Справа № 826/3390/16
Суддя: Земляна Г.В.
Дата ухвалення: 2017-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3390/16 Головуючий у 1-й інстанції: Смолій І.В.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

10 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О. Сорочко Є.О.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у Києві Крищенка Андрія Євгеновича, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А :

Національної поліції у місті Києві, заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у Києві Крищенка Андрія Євгеновича, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у місті Києві, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві про проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- визнати протиправним та скасувати висновки атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві внесені в атестаційний лист ОСОБА_2 від 21 грудня 2015року;.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві від 29 січня 2016р. №71о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у місті Києві поновити ОСОБА_2 на службі на посаді - інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 29 січня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на роботі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві про проведення атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві. Визнано протиправним та скасовано висновки атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві внесені в атестаційний лист ОСОБА_2 від 21 грудня 2015 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м.Києві від 29 січня 2016р. №71о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Зобов'язано Головне управління Національної поліції у місті Києві поновити ОСОБА_2 на службі на посаді - інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 29.01.2016. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 67758,88грн. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі у займаній посаді - інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 3689,84грн.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Головного управління Національної поліції у місті Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду підлягає зміні в частині, з наступних підстав.

Згідно зі п.2 ч.1 ст. 198, ст.201 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Національної поліції України №31 о/с від 07.11.2015 старшого лейтенанта ОСОБА_2 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», призначено на посаду інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції» в порядку переатестування.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказом Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу було проведено атестацію ОСОБА_2

Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 21 грудня 2015 року наказом Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 29.01.2016 №71 о/с «Щодо особового складу» старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-220464), інспектора чергового Голосіївського управління поліції, з 29 січня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії, наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві про звільнення позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції №31о/с від 07.11.2015 позивача без проведення конкурсу призначено на посаду інспектора чергового Голосіївського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «старший лейтенант поліції».

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.

Положеннями п.п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Водночас, положення ч.4 ст. 57 зазначеного закону передбачають, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів вважає, що проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначена правова позиція викладена Вищим адміністративним судом України у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, правильними є висновку суду першої інстанції про те, що відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Зазначені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Вищого адміністративного суду України викладені у постанові від 10 травня 2017 року у справі №826/2734/16.

Крім того, відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Усі рішення атестаційної комісії згідно з п.20 розділу IV Інструкції оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Зазначені норми Інструкції вказують на те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_2, останній охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема як сумлінний та професійно підготовлений працівник, старанний, фізично та теоретично підготовлений.

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази позивач набрав 20 та 23 балів відповідно.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої ст.2 зазначеного Закону, відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

У протоколі Атестаційної комісії від 21 грудня 2015 року вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_2 комісією було досліджено матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення через службову невідповідність.

Разом з тим, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача; не наводить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Крім того, необхідно зазначити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 №71 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_2 з 29.01.2016 зі служби у поліції, згідно п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність є протиправними та підлягають скасуванню.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_2 на посаді, однак, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 №71 о/с позивача звільнено зі служби в поліції 29 січня 2016 року, а тому він підлягає поновленню на займаній посаді з наступного дня після звільнення, тобто 30 січня 2016 року, а не з 29 січня 2016 року, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Разом з тим, при ухваленні постанови суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 у розмірі 67758,88 грн.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на посаді заступника начальника відділення поліції Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Так судом першої інстанції відповідно до наданої Головним управлінням Національної поліції у м. Києві від 09.07.2017 №1046 довідки було визначено середньоденний заробіток позивача - 167,73грн. Також було визначено, що з відповідача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу без зазначення за який період та без надання відповідних розрахунків.

Разом з цим судом першої інстанції при прийнятті рішення було невірно зазначено кількість днів, за які необхідно здійснити виплату та відповідно невірно визначено суму середньоденного заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Відповідно листів Міністерства соціальної політики №11535/0/14-16/13 від 05.08.2016 та №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 визначено розрахунок норм робочого часу на 2016 та 2017 роки та визначено кількість робочих днів на кожен календарний місяць відповідного року.

Оскільки останнім робочим оплачуваним днем позивача було 29.01.2016 необхідно здійснити нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2016 по 18.08.2017, а саме 388 днів*214,53 грн. (середньоденний заробіток позивача)= 83237,64 грн.

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні із зазначенням періоду та суми стягнення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суд перевіряє чи вчинені вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією і законами України.

Виходячи з наведеного, а також системного аналізу вищевказаних норм права, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Надані докази були оцінені судом першої інстанції, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст. 86 КАС України.

Доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни постанови суду першої інстанції.

З урахуванням наданих відповідачем пояснень та довідки , постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення суми стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та дати поновлення на займаній посаді.

Відповідно до статті 198 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 196, 198, 201, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року -змінити в частині.

Пункт 5 резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції:

«Зобов'язати Головне управління Національної поліції у місті Києві поновити ОСОБА_2 на службі на посаді - інспектора-чергового Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 30 січня 2016 року».

Пункт 6 резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (вул. Володимирська, 15, м.Київ, 01601, код 40108583) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 30.01.2016 по 18.08.2017 у розмірі 83237,64 грн. без утримання податків й інших обов'язкових платежів».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: І.О. Лічевецький

Є.О. Сорочко

Повний текст ухвали виготовлено 11 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Земляна Г.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Лічевецький І.О.