Справа № 820/1883/17
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2017-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 р. Справа № 820/1883/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2017р. по справі № 820/1883/17

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому (з урахуванням уточнень) просив суд: скасувати рішення Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.04.2017 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте протоколом № 790 від 10 квітня 2017 року; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 25.04.2017 року № 246 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 25.04.2017 року за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Харківській області, у званні старшого сержанта поліції; допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Харківській області, у званні старшого сержанта поліції; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2017 року по день постановлення остаточного рішення по справі.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2017 р. адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано рішення Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.04.2017 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте протоколом № 790 від 10 квітня 2017 року. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 25.04.2017 року № 246 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 25.04.2017 року за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Харківській області, у званні старшого сержанта поліції. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2017 року по день постановлення остаточного рішення по справі.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Головне управління Національної поліції в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Апеляційна скарга розглядається відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду підлягає частковому скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 20 о/с по особовому складу від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, зокрема: ОСОБА_1 /М-235425/, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, поліцейським батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції, підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 569 о/с від 20.12.2016 р. відповідно до Закону України „Про Національну поліцію" та на підставі наказу Національної поліції України від 24 жовтня 2016 року № 1053 дек „Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Харківській області" та наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області" від 02 листопада 2016 року № 1143 „Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Харківській області" переміщено: згідно з пунктом 2 (за ініціативою поліцейського; у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації) частини 1 статті 65: старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаду поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади поліцейського батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) ГУНП в Харківській області, установивши відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" посадовий оклад у розмірі 2470 гривень, та відповідно до наказу МВС України від 23.12.2015 № 1614 "Про організацію видачі спеціальних жетонів поліцейським" закріпити спеціальний жетон з індивідуальним номером 0083520. Підстава рапорт ОСОБА_1

07.02.2017 Національною поліцією України до територіальних підрозділів поліції надіслано лист за № 1404/02/12-2017 за підписом т.в.о. Голови Національної поліції України Трояна В.А., з якого вбачається про проведення атестування поліцейських підрозділів поліції особливого призначення. На підставі вказаного листа позивача було запрошено на атестування.

10.04.2017 року відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому, зокрема, викладено результати атестування, згідно яких висновком атестаційної комісії зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає.

Згідно протоколу ОП № 790 від 10.04.2017 р. прийнято рішення про невідповіднсть ОСОБА_1 займаній посаді.

11.04.2017 року ОСОБА_1 ознайомлено з результатами атестування, про що свідчить його підпис.

25.04.2017 року Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано Наказ по особовому складу № 246 о/с, яким ОСОБА_1 на підставі висновку атестаційної комісії № 23 ГУНП в Харківській області від 10.04.2017 року звільнено за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку , що рішення (висновок) атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області № 790 від 10.04.2017 р. з приводу звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає критеріям правомірності рішень органів державної влади та управління викладених законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак, підлягає скасуванню, відповідно і наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 25.04.2017 р. № 246 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", який прийнятий на підставі протиправного рішення атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 10.04.2017 р. щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, також підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положеннями п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Матеріали справи свідчать , що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 20 о/с по особовому складу від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, зокрема: ОСОБА_1 /М-235425/, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, поліцейським батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції, підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015.

Тобто, позивач з 07.11.2015 року прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою до видання наказу про проведення атестації проходив службу в Національній поліції та проходить службу на призначеній посаді в органах поліції в Харківської області у відповідності до статті 58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 569 о/с від 20.12.2016 р. відповідно до Закону України „Про Національну поліцію" та на підставі наказу Національної поліції України від 24 жовтня 2016 року № 1053 дек „Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Харківській області" та наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області" від 02 листопада 2016 року № 1143 „Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Харківській області" переміщено: згідно з пунктом 2 (за ініціативою поліцейського; у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації) частини 1 статті 65: старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаду поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади поліцейського батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) ГУНП в Харківській області, установивши відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" посадовий оклад у розмірі 2470 гривень, та відповідно до наказу МВС України від 23.12.2015 № 1614 "Про організацію видачі спеціальних жетонів поліцейським" закріпити спеціальний жетон з індивідуальним номером 0083520. Підстава: рапорт ОСОБА_1

На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.

Матеріали справи свідчать , що 07.02.2017 Національною поліцією України до територіальних підрозділів поліції надіслано лист за № 1404/02/12-2017 за підписом т.в.о. Голови Національної поліції України Трояна В.А., з якого вбачається про проведення атестування поліцейських підрозділів поліції особливого призначення. На підставі вказаного листа позивача було запрошено на атестування.

Разом з цим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивачки, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Враховуючи наведене , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не підлягав атестації.

Оскільки, судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області № 790 від 10.04.2017 р. з приводу звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 25.04.2017 р. № 246 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", який прийнятий на підставі протиправного рішення атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 10.04.2017 р. щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимог в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, постанова суду першої в цій частині підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Останнім робочим днем позивача є 25.04.2017 року, тобто підлягає поновленню на посаді з 26.04.2017р.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Харківській області, у званні старшого сержанта поліції , однак , суд першої інстанції не визначився з якої дати позивач підлягає поновленню .

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції в цій частині виходив з того, що оплата вимушеного прогулу має здійснюватися.

Водночас, суд першої інстанції зазначивши про зобов'язання стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2017 року по день постановлення остаточного рішення по справ не вказав період та розмір виплати, а також розрахунок розміру цієї виплати.

У відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку, передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено , що згідно довідки Головного управління НП в Харківькій області, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 78), середня заробітна плата для обчислення часу вимушеного прогулу розраховується станом на 31.05.2017 і враховує заробітну плату за 2 попередні місяці роботи, що передують події, тобто за лютий і березень 2017.

Сума середньоденною заробітної плати 324,50 грн. є нарахованою без здійснення утримання податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування.

Розрахунок оплати днів вимущеного прогулу за період з 26.04.2017 пo 07.06.2017 проведено та складає 43 дні.

Загальна сума вимушеного прогулу за період з 26.04.2017 пo 07.06.2017 складає 13953,50грн.

Таким чином, колегія суддів вважає , що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 26.04.2017 пo 07.06.2017 року становить 13953,50грн. та підлягає стягненню з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів.

Колегія суддів зазначає, що вказаним обставинам суд перої інстанції належної правової оцінки не надав, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2017 року по день постановлення остаточного рішення по справі з прийняттям в цій частині нової постанов.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо невірного правотлумачення та застосування положень частин 1 та 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", оскільки положення частини 1 цієї статті визначає мету такої атестації, а положення ч.2 статті визначають саме підстави для її проведення, тобто за наявності певних обставин (підстав) передбачена та встановлена законом можливість провести атестування працівника поліції, мета якої визначена в ч.1 ст.57 Закону, при чому мета та підстави проведення атестації мають різне за своєю правовою правове навантаження, та визначальною в цих правовідносин є саме підстави її проведення. Якщо проведення атестації перебувало за межами правового регулювання підстав для її призначення, то таку атестацію, безпосередньо прийнятих за її наслідками відповідних рішень, не можна вважати такою, що проведена на підставах передбачених законом.

Не приймається до уваги доводи апелянта щодо надання згоди позивачем на проведення відносно нього атестації, оскільки в даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення позивача до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

Колегія суддів вважає , що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача , на результати проведеного тестування і співбесіди не впливають на вирішення справи , оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме включення позивача до списку осіб , які підлягають атестації.

При цьому , колегія суддів зазначає , що суд першої інстанції не зобов'язував атестаційну комісію прийняти конкретне рішення за результатами атестування позивача , тому доводи апеляційної скарги з посиланням на те , що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді є помилковими.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів дійшла висновку , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції частковому скасуванню відповідно положень ст. 202 КАС України.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2017р. по справі № 820/1883/17 скасувати в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 квітня 2017 року по день постановлення остаточного рішення по справі.

В цій частині прийняти нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.04.2017 року по 07.06.2017р. в розмірі 13953,50грн. з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів.

Доповнити постанову в частині визначення дати поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія автотранспортного взводу батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Харківській області, у званні старшого сержанта поліції датою поновлення - 26.04.2017року.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2017р. по справі 820/1883/17 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.
Судді(підпис) (підпис) Григоров А.М. Тацій Л.В.
Повний текст постанови виготовлений 17.10.2017 р.