Справа № 814/793/16
Суддя: Романішин В.Л.
Дата ухвалення: 2017-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/793/16

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації державної Прикордонної служби України, Донецького прикордонного загону, інспектора прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старшого прапорщика Губченка Олександра Євгенійовича, треті особи Служба безпеки України, Управління Служби безпеки України у Миколаївській області, про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Адміністрації державної Прикордонної служби України, Донецького прикордонного загону, інспектора прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старшого прапорщика Губченка Олександра Євгенійовича, в якому, з урахуванням уточнення в грудні 2016 року позовних вимог, просив суд визнати протиправними та скасувати:

- постанову УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1,

- рішення від 28.10.2011р. про видворення з території України та заборону подальшого в'їзду в державу Україна іноземного громадянина - громадянина РФ ОСОБА_1;

- рішення інспектора прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старшого прапорщика Губченка О.Є. від 12.04.2013р. про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, складеного щодо ОСОБА_1,

а також зобов'язати Державну прикордонну службу України та Донецький прикордонний загін вилучити із центральної бази даних Державної прикордонної служби України заборону на в'їзд в Україну громадянину РФ ОСОБА_1

Позов обґрунтовував тим, що йому незаконно заборонено в'їзд на територію України та відмовлено в перетині державного кордону України, так як він ні до адміністративної, а ні до кримінальної відповідальності на території України не притягувався, злочинів чи правопорушень не вчиняв, в розшуку не знаходився та не знаходиться, з злочинними організаціями не спілкувався і не контактував. Позивач вважає безпідставними посилання відповідачів на наявність рішення від 28.10.2011р. про видворення з території України, оскільки такого рішення не існує. Також, ОСОБА_1 посилався на те, що Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено можливість прийняття рішення про заборону в'їзду в України на строк 3 роки, тоді як відносно нього таке рішення прийнято на строк 10 років.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20.03.2017р. позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з не повним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою його позов задовольнити у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що в постанові УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. про заборону в'їзду в Україну безпідставно зазначено про встановлені факти порушення ОСОБА_1 законодавства під час попереднього перебування в Україні, оскільки згідно листа ГУНП в Миколаївській області від 11.08.2016р. станом на 10.08.2016р., у відповідності до автоматизованих обліків інтегрованої інформаційно-пошукової системи ОВС України та ОДК ДІТ МВС, інформація щодо притягнення позивача до кримінальної або адміністративної відповідальності відсутня.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано правової оцінки листу Управління міграційної служби України в Миколаївській області від 21.06.2016р., згідно якого в Управління відсутні матеріали і справа з рішенням від 28.10.2011р. про видворення з території України і заборону подальшого в'їзду в державу громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 строком до 2021 року.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, однак постанову суду першої інстанції слід змінити.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, заступником начальника відділу УБОЗ УМВС України в Миколаївській області, майором міліції Генераловим В.Є. 28.10.2011р., з метою недопущення скоєння порушень законодавства України, керуючись абзацами другим, третім та сьомим частини другої статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», винесено постанову про заборону в'їзду, якою громадянину Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, заборонено в'їзд в Україну строком на 10 років.

У вказаній постанові зазначено, що під час попереднього перебування в Україні громадянин ОСОБА_1 неодноразово попадав в поле зору органів внутрішніх справ України, має обширні зв'язки серед осіб, які можуть бути причетні до протиправної діяльності. Крім того, його перебування на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку та загрожувати правам та законним інтересам громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Вказану постанову затверджено заступником начальника УБОЗ УМВС України в Миколаївській області Гаспаровим А.В.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. про заборону в'їзду виходив з того, що підстави заборони виїзду, передбачені абзацам другим та третім частини 2 статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не потребують обґрунтування. Визначення питання необхідності заборони виїзду іноземцю до України з підстав забезпечення безпеки або охорони громадського порядку, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, є дискреційним, і не може бути перевірено судом.

Однак, суд апеляційної інстанції не може надавати правової оцінки таким висновкам суду першої інстанції, оскільки орган, який виніс спірну постанову про заборону в'їзду, а саме УБОЗ УМВС України в Миколаївській області, а ні його правонаступник не є відповідачами у даній справі.

За правилами статті 52 КАС України суд першої інстанції може здійснити заміну первинного відповідача на належного або залучати належного відповідача як другого відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.196 КАС України апеляційний розгляд здійснюється за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу IV КАС України.

Головною особливістю є те, що апеляційна інстанція не розглядає справу з початку, а переглядає рішення суду першої інстанції, тобто публічно-правовий спір вже вирішено.

Оскільки стаття 52 КАС України, як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення належного відповідача у якості другого відповідача, передбачає розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна неналежної сторони або залучення належного відповідача.

Таким чином, апеляційному перегляду підлягає справа, відповідачем по якій в частині вимог про визнання протиправною та скасування постанови УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. про заборону в'їзду не є належний орган, та в якій публічно-правовий спір вже вирішено.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні вимоги про визнання протиправною та скасування постанови УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. має бути відмовлено, так як вказана вимога заявлена до неналежних відповідачів, без надання правової оцінки законності вказаної постанови.

Щодо ж до вимог позову про визнання протиправним та скасування рішення від 28.10.2011р. про видворення з території України та заборону подальшого в'їзду в державу Україна іноземного громадянина - громадянина РФ ОСОБА_1, то вказане рішення відсутнє в матеріалах справи, а тому суд також позбавлений можливості надати йому правову оцінку.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою від 31.08.2016р. суд першої інстанції зобов'язав Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області надати матеріали справи, у якій було прийнято рішення про видворення з території України та заборону подальшого в'їзду в державу Україна іноземного громадянина - громадянина РФ ОСОБА_1

На виконання вимог вказаної ухвали Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області повідомило суд про відсутність в Управлінні відповідних матеріалів, а наявна лише особова справа ОСОБА_1, в якій є подання УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. щодо скасування дозволу на постійне проживання в Україні та рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 оскаржував в судовому порядку рішення УМВС України в Миколаївській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, однак постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.04.2012р. по справі №2а-9005/11/1470, яку ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.10.2012р. залишено без змін, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 посилався на те, що про наявність вказаного рішення він дізнався зі змісту доручення Управління МВС України в Миколаївській області, наданого першому заступнику голови Державної прикордонної служби України - директору Департаменту охорони державного кордону генералу-полковнику Шишоліну П.А. про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 у період з 28.10.2011р. по 28.10.2021р.

Згідно п.1 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N280 від 17.04.2013р. (далі-Порядок), цей Порядок визначає механізм надання Держприкордонслужбі та виконання нею доручень уповноважених державних органів правоохоронних, розвідувальних органів та ДМС щодо осіб, які перетинають державний кордон (далі - доручення).

Пунктом 5 Порядку визначено, що Уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом.

Відповідно до п. 17 Порядку, виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби під час проведення перевірки документів осіб на право в'їзду в Україну або виїзду з України.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання доручення Управління МВС України в Миколаївській області 12.04.2013р. інспектором прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старшим прапорщиком Губченко О.Є. прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства ОСОБА_1, на підставі ч.1 ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль», з посиланням на те, що ОСОБА_1 заборонено в'їзд на територію України.

Статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.

Таким чином, інспектор прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старший прапорщик Губченко О.Є. діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про прикордонний контроль», Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України N280 від 17 квітня 2013 року.

При цьому, надане Управлінням МВС України в Миколаївській області першому заступнику голови Державної прикордонної служби України - директору Департаменту охорони державного кордону генералу-полковнику Шишоліну П.А. доручення про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_1 у період з 28.10.2011р. по 28.10.2021р. не являється предметом даного спору, а тому суд апеляційної інстанції не надає йому правової оцінки.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та, у зв'язку з цим, про відсутність підстав для їх задоволення.

Однак, враховуючи, що суд першої інстанції розглянув позовну вимогу про визнання протиправною та скасування постанови УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 28.10.2011р. про заборону в'їзду без залучення до участі у справі належного відповідача, а суд апеляційної інстанції позбавлений повноважень для направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд чи залучення до участі у розгляді справи належного відповідача, тому колегія суддів доходить висновку, що підставою для відмови у задоволенні вказаної вимоги ОСОБА_1 слід зазначити, що відповідачами - Адміністрацією державної Прикордонної служби України, Донецьким прикордонним загоном та інспектором прикордонної служби «Новоазовськ» Донецького прикордонного загону старшим прапорщиком Губченко О.Є. не порушено прав позивача, які підлягають захисту в судовому порядку.

А відтак, мотивувальна частина постанови суду першої інстанції підлягає зміні на підставі.1 ч.1 ст.201 КАС України.

Керуючись ст. ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.2, 201 ч.1 п.1, 205, 207, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2017 року змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено 13.10.2017р.

Головуючий суддя /підпис/ Романішин В.Л.

Судді /підписи/ Домусчі С.Д.

Шляхтицький О.І.

Суддя Романішин В.Л.