Справа № 815/6636/16
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2017-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/6636/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді доповідача ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
судді за участю секретарівОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів,поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9 звернулися до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області та просили визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04 листопада 2016 року № 2716, в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8, слідчого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9, оперуповноваженого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, сержанта поліції ОСОБА_6, поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, старшого сержанта поліції ОСОБА_7, поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, та поновити ОСОБА_8 на посаді слідчого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, поновити ОСОБА_9 на посаді оперуповноваженого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, поновити ОСОБА_6 на посаді поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, поновити ОСОБА_7 на посаді поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_8 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення, стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_9 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення, стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення, стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_7 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року було розєднано у самостійні провадження заявлені по справі № 815/6636/16 позовні вимоги.

Після чого ОСОБА_6 подав уточнений адміністративний позов в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04 листопада 2016 року № 2716, в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону. України Про Національну поліцію сержанта поліції ОСОБА_6, поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1321 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, поновити ОСОБА_6 на посаді поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2017 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись зі вказаною постановою представник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, та просив її скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що сержант поліції ОСОБА_6 проходив службу в поліції, на посаді поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області.

Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області № 2716 від 04.11.2016 р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за грубе порушення вимог ст. 30 Конституції України, ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-ІУ, п. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 7, ч. 1 ст. 8, п. 1, 2, 3, 4, ч. 1 ст. 18, п. 14 ч. 1 ст. 23, ч. 7 ст. 42, ч. ч. 1, 4 ст. 43, ч. 2 ст. 44, ч. 6 ст. 46 Закону України Про Національну поліцію та Присяги працівника поліції, дії поза межами п. 3.1.8., п. 3.1.9. Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України № 940 від 22.10.2012р., що виразилося у незаконному проникненні до будинку ОСОБА_10, неправомірному застосуванні заходів поліцейського примусу, ненаданні домедичної допомоги та несвоєчасному доставленні потерпілого до медичної установи, неповідомленні свого керівника про застосування фізичної сили та спецзасобів, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9, оперуповноваженого Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію. Вищезазначений наказ № 2716 від 04.11.2016р. було реалізовано наказом ГУ НП в Одеській області № 1321о/с від 15.11.2016р. та звільнено ОСОБА_6 з 16.11.2016р.

Підставою для видання оскаржуваних наказів слугував висновок від 06.10.2017 року про результати службого розслідування за фактом неправомірних дій співробітників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, затверджений т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області 7.10.2016 року ,проведеного за наслідками отримання інформації про розпочате досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031 від 06.09.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України відносно окремих працівників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області.

Службове розслідування було проведено інспектором відділу УКЗ ГУНП в Одеській області ст.лейтенантом поліції ОСОБА_11 та старшим інспектором з особливих доручень відділу УКЗ ГУНП майору поліції ОСОБА_12 на підставі наказу ГУ НП в Одеській області від 07.09.2016р. № 2153 (резолюція для безпосередніх виконавців датована 03.10.2016 року) .

Згідно із вказаним висновком , службовим розслідуванням було встановлено , що о 20 год. 50 хв. 05.09.2016р. до чергової частини Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП по спецлінії 102 надійшло повідомлення від мешканки ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_13, яка повідомила, що її співмешканець ОСОБА_10, знаходячись у стані алкогольного спяніння, вчиняє відносно неї хуліганські дії. Вказане повідомлення було зареєстроване до ЖЄО Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП за № 2453 від 05.09.2016р.

Дана інформація засобами телефонного звязку була передана черговому слідчому Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_8, який перебував у смт. Лещівка Іваніського району Одеської області спільно із слідчо-оперативною групою у складі: оперуповноваженого старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9, поліцейського сержанта поліції ОСОБА_14 та поліцейського старшого сержанта поліції ОСОБА_7 на відпрацюванні повідомлення про вчинення крадіжки.

Після відпрацювання вищевказаного повідомлення слідчо-оперативна група Іванівського ВП у вказаному складі, на службовому автомобілі під керуванням поліцейського старшого сержанта поліції ОСОБА_7 направилась до с. Калинівка, прибувши на вул. Степову приблизно о 22 год. 20 хв., до співробітників поліції звернулась заявниця - ОСОБА_13, яка їхала на автомобілі марки ВАЗ-2106 спільно із своїм співмешканцем ОСОБА_15, та повідомила, що її колишній цивільний чоловік - ОСОБА_10 прийшов за адресою їх мешкання, ІНФОРМАЦІЯ_2, де перебуваючи у стані алкогольного спяніння наніс їй декілька ударів по спині після чого вигнав її з будинку.

Прийшовши до вказаного будинку співробітники поліції виявили, що ворота вказаного будинку зачинені, після чого спитали дозволу на вхід у ОСОБА_13, яка в усній формі їм дозволила, після входу на територію домоволодіння співробітники поліції виявили, що двері до будинку зачинені, за усною згодою ОСОБА_13, співробітники поліції, не переконавшись у належності будинку, не провівши жодних дій, спрямованих на встановлення законного власника будинку у вигляді опитування сусідів, тощо прийняли рішення про проникнення до домоволодіння за вказаною адресою.

З цією метою поліцейський старший сержант поліції ОСОБА_7 заліз у відкрите вікно, розташоване з лівого боку будинку, після чого відкрив вхідні двері та впусти до приміщення старших лейтенантів поліції слідчого Піщанського Д.М., оперуповноваженого ОСОБА_9 та поліцейського сержанта поліції ОСОБА_14

У приміщенні кімнати, розташованої з лівого боку будинку на ліжку спав ОСОБА_10, в ході службового розслідування не встановлено точних обставин нанесення тілесних ушкоджень останньому, однак в ході відібрання пояснень у громадянина ОСОБА_10 останній пояснив, що він проживає у ІНФОРМАЦІЯ_3 спільно із дружиною ОСОБА_16 та трьома малолітніми дітьми.

Раніше проживав у своєму будинку, розташованому за адресою: Одеська область, Іванівський район, с. Калинівка, вул. Степова, 7, спільно із цивільною дружиною ОСОБА_13 та їх спільними дітьми. Раніше його дочка - ОСОБА_17 скаржилася батьку на поведінку нового співмешканця ОСОБА_13, який зловживаючи алкогольними напоями веде себе агресивно, у звязку з чим, вона боїться приїжджати до матері.

ОСОБА_10 особисто знайомий із співмешканцем ОСОБА_13 - ОСОБА_15 Після роботи, 05.09.2016р. він вирішив приїхати до с. Калинівка та вказати останньому на його неналежну поведінку. Так, приблизно о 20 год. 00 хв. 05.09.2016р. ОСОБА_10 приїхав до будинку за вказаною адресою, зайшовши на подвіря, йому на зустріч вибігла ОСОБА_13, яка почала кричати, після чого з будинку вийшов ОСОБА_15, після розмови з яким останній спільно із ОСОБА_13 та дітьми поїхали до будинку ОСОБА_15, при цьому ОСОБА_13 емоційно повідомила, що викликає поліцію.

Після відїзду, ОСОБА_10 зачинив калитку та двері будинку та ліг спати. Прокинувшись від відчуття болю та нанесення ударів, ОСОБА_10 побачив, що знаходиться на підлозі, при цьому світло у кімнаті вимкнене, а з усіх боків йому наносять удари, після чого у кімнаті ввімкнули світло та він побачив, що на ліжку стоїть раніше незнайомий йому чоловік у чоботях військового зразка та чорній формі співробітника поліції, зовні схожий на старшого сержанта поліції ОСОБА_7, а з іншого боку, біля бильця ліжка стоять двоє інших співробітників поліції, зовні схожих на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 та сержанта поліції ОСОБА_14, при цьому старший лейтенант поліції ОСОБА_9, з яким ОСОБА_10 особисто знайомий стояв біля входу до кімнати. ОСОБА_10 почав запитувати у чому річ, однак співробітники поліції не пояснивши підстав вторгнення, наділи на останнього кайданки.

Проведенням перевірочних дій також було встановлено, що після фактичного затримання, поліцейський сержант поліції ОСОБА_6, на прибудинковій території будинку за вказаною адресою склав відносно ОСОБА_10 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175 КУпАП, при цьому старший лейтенант поліції слідчий Піщанський Д.М. відібрав пояснення у ОСОБА_13, а старший лейтенант поліції оперуповноважений ОСОБА_9 у ОСОБА_10, по закінченню оформлення адміністративного матеріалу, співробітники поліції посадили ОСОБА_10 до службового автомобілю та відвезли до Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП. На території домоволодіння № 7 по вул. Степова в с. Калинівка, одразу після нанесення ударів, як зазначив ОСОБА_10, він відчув різкий біль з лівого боку черева, про що неодноразово повідомляв співробітників поліції, прохаючи застібнути кайданки спереду.

У адміністративній будівлі Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП, біль в районі черева посилювався, у звязку із чим, він звернувся до співробітників поліції із проханням про його транспортування до медичного закладу, після чого співробітники поліції, а саме: слідчий старший лейтенант поліції ОСОБА_8, оперуповноважений старший лейтенант поліції ОСОБА_9, поліцейський сержант поліції ОСОБА_14 та поліцейський старший сержант поліції ОСОБА_7, на службовому автомобілі відвезли ОСОБА_10 до Іванівської центральної районної лікарні, де останньому встановлено діагноз: закрита травма живота, розрив селезінки, внутрішньочеревна кровотеча, гостра анемія важкого ступеня, геморагічний шок, забій, синці мяких тканин спини, плечей, садно біля правого плеча, алкогольне спяніння.

В результаті отриманих травм ОСОБА_10 проведено операцію: верхньосрединна лапаротомія. Спленектомія. Дренування черевної порожнини.

У висновку зазначено ,що вказані обставини підтверджуються відібраними поясненнями ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_21, вилученим відео файлом камери зовнішнього спостереження Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП.

В ході опитування співробітників Іванівського ВП Біляївського ВП ГУНП, слідчого Піщанського Дениса Миколайовича оперуповноваженого ОСОБА_9, поліцейського ОСОБА_14, поліцейського ОСОБА_7, які надали аналогічні пояснення, пояснивши, що у період часу з 05.09.2016р. на 06.09.2016р. вони спільно несли службу в складі слідчо-оперативної групи Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП,тілесних ушкоджень ОСОБА_10 не спричиняли та свідками протиправних дій з боку співробітників поліції не були.

На підставі вищезазначеного інспектор відділу УКЗ ГУНП в Одеській області ст.лейтенантом поліції ОСОБА_11 та старший інспектор з особливих доручень відділу УКЗ ГУНП майору поліції ОСОБА_12 прийшли до висновку про грубе порушення вимог ст. 30 Конституції України, ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-ІV, п. 2 ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 6, ч.ч. 1, 2, З, 4 ст. 7, ч. 1 ст. 8, п. 1, 2, З, 4, ч. 1 ст. 18, п. 14 ч. 1 ст. 23, ч. 7 ст. 42, ч.ч. 1, 4 ст. 43, ч. 2 ст. 44, ч. 6 ст. 46 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги працівника поліції, дії поза межами п. 3.1.8., п. 3.1.9. Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України № 940 від 2.10.2012, що виразилося у незаконному проникненні до будинку ОСОБА_10, неправомірному застосуванні заходів поліцейського примусу, ненаданні домедичної допомоги та несвоєчасному доставленні потерпілого до медичної установи, неповідомленні свого керівника про застосування фізичної сили, сержанта поліції ОСОБА_6, поліцейського Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, якого рекомендовано звільнити зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно ст.1 Закону України, від 02.07.2015, № 580-VIII "Про Національну поліцію" ( надалі Закон № 580-VIII )Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно ст.2 Закону № 580-VIII Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах:

1) забезпечення публічної безпеки і порядку;

2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави;

3) протидії злочинності;

4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України, від 23.12.2015, № 901-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію"" до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., N 29, ст. 245 із наступними змінами).

Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно частини 10 статті 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ,затвердженого Законом України, від 22.02.2006, № 3460-IV "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його нетяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов'язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Дисциплінарні стягнення у вигляді пониження в спеціальному званні на один ступінь на осіб, які мають перші спеціальні звання, і звільнення з посади на осіб, які обіймають посади найнижчого рівня, не накладаються.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до п.6.3 Інструкції «Про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України», затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013, № 230 ,зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 р. за N 541/23073, особа РНС(особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України), у відношення якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять);відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України;оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Пунктом 2.1. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є: порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно п/п 2.2.11 п.2.2. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі застосування особою РНС спеціальних засобів або заходів фізичного впливу.

Згідно з п.8.1-8.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку службового розслідування викладаються:

посада, звання, прізвище, ініціали службової особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування;

підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про:

обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі;

час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим;

посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам;

наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками;

умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього;

вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено;

наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

При проведенні службових розслідувань за фактами витоку секретної інформації зазначаються форма допуску до робіт, пов'язаних з державною таємницею, особи РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, або осіб, дані яких вказуються у висновку службового розслідування, а також номер, дата наказу про надання доступу до секретної інформації та найменування органу, який видав цей наказ.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються:

підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення;

пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб РНС конкретних заохочень або дисциплінарних стягнень, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб РНС, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Згідно ст. 38 Закону України «Про Національну Поліцію» поліція може проникнути до житла чи іншого володіння особи без вмотивованого рішення суду лише в невідкладних випадках, повязаних із:

1) рятуванням життя людей та цінного майна під час надзвичайних ситуацій;

2) безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні злочину;

3) припиненням злочину, що загрожує життю осіб, які знаходяться в житлі або іншому володінні.

Проникнення поліцейського до житла чи іншого володіння особи не може обмежувати її права користуватися власним майном.

Про застосування вказаного поліцейського заходу обовязково складається протокол.

Згідно вимог ст.42 Закону України «Про Національну Поліцію» поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом , уповноважена застосовувати такі заходи примусу: фізичний вплив (сила), застосування спеціальних засобів, застосування вогнепальної зброї.

Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.

. Поліцейський зобовязаний негайно зупинити застосування певного виду заходу примусу в момент досягнення очікуваного результату.

Згідно вимог ст.43 Закону України «Про Національну Поліцію» поліцейський зобовязаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоровя особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.

Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей - через гучномовні установки, підсилювачі звуку.

Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.

Поліцейські зобовязані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу.

Згідно ст.44 Закону України «Про Національну Поліцію» поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.Поліцейський зобовязаний письмово повідомити свого керівника, а той зобовязаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили.

Згідно п.1 ч.3 ст.45 Закону України «Про Національну Поліцію» кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються:

а) до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та чинить опір поліцейському або намагається втекти;

б) під час затримання особи;

в) під час конвоювання (доставляння) затриманого або заарештованого;

г) якщо особа своїми небезпечними діями може завдати шкоду собі і оточуючим;

ґ) проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі;

Судом 1-ої та апеляційної інстанцій було встановлено , що власником будинку №7 по вулиці Степова в селі Калинівка Іванівського району Одеської області є ОСОБА_10, проте за вказаною адресою він не проживає. Фактичними користувачами вказаного будинку є його діти та їх матір, колишня цивільна дружина ОСОБА_22

Згідно зі ст. 29 Цивільного кодексу України, місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Відповідно до ст. 397 Цивільного кодексу України, володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Відповідно до ст. 405 Цивільного кодексу України, члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

Згідно п. 3.1.8., п. 3.І.9. Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України № 940 від 2.10.2012, працівникам міліції при реагуванні на повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події надається право: -входити безперешкодно в будь-який час доби: на територію і в приміщення підприємств, установ і організацій, у тому числі митниць, та оглядати їх з метою припинення кримінальних правопорушень, переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, при стихійному лихові та за інших надзвичайних обставин; на земельні ділянки, в жилі та інші приміщення громадян у разі переслідування особи, яка обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення або припинення кримінального правопорушення, що загрожує життю мешканців, а також при стихійному лихові та за інших надзвичайних обставин; до житла чи до іншого володіння особи, яка перебуває під домашнім арештом або адміністративним наглядом, з метою перевірки виконання встановлених судом обмежень.

Перебувати на земельних ділянках, у жилих та інших приміщеннях громадян за їхньої згоди, а також на території і в приміщеннях підприємств, установ і організацій з повідомленням про це їх адміністрації з метою забезпечення безпеки громадян, громадської безпеки, запобігання злочину, виявлення і затримання осіб, які його вчинили.

Таким чином апеляційний суд вважає, що ОСОБА_22 мала право на надання усного дозволу працівникам поліції для проникнення до будинку №7 по вулиці Степова в селі Калинівка Іванівського району Одеської області, так користується будинком та проживає в ньому за згодою власника ОСОБА_10

Допитаний у судовому засіданні 10.03.2017 року свідок ОСОБА_13 ,що увійшовши до будинку співробітники поліції знаходились там близько хвилини, після чого вивели ОСОБА_10, при цьому останній йшов спокійно, опіру не чинив, сліди побиття на ньому були відсутні. Потім ОСОБА_10 став скаржитись на біль в області живота та попросив ОСОБА_13 надати йому обезболюючі ліки. ОСОБА_13 надала ОСОБА_10 таблетки, які він одразу випив.

Допитаний у судовому засіданні 10.03.2017 року свідок ОСОБА_15 надав суду аналогічні пояснення та підтвердив показання ОСОБА_13

Допитаний у судовому засіданні 10.03.2017 року свідок ОСОБА_23 0.0. пояснив суду, що 06 вересня 2016 року йому стало відомо зі слів ОСОБА_24, що 05 вересня 2016 року, вдень, між ОСОБА_10 га родичем його дружини - ОСОБА_16, сталася бійка. При цьому, ОСОБА_24 відмовилась надати письмові пояснення з цього приводу, оскільки дружина ОСОБА_10 погрожувала їй фізичною расправою.

Апеляційний судом було встановлено ,що після скарги ОСОБА_10 на різкий біль з лівого боку черева,поліцейські ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на службовому автомобілі відвезли ОСОБА_10 до Іванівської центральної районної лікарні, куди він потрапив о 23.50 05.09.2016 року.

Крім того, відео файл камери зовнішнього спостереження Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП ,на який, як на доказ посилається висновок від 06.10.2017 року про результати службого розслідування за фактом неправомірних дій співробітників Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, затверджений т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області 7.10.2016 року відсутній у матеріалах службового розслідування .

Апеляційний суд погоджується із твердженням апелянта ,що службове розслідування щодо ОСОБА_6 , призначене Наказом від 07.09.2016 року № 2153 була проведена із численними порушеннями , а саме :

- згідно вказаного Наказу проводити вказану перевірку доручено інспектору відділу УКЗ ГУНП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 та старшому інспектору з особливих доручень відділу УКЗ ГУНП майору поліції ОСОБА_12, але резолюція для безпосередніх виконавців Наказу датована 03.10.2016 року;

- письмові пояснення ОСОБА_16 від 06.09.2016 року, ОСОБА_17 від 06.09.2016 року, ОСОБА_18 від 06.09.2016 року, ОСОБА_6 від 06.09.2016 року, ОСОБА_9 від 06.09.2016 року, ОСОБА_7 від 06.09.2016 року, ОСОБА_8 від 06.09.2016 року отримані ще до початку службового розслідування та у своєї сукупності не підтверджують факт побиття позивачем ОСОБА_10, а також причинно-наслідковий звязок між будь-якими діями позивача та проведеною ОСОБА_10 операцією;

- у матеріалах розслідування відсутній вилучений відео файл камери зовнішнього спостереження Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП, на який , як на доказ посилається висновок ;

- згідно письмових пояснень ОСОБА_10 від 30.09.2016 року він не бачив ,хто конкретно з працівників поліції спричинив йому тілесні ушкодження.

При цьому, відповідачем, як субєктом владних повноважень, не надано, а судом не зібрано, жодного належного доказу, що беззаперечно підтверджує факт побиття позивачем ОСОБА_10, а також доказів, підтверджуючих причинно-наслідковий звязок між будь-якими діями позивача та проведеною ОСОБА_10 операцією.

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо існування кримінального провадження, яким би розслідувалися протиправні дії працівників поліції стосовно ОСОБА_10

В свою чергу, із матеріалів проведеного службового розслідування та пояснень сторін у справі вбачається, що позивач не вдягав кайданки на ОСОБА_10, який одягнув ОСОБА_8, а також не використовував будь-яких інших спеціальних засобів стосовно останнього.

Але ,суд апеляційної інстанції враховує ,що Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до § 54-57 рішення ЄСПЛ у справі «Веннер проти Німеччини» від 1 вересня 2016 року, (Заява № 62303/13) для того, щоб підпадати під дію статті 3 Конвенції, звернення повинно досягти мінімального рівня жорстокості. Оцінка цього рівня відносна: вона залежить від обставин конкретної справи, таких як тривалість такого поводження, його фізичні та психологічні наслідки, а також, в деяких випадках, стать, вік і стан здоров'я жертви (див., Зокрема, Blokhin v.Russia [GC ], no. 47152/06, § 135, ECHR 2016, з подальшими посиланнями).

Стаття 3 Конвенції накладає на державу позитивний обов'язок гарантувати, щоб затриманий містився в умовах, які відповідають вимогам поваги людської гідності, щоб способи і методи застосування цього заходу не спричиняли людині страждань і поневірянь, інтенсивність яких перевищує рівень страждань, неминуче притаманний триманню під вартою, і щоб, враховуючи практичні вимоги позбавлення волі, його фізичне і душевне здоров'я було належним чином захищено (див Кудла проти Польщі [GC], № 30210/96, § 94, ECHR 2000 XI; .. ОСОБА_25 та інші проти Сполученого Королівства, № 50390/99, § 46, ECHR 2003 V ;. І Farbtuhs v Latvia, немає 4672/02, § 51, 2 грудня 2004 роки) .

Апеляційний суд вважає ,що ефективне розслідування будь-яких випадків нелюдського поводження мало бути забезпечено державою, але дисциплінарне покарання особи , вина якої не доведена належними та допустимими доказами не може вважатись результатом ефективного розслідування.

Згідно з п. 3.1.16. Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України № 940 від 2.10.2012, працівникам міліції при реагуванні на повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події надається право застосовувати фізичний вплив, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених статтями 13-15-1 Закону України Про міліцію

При цьому, з аналогічних підстав колегія суддів вважає необґрунтованим висновок службового розслідування щодо протиправного неповідомлення позивачем свого керівника про факт застосування фізичної сили та спецзасобів.

Щодо встановленого факту ненадання ОСОБА_10 домедичної допомоги та несвоєчасному доставлення останнього до медичної установи, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у справах з приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративним судом перевіряється виключно законність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень у таких справах, за наслідками чого суд може визнати незаконним і скасувати рішення про накладення адміністративного стягнення або відмовити у цьому.

Дійсно . стаття 6 Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, Прийнятого резолюцією 34/169 Генеральної Асамблеї ООН від 17 грудня 1979 року встановлює,що посадові особи з підтримання правопорядку забезпечують повну охорону здоров'я затриманих ними осіб і, зокрема, беруть негайних заходів щодо забезпечення надання медичної допомоги в разі необхідності.

При цьому, згідно висновків проведеного службового розслідування не вбачається яку саме домедичну допомогу мусив надати позивач громадянину ОСОБА_10 до моменту його доставки в заклад охорони здоровя.

В свою чергу, саме працівниками поліції доставлено ОСОБА_10 до закладу охорони здоровя.

Крім того, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017 року у справі № 815/7290/16 за адміністративним позовом ОСОБА_7 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про проходження публічної служби,яка набула законної сили , було визнано протиправними та скасовані накази Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04 листопада 2016 року № 2716 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, в частині звільнення ОСОБА_7 зі служби в поліції, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію та від 15 листопада 2016 року № 1321 о/с, в частині звільнення ОСОБА_7 зі служби в поліції, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію та поновлено ОСОБА_7 на посаді поліцейського Іванівського відділення поліції Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року у справі № 815/7287/16 за адміністративним позовом ОСОБА_9 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про проходження публічної служби,яка набула законної сили , було визнано протиправними та скасовані накази Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04 листопада 2016 року № 2716 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 оперуповноваженого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію та від 15 листопада 2016 року № 1321 о/с, в частині звільнення ОСОБА_9 оперуповноваженого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію та поновлено ОСОБА_9 на посаді оперуповноваженого Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04.10.2017 року у справі № 815/7289/16 за адміністративним позовом ОСОБА_8 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про проходження публічної служби,яка набула законної сили , було визнано протиправними та скасовані накази Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.11.2016р. №2716 та від 15.11.2016р. №1321-о/с про притягнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення та звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію та поновлено ОСОБА_8 на посаді слідчого Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП України в Одеській області.

Згідно вимог ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Аналогічні положення містяться і ч.2 ст.255 КАС України, відповідно до приписів якої, обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Із врахуванням того, що ЄСПЛ виключив з кримінального аспекту статті 6 Конвенції спір , що стосується звільнення армійського офіцера за порушення дисципліни (Сукут проти Туреччини (реш.) (Sukut v. Turkey) (dec.)) твердження апелянта про порушення в межах дисциплінарної процедури принципу презумпції невинуватості є безпідставними .

Відповідно до ст.235 КЗпП України , у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_6 складала 90,16 грн.

Позивача звільнили з роботи 15 листопада 2016 року. Період вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 17.10.2017 року складає 335 робочих дні.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, який є обовязковим в порядку ст.244-2 КАС України , суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того,відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю),який працівник мав в цей час.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обовязку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Відповідно до ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п. 53 Рішення ЄСПЛ по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03); при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими

Згідно із п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку,що наявні підстави для задоволення позову у повному обсязі, так як накази Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04 листопада 2016 року № 2716 та від 15.11.2016р. №1321-о/с , в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію сержанта поліції ОСОБА_6, якого слід поновити на посаді , є протиправними та необґрунтованими , слід зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області нарахувати та виплатити на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу ,враховуючи грошову компенсацію , виплачену за 25 денну відпустку , у розмірі суми 27949,6 грн., та вважає ,що застосування дисциплінарної відповідальності до посадової особи ,вина якої не доведена належними та допустимими доказами є безпідставним - не може розглядатися у контексті необхідності захисту прав ОСОБА_10, встановлених ст.3 Конвенції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів у межах суми стягнення за один місяць, а також негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 3. ч.1. ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про необхідність скасувати постанову суду 1-ої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову

Керуючись ст.11, ч.1 ст. 195,196, 198, 202, ч.2 ст. 205, ч.1 ст.207, ст. 210, ст.211, ст. 212 , ч. 3 ст. 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 - задовольнити, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2017 року - скасувати.

Прийняти нову постанову:

Адміністративний позов ОСОБА_6 -задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.11.2016р. №2716 в частині звільнення сержанта поліції поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області ОСОБА_6 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016р. №1321-о/с в частині звільнення сержанта поліції поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області ОСОБА_6 зі служби в поліції .

Поновити ОСОБА_6 на посаді поліцейського Іванівського відділу поліції Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_6 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі суми 27949,6 грн.,

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення ,та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.