Справа № 820/1962/17
Суддя: Мороко А.С.
Дата ухвалення: 2017-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний судхх5
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2017 р. № 820/1962/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мороко А.С.,

суддів - Волошина Д.А., Старосєльцевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Кікояна Г.О.,

позивача - ОСОБА_1,

представника Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області - ОСОБА_2,

представника Міністерства юстиції України - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Міністерства юстиції України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, про скасування наказу, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:

1) скасувати наказ Державної міграційної служби України № 170-к від 14.04.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області;

2) поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

3) зобов'язати Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення про Закон України "Про очищення влади", внесені відомості щодо ОСОБА_1.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2017 залишено без розгляду позов ОСОБА_1 в частині, що стосується вимог до Міністерства юстиції України, у зв'язку із відкликанням позивачем цієї частини позовних вимог.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що наказом Державної міграційної служби України № 170-к від 14.04.2017 був незаконно звільнений з посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з підстав, передбачених ОСОБА_4 України "Про очищення влади". Також позивач зазначає, що враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, ОСОБА_1 виконував свій обов'язок перед УРСР. Крім того, позивач посилається на те, що Державною міграційною службою України, на яку частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено тягар доказування у разі заперечення проти заявленого позову, не підтверджено вчинення позивачем певних дій, прийняття рішення чи допущення бездіяльності, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Позивач вважає звільнення із займаної посади незаконним ще й з тієї підстави, що оскаржуваний ним наказ був прийнятий, коли позивач перебував у відпустці.

На думку позивача, оскаржуваним наказом порушено його право на працю, передбачене статтею 43 Конституції України. Позивач посилається на те, що Державна міграційна служба України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, порушила вищезазначене право позивача, чим позбавила останнього гарантованої Конституцією України можливості заробляти собі на життя працею на займаній посаді.

Позивач у судовому засіданні вимоги та доводи адміністративного позову підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Відповідач, Державна міграційна служба України, проти позову заперечувала, посилаючись на положення частини 3 статті 1, пункту 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади", якими встановлено заборону колишнім штатним працівникам КДБ УРСР протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_4 обіймати посади, зазначені у ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 3 ОСОБА_4. Займана позивачем посада входить до вищевказаного переліку. Крім того, відповідач посилався на визначені повноваження щодо проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади". Дані повноваження визначені Порядком, затвердженим постановою КМУ № 563 від 16.10.2014. Відповідач, ДМС України, посилається на виникнення у нього з моменту надходження листа СБУ від 07.04.2017 за вих. № 24/л/6-1100 обов'язку у триденний строк підготувати довідку про результати перевірки за формою, визначеною чинним законодавством, та у триденний строк після складення довідки прийняти рішення про звільнення особи. Чинним законодавством не передбачено можливості для збільшення визначених термінів чи їх переривання, у тому числі у зв'язку із тимчасовою відсутністю працівника на роботі. Виходячи з вказаного, відповідач вважає законним та обґрунтованим наказ про звільнення ОСОБА_1

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала у повному обсязі, просила відмовити в його задоволенні.

Третя особа, Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, надало до суду письмові пояснення, в яких просило відмовити в задоволенні позовних вимог, підтримуючи заперечення Державної міграційної служби України.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримала заперечення відповідача, просила відмовити в задоволенні позовних вимог.

Суд, вислухавши пояснення сторін, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. ОСОБА_4 та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Конституція України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституції та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що позивач, ОСОБА_1, в період з 30.04.2013 по 14.04.2017 працював на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

Як вбачається із матеріалів справи, ДМС України здійснено перевірку керівництва ГУДМС у Харківській області відносно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади".

Державною міграційною службою України надіслано запити про надання відомостей щодо ОСОБА_1 до Служби безпеки України (далі СБУ), Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Головного територіального управління юстиції у Харківській області Міністерства юстиції України, ДПІ у Московському районі м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області, Територіального управління Державної судової адміністрації України у Харківській області.

У відповідь на надіслані запити до ДМС України надійшов, зокрема, лист СБУ від 25.05.2015 № 24/л-32908. У звязку з тим, що з даного листа неможливо встановити достовірну інформацію про необхідність застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених ОСОБА_4 України «Про очищення влади», відповідач звернувся до СБУ з листом щодо надання уточненої інформації.

Також, для прийняття обєктивного рішення ДМС України зверталась до СБУ з листами від 23.07.2015 № 10-4384/3.1-15, від 09.2015 № 10-5254/2.1-15, від 11.11.2015 № 10-6660/2.1-15 та від 23.03.2017 № 10-1828/1-17.

Остання відповідь, що надійшла від органів перевірки за результатами проведеної перевірки, а саме - лист СБУ від 07.04.2017 № 24/л/6-1100 «Про підтвердження уточненої інформації», надійшов до ДМС України 12.04.2017 (вх. № 18030/0-17). Даним листом поінформовано, що повідомлені ОСОБА_1 відомості у заяві про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади", є недостовірними.

На підставі вищезазначеного, начальником Управління персоналу ДМС України складено довідку про результати перевірки, передбаченої ОСОБА_4 України "Про очищення влади" № 10-72/192 від 14.04.2017.

За висновками проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 застосовуються заборони, передбачені частинами 3, 4 статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади".

Згідно з підп. 13 п. 10 ОСОБА_6 про ДМС Голова ДМС, серед іншого, призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ та звільняє з посади заступників керівників територіальних органів ДМС.

Наказом Державної міграційної служби України № 170-к від 14.04.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з підстав, передбачених пунктом 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, пункту 8 частини першої статті 83 ОСОБА_4 України "Про державну службу".

Таким чином, наказ ДМС від 14.04.2017 № 170-к "Про звільнення ОСОБА_1В." було прийнято у звязку з застосуванням заборон, передбачених частиною третьою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними пунктом 3 частини четвертої статті 3 ОСОБА_4 України «Про очищення влади», відповідно до підпунктів 13, 25 пункту 10 ОСОБА_6 про ДМС на підставі листів Служби безпеки України від 25.05.2015

№ 24л-32908, від 27.08.2015 № 24/6-6112, від 29.09.2015 № 24/56047-л,

від 15.12.2015 № 24/л/6-8225, від 07.04.2017 № 24/л/6-1100, довідки про результати перевірки, передбаченої ОСОБА_4 України "Про очищення влади", листа ДМС Міністру внутрішніх справ України від 14.04.2017 № 10-2189/1-17.

Із вищевказаним наказом позивача було ознайомлено 20.04.2017 шляхом видачі наказу ГУ ДМС України в Харківській області № 110-к від 20.04.2017, про що свідчить особистий підпис позивача.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені відповідачем в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Складовими елементами правового статусу осіб публічної служби є вступ на публічну службу, умови та порядок її проходження, звільнення з публічної служби, соціальний статус осіб публічної служби.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються ОСОБА_4 України "Про очищення влади".

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади", очищення влади (люстрація) - це встановлена цим ОСОБА_4 або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

На виконання п. 10 ч. 1 ст. 2 ОСОБА_4 України "Про очищення влади", заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

ОСОБА_6 частини 3 статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_4 посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього ОСОБА_4, а також особи, які не подали у строк, визначений цим ОСОБА_4, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього ОСОБА_4.

Як вбачається зі спірного наказу, в якості підстави для звільнення позивача з органу виконавчої влади, вказано положення ч. 3 ст. 1 та п.3 ч.4 ст.3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади".

Відповідно вказаної норми заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього ОСОБА_4, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Стаття 5 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом. Звільнення проводиться за наслідками висновку такої перевірки (ч. 14 ст.5 ОСОБА_4 України "Про очищення влади").

Механізм очищення влади визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 «Деякі питання реалізації ОСОБА_4 України «Про очищення влади», якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" (далі Порядок).

За змістом пункту 5 Порядку рішення про початок перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_4, в якому встановлюється дата початку проведення перевірки, приймається керівником органу.

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці (пункт 6 Порядку).

Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.14 № 563, (далі Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.

Відповідно до пункту 36 Порядку на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 ОСОБА_4) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).

Згідно з пунктом 37 Порядку на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 ОСОБА_4) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Стаття 36 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - Кодекс) визначає підстави припинення трудового договору, зокрема з підстав, передбачених ОСОБА_4 України «Про очищення влади» (п. 7-2 зазначеної статті Кодексу).

Як встановлено в ході розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, позивач з 29.07.1982 по 07.09.1983 працював електромеханіком зв'язку відділення урядового зв'язку ОСОБА_7 по Харківській області.

З 01.09.1983 по 27.06.1987 позивач був студентом Харківського юридичного інституту (у зв'язку з чим був звільнений з 07.09.1983 з ОСОБА_7 по Харківській області).

З 01.09.1988 позивач прийнятий на дійсну військову службу в КДБ УРСР та направлений на навчання до Вищих курсів КДБ СРСР у м. Тбілісі. 16.05.2010 позивач звільнений з дійсної військової служби наказом Голови СБУ № 494-ос від 19.05.2010.

Вказані факти стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, виходячи з критерію заборони, вказаного пунктом 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади".

Надаючи оцінку зазначеним обставинам, суд виходить з наступного.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статей 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року захист Вітчизни є священний обов'язок кожного громадянина України.

Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом.

Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов'язок громадян ОСОБА_8 РСР.

Згідно зі статтею 1 ОСОБА_4 СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок" загальнообов'язковий військовий обов'язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов'язком громадян СРСР.

Відповідно до статті 2 даного ОСОБА_4 захист вітчизни - священний обов'язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.

ОСОБА_6 статті 3 встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов'язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.

Таким чином, позивач при проходженні дійсної військової служби в КДБ УРСР, виконував свій конституційний обов'язок, від якого не міг ухилятись.

Радою Міністрів СРСР 18.03.1985 прийнято Постанову № 240 "Про затвердження ОСОБА_6 про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР". ОСОБА_6 прийнято на виконання норм ОСОБА_4 СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок".

Пункт 2 ОСОБА_6 встановлює, що дія ОСОБА_6 поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.

Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, позивач виконував свій обов'язок перед УРСР.

ОСОБА_9 юридичного університету ім. Ярослава Мудрого повідомлено, що позивач при розподілі у 1987 році молодих спеціалістів відповідно до чинного законодавства мав обовязково відпрацювати три роки за направленням та не мав права ухилитись чи відмовитись від такого розподілу.

Крім врахування вище викладених норм та обставин, суд вважає за необхідне також зазначити наступне.

Конституцією України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Приписи ОСОБА_4 щодо критеріїв віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто виходять із презумпції їх вини та запроваджують колективну відповідальність вказаних осіб за діяльність визначених ОСОБА_4 державних органів у цілому.

До того ж, передбачена нормами ОСОБА_4 відповідальність поширюється на правовідносини, які мали місце до набрання ним чинності, що не узгоджується зі ст. 58 Конституції України, відповідно до якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Норми ч. 3 ст. 1, п. 7 ч. 1 ст. 3, п. 3 ч. 2 ст. 3, ч. 2 Прикінцевих та Перехідних положень ОСОБА_4 не пом'якшують та/або не скасовують відповідальність особи, а навпаки, запроваджують її.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 (справа № 1-17/2005) у справі за конституційним поданням 51 одного народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 92, п. 6 розділу Х "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками), із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 (справа № 1-25/2010) у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу 8 п. 5 ч. 1 ст. 11 ОСОБА_4 України "Про міліцію", одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме тільки за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто, обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Особливу увагу суд звертає на наступне.

Згідно з статтею 17 ОСОБА_4 України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції №11 від 25.06.1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.1961 р.), передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Питання щодо виникнення дискримінації у зв'язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Сідабрас і Джяутас проти ОСОБА_2". У даному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції.

Суд звернув увагу на те, що заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв'язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).

У пункту 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них роботи в органах державної безпеки.

ЄСПЛ дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, що полягало в незаконному звільненні у зв'язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.

Оскаржувана заборона займатись певними видами трудової діяльності та займати визначені посади в суттєвій мірі повпливала на можливість заявників працювати в різних сферах професійної діяльності та, як наслідок, на реалізацію права на повагу до особистого життя.

Крім того, у пункті 69 ЄСПЛ вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв'язку із колишньою роботою в КДБ.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згаданою Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14.02.2006 року у справі "Турек проти Словаччини", від 24.04.2007 року у справі "Матиєк проти Польщі", від 17.07.2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15.01.2008 року у справі "ОСОБА_2 проти Польщі").

У рішенні "ОСОБА_2 проти Польші" ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень.

Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року №CDL-AD (2012)028 щодо "ОСОБА_4 про люстрацію" колишньої югославської республіки Македонія.

Таким чином, установлення п. 3 ч. 4 ст. 3 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_4 обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.

Вказане, також суперечить і ст. 17 ОСОБА_4 України "Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року за № 3477 - IV (далі - Закон №3477), яка є в Україні окремим джерелом права.

Частиною 2 статті 1 ОСОБА_4 України "Про очищення влади" визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Аналізуючи вищевказані положення законодавства, колегія суддів доходить висновку, що для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Проте, відповідачем по справі, на якого частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено тягар доказування, якщо він заперечує проти заявленого позову, не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення позивачем, ОСОБА_1, певних дій, прийняття рішення чи допущення бездіяльності, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Що стосується посилань позивача відносно прийняття відповідачем оскаржуваного наказу в період перебування у відпустці, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 21 Кодексу законів про працю трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

ОСОБА_4 України "Про очищення влади" не регулюють питання можливості звільнення працівника під час його перебування у відпустці. Разом з тим, з аналізу положень пункту 37 Порядку випливає, що у керівника органу є три дні з моменту складення довідки про результати перевірки на прийняття відповідного рішення. Вказаний строк не передбачає можливості його продовження чи зупинення на час відсутності працівника на роботі. Таким чином, доводи позивача в цій частині позову суд не бере до уваги. Разом з тим, вказані висновки суду не впливають на результат вирішення спору по суті заявлених вимог.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму ВСУ від 01.04.1994 року № 4, від 26.10.1995 року № 18, від 25.05.1998 року № 15) роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

На підставі викладеного, відповідачем під час судового розгляду не було доведено правомірності звільнення позивача зі служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, виходячи із системного тлумачення вище викладених норм у контексті з'ясованих судом обставин, суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про скасування наказу, поновлення на роботі, виплати заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.

За правилами, встановленими ст. 256 КАС України, постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника ГУДМС України в Харківській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 17, 50, 160-163, 167, 185, 186 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Міністерства юстиції України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, про скасування наказу, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати наказ Державної міграційної служби України № 170-к від 14.04.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з 15.04.2017 з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області з 15.04.2017.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 25 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя А.С. Мороко

Судді Д.А. Волошин

ОСОБА_10