Справа № 826/3472/16
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2017-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3472/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.
Суддя-доповідач: Губська О.А.
ПОСТАНОВА

Іменем України

19 жовтня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О.

за участю: секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа: Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у місті Києві № 5, про визнання протиправними рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа: Атестаційна комісія ГУ НП у місті Києві № 5, в якому просив: визнати протиправним наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві №77 о/с від 29.01.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5, п. 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві; стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.01.2016 по дату поновлення на роботі; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2017 року позов задоволено.

На вказане судове рішення Головним управлінням Національної поліції у місті Києві подано апеляційну скаргу, у якій скаржник просить зазначену постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів своєї скарги апелянт вказує на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом - КАС України) визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування технічними засобами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції виходить із таких фактичних обставин.

З матеріалів справи судом першої інстанції правильно встановлено, що 07 листопада 2015 року наказом №43 о/с року ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено інспектором, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції».

На підставі наказу голови Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", наказу ГУ НП в м. Києві від 01.12.2015 № 7, з урахуванням змін, внесених наказом ГУ НП в м. Києві від 15.12.2015 № 9, було створено атестаційні комісії, призначено та проведено атестацію, зокрема, поліцейських ГУ НП в м. Києві, в тому числі позивача.

Атестаційною комісією ГУ НП у місті Києві № 5 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № б/н від 04.01.2016, згідно з яким, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа позивача.

На підставі висновку Атестаційної комісії ГУ НП у місті Києві № 5 від 04.01.2016, наказом ГУ НП у місті Києві від 29.01.2016 року "Щодо особового складу" № 77 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2, інспектора батальйону супроводження Головного управління, звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) п. 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач, вважаючи свої права порушеними з огляду на протиправність наказу про його звільнення, звернувся до суду.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову, виходячи з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію", (набрав чинності 07.11.2015), призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно зі ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно із п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідно до п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до наказу ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 № 43 о/с призначено інспектором батальйону супроводження відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції».

Статтею 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на відсутність у наказі застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду в поліції, колегія суддів відзначає відсутність підстав для висновку про те, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату.

Поряд із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Крім того, згідно із наказом від 07.11.2015 № 43 о/с, позивача було призначено на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура "переатестування" колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників".

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду у поліцію згідно із наказом про призначення від 07.11.2015, атестування було проведено 04.01.2016, про що свідчить протокол атестаційної комісії.

Отже, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідачем не доведено існування конкретних підстави для атестування поліцейських, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що атестацію позивача було проведено за відсутності для цього визначених законом підстав.

Поряд із цим, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898), який, в силу положень статті 244-2 КАС України є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, а також має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

З приводу доводів апелянта про дискреційнійсть повноважень атестаційної комісії, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини висловив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465) не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

В силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній . Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

Під час вирішення спору судом встановлено, що всупереч наведеним нормам рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, професійної підготовки ОСОБА_2

Згідно з протоколом Атестаційної комісії (т.1 а.с. 229) від 04 січня 2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такі висновки за змістом у протоколі розкриті не були, будь-яких мотивів комісією не наведено, що не дає суду можливості встановити їх вплив на можливість виконання позивачем своїх службових обов'язків, а відтак, не можуть бути враховані при наданні оцінки правомірності оскаржуваного рішення.

Крім того, протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять будь-яких відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність.

Водночас, як звернув увагу суд першої інстанції, відповідно до наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що він за період служби в органах внутрішніх справ займаній посаді зарекомендував себе позитивно. Сумлінно виконує покладені на нього службові обов'язки, проявляє ініціативу та наполегливість. Вивчив нормативно-правові акти МВС України, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та правильно застосовує їх у практичній діяльності. Систематично працює над вдосконаленням професійного рівня. До оцінки результатів своєї праці підходить об'єктивно, прагне до їх покращення.

У розділі ІІ "Висновки прямого керівника" Командиром батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у м. Києві полковником поліції Комишним В.І., 18.12.2015 року зроблено запис - "Займаній посаді відповідає".

На підставі викладеного колегія суддів вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки: відповідач не надав суду відомостей із відкритих джерел, які досліджувалися атестаційною комісією; рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів); результати тестування атестаційна комісія оцінювала без урахування інших доказів.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував про правомірність прийнятого рішення атестаційною комісією у зв'язку із непроходженням мінімального бар'єру передбаченого пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Колегія суддів відхиляє дане твердження, оскільки атестація позивача проведена без наявності правових підстав.

З урахуванням викладеного, з наведених підстав висновок атестаційної комісії є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Водночас, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення вимог позивача з огляду на установлену під час вирішення спору протиправність наказу про його звільнення.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що позивачем було пропущено передбачений ч. 3 ст. 99 КАС України місячний строк звернення до суду у частині вимог про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії ГУНП в м.Києві.

Такі доводи не заслуговують на увагу, оскільки позивачем у позові не ставилося питання про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії ГУНП в м.Києві.

Водночас, наказ про звільнення, який є предметом спору, прийнято 29.01.2016, а позовну заяву направлено поштою 29.02.2016 (т. 1 а.с. 21).

Отже позовну заяву подано у межах строку, визначеного положеннями КАС України.

Заява про збільшення позовних вимог (т.2 а.с.7-17) не прийнята судом першої інстанції до розгляду.

При цьому колегія суддів відзначає, що зазначена заява подана щодо іншої адміністративної справи - № 836/3469/16 і вимоги заявлено відносно ОСОБА_5, який не є стороною у даній справі.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Суд попередньої інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 82 420,00 грн.

Водночас, апелянт вказує на помилковість таких висновків, оскільки розраховуючи суму стягнення, судом застосовано календарні дні.

Перевіряючи висновки суду у цій частині, з урахуванням доводів скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами абз. 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наявної у матеріалах справи довідки ГУНП в м. Києві від 17.05.2016 (т. 2 а.с. 219) колегією суддів встановлено, що середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи (грудень 2015 року, січень 2016 року) складає 9534 грн. 00 коп. З урахуванням того, що у грудні 2015 та січні 2016 років загальна кількість робочих днів - 42 (23 і 19 відповідно), то середньоденна заробітна плата позивача становить 227 грн.

Суд попередньої інстанції помилково вважав, що середньоденна заробітна плата позивача становить 153.77 грн., що не відповідає матеріалам справи.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 29.01.2016 по 17.07.2017, що становить 365 робочих днів.

З урахуванням наведеного, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить: 227 х 365 = 82855 (грн.).

Судом попередньої інстанції при розрахунку суми заробітку за час вимушеного прогулу помилково застосовано календарні, а не робочі дні, що не відповідає вимогам Порядку № 100.

З приводу доводів апелянта про те, що суд у розглядуваному випадку повинен був керуватися вимогами Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799, а не Порядком № 100, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 6 Порядку № 260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Названим Порядком № 260 не врегульовано питань, які стосуються вимушеного прогулу.

Водночас, згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України, якою цей Порядок затверджено, установлено, що чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.

Отже, наразі під час вирішення питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, застосуванню підлягає саме Порядок № 100.

Крім того, на час прийняття оскаржуваного у межах справи наказу про звільнення позивача, Порядок № 260 ще не набрав чинності.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з огляду на відсутність підстав для проведення атестації та необґрунтованості оскаржуваних рішень.

Водночас, при вирішенні спору, судом першої інстанції не правильно розраховано розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, та період вимушеного прогулу, у зв'язку з чим постанову суду першої інстанції в цій частині необхідно змінити.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа: Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у місті Києві № 5, про визнання протиправними рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2017 року змінити.

Викласти четвертий абзац резолютивної частини постанови у такій редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 січня 2016 року по 17 липня 2017 року у розмірі 82855 (вісімдесят дві тисячі вісімсот п'ятдесят п'ять) гривень, без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів».

В іншій частині Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяО.А. Губська

СуддяА.Б. Парінов

СуддяО.О. Беспалов

Повний текст постанови виготовлено 23 жовтня 2017 року