Справа № 638/5337/17
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2017 р. Справа № 638/5337/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017р. по справі № 638/5337/17

за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1

про примусове видворення з України,

ВСТАНОВИЛА

Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі по тексту - ГУ ДМС України в Харківській області позивач), звернувся до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі по тексту - відповідач), в якому просив суд винести постанову про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; звернути постанову до негайного виконання.

Постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017 року по справі № 638/5337/17 адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, про примусове видворення - задоволено.

Примусово видворено громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Республіки Бангладеш, постійно проживаючого : Республіка Бангладеш - за межі території України.

Затримано з метою забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, терміном на шість місяців.

Постанову звернуто до негайного виконання.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017 року по справі № 638/5337/17 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує, що оскільки компетентним органом не приймалось рішення про примусове повернення відносно відповідача, відсутні підстави для примусового видворення ОСОБА_1 з України, оскільки в силу ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видворення відповідача може бути лише невиконання без поважних причин рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення. При цьому, позивачем не було доведено того, що ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі, а тому відсутні підстави для затримання відповідача, передбачені ст.183-7 КАС України. Крім того, вказує, що ані позивачем під час затримання, ані судом першої інстанції під час розгляду справи не було залучено фахівця в галузі права для надання відповідачу правової допомоги через діючі центри безоплатної вторинної правової допомоги, незважаючи на те, що відповідач має право на таку допомогу в силу положень Закону України «Про безоплатну правову допомогу» як іноземець, затриманий з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення. Також зазначив, що апелянт під час розгляду адміністративного позову в суді першої інстанції не отримав жодних матеріалів адміністративної справи. Перекладачем не було здійснено належним чином перекладу до, під час і після судового засідання, не перекладено відповідачеві жодного документу.

Представник позивача в надісланих до суду письмових запереченнях просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Пояснив, що позивач в силу п.14 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є нелегальним мігрантом. Вказав, що дії відповідача були направлені на порушення зазначеного Закону, у зв'язку з чим ГУ ДМСУ в Харківській області було прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_1 від 04.04.2017 року та надано строк для добровільного виїзду за межі України до 05.04.2017 року. Відповідач, отримавши 04.04.2017 року копію даного рішення, не скористався правом на його оскарження і таким чином, погодився з цим рішенням, однак, не виконав його у встановлений строк. Враховуючи викладене, беручи до уваги наявність доказів незаконного знаходження відповідача на території України, стверджує про наявність підстав для примусового видворення ОСОБА_1 за межі України, передбачених статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та статтею 13 Закону України «Про імміграцію». Зазначив, що відповідач на стадії судового розгляду не був позбавлений права звернутися до суду з проханням надати йому захисника або самостійно звернутися за правовою допомогою, проте цим правом не скористався, проти задоволення адміністративного позову в судовому засіданні не заперечував. Відповідачем до початку судового засідання та під час судового розгляду не було подано жодних зауважень з приводу невірного та неповного перекладу.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.04.2017 року працівниками УСБ України в Харківській області спільно з працівниками ГУДМС України в Харківській області під час проведення цільового профілактичного заходу з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають на території України, за адресою : АДРЕСА_1 був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

З пояснення іноземця встановлено, що він приїхав на територію України у січні 2017 року поза пунктами пропуску через державний кордон з метою працевлаштування в Україні.

Відповідно до наявних в матеріалах справи копій адміністративного протоколу від 04.04.2017 р. та постанови від 04.04.2017 року за порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 203 КУпАП. Накладений штраф у сумі 510,00 грн. не сплачено.

Як встановлено зі слів громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування він не має.

До ГУ ДМС України в Харківській області з метою одержання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не звертався.

Відносно відповідача було прийнято рішення щодо примусового повернення його за межі України, однак у зазначений в рішенні термін громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 територію України не залишив.

Зазначені обставини стали підставою для звернення ГУ ДМС України в Харківській області до суду з даним позовом про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з території України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено порядок перетину державного кордону та в'їзду на територію України, не виконано рішення ГУ ДМС України в Харківській області про примусове повернення до країни походження. При цьому, за висновком суду, відповідач буде ухилятися від виїзду з території України, що свідчить про необхідність його примусового видворення за межі території України.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення клопотання позивача щодо затримання відповідача та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк до 6 місяців.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі по тексту - Закон № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов'язані подати свої біометричні дані для їх фіксації.

Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону (ч.1 ст.16 Закону № 3773-VI).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України "Про державний кордон України" перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.

Залізничне, автомобільне, морське, річкове, поромне, повітряне та пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.

У відповідності до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 1 статті 183-7 КАС України встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України (ч.2 ст.6 Закону № 3773-VI).

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (ч.3 ст.26 Закону № 3773-VI).

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч.4 ст.26 Закону № 3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Як встановлено частиною 6 статті 26 Закону № 3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

За приписами частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Обов'язковість прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке рішення прийнято, строку та можливості добровільно залишити територію України.

З вищенаведеного вбачається, що строк, встановлений рішенням про примусове повернення, повинен бути достатнім для його виконання та самостійного виїзду іноземця з України, однак, не повинен перевищувати 30 днів.

Факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 04.04.2017 року заступником начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та ОБГ ГУ ДМС України у Харківській області було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, яким встановлено, що позивач нелегально перебуває на території України, у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території України, у зв'язку з чим він підлягає примусовому поверненню до країни походження із забороною в'їзду на територію України на 3 роки.

Цим рішенням було зобов'язано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 залишити територію України у термін до 05.04.2017 року (а.с.13-14).

Як зазначено у вказаному рішенні, його винесенню передувало складення відносно відповідача протоколу про адміністративне правопорушення та накладення на громадянина НРБ ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

Наявною в матеріалах справи копією протоколу про адміністративне правопорушення відносно громадянина НРБ ОСОБА_1 підтверджено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення призначено на 04 квітня 2017 року о 15 год. 50 хв. (а.с.16).

Таким чином, рішення про примусове повернення відповідача до країни походження, яким відповідача зобов'язано залишити територію України до 05 квітня 2017 року, винесено не раніше 15 год. 50 хв. 04 квітня.

Отже, строк для самостійного залишення території України, встановлений цим рішенням, - до 05.04.2017 року - не є достатнім для його самостійного виконання відповідачем, тим більше, беручи до уваги відсутність у відповідача паспортного документу.

При цьому, з огляду на стислий строк, встановлений для виконання вищевказаного рішення, позивач фактично позбавив відповідача можливості оскаржити це рішення в судовому порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вказує, що позивач, прийнявши рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження, не надав відповідачеві, щодо якого таке рішення прийнято, строку та можливості добровільно залишити територію України. Отже, доводи відповідача про невиконання рішення не свідчать про дотримання позивачем процедури видворення ОСОБА_1 з України.

Крім того, позивачем не було перевірено наявності у спірних відносинах обставин, які б у відповідності до ч.1 ст.26 Закону № 3773-VІ свідчили про необхідність повернення відповідача до країни походження : вчинення відповідачем дій, які б порушували законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, суперечили інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, необхідність видворення відповідача для охорони здоров'я, захисту прав та законних інтересів громадян України.

Отже, позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України.

За таких обставин, неможливо стверджувати про ухилення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 від виїзду з України, а тому у суду першої інстанції не було правових підстав для примусового видворення зазначеної особи за межі України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ГУ ДМС України в Харківській області про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 за межі України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з ч.ч.3, 4 ст.30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.2 ст.183-7 КАС України у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:

1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;

2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;

3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що за змістом позову та пояснень представника позивача підставою для звернення до суду з даним позовом та подання клопотання про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, слугувало твердження позивача про те, що ОСОБА_1 буде ухилятися від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення.

Разом з тим, як зазначалось вище, підстави вважати, що останній буде ухилятися від залишення території України, відсутні.

Доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 наміру перешкоджати процедурі видворення або здійснити втечу, відповідачем не надано.

За змістом положень ст.ст.9, 29 Загальної декларації прав людини та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

У відповідно до ч.2 ст.3 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про затримання ОСОБА_1 та поміщення його до пункту тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017 року по справі № 638/5337/17 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017р. по справі № 638/5337/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення з України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Жигилій С.П. Дюкарєва С.В.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 23.10.2017 р.