Справа № 824/778/16-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2017-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/778/16-а

Головуючий у 1-й інстанції:Левицький В.К.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

13 жовтня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Загороднюка А.Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представників відповідача: Нараєвського С.І., Гроссу Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргі Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області та ОСОБА_5 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області , Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

В вересні 2016 року позивач, ОСОБА_5, звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на роботі.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року адміністративний позов задоволено частково:

-визнано протиправними дії Національної поліції України в частині проведення атестації ОСОБА_5

-визнано протиправними та скасовано протоколи ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. атестаційної комісії № 3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_5

-визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_5 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, з 18.08.2016 р.

-визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 р. в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_5, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

-поновлено позивача на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18 серпня 2016 р.

-стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 вересня 2016 р. по 28 квітня 2017 р. у сумі 29700,17 грн.

-постанова в частині поновлення позивача на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.

-стягнуто на користь ОСОБА_5 судові витрати у сумі 2204,79 грн. за рахунок бюджетних асигнувань ГУНП в Чернівецькій області.

-в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2016 року по 28.04.2017 року, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить змінити постанову суду першої інстанції.

Позивач в судове засідання не з'явився, про дату, місце та час судового засідання був повідомлений вчасно, що підтверджується матеріалами справи. 12.10.2017 року до суду надійшла заява позивача про розгляд справи без його участі, в якій ОСОБА_5 зазначив, що вимоги апеляційної скарги підтримує в повному обсязі.

Під час судового засідання представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та просили задовольнити її з підстав, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги позивача представники Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, давши правову оцінку обставинам у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області №3 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року, ОСОБА_5, який мав спеціальне звання підполковник міліції, призначено начальником Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (т. 1 а.с. 17).

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати свої можливості, Національною поліцією України прийнято наказ від 23.11.2015 р. №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" (т. 1 а.с. 68).

03 червня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Чернівецькій області видано наказ №584, яким відповідно до вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджено персональний склад атестаційних комісій з атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та визначено, що засідання атестаційних комісій проводитиметься за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 54.

На підставі вказаних наказів проведено атестацію позивача, що підтверджується відповідним атестаційним листом та оформленими протоколами ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. (т. 1 а.с. 42 - 49).

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області від 07.06.2016 р. позивач відповідає займаній посаді. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 21.06.2016 р., підполковник поліції ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність (т. 1 а.с. 50-51).

На підставі протоколу атестаційної комісії від 10.06.2016 р., підполковника поліції ОСОБА_5 призначено на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 р., про що ГУНП в Чернівецькій області видано наказ "По особовому складу" №125 о/с.

12.09.2016 р. т.в.о. заступник начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області направив начальнику ГУНП в Чернівецькій області доповідну записку про призначення службового розслідування, оскільки позивач в порушення вимог п. 4 ст. 40 КЗпП України 26.08.2016 р. та з 29.08.2016 по 02.09.2016 р. допустив прогул без поважних причин.

12.09.2016 р. ГУНП в Чернівецькій області видано наказ № 354 "Про призначення та проведення службового розслідування", за результатами якого складено висновок, який затверджений начальником Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області 14.09.2016 року.

На підставі висновку службового розслідування, 14.09.2016 р. ГУНП в Чернівецькій області видано наказ №980 "Про покарання", яким наказано за грубе порушення службової дисципліни, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області підполковника поліції ОСОБА_5 звільнити зі служби в поліції (т. 1 а.с. 132).

За результатами службового розслідування, на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області від 14.09.2016 р. №980 "Про покарання", 26.09.2016 р. відповідач - 1 видав наказ № 153 о/с "По особовому складу", яким відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнив зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_5, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГНПУ в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. (т. 1 а.с. 223).

Позивач, не погоджуючись висновками атестаційної комісії, оформленими протоколами та наказом про звільнення, звернувся з позовом до суду.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої 17 листопада 2015 року, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що атестаційною комісією №3 ГУНП в Чернівецькій області проведено тестування позивача та співбесіду, за результатами якої складено протоколи ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. Згідно вказаних протоколів засідання Атестаційної комісії №3 ГУНП в Чернівецькій області відбувалося за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 54, кімната №14.

Зі змісту вказаних протоколів, судом апеляційної інстанції встановлено, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Згідно матеріалів справи, за результатами тестування позивач отримав за тестом на загальні здібності та навички - 21 бал та за тестом на знання законодавчої бази - 27 балів.

Атестаційна комісія №3 ГУНП в Чернівецькій області, розглянувши вищевказані матеріали та врахувавши результати тестування прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом №580-VIІI, який набув чинності 07.11.2015.

Пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті вказано, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, кожна із зазначених обставин повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ

Крім того, згідно ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465).

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465).

Тому, посилання відповідача на те, що позивач дав згоду на проведення його атестації і не оскаржував накази з цього приводу та добровільно пройшов атестацію, не є підставами для призначення атестування Головним управлінням Національної поліції в Чернівецькій області, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади.

Вказане підтверджує те, що підстави для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 11.02.2016 № 117 відсутні, тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що підставою для проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Відповідно до п.п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з висновком прямого керівника т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області полковника поліції С.В. Пілігріма, (розділ II атестаційного листа) ОСОБА_5 займаній посаді відповідає.

Як випливає зі змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає переведенню на нижчу посаду через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, суд не бере до уваги посилання Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, оскільки згідно положень Інструкції №1465 результати тестувань обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що з вищенаведених підстав висновки атестаційної комісії №3, оформлені протоколами ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. є необґрунтованими та не можуть бути покладені в основу прийняття відповідачем Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_5 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, що водночас було вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_5 оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. за п. 6 ч. 1 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" та поновив ОСОБА_5 на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 року.

Про те, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно матеріалів справи, на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області "По особовому складу" №125 о/с позивача призначено на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 року.

Судом встановлено, що за фактом порушення позивачем службової дисципліни ГУНП в Чернівецькій області проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок службового розслідування від 14.09.2016 року, згідно якого 12.09.2016 р. до відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області надійшла інформація про те, що з 18.08.2016 р. по 12.09.2016 р. ОСОБА_5 без поважних причин на службу не з'явився.

За результатами службового розслідування було встановлено, що 26.08.2016 р., а також з 29.08.2016 р. по 02.09.2016 р. позивач не виходив на службу, чим допустив прогули без поважних причин, що у відповідності до п. 4 ст. 40 КЗпП України дає підстави власнику або уповноваженому ним органу розірвати з працівником трудовий договір, укладений на невизначений строк.

Суд першої інстанції з урахуванням показів свідків, а саме прокурора Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області Гінгуляка Ю.В., судово-медичного експерта Кельменецького відділення Чернівецького обласного бюро СМЕ Баранюка А.Д. та ОСОБА_9 прийшов до висновку, що 26.08.2016 року позивач знаходився на робочому місці в м. Сокиряни. Крім того, на підставі даних профілактичного огляду за 2016 рік суд першої інстанції прийшов до висновку, що в період з 28.08.2016 р. по 02.09.2016 р. проходив диспансеризацію, медичні обстеження, консультації в медичних установах смт. Кельменці та м. Чернівці, у зв'язку з захворюванням, а тому ОСОБА_5 був відсутній на службі з поважних причин.

Щодо відсутності позивача на службі 26.08.2016 року та в період з 28.08.2016 року по 02.09.2016 року колегія суддів зазначає наступне.

Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до ст.17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Пунктом 2 ч.1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що поліцейський зобов'язаний професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Частиною 2 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" службова дисципліна - це дотримання особами рядового та начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового та начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, в тому числі, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" звільнення зі служби є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення.

Статтею 14 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" встановлено порядок накладення дисциплінарного стягнення. Так, відповідно до положень зазначеної статті з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації, тощо.

Згідно наведених вище правових норм ч.1 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію України", ст.1, ст.2 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" дисциплінарна відповідальність виникає за цими нормами у осіб, що мають статус поліцейського (ст.17 Закону) та вчинили під час проходження служби в поліції порушення службової дисципліни.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що положеннями Закону України "Про Національну поліцію України" та Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" не визначено поняття прогулу, як окремого виду проступку та не встановлено відповідальність за відсутність на робочому місці впродовж 3-годин без поважних причин. В той же час, суд дійшов до висновку, що на спірні правовідносини поширюються норми загального - трудового законодавства.

Згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Суд зауважує, що прогул є одним з грубих дисциплінарних проступків, який може призвести до дезорганізації в роботі всього трудового колективу, і тому згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України, надається право власнику або уповноваженому ним органу звільняти працівника за прогул.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 6 листопада 1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" в п. 24 підкреслює, що прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше 3 годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Судом встановлено, що з 16.08.2016 р. по 20.08.2016 р. та з 21.08.2016 р. по 25.08.2016 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні, стати до роботи повинен 26.08.2016 року, а з 05.09.2016 р. по 12.09.2016 р. перебував на стаціонарному лікуванні, стати до роботи повинен 13.09.2016 року.

Судом першої інстанції допитано свідків, які підтвердили що 26.08.2016 року позивач знаходився на робочому місці в м. Сокиряни, на підставі чого суд прийшов до висновку, що позивач не вчинив прогул 26.08.2016 року.

Про те, колегія суддів зазначає, що перебування ОСОБА_5 на робочому місці не свідчить про фактичне виконання останнім своїх безпосередніх службових обов'язків, у зв'язку з чим судом апеляційної інстанції досліджено книги прийому-здачі чергувань, книги нарядів від 26.08.2016 року, які свідчать про відсутність позивача на роботі.

Крім того, судом досліджено наказ ГУНП в Чернівецькій області від 14.07.2017 року №100, згідно якого тимчасове виконання обов'язків начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області покладено на заступника начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області Бандуряка Р.М., а тимчасове виконання обов'язків заступника начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області покладено на начальника сектору Сокирянського відділення Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області Кримінського О.М.

Згідно п. 15 Положення про Сокирянський ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, у разі відсутності начальника Сокирянське відділення поліції його повноваження виконує заступник начальника відділення поліції.

Враховуючи те, що заступнику начальника Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНГІ в Чернівецькій області Бандуряк Р.М., згідно наказу ГУНП в Чернівецькій області від 19.08.2016 № 130 о/с надано частину чергової відпустки за 2016 рік з 19 серпня по 29 серпня 2016 року, обов'язки Бандуряк Р.М., як т.в.о начальника Сокирянського відділення поліції відповідно до вимог вищевказаного положення виконував Кримінський О.М., будучи т.в.о. заступника начальника Сокирянського віділення поліції.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вищевказані обставини спростовують висновки суду першої інстанції та свідчать про те, що фактично позивач не міг виконувати обов'язки начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області 26.08.2016 року, а його спілкування зі свідками з приводу робочих питань поза межами службового кабінету не свідчить про виконання позивачем службових обов'язків.

Щодо відсутності позивача на службі в період з 28.08.2016 року по 02.09.2016 року, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки ОСОБА_5 проходив диспансеризацію, медичні обстеження, консультації в медичних установах смт. Кельменці та м. Чернівці, у зв'язку з захворюванням, відсутні підстави вважати, що позивачем у вказаний період допущено прогул без поважних причин.

Про те, вказані обставини спростовуються доказами наявними в матеріалах справи, а саме листом ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Чернівецькій області» від 12.09.2016 року №33/46-473, згідно якого позивач в період з 18.08.2016 року по 12.09.2016 року за медичною допомогою не звертався, а 29.08.2016 року пройшов щорічний профілактичний медичний огляд та визнаний здоровим та листом КУ «Кельменецька центральна районна лікарня» від 12.09.2016 року №1622, яким підтверджується, що позивач 05.09.2016 року о 16:30 поступив у терапевтичне відділення Кельменецької ЦРЛ.

Крім того, листом ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Чернівецькій області» від 27.01.2017 року №33/46-86 підтверджується, що 29.08.2016 року позивач пройшов диспансеризацію та оглянутий лікарями з уточненням графіку прийому лікарів, згідно якого останні працюють до 15:00 - 15:30 год. Також зазначено, що в період з 30.08.2017 року по 02.09.2016 року відсутні записи про звернення позивача до медичної установи, а на час проходження медичного огляду довідка про тимчасову непрацездатність не видається.

Відповідно до п. 1.1. та п. 1.2. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 року № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

Згідно п 2.19. цієї ж Інструкції, особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов'язковим зазначенням часу проведеної консультації.

Колегія суддів звертає увагу, що за період з 28.08.2016 року по 02.09.2016 року в матеріалах справи відсутні довідки, оформлені відповідно до вказаних вимог, а записи в медичній карті ОСОБА_5 не свідчать про непрацездатність останнього, оскільки підтверджують факт звернення до медичної установи, що само по собі не свідчить про факт хвороби.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для скасування наказу ГУНП в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 року, оскільки матеріалами справи підтверджено вчинення позивачем дисциплінарного проступку у вигляді прогулу.

Таким чином, з врахуванням вказаного, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки наказ ГУНП в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 року є правомірним та прийнятий відповідачем відповідно до норм чинного законодавства, відсутні підстави для поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо апеляційної скарги ОСОБА_5 про зміну постанови суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2016 року по 28.04.2017 року, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, оскільки судом апеляційної інстанції скасовано постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу №153 від 26.09.20016 року, поновлення ОСОБА_5 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відповідності із ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу №153 від 26.09.20016 року, поновлення ОСОБА_5 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_5 відмовити.

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року скасувати в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу №153 від 26.09.20016 року , поновлення ОСОБА_5 на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 18 жовтня 2017 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Загороднюк А.Г.