Справа № 803/1263/17
Суддя: Денисюк Руслан Степанович
Дата ухвалення: 2017-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року Справа № 803/1263/17

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Шепталовій А.П.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Дрогана С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 та подання начальника Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 щодо звільнення позивача з військової служби,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернувся з позовом до Чернігівського прикордонного загону (далі - Чернігівський прикордонний загін, відповідач) про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 та подання начальника Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 щодо звільнення позивача з військової служби.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом. Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 №216-ос він був звільнений з військової служби в запас за пунктом "и" частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та з 01.11.2016 наказом начальника Чернігівського прикордонного загону №248-ос від 01.11.2016 виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Однак, постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 вказані накази визнано протиправними та скасовано, а 11.08.2017 позивача поновлено на військовій службі.

В подальшому, 31.08.2017 його викликано на атестаційну комісію Чернігівського прикордонного загону та ознайомлено з рішенням атестаційної комісії про звільнення з військової служби. Підставою для винесення такого рішення стало те, що після винесення наказу начальником Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 № 59-КП, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, останній не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку. В цей же день було ознайомлено і з поданням начальника Чернігівського прикордонного загону про його звільнення з військової служби.

Вважає, що оскаржувані рішення винесені за відсутності правових підстав, оскільки протягом шести місяців після накладення зазначеного дисциплінарного стягнення до дисциплінарної відповідальності не притягався, а службові та посадові обов'язки виконував належним чином.

Відповідач в запереченнях на адміністративний позов (а.с. 45-47) позовні вимоги заперечив, посилаючись на те, що станом на 31.08.2017 у ОСОБА_3 наявні три дисциплінарні стягнення - попередження про неповну службову відповідність та дві догани. Оскільки позивач не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, тому було проведено атестування ОСОБА_3, за результатами якого позивача подано до звільнення в запас згідно з пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність). Наказом начальника Північного регіонального управління від 20.09.2017 № 442-ос «По особовому складу» капітана ОСОБА_3 звільнено з військової служби та припинено (розірвано) контракт.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, з підстав, викладених у позовній заяві, та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечив з підстав, викладених в письмовому запереченні, просив в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 у період з травня 2005 року по 01 листопада 2016 року проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, у військовому званні «капітан».

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 №216-ос "По особовому складу" позивача було звільнено з військової служби в запас за пунктом "и" частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с. 76). Даний наказ оскаржувався позивачем в судовому порядку.

Підставою для звільнення слугували накази:

- начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП «Про результати службового розслідування» про неповну службову відповідність;

- начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.05.2016 року №239-КП «Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень», за яким оголошено «догану»;

- начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.07.2016 року №341-КП «Про результати службового розслідування», за яким оголошено «догану»;

- т.в.о.начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.08.2016 року №417-КП «Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення», за яким оголошено «догану.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.10.2017 (а.с. 126-130) позов ОСОБА_3 задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 23.09.2016 №216-ос в частині звільнення капітана ОСОБА_3, першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Грем'яч" ІІІ категорії (тип Б), з військової служби за пунктом "и" частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); визнано протиправним та скасовано наказ Чернігівського прикордонного загону "По особовому складу" від 01.11.2016 №248-ос в частині виключення капітана ОСОБА_3, першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Грем'яч" ІІІ категорії (тип Б) зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 01.11.2016; поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Грем'яч" ІІІ категорії (тип Б) з 01.11.2016; стягнуто з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 96796,24 грн.; постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11016 грн. звернуто до негайного виконання.

На виконання постанови Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 наказом начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 09.08.2017 № 366-ос «По особовому складу» ОСОБА_3 поновлено на військовій службі з 01.11.2016 (а.с. 77) та наказами начальника Чернігівського прикордонного загону від 10.08.2017 № 277-ос та від 14.08.2017 № 283-ос «По особовому складу» ОСОБА_3 зараховано до списків особового складу загону та на всі види заохочення, а також вважати таким, що приступив до виконання обов'язків за посадою, відповідно (а.с. 91-92).

29.08.2017 начальник відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) майор ОСОБА_4 звернувся з рапортом до начальника Чернігівського прикордонного загону, яким доповів, що капітан ОСОБА_3 має дисциплінарні стягнення, з них попередження про неповну службову відповідність оголошене наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 № 59-КП та просив звільнити капітана ОСОБА_3 з військової служби за контрактом, в зв'язку з тим, що військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі (а.с. 111).

Так, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 №59-кп "Про результати службового розслідування" ОСОБА_3 попереджено про неповну службову відповідність (а.с.80-84).

Наказом т.в.о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 № 460-КП «Про результати службового розслідування» капітану ОСОБА_3 оголошено догану (а.с. 103-104). З даним наказом позивача ознайомлено 17.08.2017, про що свідчить його підпис. Вказаний наказ внесений до службової картки позивача (а.с. 112-114).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 № 1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» капітану ОСОБА_3 оголошено догану (а.с. 105-109). З даним наказом позивача ознайомлено 31.08.2017, про що свідчить його підпис.

31.08.2017 відбулося засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, відповідно до порядку денного розглядався рапорт начальника відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_4 від 29.08.2017 щодо звільнення з військової служби капітана ОСОБА_3 за наявності трьох дисциплінарних стягнень, оголошених наказами начальника прикордонного загону, серед них: попередження про службову невідповідність від 11.02.2016 № 59-КП; догана від 15.09.2016 № 460-КП та догана від 22.08.2017 № 1300-АГ.

За результатами засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону прийнято рішення у формі протоколу №83 від 31.08.2017 про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_3 (а.с. 50).

31.08.2017 начальником Чернігівського прикордонного загону проведено попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування з капітаном ОСОБА_3 про звільнення в запас та виключення із списків особового складу прикордонного загону, згідно пункту «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність) (а.с. 63). Про ознайомлення з попередженням на звільнення ОСОБА_3 відмовився, про що свідчать відповідний запис на аркуші попередження.

В цей же день на позивача було складено подання до звільнення з військової служби у запас згідно пункту «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність) та на підставі статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Основними підставами при достроковому звільненні зазначено: наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 № 59-КП «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» та дві догани, оголошені наказами начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 № 460-КП та від 22.08.2016 № 1300-АГ (а.с. 59-62).

Суд вважає, що позов в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону слід задовольнити з таких підстав.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (Держприкордонслужбі) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначені у Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення;

2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність.

На підставі затвердженої атестації подаються документи для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність не пізніше 3 місяців після ознайомлення його з таким рішенням;

3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби.

Наказ про звільнення військовослужбовця видається протягом місяця після закінчення річного строку з дня накладення на військовослужбовця зазначеного дисциплінарного стягнення.

Частинами першою, другою статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України» визначено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі - Інструкція № 771) атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Пунктом 1.2. Інструкція № 771 визначено такі види атестування: планове первинне; планове періодичне; позапланове.

Згідно з пунктом 1.4. Інструкція № 771 плановому атестуванню підлягають: військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - один раз на 5 років, а також при досягненні граничного віку перебування на військовій службі у разі порушення клопотання про залишення на військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - перед звільненням з військової служби чи прийняттям на військову службу за контрактом, але не пізніше ніж за три місяці до дня підписання наказу про звільнення в запас чи укладення контракту; військовослужбовці-жінки, які підлягали атестації, але в цей час перебували у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, а також військовослужбовці, які перебували у відпустці по догляду за дитиною, - через рік після закінчення відпустки; військовослужбовці, до яких застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, - перед розглядом питання щодо зняття стягнення або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби; особи офіцерського складу, які проходять військову службу в розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, крім зазначених вище підстав, - перед призначенням на посаду офіцера діючого резерву розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби.

Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року (пункт 1.5 Інструкції № 771).

Згідно з пунктом 3.1 Інструкції № 771 процес атестування військовослужбовця передбачає: складання на військовослужбовця, який підлягає атестуванню, уповноваженою на те цією Інструкцією посадовою особою службової характеристики та висновку за нею (далі - атестаційний висновок) і їх оформлення на атестаційному листі; узгодження атестаційного висновку зі старшими прямими начальниками військовослужбовця; прийняття рішення відповідною атестаційною комісією; затвердження рішення атестаційної комісії уповноваженою посадовою особою; реалізацію атестаційного висновку.

Відповідно до пункту 3.2 цієї Інструкції щороку до 1 грудня наказом начальника органу Держприкордонслужби визначаються організаційні заходи з підготовки та проведення атестування військовослужбовців цього органу Держприкордонслужби, які підлягають плановому періодичному атестуванню наступного року. Цим самим наказом затверджуються списки військовослужбовців, які підлягають плановому періодичному атестуванню, а також визначаються строки виконання заходів, передбачених пунктом 3.1 цього розділу.

Пунктом 3.10. Інструкції № 771 визначено, що посадові особи, що складають службові характеристики та атестаційні висновки, зобов'язані: проаналізувати проходження служби військовослужбовцем, на якого складається службова характеристика за період з часу останнього атестування, оцінити рівень його професійної підготовки, ділові та моральні якості військовослужбовця, ефективність та якість виконання покладених на нього посадових обов'язків (посадових інструкцій), складність виконуваної роботи та її результативність, відповідність займаній посаді та його готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; на підставі вивчення особистих, професійних та ділових якостей особи, яка атестується, скласти і на бланку атестаційного листа власноруч написати службову характеристику на військовослужбовця, що підлягає атестуванню, та атестаційний висновок у першому примірнику атестаційного листа, які завірити своїм підписом; поставити свій підпис під характеристикою на військовослужбовця та атестаційним висновком у всіх примірниках атестаційного листа; провести бесіду з військовослужбовцем, який підлягає атестуванню, з питань проходження ним служби та виконання визначених посадовою інструкцією обов'язків, під час якої ознайомити цього військовослужбовця зі змістом службової характеристики та атестаційного висновку; у встановлені строки подати всі примірники заповненого атестаційного листа за підпорядкованістю до органу, який уповноважено розглядати атестаційний лист.

У службовій характеристиці зазначаються такі відомості про військовослужбовця, який атестується: теоретична та практична підготовленість, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості; результати службової діяльності згідно з визначеними посадовою інструкцією обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння правильно будувати свої стосунки з колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі; прагнення до вдосконалення професійного рівня, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції; володіння іноземними мовами, уміння (за наявності таких) навчати і виховувати підлеглих, вимогливість до них; культура роботи та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня; стан здоров'я та фізична підготовленість, здатність переносити психофізичні навантаження та виконувати завдання у складних умовах; готовність до виконання обов'язків за вищою посадою; основні найбільш характерні й істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку начальника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого (пункт 3.11. Інструкції № 771).

Пунктом 4.1. Інструкції № 771 визначено, що на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов'язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень: а) при плановому первинному атестуванні: гідний присвоєння первинного офіцерського звання; присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним; б) при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.

Відповідно до пункту 4.3. Інструкції № 771 у разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення "займаній посаді не відповідає" можуть бути зазначені додаткові рекомендації: доцільно призначити на нижчу посаду; доцільно звільнити з військової служби через службову невідповідність (у разі проведення планового періодичного атестування); доцільно призначити на іншу рівну посаду з іншим профілем діяльності для більш доцільного використання; доцільно звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу I цієї Інструкції).

Атестаційний лист, який містить атестаційний висновок про невідповідність військовослужбовця займаній посаді, розглядається атестаційною комісією у присутності військовослужбовця, який підлягає атестуванню, а також начальника, який складав атестаційний лист. Якщо військовослужбовець не прибув на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то атестаційна комісія має право розглянути атестаційні матеріали за його відсутності (пункт 4.6 Інструкції № 771).

Рішення атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії (додаток 3) та до всіх примірників атестаційного листа. Протокол підписується головою та членами комісії, що брали участь у засіданні, і в 10-денний строк подається начальникові відповідного органу Держприкордонслужби для затвердження (пункт 4.7 Інструкції № 771).

Затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення (пункт 4.9 Інструкції № 771).

З аналізу наведеного слідує, що Інструкцією № 771 встановлено певний порядок проведення атестування військовослужбовців. Зокрема, даною Інструкцією передбачено проведення планового атестування працівника, який має дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність перед зняттям такого стягнення, переміщення по службі або звільненні із служби.

Статтею 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначено, коли саме може бути реалізовано стягнення про неповну службову відповідність. На момент розгляду атестаційною комісією цей строк встановлено шість місяців.

Зазначеним законом не передбачено, що вказаний строк може бути продовжено, чи перебіг його може бути зупинено.

Із змісту вказаної норми випливає, що реалізація наказу про неповну службову відповідність можлива лише в межах шестимісячного строку, незалежно від будь-яких обставин.

Наказ № 59-КП, яким на ОСОБА_3 накладено вказане дисциплінарне стягнення, було винесено 11.02.2016, а засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, на якому прийнято рішення про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_3, відбулося 31.08.2017. Вказане рішення оформлене протоколом №83 від 31.08.2017.

Тобто, засідання вказаної комісії, яким реалізовувався даний наказ, відбулося через півтора роки після накладення дисциплінарного стягнення на позивача, що є грубим порушенням статті 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» та є порушенням норм Положення №1115/2009, згідно з яким погашення дисциплінарних стягнень відбувається протягом одного року.

Вказані строки не можуть бути продовжені, в тому числі і через те, що позивача було звільнено із служби, а пізніше його поновили на службі.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року № 59-КП від 11.02.2016 «Про результати службового розслідування», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» вже був реалізований відповідачем при звільненні позивача зі служби згідно з наказом № 216-ос від 23.09.2016, про що свідчить протокол засідання атестаційної комісії № 73 від 01.09.2016 (а.с.78). Відтак, повторна його реалізація через півтора року під час атестації позивача є неприпустимою.

Наявність на момент розгляду атестаційної комісії у ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень у вигляді доган не є підставою для проведення атестації позивача.

З поданих відповідачем документів, долучених до матеріалів справи, не можливо встановити, який вид атестування було застосовано до ОСОБА_3, не надано службової характеристики на позивача та атестаційного листа.

При цьому, з приписів Інструкції № 771 слідує, що атестація є документом, в якому викладаються висновок про відповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендації щодо перспективи подальшого несення служби військовослужбовцем.

Рішення атестаційної комісії від 31.08.2017, оформлене протоколом № 83, відносно ОСОБА_3 є немотивованим та необґрунтованим, оскільки констатація наявності у військовослужбовця непогашених дисциплінарних стягнень не може свідчити про його невідповідність займаній посаді. У ньому не зазначено, чому особа не відповідає займаній посаді, з яких причин, в чому це проявляється.

Крім того, суд звертає, увагу на ту обставину, що позивача поновлено на посаді 11.08.2017, а вже 31.08.2017 прийнято рішення атестаційною комісією відповідача про невідповідність займаній посаді, що може свідчити про упереджене ставлення відповідача до позивача, оскільки за такий короткий час неможливо зробити відповідні висновки про відповідність особи займаній посаді.

Вказане, на думку суду, свідчить про те, що порядок атестування військовослужбовця ОСОБА_3 відповідачем дотриманий не був.

Отже, з врахуванням вищевикладеного суд вважає, що у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є немотивованим та необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України», Положення №1115/2009 та Інструкції № 771.

Згідно із частиною першою статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідач не довів правомірності прийнятого атестаційною комісією Чернігівського прикордонного загону рішення відносно ОСОБА_3, оформленого протоколом № 83 від 31.08.2017, а тому воно є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування подання на звільнення начальника Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017, то вона до задоволення не підлягає, з огляду на таке.

Відповідно до пункту «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до пункту 288 Положення № 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Згідно з Настановою з обліку солдатів (матросів), сержантів і старшин Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 04.10.2004 № 710, затверджено форму та зміст подання на звільнення військовослужбовця та визначено, що воно оформляється та надсилається до посадової особи, яка видає наказ про звільнення.

Як вбачається із змісту оскаржуваного подання, підставою для звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «е» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність) визначено те, що ОСОБА_3 не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі.

Водночас, обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер. Висновки, викладені у поданні, не породжують обов'язкових юридичних наслідків. Такі твердження подання можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладене зазначене подання про звільнення.

Проаналізувавши вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване подання носить рекомендаційний характер та є лише підставою для подальшого прийняття рішення про наявність або відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, а його скасування не може бути підставою для відновлення порушеного права позивача.

За таких обставин, в задоволенні позовних вимог в цій частині необхідно відмовити.

Керуючись статтями 158, 160 ч.3, 162, 163, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону відносно ОСОБА_3, оформлене протоколом № 83 від 31.08.2017.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, яка буде складена у повному обсязі до 24 жовтня 2017 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий Р.С. Денисюк