Справа № 161/11421/17
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2017-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2017 рокуЛьвів№ 876/9676/17
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Хобор Р.Б., Сапіги В.П.

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Управління ДМС України у Волинській області на окрему ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 серпня 2017 року у справі за позовом Управління ДМС України у Волинській області до ОСОБА_1 про примусове видворення,-

В С Т А Н О В И В:

27.07.2017 року позивач Управління ДМС України у Волинській області звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1, в якому просить прийняти рішення про примусове видворення за межі України громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; допустити негайне виконання постанови.

Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 серпня 2017 року позов задоволено частково. Примусово видворено за межі України громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 В задоволенні решти позову відмовлено.

Також, 3 серпня 2017 року судом першої інстанції постановлено окрему ухвалу щодо порушення посадовими особами Управління ДМС України у Волинській області вимог КУпАП та КАС України при притягненні громадянина ОСОБА_2 Молдови ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та в подальшому при зверненні до суду з адміністративним позовом. Вказану окрему ухвалу скеровано начальнику Управління ДМС України у Волинській області для вжиття заходів щодо усунення причин і умов, що сприяли порушенню законодавства головним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області ОСОБА_3, Першим заступником начальника УДМ України у Волинській області ОСОБА_4, завідувачем сектору юридичного забезпечення Управління ДМС України у Волинській області ОСОБА_5

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, вважаючи її постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, Управління ДМС України у Волинській області оскаржила її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати окрему ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 серпня 2017 року.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МВП № 027007 зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення щодо громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, 22.10.1993, року народження, відбудеться 20.07.2017 о 09:40 у приміщенні територіального органу ДМС України, розташованому за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11, про що ознайомлено під підпис іноземця, стосовно якого складено адміністративний протокол та вручено один примірник вищезазначеного протоколу. Крім того, 20.07.2017 працівниками Управління ДМС України у Волинській області, на підставі ч.2 ст. 263 КУпАП, складено протокол про адміністративне затримання громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до 72 годин для встановлення особи та зясування обставин правопорушення, передбаченого ст.203 КУпАП. Прізвище, імя по-батькові, записано зі слів іноземця. На підставі п.2.4. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженого Наказом МВС України № 133 від 17.02.2017р., у разі відсутності в особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, паспортного або іншого документа, що посвідчує особу, у відповідній графі вказуються відомості, отримані з Єдиного державного демографічного реєстру або з обліків ДМС. Про затримання іноземця 20.07.2017 повідомлено Надзвичайного і Повноважного Посла ОСОБА_2 Молдова та прокурора Волинської області. 20.07.2017р. о 09:40 у приміщенні територіального органу ДМС України за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, якою за вчинення вищезазначеного правопорушення на громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 510 грн. Вказаний штраф останній сплатив добровільно, що підтверджується квитанцією. У звязку з вищезазначеним, вбачається, що викладені факти є послідовними та не суперечливими між собою.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_1 на стадії складання протоколу розумів українську мову та від перекладача відмовився, про що надав свої письмові пояснення та особисто підписався в протоколі. Разом з тим, після вручення ОСОБА_1 примірника адміністративного позову про примусове видворення за межі території України, іноземець заявив про залучення перекладача в судове засідання, так як не розуміє значення юридичної термінології на українській мові.

Апелянт вважає безпідставним посилання суду першої інстнції на Закон України «Про національну поліцію», а саме що з прийняттям вищезазначеного закону, ліквідовано міліцію України без правонаступництва, а також зазначення судом, що в протоколі особистого огляду і огляду речей підписаний працівником міліції, який провів огляд. Оскільки у відповідності до норм чинного законодавства вносились зміни лише до бланків протоколів про адміністративне правопорушення та протоколів про адміністративне затримання, а протокол особистого огляду і огляду речей залишився незмінним, в якому у графі про осіб, які провели огляд, зазначено «Підпис працівника міліції».

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що рішення про примусове повернення було підписане кульковою ручкою, яка не відображається при ксерокопіювання оригіналу докумена (кольорова фотокопія рішення про примусове повернення додається). В судовому засіданні суду першої інстанції представник позивача не змогла пояснити відсутність підпису головного спеціаліста сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області на вищезазначеному рішенні, так як під час судового засідання були відсутні оригінали документів.

Також, апелянт стверджує, що в судовому засіданні, під час розгляду адміністративної справи за позовом Управління Державної міграційної служби України до громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення, головуючим у справі не було постановлено в залі суду окремої ухвали, що підтверджується звукозаписом технічного судового засідання. Про її постановлення апелянту стало відомо лише після отримання тексту ухвали).

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступило, а тому суд апеляційної інстанції, у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.197 КАС України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи, правильність їх юридичної оцінки, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.166 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним субєктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. Про вжиті заходи суд повідомляється не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення, з метою їх усунення та запобігання таким порушенням у майбутньому.

Окрема ухвала дає можливість суду відреагувати на деякі порушення закону, стосовно яких він не може самостійно вжити заходів для усунення цих порушень, причин та умов, що їм сприяли, для встановлення винних осіб та притягнення їх до юридичної відповідальності. Тобто, окрема ухвала є реакцією на ті порушення, що не можуть бути усунені постановою, а також на причини й умови вчинення порушень, щоб запобігти їх повторенню.

Крім цього, згідно ч.1 ст. 165 КАС України, ухвала, що викладається окремим документом, в тому числі і окрема ухвала, має складатися, зокрема, з мотивувальної частини, в якій суд визначає та вказує мотиви і підстави з яких суд дійшов висновку для винесення окремої ухвали: вказує на справжні причини й умови, які сприяли вчиненню порушення з посиланням на конкретні норми закону, положення якого порушені; які саме права і свободи особи порушено; закон, яким керувався суд, постановляючи окрему ухвалу; резолютивної частини, в якій суд зазначає свої висновки у формі можливих рекомендацій щодо усунення таких підстав.

Виходячи зі змісту зазначеної статті, предметом реагування має бути не порушення закону як таке, а причини та умови, що йому сприяли.

Як вбачається із змісту оскаржуваної ухвали, її постановлення обумовлено наявністю можливих зловживань посадовими особами позивача та вчинення останніми дій, що грубо порушують права відповідача, охоронюваних законом. Однак, такі факти судом першої інстанції достовірно не встановлено.

Судом першої інстанції в оскаржуваній окремій ухвалі конкретно не сформульовано, які саме заходи має вжити Управління ДМС України у Волинській області.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги Управління ДМС України у Волинській області про примусове видворення за межі України громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, посилався на те, що рішення про примусове повернення за межі України громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1 в установлений строк та в добровільному порядку ним не виконане, відтак позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що згідно ст.166 КАСУ суд може поставити питання щодо притягнення до відповідальності лише осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними, а не будь-яких інших. Тобто, за правилами зазначеної статті окрема ухвала не може бути постановлена стосовно суб'єкта владних повноважень у розумінні КАС України чи осіб рішення дії чи бездіяльність яких не визнана протиправною.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що 20.07.2017 року о 09:20 уповноваженими працівниками сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області в м. Луцьку по вул. Конякіна, 39 було виявлено та затримано громадянина (зі слів) ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, без документів, що посвідчують особу, який перебуває в Україні з порушенням правил перебування на території України іноземних громадян. Працівниками вищезазначеного сектору було доставлено іноземця до службового приміщення за адресою: м. Луцьк, вул. Шевченка, 17, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МВП № 027007 зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 20.07.2017р. о 09:40 у приміщенні територіального органу ДМС України, розташованому за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11, про що ознайомлено під підпис іноземця, стосовно якого складено адміністративний протокол та вручено один примірник вищезазначеного протоколу.

Крім того, 20.07.2017 працівниками Управління ДМС України у Волинській області, на підставі ч.2 ст. 263 КУпАП, складено протокол про адміністративне затримання громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 до 72 годин для встановлення особи та зясування обставин правопорушення, передбаченого ст.203 КУпАП.

Прізвище, імя по-батькові, записано зі слів іноземця. На підставі п.2.4. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженого Наказом МВС України № 133 від 17.02.2017 р., у разі відсутності в особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, паспортного або іншого документа, що посвідчує особу, у відповідній графі вказуються відомості, отримані з Єдиного державного демографічного реєстру або з обліків ДМС.

Про затримання іноземця 20.07.2017р. повідомлено Надзвичайного і Повноважного Посла ОСОБА_2 Молдова та прокурора Волинської області.

20.07.2017р. о 09:40 год у приміщенні територіального органу ДМС України за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, якою за вчинення вищезазначеного правопорушення на громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 510 грн. Вказаний штраф останній сплатив добровільно, що підтверджується квитанцією.

У звязку з вищезазначеним, вбачається, що викладені факти є послідовними та не суперечливими між собою.

Щодо розгляду адміністративної справи в присутності перекладача, слід зазначити наступне.

У відповідності до п.2.3 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС № 825 від 28.08.2013р. (далі Інструкція №825) при складанні протоколу про правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються її права і обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП.

Пунктами 2.6, 2.7 Інструкції №825 визначено, що у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Протокол про правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою та особою, стосовно якої складається протокол про правопорушення, а також свідками, перекладачем за умови їх наявності.

У разі відмови особи, стосовно якої складається протокол про правопорушення, від його підписання уповноважена посадова особа робить про це відповідну відмітку у протоколі про правопорушення.

Особа, стосовно якої складається протокол про правопорушення, має право додати до протоколу про правопорушення пояснення і зауваження щодо його змісту, а також пояснення щодо причин відмови від його підписання.

Із матерілів справи видно, що ОСОБА_1 на стадії складання протоколу розумів українську мову та від перекладача відмовився, про що надав свої письмові пояснення та особисто підписався в протоколі.

З 21.04.2017р. набрав чинності Наказ МВС № 133 від 17.02.2017р. «Про затвердження Змін до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14.03.2017р. (далі Наказ).

Вказаним наказом затверджено зміни до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення ДМС України, затвердженої наказом МВС від 28.08.2013р. № 825 (далі Інструкція), з метою її приведення у відповідність із чинним законодавством України, а також удосконалення процедури оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення уповноваженими особами ДМС.

Апеляційний суд звертає увагу, що у відповідності до норм чинного законодавства вносились зміни лише до бланків протоколів про адміністративне правопорушення та протоколів про адміністративне затримання, а протокол особистого огляду і огляду речей залишився незмінним, в якому у графі про осіб, які провели огляд, зазначено «Підпис працівника міліції».

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що зі змісту оскаржуваної окроемої ухвали видно, що суд першої інстанції вказав на відсутність підпису посадової особи на рішенні про примусове повернення, однак, суд першої інстанціїне врахував, що рішення підписане кульковою ручкою, яка не відображається при ксерокопіювання оригіналу докумена (кольорова фотокопія рішення про примусове повернення а.с.54).

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що в судовому засіданні, під час розгляду адміністративної справи за позовом Управління Державної міграційної служби України до громадянина ОСОБА_2 Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення, головуючим у справі не було постановлено в залі суду окремої ухвали, що підтверджується звукозаписом технічного судового засідання.

Однак, в окремій ухвалі суду першої інстанції зазначено, що справа слухалась у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Луцька за участю представника позивача, відповідача та перекладача.

Зі змісту ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. 195, 197, 199, 207, 254 КАС України, суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Управління ДМС України у Волинській області задовольнити.

Окрему ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 серпня 2017 року у справі №161/11421/17 за позовом Управління ДМС України у Волинській області до ОСОБА_1 про примусове видворення скасувати.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя ОСОБА_6
судді ОСОБА_7
ОСОБА_8