Справа № 815/1822/17
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2017-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2017 р.м. ОдесаСправа № 815/1822/17

Категорія: 5.2 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Бойка А.В.

За участю: секретаря - Недашковської Я.О.

представника апелянта - Ковальчук О.А. (довіреність від 03.07.2017 року)

представника позивача - Семенова В.І. (договір від 01.09.2016 року)

представника відповідача - Осадчого А.В. (довіреність від 23.06.2017 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Одеського кабельного заводу «ОДЕСКАБЕЛЬ» до Одеської митниці ДФС України, Служби безпеки України про визнання протиправною бездіяльності, дій, визнання протиправними та скасування картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення, рішення про визначення коду товару,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Одеського кабельного заводу «ОДЕСКАБЕЛЬ» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправною бездіяльність Одеської митниці щодо порушення строку завершення митного оформлення товарів за митною декларацією №UA500170/2017/001216, а саме: не завершення митного оформлення до 19:54 годин 23.03.2017 року та затягування (порушення встановлених термінів) огляду товарів з 23.03.2017 року до 29.03.2017 року; визнати протиправними дії Одеської митниці щодо взяття проб (зразків) товарів - кабелю АСБл 3x240 (ож)-11 із барабану №347 імпортованого за митною декларацією №UA500170/2017/001216 від 23.03.2017 року; визнати протиправними дії Одеської митниці щодо передачі проб (зразків) товарів - кабелю АСБл 3x240 (ож)-11 із барабану №347, взятих із барабану №347 за актом про взяття проб (зразків) товарів №0001 від 29.03.2017 року співробітникам Управління служби безпеки України в Одеській області для проведення експертних досліджень; визнати протиправною бездіяльність Одеської митниці щодо відмови в прийнятті електронної додаткової митної декларації, яка подавалась ТОВ «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» з відомостями про товари, які задекларовані за тимчасовою митною декларацією №UA500170/2017/001592; визнати протиправним доручення Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України №14/7393 від 23.03.2017 року на проведення огляду (переогляду) товарів транспортних засобів комерційного призначення; визнати протиправним та скасувати Картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 26.04.2017 року №UА500170/2017/00018Одеської митниці; визнати протиправним та скасувати рішення Одеської митниці про визначення коду товару від 26.04.2017 року №КТ- UА-2017.

В обґрунтування позову зазначено про неправомірність дій контролюючого органу під час митного оформлення товару, протиправність картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 26.04.2017 року №UА500170/2017/00018 та рішення про визначення коду товару від 26.04.2017 року №КТ- UА-2017 і наявність підстав для їх скасування.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року позовні вимоги задоволено частково. Суд визнав протиправною та скасував картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 26.04.2017 року №UА500170/2017/00018. Визнав протиправним та скасував рішення про визначення коду товару від 26.04.2017 року №КТ- UА-2017. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

В апеляційній скарзі Одеська митниця ДФС, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення в частині задоволених вимог та в цій частині прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» уклало з ПАТ «Москабельмет» (м.Москва, Росія) контракт №321-716/5423/0816 від 19.08.2016 року на поставку на умовах FСА кабельно-проводникової продукції у кількості, номенклатурі та по цінам, зазначеним в Специфікаціях до контракту (Т.І, а.с.20-23).

На підставі контракту №321-716/5423/0816 від 19.08.2016 року позивачем ввезено на митну територію України на транспортному засобі АІ0515СК/А17349ХХ згідно митної декларації №UА500170/2017/001216 поданої 23.03.2017 року о 15:54 год. товар (кабелі електричні): кабель АСБл 3х240(ож)-11 (2,5000км) ГОСТ 18410-73 і ТТ-И-102-2016 та коду УКТЗЕД (Т. І, а.с.9-10).

TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» подало до Одеської митниці 23.03.2017 року о 15:54 год. митну декларацію №UА500170/2017/001216 та інші документи щодо митного оформлення ввезеного товару.

Протягом чотирьох робочих годин з моменту пред'явлення 23.03.2017 року о 15:54 год. органу доходів і зборів позивачем МД№UА500170/2017/001216 та інших документів щодо митного оформлення ввезеного товару на транспортному засобі АІ0515СК/А17349ХХ відповідачем Одеською митницею його митне оформлення не було завершено.

Представник Одеської митниці, окрім посилання на надходження 23.03.2017 року о 17:50 год. до митниці листа ГУ БКОЗ СБУ України про відбір зразків товару та доручення про проведення огляду товару, вважала наявною - підставу встановленою ч. 2 ст. 255 МКУ, яка надає право органу доходів і зборів перевищити встановлений ч. 1 ст. 255 МКУ строк на митне оформлення товарів, передбаченою п. 3 ч. 2 ст. 255 МКУ, а саме проведення досліджень (аналізу, експертизи) проб і зразків товарів, якщо товари не випускаються відповідно до частини двадцять першої статті 356 цього Кодексу.

24.03.2017 року декларант TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» звернувся з листом до в.о. начальника Одеської митниці, у якому повідомляв про нездійснення у встановлений законом строк до 19:54 год. 23.03.2017 року митного оформлення товару, пред'явленого для митного оформлення 23.03.2017 року о 15:54 год. за митною декларацією №UА500170/2017/001216, а також про те, що тільки о 22:00 год. 23.03.2017 року митним інспектором його повідомлено про надходження до митниці доручення ГУ БКОЗ СБУ України про проведення огляду товару, якій імпортується на транспортному засобі АІ0515СК/А17349ХХ.

Декларант TOB «ТД Одескабель» у зазначеному листі просив провести огляд товару у найкоротшій термін відповідно до вимог МКУ та надати копію доручення СБУ.

Також декларант повідомив, що випробувальною лабораторією TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» проведено дослідження кабелю такої самої марки того ж самого виробника, яким встановлено відповідність кабелю вимогам ГОСТ та ТТ. Крім того, декларант просив, у разі, якщо буде прийнято рішення про взяття проб - взяти їх також для TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» в розмірі всього кабелю, якій залишився на барабані після відбору співробітниками митниці, та опломбувати його (Т. І, а.с.11).

TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» не тільки не заперечувало проти здійснення огляду товару та взяття зразків для дослідження, а просило здійснити ці дії у найкоротший термін.

Разом з цим, з 23.03.2017 року відповідач Одеська митниця не приймала будь-яких рішень щодо митного оформлення товару позивача, не здійснювала огляд (переогляд) товару, не відбирала зразки товару, що стало підставою для звернення TOB «ТД Одескабель», огляд товару та відібрання зразків відбулось лише 29.03.2017 року, тобто по спливу шестиденного строку з дня подання позивачем МД.

Також, ГУ БКОЗ СБУ України направило на адресу в.о. начальника Одеської митниці ОСОБА_14. лист від 23.03.2017 року №14/7394 «Щодо проведення спільних оглядів (переоглядів) вантажів та відбору його зразків», у якому ГУ на підставі п. 5 ст. 338 МКУ, керуючись ст.ст. 12,18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та п. 14 Постанови КМУ №467 від 23.05.2012 року просило вказівки в.о. начальника Одеської митниці на забезпечення виконання доручення, що додається.

Також у вказаному листі ГУ БКОЗ просило: під час виконання доручення залучити спеціалістів підрозділів контролю за правильністю визначення митної вартості товарів, контролю за класифікацією та кодуванням товарів, управління протидії митним правопорушенням; здійснити відбір зразків задекларованих товарів; на вимогу співробітників ГУ БКОЗ СБ України надати завірені копії документів (МД, товаросупровідні, комерційні, документи тарифного та нетарифного регулювання), які стали підставою для подання до митного оформлення товарів на адресу вказаних у дорученні суб'єктів ЗЕД (Т. І, а.с.54).

Згідно з доданим до листа дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 23.03.2017 року №14/7393 Одеській митниці доручалось забезпечити проведення огляду (переогляду) товарів транспортного засобу АІ0515СК/А17349ХХ, що переміщуються на адресу TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ».

Таким чином, вимога провести відбір проб (зразків) в дорученні ГУ БКОЗ було відсутня, а наявне у супровідному листі до доручення.

У вказаному дорученні підстава проведення огляду (переогляду) не зазначена. Номер кримінального провадження (справа) - справа №907 від 07.08.2014 року. Строк дії доручення з 23.03.2017 року по 23.04.2017 року. Також зазначено прохання провести огляд (переогляд) у присутності ГУ БКОЗ СБУ (Т. І, а.с. 49).

24.03.2017 року в.о. начальника Одеської митниці Сафронов Є.Г. направив лист на адресу ГУ БКОЗ СБУ, у якому зазначив, що у супровідному листі від 23.03.2017 №14/7394 до дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 23.03.2017 року №14/7393 - ГУ БКОЗ СБУ пропонується Одеській митниці під час виконання зазначеного доручення залучити спеціалістів підрозділів Одеської митниці ДФС з контролю за правильністю визначення митної вартості товарів, контролю за класифікацією та кодуванням товарів, управління протидії митним правопорушенням», а також здійснити відбір зразків задекларованих товарів.

Начальник Одеської митниці повідомив у вказаному листі ГУ БКОЗ СБУ, що на даний час у спеціалістів Одеського відділу з питань експертизи та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС відсутня можливість взяття проб та проведення досліджень показників силових електричних кабелів.

28.03.2017 року на адресу TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» надійшов лист від Одеської митниці з проханням надати спеціалістів для взяття зразків товару, оскільки у спеціалістів Одеського відділу з питань експертиз та досліджень спеціалізованої лабораторії ДФС відсутня можливість взятті проб та проведення досліджень показників силових кабелів.

Одеська митниця листом від 28.03.2017 року повідомила ГУ БКОЗ СБУ про те, що на виконання доручення від 23.03.2017 року №14/7393 про проведення огляду (переогляду) товарів, що переміщуються автомобілем АІ0515СК/А17349ХХ на адресу TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» такий огляд буде здійснений 29.03.2017 року об 11:00 год. Відбір зразків задекларованих товарів буде здійснений уповноваженими спеціалістами TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» (Т. І, а.с. 208)

29.03.2017 року з 14:00 год. до 15:30 год. посадовою особою ВМО1 проведений огляд товару позивача за МД№UА500170/2017/001216 від 23.03.2017 року у присутності декларанта, про що складений Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу.

У вказаному Акті зазначено, що проведений повний огляд, ініціатором якого є СБУ, м/п «Південний»; підстава - лист УСБУ від 23.03.2017 року №14/7394 та доручення від 23.03.2017 року №14/7393; об'єкт товар за МД№UА500170/2017/001216 від 23.03.2017року. Згідно з Актом під час огляду не виявлено невідповідності товару характеристикам зазначеним в МД.

Присутнім під час огляду декларантом зроблений запис, що з барабану №347 взяті зразки. Залишок кабелю на барабані №347 опломбований (Т. І, а.с. 126).

29.03.2017 року Одеською митницею, м/п «Південний» складений АКТ 0001 про взяття проб (зразків) товару. Згідно з вказаним Актом взято зразки товару кабелю електричного АСБл 3х240(ож)-11 (2,500км) ГОСТ18410-73 і ТТ-И-102-2016, виробник ЗАО «Москабельмет», кількість взятої проби (зразка) товару - 2од. по 1,5метра, упаковка опломбована пломбою №500/282х4шт (Т. І, а.с. 127-128).

29.03 2017 року після відібрання зразків товару TOB «ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» подало тимчасову митну декларацію під зобов'язання надання додаткової декларації та товар був випущений згідно з ч. 21 ст. 356 МКУ.

03.04.2017 року Одеська митниця отримала лист ГУ БКОЗ СБУ від 31.03.29017 року №14/8/36 «Щодо відбору зразків (в доповнення до №14/7394 від 23.03.2017 року)», адресований в.о. начальника Одеської митниці ОСОБА_14., у якому зазначено, що Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України здійснюється перевірка інформації щодо порушень вимог чинного законодавства при митному оформленні товарів, які надходять на адресу ТОВ ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» ().

Враховуючи викладене, на підставі п. 5 ст. 338 МК України, керуючись вимогами ст.ст. 12, 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та п. 14 Постанови КМУ № 467 від 23.05.2012, ГУ БКОЗ СБУ просимо надати вказівку передати до ГУ БКОЗ СБУ, за відповідним актом прийому передачі проб (зразків) товарів, відібрані зразки задекларованих товарів (МД № 500170/2017/001216, акт взяття проб (зразків) № 0001 від 29.03.2017) для проведення експертного дослідження в акредитованій установі (а.с. 54).

Актом прийому передачі проб (зразків) товарів від 04.04.2017 року представник Одеської митниці заступник начальника м/п-начальник ВМО№1 митного поста «Південий» ОСОБА_12 на підставі листа ГУ БКОЗ СБУ від 31.03.29017 року №14/8/36 передав представнику УСБУ в Одеській області старшому оперуповноваженому в ОВС УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 зразки товару, які надійшли на адресу ТОВ ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» та відібрані у відповідності з актом про взяття проб (зразків) товарів від 29.03.2017 року №0001, а саме товар: кабель електричний АСБл 3х240(ож)-11 (2,500км) ГОСТ18410-73 і ТТ-И-102-2016; виробник ТОВ «Завод Москабель»; кількість взятої проби (зразка) товару - 2од. по 1,5метра (Т. І, а.с. 209-210).

ГУ БКОЗ СБУ направило генеральному директору ПАТ «Завод Південкабель» лист №14/4/2-9093 від 21.04.2017 року «Щодо проведення досліджень», у якому зазначило, що Головним управлінням здійснюється перевірка законності митних оформлень товару кабель електричний АСБл 3х240(ож)-11 (2,500км) ГОСТ18410-73 і ТТ-И-102-2016, який переміщується на митну територію України з ймовірним порушенням митного законодавства України. Під час перевірки законності переміщення вказаних вантажів відібрані зразки продукції (акт від 29.03.2017 року).

Далі у листі ГУ БКОЗ СБУ на підставі ст.ст. 12, 18 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» просить на безоплатній основі провести дослідження відібраних зразків товарів в акредитованій лабораторії ПАТ «Завод Південкабель» на відповідність задекларованого в гр. 31 МД товару згідно УКТЗЕД, встановлення та перевірки відповідності ГОСТу, ТУ, інших технічних характеристик.

В додаток до листа надані копії акту взяття проб від 29.03.2017 року з відібраними зразками товару та копії документів на 11 акр. (Т. ІІ, а.с. 2-3).

24.04.2017 року на адресу в.о. начальника Одеської митниці ОСОБА_14. надійшов лист ГУ БКОЗ СБУ від 21.04.2017 року №14/10140 «Щодо порушення митних правил», у якому зазначено, що Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України здійснюється перевірка інформації щодо порушень вимог чинного законодавства при митному оформленні товарів Кабелі електричні: кабель АСБл 3х240(ож)-11 (2,500км) ГОСТ18410-73 і ТТ-И-102-2016, виробник ЗАО «Москабельмет», Російська Федерація, які надходять на адресу ТОВ ТД «ОДЕСКАБЕЛЬ» .

Згідно з копією протоколу випробувань №252 від 19.04.2017 року (зразки товару за МД№ 500170/2017/001216), проведених випробувальним центром кабельних виробів ПАТ «Завод Південькабель», зразок кабелю не відповідає вимогам ГОСТ18410-73 на номінальну напругу більш ніж 10кВ.

ГУ БКОЗ СБУ у листі зазначило, що механізм незаконного переміщення товару полягає у ввезені на митну територію України електронного кабелю за кодом УКЗЕД (митна ставка 10%) під виглядом товару за кодом УКЗЕД (митна ставка 2%) та подачу до митного оформлення документів, що містять неправдиві відомості щодо номенклатури, характеристики та вартості товарів.

ГУ БКОЗ СБУ запропонувало Одеській митниці з метою недопущення економічних збитків державі організувати перевірку зовнішньоекономічної діяльності ТОВ ТД «Одескабель» в частині імпорту товару за кодом УКЗЕД за весь період (Т. І, а.с. 196-197).

До листа надана копія протоколу випробувань №252 від 19.04.2017 року, яка завірена працівником ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_9 без зазначення посади та печаткою режимно-секретного відділу ГУ БКОЗ СБУ (Т. І, а.с. 198-202).

26.04.2017 року відділ митного оформлення №1 м/п «Південний» прийняв рішення №КТ- UА-2017, яким визначив код товару класифікації згідно УКТЗЕД: Кабелі електричні: кабель АСБл 3х240(ож)-11 (2,500км) ГОСТ18410-73 і ТТ-И-102-2016 -. У якості документів, яким керувались під час прийняття рішення, окрім законодавчих актів, зазначені: акт про проведення огляду товарів від 29.03.2017 року, лист ГУ БКОЗ СБУ від 21.04.2017 року №14/10140, протокол випробувань №252 від 19.04.2017 року випробувального центру кабельних виробів ПАТ «Завод Південкабель» (Т. І, а.с. 21-22).

Також Одеською митницею 26.04.2017 року прийнята картка відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення №UА500170/2017/00018, якою відмовлено у митному оформленні товару за МД№UА500170/2017/001216 від 23.03.2017року з підстав невірного заповнення якісних характеристик товару у гр.31 МД відповідно до листа ГУ БКОЗ СБУ від 21.04.2017 року №14/10140, протокол випробувань №252 від 19.04.2017 року випробувального центру кабельних виробів ПАТ «Завод Південкабель» (Т. І, а.с. 188-189).

Проте Одеській митниці ДФС не був наданий протокол випробувань №252 від 19.04.2017 року випробувального центру кабельних виробів ПАТ «Завод Південкабель», а була надана лише його копія, завірена працівниками СБУ, що не заперечувалось представником митниці у судовому засіданні.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов до висновку, що протиправні дії та бездіяльність відповідачів призвели до прийняття Одеською митницею неправомірних рішень - картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; рішення про визначення коду товару. Оскільки саме вказані рішення тягнуть за собою юридичні наслідки для позивача, суд вбачав підстави для задоволення позову шляхом визнання протиправними та скасування рішення митниці.

Колегія суддів висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень суб'єкта владних повноважень вважає правильними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 Митного кодексу України товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Згідно із ч. 4 ст. 69 Кодексу у разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів, орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари.

Частиною 5 ст. 69 Митного кодексу України передбачено, що під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.

Водночас, частиною 1 ст. 122 Митного кодексу України визначено, що митне оформлення завершується протягом чотирьох робочих годин з моменту пред'явлення органу доходів і зборів товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що підлягають митному оформленню (якщо згідно з цим Кодексом товари, транспортні засоби комерційного призначення підлягають пред'явленню), подання митної декларації або документа, який відповідно до законодавства її замінює, та всіх необхідних документів і відомостей, передбачених статтями 257 та 335 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 255 Митного кодексу України встановлений вичерпний та виключний перелік підстав, за якими строк, зазначений у частині першій цієї статті, може бути перевищений на час виконання відповідних формальностей , а саме у разі: 1) виконання митних формальностей поза місцем розташування органу доходів і зборів відповідно до ст.247цього Кодексу; 2) підтвердженого письмово бажання декларанта або уповноваженої ним особи подати відповідно до цього Кодексу додаткові документи чи відомості про зовнішньоекономічну операцію або характеристики товару; 3) проведення досліджень (аналізу, експертизи) проб і зразків товарів, якщо товари не випускаються відповідно до частини двадцять першої статті 356 цього Кодексу; 4) виявлення порушень митних правил, якщо товари не випускаються відповідно до частини п'ятої цієї статті; 5) зупинення митного оформлення відповідно до Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції»; 6) подання додаткових документів відповідно до частини третьої статті 53 цього Кодексу в межах передбаченого нею строку, перебіг якого припиняється з моменту отримання митницею (митним постом) таких документів чи письмової відмови декларанта або уповноваженої ним особи у їх наданні; 7) призупинення митного оформлення відповідно до статей 399 і 400 цього Кодексу.

Таким чином, ч. 2 ст. 255 Митного кодексу України встановлені виключні та вичерпні підстави, за якими може бути перевищений 4-годиний час виконання відповідних формальностей.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, у вказаному переліку відсутня така підстава, як надходження доручень від правоохоронних органів, п. 3 ч. 2 ст. 255 Митного кодексу України надає право перевищити 4-годиний час виконання відповідних митних формальностей - проведення саме дослідження (аналіз, експертизу) проб і зразків товарів, якщо товари не випускаються відповідно до ч. 21 ст. 356 Митного кодексу України.

Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, проби (зразки) товару протягом чотирьох годин відібрані не були, про рішення керівника Одеської митниці про відбір проб (зразків) товару декларанту не повідомлено.

Згідно із ч. 21 ст. 356 Митного кодексу України за бажанням декларанта за умови забезпечення сплати митних платежів відповідно до обраного митного режиму, товари, проби (зразки) яких взяті для проведення дослідження (аналізу, експертизи), випускаються органом доходів і зборів до одержання результатів відповідних досліджень (аналізів, експертиз), якщо вони не підпадають під дію встановлених законодавством України заборон та/або обмежень щодо переміщення через митний кордон України.

Таким чином, митний орган саме під час встановленого ч. 1 ст. 255 Митного кодексу України строку повинен здійснити у разі необхідності огляд (переогляд) товару, прийняти рішення про відбір зразків товару у відповідності з положеннями Митного кодексу України та здійснити їх відбір, а вже час дослідження цих проб (зразків) може здійснюватись за межами встановленого ч. 1 ст. 255 Митного кодексу України строку, за умовою що такий товар не випускається відповідно до ч. 21 ст. 356 Митного кодексу України.

Відповідно до ст. 356 Митного кодексу України взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки.

Взяття проб (зразків) товарів, що перебувають під митним контролем, посадовими особами інших державних органів, а також декларантами або уповноваженими ними особами здійснюється спільно з посадовими особами відповідного органу доходів і зборів

Як вірно встановив суд першої інстанції, з метою виконання доручення від 23.03.2017 року №14/7393 в.о. начальника Одеської митниці запропонував ГУ БКОЗ СБУ залучити до процедури взяття зразків товарів та проведення їх дослідження відповідних уповноважених спеціалістів інших державних органів або скасувати вимогу щодо здійснення відбору зразків задекларованих товарів (Т. І, а.с. 52-53).

Судом першої інстанції вірно враховано те, що під час здійснення митних формальностей Одеська митниця у взаємодії з СБУ діяла не на підставі та не у спосіб, встановлений законодавством, що призвело до прийняття нею протиправних рішень - картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 26.04.2017 року №UА500170/2017/00018; рішення про визначення коду товару від 26.04.2017 року №КТ- UА-2017.

Статтею 336 Митного кодексу України визначено, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів шляхом, зокрема: митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення).

Проведення митного контролю шляхом митного огляду регламентовано ст. 338 Митного кодексу України та Порядком проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 року №1316.

Такий митний огляд може бути проведений лише за письмовим рішенням керівника органу доходів та зборів за наявності визначених в ч. 2-4 статті підстав, а також у відповідності до ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів.

Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.

З метою проведення огляду (переогляду) товарів посадові особи органів доходів і зборів самостійно вживають заходів, передбачених цим Кодексом, на всій митній території України. Такий огляд (переогляд) проводиться за рахунок органу, з ініціативи або на підставі інформації якого прийнято рішення про його проведення. Якщо в результаті проведення огляду (переогляду) виявлено факт незаконного переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, витрати, пов'язані з проведенням огляду (переогляду), відшкодовуються власником зазначених товарів, транспортних засобів або уповноваженою ним особою.

Таким чином, у разі якщо огляд проводиться у відповідності до ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, обов'язковою умовою є наявність достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Проте таких умов при здійсненні митного оформлення товару позивача за МД №UА500170/2017/001216 від 23.03.2017 року не було встановлено та не зазначено у дорученні та листі ГУ БКОЗ СБУ.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України затверджений Постановою КМУ від 23.05.2012 року №467.

Згідно с п. 14 Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467 у редакції постанови КМУ від 25.05.2016 року №341 такою підставою є одержання в установлених законодавством випадках від правоохоронних органів письмових доручень за формою згідно з додатком у рамках кримінального провадження, оперативно-розшукової або контррозвідувальної справи.

Такі доручення обов'язково повинні містити інформацію про підстави їх надсилання, номер відповідного провадження (справи), строк виконання, відомості про товари, осіб, які їх переміщують, та/або про транспортні засоби комерційного призначення, з використанням яких можуть бути вчинені порушення законодавства з питань державної митної справи.

У разі відсутності у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.

У разі не виявлення порушень митних правил під час проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення з підстави, передбаченої цим пунктом, такий огляд (переогляд) проводиться у строк, установлений ч. 1 ст. 255 Митного кодексу України, тобто протягом чотирьох годин з моменту пред'явлення декларантом товарів органу доходів та зборів.

Додатком до Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467 встановлена відповідно до п. 14 форма доручення та реквізити, які вона повинна містити, зокрема, підстави проведення огляду (переогляду), а саме реквізити письмового доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді .

Вимога про зазначення вказаної підстави є послідовно логічним та співвідноситься з положеннями п. 14 Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467.

Судом першої інстанції встановлено, що ГУ БКОЗ СБУ направило Одеській митниці доручення вказаної форми, проте воно не містить всіх необхідних реквізитів, зокрема, згідно затвердженої форми її обов'язковим реквізитом є зазначення підстави проведення огляду (переогляду), а саме реквізити письмового доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді (Т. І, а.с. 49).

Відсутність вказаних документів - доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді, підтверджена представником СБУ під час розгляду справи, який пояснив, що доручення давалось не в межах кримінального провадження, а в межах контррозвідувальної справи №907 від 07.09.2014 року, про що зазначено у дорученні.

Судом першої надано вірну оцінку вказаним обставинам та правильно враховано те, що відповідно до вимог п. 14 Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467 надання доручення встановленої форми в межах контррозвідувальної справи, не виключає виконання вимог п. 14 щодо визначення у дорученні підстави такого доручення про проведення огляду, а саме доручення слідчого, вказівки прокурора, ухвали слідчого судді.

Враховуючи, що згідно наданих до Одеської митниці доручення форми встановленої Вичерпним переліком та супровідного листа, в якому ГУ БКОЗ СБУ посилається саме на п. 5 ст. 338 Митного кодексу України, є необґрунтованими посилання представника СБУ на те, що СБУ діяло у відповідності з ч. 4 ст. 558 Митного кодексу України, якої передбачений обов'язок правоохоронних органів письмово повідомляти органи доходів і зборів про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України.

Ст. 558 Митного кодексу України визначено обов'язок лише інформувати Одеську митницю про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України, проте ГУ БКОЗ СБУ не просто інформувало Одеську митницю про можливі порушення, а направило їй супровідним листом доручення для виконання з встановленням строку виконання з посиланням на п.5 ст.338 МКУ. Вказана норма - п. 5 ст. 338 Митного кодексу України на відміну від ст. 558 Митного кодексу України встановлює умови для дій правоохоронного органу.

Надання інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України (тобто можливо порушення, ст. 558 Митного кодексу України) та надання доручення за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється: - поза митним контролем; - або з приховуванням від митного контролю (тобто обов'язкова одна з двох умов, п. 5 ст. 338 Митного кодексу України) не є тотожними поняттями, а тому є різними встановлені законодавством вимоги до направлення інформації або доручення.

У п. 14 Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467 зазначено, що відсутність у письмовому дорученні усієї інформації, зазначеної в цьому пункті, таке доручення не є підставою для проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів, про що невідкладно письмово інформується відповідний правоохоронний орган.

Проте Одеська митниця не поінформувала ГУ БКОЗ СБУ про відсутність у письмовому дорученні усієї необхідної інформації, а виходячи з встановлених обставин щодо здійснення огляду товару та взяття зразків - прийняло його до виконання, що не ґрунтується на вимогах законодавства.

Взяття проб (зразків) товарів регламентовано ст. 356 Митного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 356 Митного кодексу України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами органу доходів і зборів в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для: класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; перевірки задекларованої митної вартості товарів; встановлення країни походження товарів; встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин; встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність; встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об'єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.

Частиною 2 ст. 236 Митного кодексу України встановлено, що взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки.

Згідно із ч.ч. 17, 18, 19 ст. 356 Митного кодексу України про взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. На кожну взяту пробу (зразок) накладається окреме митне забезпечення.

Декларанти повинні бути ознайомлені з результатами проведеного дослідження (аналізу, експертизи) проб та зразків товарів і отримати від органу доходів і зборів, яким призначено таке дослідження (аналіз, експертизу), примірники цих результатів не пізніше наступного робочого дня після проведення дослідження (аналізу, експертизи) спеціалізованим органом з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленим підрозділом або після отримання органом доходів і зборів примірників результатів такого дослідження (аналізу, експертизи) від інших державних органів. Ненадання примірників результатів досліджень у зазначений термін є порушенням службових обов'язків посадовими особами органу доходів і зборів.

Стаття 357 Митного кодексу України регламентує питання операцій з взятими пробами (зразками) товарів. Згідно з ч. 1 статті взяті проби (зразки) під митним забезпеченням разом з актом про їх взяття доставляються поштою або посадовою особою органу доходів та зборів до спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи до його відокремленого підрозділу або до іншої експертної установи (організації) для проведення досліджень (аналізів, експертиз).

Частиною 3 ст. 357 Митного кодексу України визначено, що призначення дослідження (аналізу, експертизи) в інших установах (організаціях) допускається лише у разі неможливості проведення дослідження (аналізу, експертизи) спеціалізованим органом з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленим підрозділом або за заявою декларанта чи уповноваженої ним особи для підтвердження чи спростування результатів проведеного дослідження (аналізу, експертизи).

Частиною 4 встановлені строки проведення дослідження - 10 днів після їх надходження до органу з питань експертиз та досліджень, строк може бути продовжений, але не більше ніж на 20 днів.

Згідно із ч.ч. 8, 12 ст. 357 Митного кодексу України за результатами проведених досліджень (аналізів, експертиз) експерт готує висновок за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. У разі необґрунтованості висновку або виникнення сумнівів у його правильності може бути призначено повторне дослідження (аналіз, експертиза), проведення якого доручається іншому експерту.

Вищезазначені норми митного законодавства регламентують вимоги до дій суб'єкта владних повноважень щодо взяття зразків (проб) товарів, які знаходяться під митним оформленням, а саме: прийняття вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки про взяття проб (зразків) товарів; накладення на кожну взяту пробу (зразок) окремого митного забезпечення; складання акту про взяття проб (зразків) товарів за встановленою формою; направлення акту та проб (зразків) лише до спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи до його відокремленого підрозділу або до іншої експертної установи (організації); таке направлення повинно бути здійснено посадовою особою органу доходів та зборів особисто або поштою.

Так, у якості рішення по листу та дорученню ГУ БКОЗ СБУ від 23.03.2017 року Одеською митницею наданий лист з резолюціями, зокрема: «ОСОБА_12 До опрацювання (автор резолюції ОСОБА_10.)», а також резолюцій заступника начальника м/п - начальника ВМО1 Гульницького: «Заст. нач. ВМО1 ОСОБА_11 Для опрацювання. 23.04.17»; «Заст.нач. ВМО1 На виконання листа УСБУ від 23.03.17 №14/7394 та доручення УСБУ від 23.03.17 №14/7393 провести огляд та здійснити взяття проб (зразків) за МД №UА500170/2017/001216 від 23.03.17» (Т. І, а.с. 125).

Частиною 2 ст. 236 Митного кодексу України встановлено, що взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки. Таким чином, таке рішення повинно бути прийнято органом, мотивовано, та підписано відповідною посадовою особою.

Доводи представника Одеської митниці спростовуються також листом самої митниці від 24.03.2017 року на адресу ГУ БКОЗ СБУ, у якому и.о. начальника Одеської митниці зазначив, що супроводжувальному листі від 23.03.2017 №14/7394 до дорученням на проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 23.03.2017 року №14/7393 - ГУ БКОЗ СБУ пропонується здійснити відбір зразків задекларованих товарів. Начальник Одеської митниці повідомив у вказаному листі ГУ БКОЗ СБУ зазначив, що згідно зі ст. 356 МКУ взяття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами органу доходів і зборів на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов'язки, а також зазначив про відсутність відповідних спеціалістів для відібрання зразків. У зв'язку з чим, з метою виконання доручення від 23.03.2017,№14/7393 в.о. начальника Одеської митниці запропонував ГУ БКОЗ СБУ залучити до процедури взяття зразків товарів та проведення їх дослідження, відповідними уповноваженими спеціалістами інших державних органів або скасувати вимогу щодо здійснення відбору зразків задекларованих товарів (Т. І, а.с. 52-53).

Пропозиція скасувати вимогу щодо здійснення відбору зразків задекларованих товарів та посилання на вимогу ст. 356 Митного кодексу України щодо необхідності прийняття мотивованого рішення про взяття зразків (проб), свідчить про відсутність такого рішення.

Крім того, Одеська митниця у порушення вимог ст. 357 МКУ зразки (проби) кабелю, відібраного з товару позивача передала працівникам СБУ, а не в належну експертну установу.

Отримавши від СБУ результати дослідження у вигляді не оригінала протоколу дослідження, а його копії, Одеська митниця на підставі вказаної копії протоколу прийняла рішення: - картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 26.04.2017 року №UА500170/2017/00018; - рішення про визначення коду товару від 26.04.2017 року №КТ- UА-2017.

Крім того, Одеська митниця отримала не протокол від випробувального центру ПАТ «Південкабель», а його копію від СБУ. При цьому Одеська митниця, враховуючи порушення щодо передачі зразків на дослідження, не надала оцінки самому протоколу, зокрема тому, що на дослідження від ГУ БКОЗ СБУ надійшли зразки кабелю довжиною 195см та 235 см, тоді як згідно з актом відбору зразків були відібрані два зразка довжиною по 150 см, тобто іншої довжини.

Вказані обставини є суттєвими та у сукупності з іншими порушеннями ставлять під сумнів висновок у протоколі випробувань №252, якій взятий за основу при прийнятті картки відмови та рішення про визначення коду товару.

У висновку експертного дослідження Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮУ від 31.05.2017 року зазначено про відповідність кабелю вимогам ГОСТу18410-73, ТТ-И-102-2016.

В примітці до висновку експерт зазначив причини неприйняття до уваги протоколу №252 від 19.04.2017 року дослідження кабелю ВЦКВ ПАТ «Завод Південкабель», а саме часткове випробування кабелю (в частині конструктивних параметрів без електричних випробувань ,в.т.ч.). Товщина подушки встановлюється від типу захисного покриву і не залежить від номінальної напруги (Т. ІІ, а.с. 7-21).

Враховуючи викладене, оскільки протиправні дії та бездіяльність відповідачів призвели до прийняття Одеською митницею неправомірних рішень - картки відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; рішення про визначення коду товару, вказані рішення тягнуть за собою юридичні наслідки для позивача, суд першої інстанції вірно вбачав підстави для задоволення позову шляхом визнання протиправними та скасування рішень митниці.

Постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми Законів України та відповідають чинному законодавству та доводи апеляційної скарги цих висновків суду не спростовують.

Порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не встановлено.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст.ст. 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту.

Повний текст ухвали складено та підписано 17.10.2017 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

А.В. Бойко