Справа № 821/1329/16
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2017-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1329/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

ОСОБА_1,

за участю: секретар судового засідання Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 149 «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП» від 12.02.2016 року в частині направлення позивача на атестування; визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.08.2016 року в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07.09.2016 року № 162 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити позивача на службі в поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 07.09.2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2016 року закрито провадження у даній справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 149 «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП» від 12.02.2016 року в частині направлення позивача на атестування.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року заявлений позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.08.2016 року в частині висновку відносно ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07.09.2016 ркоу № 162 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 07.09.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 року по 17.11.2016 року включно в розмірі 13376,16 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заявленого позову, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 07.11.2015 року по 07.09.2016 року позивач проходив службу в лавах Національної поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області видано наказ № 149 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Херсонській області», відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП починаючи з 18.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 19.07.2016 року № 733 затверджено персональний склад атестаційних комісій № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

16.08.2016 року атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області проведено атестування позивача на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції і Херсонській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційною комісією сформульовано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.08.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07.09.2016 року № 162 о/с звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) позивача інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції і Херсонській області.

Позивач, не погоджуючись із правомірністю його звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній задовольняючи заявлені вимоги, з огляду на викладене.

02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та 07.11.2015 року був призначений на посаду інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції і Херсонській області

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що тим самим Головне управління Національної поліції в Херсонській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до частини 1 статті 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Зі змісту наказу відповідача про призначення атестації вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Безпідставним є посилання апелянта щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наведеного наказу на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби. Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, безпідставними є посилання апелянта на наявність у начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Аналізуючи наведені положення чинного законодавства колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення/висновку про невідповідність особи - поліцейського займаній посаді відповідна комісія повинна досліджувати усі критерії, що визначені у пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, та прийняте рішення з відповідними обґрунтуваннями викласти у протоколі засідання атестаційної комісії.

Проте, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, на підставі якого прийнятий оскаржуваний наказ, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення щодо службової невідповідності позивача, не зазначено обставини, на підставі яких прийняте таке рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.

Натомість, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до атестаційного листка позивача, підписаного його керівником, він займаній посаді відповідає.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно/добре/відмінно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Як в рішенні атестаційної комісії, так і в оскаржуваному наказі про звільнення позивача через службову невідповідність, не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, не відповідає позивач.

Доводи апелянта про те, що доходячи наведених висновків, суд першої інстанції вийшов за межі предмету доказування у даній справі, колегія суддів вважає помилковими, оскільки в даному випадку позивачем оскаржується наказ про його звільнення зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність за результатами проведеної відносно нього атестації, а тому при вирішенні питання правомірності вказаного наказу підлягають дослідженню, в тому числі, питання правомірності призначення відносно позивача атестації, висновку атестаційної комісії та відповідно наявність підстав для прийняття рішення про звільнення позивача на підставі цього висновку атестаційної комісії.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Аналогічна позиція викладена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

За встановлених у справі обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність висновку атестаційної комісії щодо його невідповідності займаній посаді та наказу відповідача про звільнення позивача на підставі такого висновку, та відповідно наявності для їх скасування.

Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

За правилами п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За викладених обставин, з огляду на наведені вище висновки, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач підлягає поновленню на займаній ним посаді до звільнення.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що вирішуючи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції було помилково визначено розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, з огляду на викладене.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено із займаної посади оскаржуваним наказом від 07.09.2016 року № 162 о/с, тобто останнім робочим днем є 07.09.2016 року.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 04.10.2016 року про грошове утримання позивача, грошове забезпечення позивача за липень 2016 року (22 робочих дня) складає 5664 грн., серпень 2016 року (22 робочий дня) складає 5854,32 грн.

Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 261,78 грн.

Таким чином, враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 08.09.2016 року по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 43 дні, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 12827,22 грн.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 201 КАС України, підлягає зміні з викладенням абзаців 5, 6 її резолютивної частини в новій редакції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року задовольнити частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року змінити, виклавши абзаци пятий та шостий її резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.09.2016 року по 17.11.2016 року у розмірі 12827,22 грн. без утримання податків й інших обовязкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.».

В іншій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець