Справа № 815/6827/16
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2017-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/6827/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказу ГУНП в Одеській області № 1435 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», через службову невідповідність, поновлення капітані поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області з дня звільнення, стягнення з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 07.11.2015 року позивач був призначений на посаду старшого інспектора-чергового Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «капрал поліції». Позивач пройшов тестування на загальні навички та здібності під час якого набрав 57 балів. За результатами пройденого атестування 03.03.2016 року Атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». 15.11.2016 року, відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 1435 о/с від 15.11.2016 року, Позивача було звільнено зі служби в поліції. Позивач вважає що будь-яких законних підстав, передбачених Законом «Про Національну поліцію» для проведення атестування Позивача не було, тому проведена атестація та звільнення Позивача на підставі висновків атестаційної комісії є протиправними.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2017 року з урахуванням ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2017 року про виправлення описки визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1435 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП Головного управління Національної поліції України в Одеській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», через службову невідповідність.

Поновлено з 16 листопада 2016 року капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП Головного управління Національної поліції України в Одеській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 03.04.2017 року, день поновлення на посаді, в розмірі 18278,95 грн.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП Головного управління Національної поліції України в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за один місяць, в розмірі 5868, 41 грн. (пять тисяч вісімсот шістдесят вісім грн. 41 коп.).

Не погоджуючись з даною постановою суду Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що позивач з травня 2004 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію».

З 07.11.2015 року позивач проходив службу в поліції на посаді старшого інспектора-чергового Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області. Відповідно до наказу ГУНП в Одеській № 433 о/с від 30.03.2016 року, Позивача капітана поліції, призначено на посаду старшого інспектора-чергового Чорноморського ВП Овідіопольського ВП Головного управління Національної поліції України в Одеській області (у звязку з оргштатними змінами).

Згідно пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Також встановлено, а сторонами у справі не заперечувалось, що 29.01.2016 року ГУНП в Одеській області видано наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року, утворено атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких наказано проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вказаним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

На підставі наказу №133 від 29.01.2016 року, відносно позивача 19.02.2016 року складений атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з травня 2004 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе посередньо, але здатний вирішувати завдання, які потребують організаторських здібностей, наполегливий, має хорошу професійну підготовку тощо.

Атестаційний лист підписаний начальником Іллічівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_2. Висновок прямого керівника «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_3.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено наступні результати тестування Позивача: тестування загальних навичок 31/60, професійне тестування 26/60.

Згідно з протоколом засідання Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області ОП №15.00004336.0028301 від 03.03.2016 року, членами комісії під час проведення атестації було проведено співбесіду із Позивачем, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

В протоколі не зазначено, які саме були поставлені питання та які були надані відповіді на них.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 4, проти 0.

Вказані результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа Позивача, з яким він ознайомлений 10.03.2016 року.

Позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 із скаргою на висновок Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області.

Згідно з протоколом засідання № 15.00004859.0028301 від 18.03.2016 року, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1 скаргу Позивача не розглядала.

15.11.2016 року, відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 1435 о/с, Позивача звільнено з посади з 16.11.2016 року на підставі приписів пункту 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію». Підставою для прийняття наказу зазначено висновок атестації від 03.03.2016 року.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію відбулось незаконно.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України «Про Національну поліцію».

За змістом частини 1 статті 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

На підставі частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі частини 2 статті 56 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Матеріали справи свідчать, що позивача прийнято на службу в поліцію на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, відтак відповідно до статті 58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Згідно статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри проводиться атестування поліцейських.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», підстави проведення атестування поліцейських.

З огляду на приписи статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, в ході судового розгляду встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Водночас, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

За правилами частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідачем при цьому доказів щодо виконання вимог підпункту 2 ппункту 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських з приводу призначення та проведення атестації позивача до суду не надано.

Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, та на який посилається відповідач, ГУНП в Одеській області, в письмових запереченнях на позов, містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Водночас таке обґрунтування є необґрунтованим, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

До того ж складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, за результатами атестування Позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Навпаки, в атестаційному листі Позивача зазначено, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, індивідуальні підстави для призначення та проведення атестації Позивача станом на день проведення атестації були відсутні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Стосовно наявності підстав для прийняття Атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, слід зазначити наступне.

На підставі пункту 5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до приписів пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За змістом пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Вказані норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до змісту атестаційного листа позивача, останній охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований, добросовісний та грамотний співробітник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивач отримав 26 балів за професійним тестом та 31 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Відповідачем не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Згідно з протоколом засідання Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації Позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Членами Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 13 поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке підтримали 4 члени комісії. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.

Слід також зазначити, що в протоколах засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до пункту 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак в протоколі засідання Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

До суду ГУНП в Одеській області надано Додаток № 1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області № 14.00004336 від 03.03.2016 року, де підстава для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді Позивача, зазначено про відсутність знань Законодавства, недисциплінованість тощо.

Проте, до суду не надано саму Відомість-Протокол засідання атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, а лише надано додаток № 1 до вказаної Відомості. Варто зазначити, що з вказаного Додатку № 1 не можливо встановити які саме питання ставились позивачу, та яка була надана відповідь на кожне з запитань.

Таким чином, рішення Атестаційної комісії № 13 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо позивача є необґрунтованим та протиправним, отже не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції.

Стосовно підстав звільнення Позивача із займаної посади, варто вказати таке.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Водночас визначення терміну службова невідповідність Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Враховуючи, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

На підставі статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного наказу, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено. Відповідно до преамбули Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України №3460-IV від 22.02.2006 року, цей Статут визначає сутність службової дисципліни, обовязки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень. Національна поліція України входить до системи органів внутрішніх справ України, тому суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують Позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Суд також враховує, що рішення (висновок) атестаційної комісії було прийнято 03.03.2016 року, а наказ про звільнення позивача з посиланням на рішення вказаної комісії виданий лише 15.11.2016 року, тобто більш ніж через вісім місяців після проходження атестації.

Відповідно до пункту 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пунктами 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. У зв'язку з вказаним, суд зазначає, що видання спірного наказу про звільнення позивача зі служби 15.11.2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 03.03.2016 року, тобто більш ніж через вісім після проходження атестації, свідчить про порушення відповідачем принципу юридичної визначеності, якій є невідємною складовою принципу верховенства права, та включає у себе сукупність вимог до процесів правотворчості та правозастосування, покликаних забезпечити захист особи від можливих проявів державного свавілля. Вимоги принципу правової визначеності передусім мають на меті забезпечення адаптації поведінки особи до нормативних умов правової дійсності, впевненості особи у своєму правовому становище.

Таким чином, з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію відбулось незаконно, тому наказ ГУНП в Одеській області № 1435 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді, як незаконно звільненого працівника з призначенням виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з ГУНП в Одеській області на його користь грошового забезпечення у вигляді середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судові витрати розподіляються відповідно до приписів частини 1 статті 94 КАС України.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 197, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2017 року у справі 815/6827/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через пять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин