Справа № 826/3196/16
Суддя: Вєкуа Н.Г.
Дата ухвалення: 2017-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 жовтня 2017 року № 826/3196/16

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Київській області Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області
про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу від 04.02.2016 р. № 42 о/с, поновлення на посаді,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (відповідач 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області (відповідач 2), в якому просить: визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії від 25.12.2015 року, про невідповідність займаній посаді і звільнення зі служби через службову невідповідність; визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київській області від 04.02.2016 року №42 о/с в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за статтею 77, п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити його на посаді старшого інспектора Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області з 04.02.2016 року та стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.02.2016 року по день винесення постанови.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2016 року відкрито провадження в даній адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Представник Головного управління Національної поліції у Київській області подав до суду письмові заперечення проти позову та додаткові документи. У тексті своїх заперечень відповідач просив суд у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю, оскільки при винесенні оскаржуваного рішення Головне управління Національної поліції у Київській області діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений положеннями законодавства України.

Позивач та відповідачі в судове засідання повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неприбуття представників сторін в судове засідання, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно матеріалів справи, 07.11.2015 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві №1 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 був прийнятий на службу в Національній поліції на посаду старшого інспектора Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 04.02.2016 року №42 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (із постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

В якості підстави для звільнення позивача у наказі Головного управління Національної поліції у Київській області від 04.02.2016 року №42 о/с зазначено атестаційний лист від 25.12.2015 року, який містить висновок атестаційної комісії від 25.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді і звільнення зі служби через службову невідповідність.

Позивач, вважаючи рішення про його звільнення протиправним, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на відсутність правових підстав для проведення атестації, порушення процедури атестації, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465. Також, на думку позивача, при прийнятті рішення про службову невідповідність атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника, а оцінку професійного рівня та кваліфікації проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Надаючи правову оцінку заявленим позивачем вимогам, з урахуванням викладених ним обставин, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Матеріали справи свідчать, що звільнення позивача відбулося за результатами проведення атестування та на підставі відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Таким чином, досліджуючи правомірність звільнення позивача, суду належить встановити правомірність дій щодо проведення атестації позивача, дотримання порядку атестації та обґрунтованість висновків про службову невідповідність.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, Головне управлінням Національної поліції в Київській області, як відповідач у адміністративній справі на якого покладено тягар доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Суд вважає необґрунтованими доводи Головного управління Національної поліції в Київській області щодо необхідності проведення атестації у зв'язку із тимчасовим призначенням ОСОБА_1 до проведення процедури атестування, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Суд враховує, що наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1, призначено в порядку переатестування, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України. При цьому, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року №1 о/с "По особовому складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та є необґрунтованими.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово. Водночас, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи викладене, суд вважає, що дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестації позивача є протиправними.

Як свідчать обставини справи, підставою для звільнення позивача є атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком Атестаційної комісії від 09 грудня 2015 року про те, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" та Наказом від 21 грудня 2015 року №68 "Про внесення змін до наказу Головного управління від 23 листопада 2015 року №16" з метою впорядкування роботи атестаційних комісій та включення до їх складу громадськості внесено зміни до пункту 2 наказу Головного управління від 23 листопада 2015 року №16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником - заступником начальника Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області В.В. Кот, виключно з позитивного боку, зокрема як авторитетний та дисциплінований працівник, такий що відповідає займаній посаді та рекомендується для подальшого проходження служби в Національній поліції України.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 21 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 18 балів із 60 максимально можливих, всього 39 балів; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

Суд враховує, що матеріали справи містять докази нагородження позивача за сумлінне виконання службових обов'язків нагрудними знаками МВС України та ГУМВС України в Київській області І та ІІ ступенів, почесними грамотами й подяками, почесними знаками Української секції Міжнародної Поліцейської Асоціації «За мужність та професіоналізм» І, ІІ, ІІІ ступенів.

До того ж в ході судового розгляду встановлено та не спростовано відповідачами факт незастосування до позивача будь яких дисциплінарних стягнень.

Відповідачі не надали суду матеріали співбесіди із позивачем та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Крім того, Атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.

Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення. Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що позивач ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність від 25 грудня 2015 року, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає. При цьому, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішення (висновку) Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 04.02.2016 року №42 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді, з якої його було звільнено, як незаконно звільненого працівника, і задовольнити позов у цій частині.

В частині позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 6 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.16р. № 260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно п. 9 вказаного Порядку при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.15р. №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.16р. №260 «Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» убачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Суд звертає увагу, що у відповідачів витребовувалась довідка про середньоденну та середньомісячну заробітну плату, проте до суду надана останніми не була, внаслідок чого справа вирішена на підставі наявних в ній доказів.

Суд звертає увагу на приписи Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11, зі змісту якого вбачається, що задля вжиття належних заходів із метою встановлення обставин по справі суди повинні витребувати ті докази, які не надані учасниками справи, але які, на думку суду, можуть підтвердити або спростувати певні обставини по справі.

У разі ненадходження витребуваних додаткових доказів у строк, установлений судом, спір може бути розв'язано на підставі наявних у справі доказів.

Так, згідно довідки витягу Славутицького відділення ГУ НП в Київській області грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 12 408,12 грн., отже середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 295,43 грн. (12 408,12 грн./44 (23 (кількість робочих днів у грудні 2015 року) + 19 (кількість робочих днів у січні 2016 року).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, а саме свідоцтва серія №019216 від 28.12.2016 року, ОСОБА_1 відповідно до наказу від 28.11.2016 року №185 о/с призначений командиром 1 взв. РОП (нп БА) 2БОТ.

Водночас, згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ДФС України про суми виплачених доходів від 30.06.2017 року №11934 ОСОБА_3 в період з 01.01.2016 року по 31.03.2017 року отримував доходи починаючи з 4 кварталу 2016 року, а саме з 28.11.2016 року.

При цьому, суд звертає уваги, що ні позивачем ні відповідачами не було надано відомостей щодо отриманого заробітку за 2 квартал 2017 року.

Враховуючи зазначене, виходячи із поняття вимушеного прогулу та з метою забезпечення правомірного стягнення, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення, в даному випадку з 04 лютого 2016 року по 27.11. 2016 року день перед працевлаштуванням, що становить 204 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивача, становить 60 267,72 грн.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

На думку суду, відповідачами не доведено наявності підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Згідно пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 25 грудня 2015 року в частині невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київській області від 04.02.2016 року №42 о/с в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за статтею 77, п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області з 04.02.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 60 267,72 грн. (шістдесят тисяч двісті шістдесят сім гривень 72 копійки).

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Славутицького відділення поліції Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 204,06 грн.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Г. Вєкуа