Справа № 806/1602/17
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2017-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
УХВАЛА
іменем України
"25" жовтня 2017 р. Справа № 806/1602/17
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Охрімчук І.Г.
суддів: Капустинського М.М.
Моніча Б.С.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,
позивача та представника відповідача:
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" липня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 визнання дій неправомірними, скасування наказу №397 від 03.03.2017 року
ВСТАНОВИВ:
В червні 2017р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про:
- визнання неправомірними дії командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо видання наказу за №397 від 03.03.2017 "Про надання недостовірної інформації про наявність особового складу";
- скасування наказу Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 за №397 від 03.03.2017 "Про надання недостовірної інформації про наявність особового складу".
Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 зазначив про те, що наказ командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 за №397 від 03.03.2017, яким на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани винесений на підставі акту службового розслідування, яке проводилось по факту надання ним недостовірної інформації про наявність особового складу та введення в оману командира. Зазначає, що командир дивізіону не відповідає за особовий склад, а відповідає за нього начальник штабу. Вказує, що службова перевірка проведена з порушенням Інструкції № 82 "Про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України", у зв`язку з чим, вважає, що наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та оголошення догани є протиправним, оскільки застосований не у спосіб передбачений Конституцією України. Зокрема, по закінченню службового розслідування з ним не було проведено бесіди, та на час перебування його на лікуванні не було зупинено проведення службового розслідування. Позивач вважає, що не вчиняв дисциплінарного проступку і відповідач не мав законного права виносити такий наказ.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.07.2017р. відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову. В апеляційній скарзі позивач зазначає, зокрема про те, що службове розслідування було проведено поверхово, без з`ясування всіх обставин справи. На думку скаржника, службовим розслідуванням, а в подальшому наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 за №397 від 03.03.2017р. не було доведено його провини в порушенні вимог Статутів.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дослідивши докази, зібрані в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги з огляду на наступне.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходив службу у військовій частині-польова пошта НОМЕР_1 на посаді заступника командира дивізіону по роботі з особовим складом.
Наказом командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 від 03.03.2017 №397 "Про надання недостовірної інформації про наявність особового складу" за незадовільне відношення до обліку особового складу, безконтрольність та повне не володіння станом справ в підпорядкованому підрозділі, незадовільне виконання вимог статей 59,101,102 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та введення в оману командира частини, тимчасово виконуючому обов"язки командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону майору ОСОБА_1 оголошено сувору догану та позбавлено премії в розмірі 20% за підсумками роботи у березні місяці. (а.с.21)
Позивач вважаючи такий наказ протиправним, звернувся до суду для захисту порушеного права.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким в позові відмовлено, колегія суддів враховує наступне.
Частиною 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Згідно зі ч.1 ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
При цьому, обов`язок щодо підтримання військової дисципліни та прийняття рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності покладено на командира військової частини (підрозділу), закладу, установи та організації.
Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно зі ч.2 ст. 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 97 Дисциплінарного статуту встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.
Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Оголошувати дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.
Відповідно до ст. 98 Дисциплінарного статуту, під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Матеріали справи свідчать, що наказом командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 від 03.03.2017 №397 "Про надання недостовірної інформації про наявність особового складу" за незадовільне відношення до обліку особового складу, безконтрольність та повне неволодіння станом справ в підпорядкованому підрозділі, незадовільне виконання вимог статей 59,101,102 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та введення в оману командира частини, тимчасово виконуючому обов"язки командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону майору ОСОБА_1 оголошено сувору догану та позбавлено премії в розмірі 20% за підсумками роботи у березні місяці.
Підставою для видачі такого наказу стали матеріали службового розслідування за вхідним №5252 від 03.03.2017 по факту надання недостовірної інформації про наявність особового складу 20.02.2017 заступником командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_1 .
Відповідно до п.84-86 Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Згідно п. 1.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція), рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 1.5 Інструкції, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.
У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
Матеріали справи свідчать, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 21.02.2017 №309 "Про призначення службових розслідувань" на підставі усного розпорядження тимчасово виконуючого обов"язки командира частини полковника ОСОБА_2 , по факту надання недостовірної інформації про наявність особового складу заступником командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_1 , призначено службове розслідування. (а.с.20)
В ході проведення службового розслідування встановлено, що тимчасово виконуючий обов"язки командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону майор ОСОБА_1 на шикування не прибув та не забезпечив прибуття військовослужбовців, які прибули з відпусток 20.02.2017. Відносно наявності особового складу в підрозділі майор ОСОБА_1 вказав на те, що солдат ОСОБА_3 не прибув на службу. Щодо причини відсутності вказав на те, що він прибув з відпустки, написав рапорт про прибуття та можливо виїхав додому. Проте після перевірки в стройовій частині рапорту солдата ОСОБА_3 було встановлено, що ніякого рапорту солдат не писав, але є рапорт про прибуття з відпустки солдата ОСОБА_3 , підписаний т.в.о. командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону майора ОСОБА_1 . Після остаточного уточнення інформації було встановлено, що солдат ОСОБА_3 до військової частини не прибував у зв`язку з перебуванням до 01.03.2017 у відпустці.
За результатами службового розслідування заступником командира частини по роботі з особовим складом підполковником ОСОБА_4 .Крсек зроблено висновок та запропоновано тимчасово виконуючому обов`язки командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону майора ОСОБА_1 за незадовільне відношення до обліку особового складу, безконтрольності, повного не володіння станом справ в підпорядкованому підрозділі, незадовільного виконання вимог статей 59,101,102 Статуту та введення в оману командира частини оголосити сувору догану та позбавити 20% премії за підсумками роботи у березні.
Проведенню службового розслідування передувало встановлення факту надання заступником командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_1 недостовірної інформації про наявність особового складу.

Матеріали справи свідчать, що наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 20.02.2017 №39 на майора ОСОБА_1 - заступника командира четвертого гарматного артилерійського дивізіону по роботі з особовим складом, з 20.02.2017 покладено тимчасове виконання обов"язків командира четвертого артилерійського дивізіону. (а.с.50). Отже, майор ОСОБА_1 з 20.02.2017 тимчасово виконував обов"язки командира четвертого артилерійського дивізіону.
Згідно п.58 Розділу 2 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 №548-XIV командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.
Відповідно до п.59 Розділу 2 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" командир (начальник), крім іншого, зобов`язаний: завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності.
В контексті наведеного суд відмічає, що у даному випадку на позивача як командира четвертого артилерійського дивізіону з 20.02.2017 було покладено обов"язок мати точні відомості про особовий склад.
В зв`язку з чим безпідставними є доводи скарги про те, що на позивача як на командира не було покладено обов`язок мати точні відомості про особовий склад.
Крім того, у матеріалах справи, за підписом т.в.о. командира 4 ГАДН майора ОСОБА_1 , міститься рапорт про те, що військовослужбовці служби за контрактом 4 гарматного артилерійського дивізіону 20.02.2017 прибули в ППД з відпустки, а саме: капітан ОСОБА_5 , солдат ОСОБА_6 , солдат ОСОБА_3 (а.с.14)
Водночас, згідно відпускного листа, наявного у матеріалах справи, солдат ОСОБА_3 з 09.02.2017 по 28.02.2017 перебував у першій половині чергової відпустки за 2017 рік. (а.с.15). Тобто, ОСОБА_3 20.02.2017 знаходився у відпустці та був відсутній у військовій частині.
У судовому засіданні суду першої інстанції позивач не заперечував, що у рапорті від 20.02.2017 міститься його підпис, однак вказав, що поставив його не читаючи змісту рапорту. Однак, суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги такі пояснення, оскільки ця обставина не спростовує обов"язку позивача, як на той час командира дивізіону, володіти інформацією про особовий склад та відповідати за документи, які він підписує.
Також, з матеріалів справи вбачається, що в ході проведення службового розслідування у ОСОБА_1 були відібрані письмові пояснення, згідно яких він пояснив, що увів в оману не спеціально, а так як пожалів солдата ОСОБА_3 (а.с.16). Отже, майор ОСОБА_1 факту уведення в оману командира стосовно наявності особового складу не заперечував, так як і не заперечував, що пояснення писав власноруч.
Таким чином, в ході розгляду справи знайшли своє підтвердження висновки акту службового розслідування про те, що т.в.о. командира гарматного артилерійського дивізіону ОСОБА_1 надав командиру військової частини недостовірну інформацію про наявність особового складу станом на 20.02.2017.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що при проведенні службового розслідування та складанні акту службового розслідування порушено вимоги п.3, 4 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України" з цього приводу слід вказати наступне.
Відповідно до п.3 Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Згідно п.4 Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:
посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку.
Судом встановлено, що службове розслідування проведено у повній відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, досліджений судом акт службового розслідування містить всі необхідні реквізити, що мають значення для його складання.
Водночас, суд зазначає, що окремі недоліки в оформленні деяких документів не можуть бути підставою для визнання його незаконним, якщо з нього можливо чітко встановити виявлене порушення. Сам акт службового розслідування є лише складовою процедури службового розслідування та ніяким чином не впливає на факт вчинення порушення.
З огляду на зазначене, суд вважає, що порядок службового розслідування був дотриманий, акт складений за результатами службового розслідування повністю відповідає вимогам Інструкції, а зафіксовані в ньому обставини знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.
Що стосується доводів скарги про те, що до не застосовано інший вид дисциплінарного стягнення, менш суворий слід вказати наступне.
Згідно зі ч.2 ст. 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Наведене свідчить про те, що вирішальним при накладення дисциплінарної відповідальності за скоєний проступок військовослужбовцем є характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступень вини, попередня поведінка порушника та розмір завданих державі та іншим особам збитків.
Як встановлено судом першої інстанції , з пояснень представника відповідача, при накладенні дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани було враховано те, що згідно службової картки 08.02.2017 на ОСОБА_1 вже було накладено дисциплінарне стягнення, та на той час воно було не зняте. Вказані обставини підтверджуються службовою карткою заступника командира дивізіону по роботі з о/с майора ОСОБА_1 (а.с.18-19)
Таким чином, в ході судового розгляду підтверджено факт надання позивачем недостовірної інформації про наявність особового складу та як наслідок незадовільне відношення до обліку особового складу, безконтрольність та повне не володіння станом справ в підпорядкованому підрозділі, чим порушено Статуту внутрішньої служби, а тому його цілком обґрунтовано було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ за №397 від 03.03.2017 "Про надання недостовірної інформації про наявність особового складу" прийнятий з урахуванням всіх обставин, тому є правомірним.
Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач, приймаючи спірний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення останньому суворої догани та позбавленням 20% премії, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, відтак позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими.
Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, у відповідності до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" липня 2017 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

Б.С. Моніч

Повний текст cудового рішення виготовлено "26" жовтня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_1

АДРЕСА_1 - відповідачу/відповідачам: Військова частина - польова пошта НОМЕР_1 вул. Червона Гора, 1,Бердичів,Житомирська область,13300
4-третій особі: - ,