Справа № 817/26/16
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2017-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.
Суддя-доповідач:Капустинський М.М.
УХВАЛА

іменем України

"23" жовтня 2017 р. Справа № 817/26/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,

представника Відповідача,розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "30" березня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратура Рівненської області про визнання нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання вчинення певних дій та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання нечинним та скасування наказу прокуратури Рівненської області №1526 від 14.12.2015 року про звільнення з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, поновлення на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, зобов'язання прокурора Рівненської області (Рівненського регіонального прокурора) видати наказ про призначення на постійну посаду прокурора Дубенської місцевої прокуратури в раз наявності, відкриття або введення вакантної посади, стягнення з прокуратури Рівненської області заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області №1526 від 14.12.2015 року про звільнення ОСОБА_3, яким його звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 14.02.2015 року у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідною допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст.44 КЗпП України) в частині формулювання причин звільнення, виключивши з даного наказу слова "ліквідацією чи". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За апеляційною скаргою ОСОБА_3 постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2016 року, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "30" березня 2016 р. скасовано та прийнято нову постанову, якою, адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ №1526 прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_3.».

Поновлено ОСОБА_3 на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15.12.2015р..

Стягнуто з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015р. по 06.06.2016р. у розмірі 39034,4 грн. (тридцять дев'ять тисяч тридцять чотири гривні сорок копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанову суду, в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15.12.2015р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 7277 (сім тисяч двісті сімдесят сім) грн. звернуто до негайного виконання.

Справа переглядалась в порядку касаційного провадження.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 серпня 2017 року касаційну скаргу прокуратури Рівненської області задоволено частково.

Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2016р. у даній справі скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції не погодився з висновками суду апеляційної інстанції щодо того, що на момент попередження позивача про звільнення та на час його звільнення у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури запроваджено посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, і за наявності у позивача чинного доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, цю посаду відповідач повинен був запропонувати йому, незважаючи на особливий порядок призначення на посаду державного службовця за конкурсом.

Суд касаційної інстанції вказав, що апеляційним судом не перевірено чи вказана посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць взагалі могла пропонуватись позивачу з урахуванням вимог, які ставляться до неї відповідно до закону, чи достатньо у нього необхідного досвіду, стажу роботи та кваліфікації для зайняття цієї посади, що кандидат на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць повинен відповідати певним критеріям, які висуваються до державного службовця згідно Закону України «Про державну службу» у тому числі мати стаж роботи у сфері охорони державної таємниці не менше одного року, а наявність лише доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, є недостатнім.

Переглядаючи спірне рішення суду першої інстанції, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника прокуратури, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, яка набрала чинності з 15.12.2015р., у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Згідно Додатку до цього Закону передбачено створення на території Рівненської області Дубенської місцевої прокуратури.

Відповідно до п.п."в" п.1 ч.51 Розділу ХІІІ Перехідних положень вказаного Закону до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Пунктом 1.2 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015р. №98, передбачено, що на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

В ході розгляду справи судами встановлено, що ОСОБА_3 з 20.04.2011 року перебував на різних посадах в органах прокуратури, зокрема, з 20.07.2015 року та на час виникнення спірних правовідносин - на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів.

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-УІ (Закон №1697) наказом Генерального прокурора України №64ш від 15.07.2015 року скорочено у штатних розписах усіх прокуратур міст, районів, районів у містах, міжрайонних прокуратур посади, в тому числі, прокурорів прокуратур з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів. Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №89ш виключено зі штатного розпису прокуратури Рівненської області Дубенську міжрайонну прокуратуру та включено до штатного розпису місцевих прокуратур Дубенську місцеву прокуратуру, у штатному розписі якої передбачалось 15 штатних одиниць прокурорів. (т.1, а.с. 30)

25.09.2015 року, відповідно до вимог ст.49-2 КЗпП України, позивача ознайомлено із письмовим попередженням прокуратури Рівненської області від 24.09.2015 року №11/1-2003вих15 про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року(т.1, а.с.9).

14.12.2015 року наказом Прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_3.» №1526 юриста 2 класу ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 14.02.2015 року у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст.44 КЗпП України).

З огляду на вказані обставини та приписи Закону правильним є висновок суду першої інстанції, що з набранням з 15.12.2015 року чинності нормами Закону №1697 в частині визначення нового переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників.

При цьому, п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Матеріали справи свідчать, що посаду прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, яку обіймав ОСОБА_3, було скорочено, а його попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у встановленому законом порядку. В свою чергу, призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Встановлено, що позивач приймав участь у конкурсі на зайняття посад Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області.

За результатами двох перших рівнів конкурсу, а саме - тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей позивач набрав 74 бали, зайнявши 24 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, складеного у порядку по кількості набраних балів за результатами двох тестувань.

Суд першої інстанції встановив, з чим погоджується і колегія суддів, що призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності та за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу. При цьому враховуючи затверджену штатну чисельність прокуратури, наявність лише 15 вакантних посад, на які міг претендувати позивач та рейтинговий список, згідно з яким він отримав низький підсумковий бал, що не дозволило претендувати на зайняття посади, приймаючи рішення про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.

Разом з тим, наказом прокурора Рівненської області 14.12.2015р. №1526 позивача звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України та органів прокуратури України з 14.12.2015р. у зв'язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. (т.1, а.с.10).

Підставою для звільнення слугував наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №89ш.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції правильно виходив з того, що оскаржуваний наказ містить дві підстави для звільнення «у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією», які самі по собі є самостійними підставами та не можуть вживатися одночасно. При цьому суд першої інстанції правильно встановив, що фактично ліквідації органу прокуратури, де працював позивач, не відбулось. Відтак, суд першої інстанції правильно визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Рівненської області від 14.12.2015р. №1526 в частині формулювання причин звільнення позивача, виключивши з даного наказу слова «ліквідацією чи».

Щодо доводів апелянта про неврахування судом першої інстанції приписів ст.49-2 КЗпП України слід зазначити, що частиною другою статті 49-2 України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо неврахування відповідачем вимог положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення його на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в органах виробництва і праці, оскільки Законом України «Про прокуратуру» та Порядком проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування.

Крім того, колегія суддів вважає, що відповідач був позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_3 на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, яку було введено з 15.12.2015 року в новоутвореній місцевій прокуратурі.

Так, листом Генерального прокурора України від 27.07.2015 року №20-157 вих.-15-376 "Про організацію діяльності, пов'язаної з державною таємницею, в умовах реформування органів прокуратури" передбачено утворення в місцевих прокуратурах режимно-секретних органів (РСО) та лише з 15.12.2015 року було введено посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, заміщення якої передбачалось шляхом проведення конкурсу.

31.07.2015 року прокуратурою Рівненської області скеровано на адресу Дубенської міжрайонної прокуратури лист про необхідність проведення конкурсного відбору кандидатів на зазначену посаду.

02.11.2015 року проведено повторно конкурс, на якому визначено особу, як переможця, та після погодження зазначеної кандидатури органами СБУ, останню, 15.12.2015 року призначено на вказану посаду до новоствореної прокуратури.

Позивач участі в конкурсі не брав.

До того ж, як встановлено судом, ОСОБА_3 мав допуск до державної таємниці протягом 3 років 7 місяців 16 днів, але зазначений допуск не є його стажем роботи у сфері охорони державної таємниці, (п.1.4 Інструкції №306 від 08.05.2015 року "Про порядок погодження органами Служби безпеки України призначення особи на посаду...").

В силу специфіки та порядку зайняття посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, з урахуванням вимог, які ставляться до особи, яка претендує на зайняття цієї посади (наявність необхідного досвіду управління персоналом, стажу роботи у сфері охорони державної таємниці не менше року), відповідач не міг пропонувати її позивачу. Більше того, наявність необхідного у позивача досвіду, стажу роботи та кваліфікації для зайняття цієї посади могла оцінюватись відповідною конкурсною комісією за умови подання позивачем заяви та пакету необхідних документів для участі в конкурсі.

Враховуючи вищенаведене, дії прокуратури Рівненської області в частині прийняття наказу від 14 грудня 2015 року №1526 є правомірними, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "30" березня 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "23" жовтня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,35600

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Рівненської області вул.16 Липня, буд.52,м.Рівне,33028

4-прокуратура Житомирської області - ,