Справа № 815/6557/15
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/6557/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Танасогло Т.М.,

суддів Федусика А.Г.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Одеської області, про визнання бездіяльності в частині відмови у нарахуванні заробітної плати протиправною, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року, з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р.,-

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2015 року ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Одеської області, в якому просив визнати протиправною бездіяльність прокуратури Одеської області в частині відмови у нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 та стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу: з 05.12.2006 року по 17.06.2007 року, який виник у звязку з затримкою виконання постанови Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року; з 13.05.2008 року по 17.02.2009 року, який виник під час дії наказу заступника прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року.

Обґрунтовуючи свої позивні вимоги ОСОБА_2 зазначив, що йому дотепер не виплачена заробітна плата за періоди з 05.12.2006 р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

13.04.2006 року наказом № 119 прокурор Одеської області звільнив ОСОБА_3 з посади начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури (т.1 а.с.18).

04.12.2006 року Приморський районний суд м. Одеси своє постановою визнав наказ №119 від 13.04.2006 року незаконним та поновив позивача на займаній посаді з 13.04.2006 року, стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14488 грн.(т.1 9-10).

06.03.2007 року Апеляційний суд Одеської області постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року залишив без змін.

18.06.2007 року наказом №213 прокурора Одеської області поновила позивача в органах прокуратури на посаді начальника слідчого відділу слідчого управління з 13.04.2006 року (т. 1 а.с.22).

16.04.2008 року Вищий адміністративний суд України скасував постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 року.

Відповідно до наказу прокурора Одеської області № 521 від 12.05.2008 року втратив чинність наказ заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області від 18.06.2007 року №213 про поновлення старшого радника юстиції ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області (т.1 а.с.26).

24.12.2008 року Верховний Суд України ухвалу Вищого адміністративного суду України від 16.04.2008 року скасував, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2007 року залишив в силі (т.1 а.с.27-29).

18.02.2009 року наказом №112к прокурор Одеської області скасував наказ прокурора Одеської області №521 від 12.05.2008 року стосовно старшого радника юстиції ОСОБА_2 (т.2 а.с.149)

25.12.2008 року, 21.04.2009 року, 24.08.2015 року позивач подавав заяви в яких просив виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу (т.1 а.с.30, 33-36).

11.09.2015 року відповідач повідомив листом №11-9646-15 позивача про те, що наказами прокурора Одеської області від 18.06.2007 року №213, від 18.02.2009 року №112к рішення суду щодо поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2006 р. до 04.12.2006 р. у сумі 14488 грн. прокуратурою області виконані у повному обсязі. Інші рішення суду, якими б встановлювався факт вимушеного прогулу та втрати заробітку до прокуратури області не надходило (т. 1 а.с.37).

Не погоджуючись з вищевказаним позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що періоди вимушеного прогулу, за які позивач просить стягнути середній заробіток, повязані із фактом незаконного звільнення ОСОБА_2 з посади начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, який був встановлений постановою Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006 року, яка набрала законної сили, а тому ОСОБА_2 має законне право на виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України зобовязано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Пунктом 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Згідно статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку за час затримки.

Частиною 2 ст.233 КЗпП України встановлено: «У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком».

При цьому середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у порядку.

За правилами п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (надалі Порядок №100) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Абзацом 1 п.8. Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Разом з тим, після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Відповідно до п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 4 Порядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що предмет даної адміністративної справи в т.ч. періоди вимушеного прогулу, за які позивач просить стягнути середній заробіток, повязані із фактом незаконного звільнення ОСОБА_2 з посади начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, який був встановлений постановою Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2006р. в адміністративній справі №2а-1925/06. Дане рішення набрало законної сили. А також предмет цієї справи пов'язаний з невиконанням даного рішення.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України: «Обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративний, цивільній або господарській справі, що набрала законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини».

З матеріалів справи вбачається, що за клопотанням позивача було проведено дві судово-економічні експертизи, оскільки документи надані суду першої інстанції відповідачем містять суперечливі дані щодо середньомісячної заробітної плати. Зокрема, в довідках прокуратури Одеської області від 21.12.2015р. №346 (том 1 а.с.59) та довідки від 20.01.2016р.№18-13 вих.16 (том 1, а.с.85) середньомісячна заробітна плата позивача перед настанням події 05.12.2006р. (період вимушеного прогулу 05.12.2006р. 17.06.2007р.) складає 1 659, 00 грн. Однак, відповідно до довідки прокуратури Одеської області від 02.11.2006р. №295 (том 1, а.с.74) сума заробітної плати перед настанням події, зокрема за жовтень 2006 року складає 2 830, 80 грн.

Висновком експерта №1438/1439 судово-економічної експертизи від 22.08.2016 року (т.1 а.с.152-156) у результаті проведеного розрахунку заробітної плати ОСОБА_2 за період з 05.12.2006 р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. встановлено розмір нарахування 97 977,92 грн., у т.ч.:

-за період з 05.12.2006 по 17.06.2007 -1766,48 грн.;

-за період з 13.05.2008 по 17.02.2009 -80 311,44 грн.

При цьому з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції не брав до уваги даний висновок, оскільки після надання пояснень в судовому засіданні експерта ОСОБА_4, для обєктивного проведення експертизи та вирішення справи необхідно було отримати відповідь на додаткове більш коректне запитання, яке не було поставлене перед експертом в цій експертизі. Також, як зазначила експерт, необхідно було надати додаткові документи, які повязані з нарахуванням заробітної плати та внаслідок чого суд призначав додаткову експертизу.

Водночас, висновком експерта №5950 додаткової судово-економічної експертизи від 10.04.2017 року (т.1 а.с.231-236) у результаті проведеного розрахунку заробітної плати ОСОБА_5 за період з 05.12.2006р. по 17.06.2007 р. та з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. встановлений розмір нарахування 33 163,56 грн., у т.ч.:

-за період з 05.12.2006 по 17.06.2007 -10 708,45 грн.;

-за період з 13.05.2008 по 17.02.2009 -22 455,11 грн.

У висновку експерта від 10.04.2017 року ОСОБА_4 вказала, що на виконання ухвали суду від 21.11.2016р., якою суд зобовязав відповідача надати додаткові документи необхідні для обєктивного висновку експерта, на дослідження надані не в повному обсязі витребувані документи. Тому дослідження проводилось за наданими документами в матеріалах справи.

Крім того, експерт без наданих відповідачем відповідних первинних документів зробила перерахунок заробітної плати за перший період (з 05.12.2006р. по 17.06.2007р.) в сумі 10 708,45, взявши при цьому тільки суму основного окладу у розмірі 1659 грн., за другий період (13.05.2008р. по 17.02.2009 рік) - експерт так само в розрахунок врахувала виключно розмір посадового окладу у сумі 2 405, 00 грн. З таким розрахунком суд першої інстанції не погодився, оскільки він суперечить положенню пункту 3 Порядку №100, згідно з яким при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження в розрахунок включається основна заробітна плата, доплати і надбавки.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що при розрахунку сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням правових норм Порядку №100, суд першої інстанції виходив з наступного.

Щодо вимушеного прогулу за період 05.12.2006р. по 17.06.2007р. суд брав до уваги довідку прокуратури від 12.07.2017 року №18-52-17 вих. в якій зазначено, що розрахункова середня місячна заробітна плата позивача згідно з постановою КМУ від 08.02.1995 №100 перед настанням події 05.12.2006р.складає 1811,00 грн. (т.2 а.с.205).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за вказаний період 131 робочий день у розмірі 11034,13 грн.

При цьому, вирішуючи питання щодо вимушеного прогулу за період з 13.05.2008 р. по 17.02.2009 р. суд першої інстанції брав до уваги довідку прокуратури від 21.12.2015 року №346 в якій зазначено, що розрахункова середня місячна заробітна плата позивача згідно з постановою КМУ від 08.02.1995 №100 перед настанням події 13.05.2008 р. складає 6372,99 грн., середньоденна заробітна плата складає 326,82 грн (т.1 а.с.59).

Таким чином, колегія судів вважає вірним висновок суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за вказаний період 196 робочих днів у розмірі 64056,72 грн.

Приписами ч. 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В свою чергу, в даному випадку відповідачем не було доведено належним чином правомірності відмови у нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що ОСОБА_2 має законне право на нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після правлення її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.В. Яковлєв