Справа № 815/513/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 р. Справа № 815/513/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -ОСОБА_1
судді - ОСОБА_2
судді - ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4

за участю сторін:
ПозивачОСОБА_5 Мохамад
Представник позивачаОСОБА_6 (довіреність)
ДМСУ ОСОБА_7 (довіреність)
ПерекладачОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 Мохамад до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, від 25 листопада 2016 року № 575-16, зобовязання вчинити певні дії, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, від 25 листопада 2016 року № 575-16, зобовязання вчинити певні дії.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2017 року позов задоволено частково. Визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 25 листопада 2016 року № 575-16. Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_5 Мохамад особою, яка потребує додаткового захисту. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Державна міграційна служба України не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 24 березня 2017 року по справі № 815/513/17 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно зясовано усі обставини справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

ОСОБА_5 Мохамад, є громадянином ОСОБА_9, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, район Кубані, національність - курд, за віросповіданням - мусульманин-суніт.

20 вересня 2013 року позивач звернувся до Головного Управління ДМС України в Одеській області із заявою про надання статусу біженця, або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту.

Рішенням ДМС України № 519-15 від 12.08.2015 року ОСОБА_5 Мохамад відмовлено у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, яке 26 листопада 2015 року постановою Одеського окружного адміністративного суду скасовано та зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішення суду набрало законної сили 18 лютого 2016 року.

На виконання рішення суду, 09.03.2016 року ДМС України прийнято рішення № 15-16 щодо зобов'язання Головного управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

28 березня 2016 року Головним управління ДМС України в Одеській області видано наказ № 59 про повторний розгляд заяви громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 98).

05 квітня 2016 року з ОСОБА_5 Мохамад було проведено співбесіду для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 105-113).

28 квітня 2016 року наказом начальника Головного управління ДМС України в Одеській області продовжено строк розгляду заяви ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до отримання відповіді з органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи (а.с. 118).

03.08.2016 року листом управління Служби безпеки України в Одеській області було повідомлено Головне управління ДМС України в Одеській області, що за результатами проведеної перевірки стосовно громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_5 Мохамад не отримано відомостей, які б перешкоджали наданню вказаному іноземцю статусу біженця в Україні (а.с. 121).

За результатами розгляду особової справи громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_5 Мохамад № 2013OD0296 Управління дійшло до висновку про доцільність відмовити громадянину ОСОБА_9 ОСОБА_5 Мохамад у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вважаючи, що умови, передбачені пп. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні (а.с 43-65).

Так, зокрема, аналізом отриманої інформації співробітники Управління дійшли до висновку, що шукач захисту в ОСОБА_9 ніколи не зазнавав переслідувань або побоювань, підтвердженням зазначеного є неодноразові повернення до країни громадянської належності, наприклад, в липні 2011 року та в червні 2012 року, тоді коли ситуація була вже спокійна. Враховуючи відсутність у зверненні заявника ознак, передбачених п. 1 ст. 1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», усні твердження заявника щодо відсутності переслідувань на Батьківщині, ні його, ні його родини за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Твердження стосовно обставин проведення військових дій, що ймовірно стали причиною його виїзду з країни громадянської приналежності, є непослідовними, суперечливими та вважаються неправдоподібними. Заявник не надав чіткої інформації стосовно характеру, інтенсивності військових дій, які з його слів, відбуваються на території місця його проживання в ОСОБА_9, м. Алеппо. В якості обгрунтування власних тверджень стосовно ймовірної неможливості повернення до ОСОБА_9, особа надавала лише загальновідому інформацію щодо ситуації, яка склалася наразі на території ОСОБА_9, не деталізуючи відомості стосовно обставин, які погрожували чи можуть погрожувати йому особисто, близьким родичам чи іншим жителям району. Таким чином, ситуація в країні громадянської належності заявника не є підставою для надання особі додаткового захисту в Україні, приймаючи до уваги відсутність конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі його повернення на Батьківщину.

Що ж стосується тверджень заявника, що у разі добровільного повернення до ОСОБА_9 йому загрожуватиме примусова служба в армії та участь у бойових діях, то аналіз особової справи вказує на відсутність у заявника регілійних або пацифістських поглядів, які забороняють йому захищати країну. Жодні докази щодо примусового призову заявника до збройних сил у разі повернення до ОСОБА_9 відсутні, припущення з його боку про можливі проблеми, пов'язані зі службою в армії не є підставою для визнання вказаного елементу цілком правоподібним.

Таким чином, Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області встановлено факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянського походження не можуть бути визнані підставою для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні ,у відповідності до умов, передбачених пунктами 1,13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

25 листопада 2016 року рішенням Державної міграційної служби України № 575-16 висновок Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області підтримано, відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

24 січня 2017 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 473 від 20 грудня 2016 року (а.с. 11), не погодився із прийнятим рішенням та оскаржив його до суду.

Не погоджуючись із висновками відповідача, позивач звернувся до суду з позовом, в якому ставиться питання про скасування вищевказаного рішення відповідача та його зобовязання прийняти відповідне рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване позивачем рішення Державної міграційної служби України від 25 листопада 2016 року № 575-16, винесено відповідачем неправомірно, а тому, наявні підстави для задоволення позову. Колегія суддів частково погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011 року, Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 2 Положення визначено, що ДМС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра, а також цим Положенням.

Згідно п.7 Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Відповідно до ст.8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 9 КАС України визначає необхідність використовування принципу законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_10 України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_10 України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору

Відповідно до положень ст.1 Міжнародної конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року, п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі Закону України) під цією особою визначають особу, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 цієї ж статті закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Згідно з ч.5 ст.10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, відповідно до п.195 ОСОБА_11 з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до статті 4 ОСОБА_10 Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

При розгляді заяви ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту міграційною службою не враховано, що інформація про країну походження, в даному випадку відомості щодо подій у ОСОБА_9, належить до загальновідомої інформації.

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_10 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

В Рекомендації Управління Верховного комісара ООН у справах біженців з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку (редакція ІІ) від 27 жовтня 2014 року, зазначено, що ситуація щодо захисту прав людини в ОСОБА_9 погіршується, і в країні вчиняються порушення, рівносильні злочинам проти людяності, що підкріплюються повною відсутністю відповідальності. До групи ризику належать, зокрема, противники сирійського уряду та особи, які такими вважаються, учасники протестів, активісти та інші особи та їх родичі, яких вважають прихильниками опозиції; цивільні особи та їх родичі, які проживають в міських районах, селах та селищах, які вважаються противниками уряду.

У Доповіді незалежної міжнародної комісії ОСОБА_10 з прав людини з розслідування подій в Сирійській Арабській Республіці від 12 лютого 2014 року зазначено, що урядові війська і проурядові ополченці продовжують здійснювати масштабні напади на цивільних осіб, та систематично скоюють злочини проти людяності у формі вбивств, тортур, зґвалтувань і насильницьких зникнень.

Державна міграційна служба України, приймаючи рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.11.2016 року № 575-16 виходила з того, позивач у країні громадянської належності не перебував членом жодної політичної, громадської, військової та релігійної організації та утисків на батьківщині за жодною з конвенційних ознак не зазнав, виїжджаючи з ОСОБА_9, не тікав від небезпеки рятуючи своє життя, а добровільно покинув країну з метою навчання на території України. Проте, відповідачем не прийнято до уваги той факт, що за час відсутності ОСОБА_5 Мохамад у країні його походження, який виїхав 21.10.2008 року, змінилися соціально-економічна, гуманітарна та військова ситуації.

Відповідно до частини 5 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

З огляду на викладене, суд вважає, що в даному випадку щодо позивача наявні конвенційні ознаки, які дають йому право на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту.

Крім того, відповідач не врахував, що у липні 2012 року Міжнародний Комітет Червоного Хресту визнав конфлікт у ОСОБА_9 збройним конфліктом не міжнародного характеру. Кількість осіб, які постраждали під час конфлікту на даний момент дуже висока та продовжує зростати. ООН постійно інформує про акти насилля та вбивствах у ОСОБА_9. З початку березня 2011 року постійно надходять відомості щодо порушення права людини та основних свобод, у тому числі страти без суду, тортури, арешти, застосування тяжкої зброї проти мирного населення.

Станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення щодо відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано у зв'язку з проведенням постійних бойових дій у ОСОБА_9 з березня 2011 року, які продовжуються і до тепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до ОСОБА_9 до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

Крім того, як вбачається з інформації по країні походження про ставлення до дезертирів у ОСОБА_9 на даний момент: Оперативне ОСОБА_11 0ffїсе Великобританії по ОСОБА_9 від 15.01.2013 року (http://www.unhcr.org/refworld/docid/50f55с8d2.html): "...сирійський уряд є жорстоко репресивним до інакомислення і свободи совісті які не є офіційно визнані в країні. Рівень смертей з вини влади з березня 2011 року неухильно зростає. Велика кількість солдатів було вбито за спробу втечі або за відмову відкривати вогонь по мирних жителях. У ході нинішнього конфлікту сирійська влада, ймовірно, потребує все більше призовників, щоб підтримати президента Асада. З урахуванням ситуації в ОСОБА_9, коли заявник є дезертиром з Сирійської армії, або може підлягати призову на військову службу після повернення, буде доречно надавати таким особам притулок, тому що сирійська влада буде розглядати їх як противників режиму".

12.03.2015 року у ОСОБА_12 комісар ООН у справах біженців ОСОБА_13 ще раз наголосив, що необхідно зробити набагато більше для того аби звільнити сирійців від їхніх жахливих страждань: "Після років, прожитих у вигнанні, сирійські біженці давно витратили свої заощадження і все більша кількість вдається до жебракування, проституції чи дитячої праці, аби вижити. Родини, що належали до середнього класу зараз ледве виживають на вулицях: батько однієї з сімей порівняв життя біженця із потраплянням у сипучий пісок - кожен рух змушує застрягати все сильніше," сказав він.

27.03.2015 року заступник Генерального секретаря ООН з гуманітарних питань ОСОБА_14 на засіданні ОСОБА_10 Безпеки ООН зазначила, що ситуація в ОСОБА_9 значно погіршилася. Так, в березні 2015 р. більше 2 мільйонів жителів провінцій Алеппо та Даар навмисно позбавили води та електроенергії. Сторони конфлікту цілеспрямовано заважають доставці гуманітарних вантажів на підконтрольних їм територіях (http://www.un.org).

Починаючи з травня 2012 року ситуація в ОСОБА_9 продовжувала погіршуватись, а рівень насильства різко зріс, поширюючись на більшість великих міст, включаючи ОСОБА_15, Алеппо, Хомс, Дера'а, Хаму, Ідліб і Сувайду. Більшість військових дій сконцентрована в основних містах, розташованих на заході країни, але сільська місцевість також втягується у конфлікт. У брифінгу Міжнародної Амністії йдеться про те, що сирійська армія веде не вибіркове повітряне бомбардування та артилерійські атаки в районі Джабал Аль-Завія, інших частинах Ідлібу та північних регіонах Хами. Представники Міжнародної Амністії стали свідками щоденних не вибіркових авіа ударів та бомбардувань, націлених на міста та села по всьому регіону впродовж свого візиту (у період з 31 серпня по 11 вересня 2012 року).

Кількість людей, що загинули після початку насилля, за повідомленнями, більше 100 тисяч, а 6,8 мільйона людей, або третина населення, потребує гуманітарної допомоги, що значно більше у порівнянні з 1 мільйоном людей - станом на березень 2012 року. Ріст гуманітарних потреб населення особливо помітний в провінціях Алеппо, ОСОБА_15, Идлиб, Дейр-эз-Зор, Хама, Деръа, Ракка, Латакія і ОСОБА_15.

Таким чином, регіон м.Алеппо, в якому проживав позивач та його родина, характеризується надзвичайно високим рівнем насильства (включаючи повітряне бомбардування), через що існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення.

Відповідно до п.171 ОСОБА_11 з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН у справах біженців встановлено, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування.

Отже, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_9, ситуація в якій докорінно змінилась під час його перебування в Україні.

Разом з тим, звертаючись в Україні за захистом, позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні, які, в свою чергу, відповідач не визнав неправдоподібними, до того ж, позивач заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач належним чином не дослідив, як й не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в ОСОБА_9 й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст.3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Також, відповідачем, крім співбесід з позивачем та надіслання запитів до територіального Управління Служби безпеки України не вчинено інших дій, спрямованих на отримання додаткових відомостей для уточнення інформації щодо ситуації у країні громадянської належності позивачки станом на час прийняття оскаржуваного рішення.

Разом з тим, відповідно до п. 25 Постанови Пленуму ВАСУ від 25.06.2009 року № 1 суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, без порушень принципу розподілу влади.

Таким чином, позовні вимоги позивача передбачають втручання в діяльність суб'єкта владних повноважень, який уповноважений приймати відповідні рішення.

Отже, позовні вимоги позивача про зобов'язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_5 Мохамад особою, яка потребує додаткового захисту не можуть бути задоволені також із тих підстав, що суд не може підміняти собою суб'єкта владних повноважень щодо реалізації ним власних повноважень, наданих законодавством, оскільки суди не вправі втручатись в повноваження та діяльність суб'єктів владних повноважень, або ж підміняти їх.

Така позиція суду щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, повністю узгоджується із позицією Верховного суду України, викладеною в постанові Пленуму № 13 від 24.10.2008 року, згідно якої, суд не може підміняти державний орган, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень та з позицією Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_5 Мохамад про визнання неправомірним та скасування рішення, від 25 листопада 2016 року № 575-16, зобовязання вчинити певні дії підлягають частковому задоволенню.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України, - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 березня 2017 року по справі № 815/513/17, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_5 Мохамад, - задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 25 листопада 2016 року № 575-16.

Зобовязати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_5 Мохамад про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Постанову складено у повному обсязі 18 жовтня 2017 року.

Головуючийсуддя ОСОБА_1
суддя ОСОБА_2
суддя ОСОБА_3