Справа № 826/4314/17
Суддя: Земляна Г.В.
Дата ухвалення: 2017-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4314/17 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
У Х В А Л А

Іменем України

10 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О. Сорочко Є.О.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 10.02.2017 року №02-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к;

- поновити позивача в органах Генеральної прокуратури України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України із 11.02.2017 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із 11.02.2017 року до моменту ухвалення судом рішення;

- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 10.02.2017 року №02-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к. Поновлено ОСОБА_2 в органах Генеральної прокуратури України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України з дня звільнення. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 91078,68 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та стягнення суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 24839,64 грн. допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою в задоволенні позову відмовити. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанова суду підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі п.1 ч.1 ст. 198, ст.200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням вимог та строків встановленим чинним законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з вересня 2002 року ОСОБА_2 працював в органах прокуратури та з 05.08.2016 року відповідно до наказу Генерального прокурора України, був призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.

21 грудня 2016 року позивача було переведено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.

28 жовтня 2016 року наказом Генеральної прокуратури №10-дц за скоєння дисциплінарного проступку ОСОБА_2 було оголошено догану.

Вважаючи, що застосоване щодо позивача стягнення неповною мірою відповідає ступеню вини і тяжкості проступку наказом № 02-дц від 10.02.2017 було скасовано наказ №10-дц від 28.10.2016 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 №28к.

Згідно наказу №02-дц підставою для звільнення стало порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури, що були встановлені службовим розслідуванням.

Не погоджуючись з наказом про звільнення ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги прийшов до висновку, що дії відповідача щодо прийняття наказу № 02-дц від 10.02.2017 є неправомірними, оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням процедури та строків застосування дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Так, наказом Генерального прокурора України від 29.09.2016 №349 «Про проведення службового розслідування» відносно позивача призначено проведення службового розслідування. Підставою для цього слугувала інформація Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про затримання позивача детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - Національне бюро) у ході розслідування кримінального провадження №0000312 та повідомлення позивача про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Наказом Генерального прокурора України від 29.09.2016 року №1341-ц позивача відсторонено від виконання службових обов'язків на час проведення службового розслідування.

Наказом Генерального прокурора України від 29.09.2016 року №349 керуючись п.п. 2.1.1, 2.2.2, 3.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 №104 було призначено службове розслідування та утворено комісію у складі: прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури (голова комісії); заступника начальника відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби; прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки.

Положеннями пп. 4.1 п. 4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України №104 визначено, що Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України залучається до проведення службового розслідування (перевірки) у випадках: порушень Присяги працівника прокуратури, вчинених працівниками апарату Генеральної прокуратури України, прокурорами обласного рівня чи їх заступниками; скоєння працівниками прокуратури кримінальних, корупційних правопорушень, інших ганебних вчинків; застосування працівниками прокуратури вогнепальної зброї; дорожньо-транспортних пригод, вчинених за участі працівників прокуратури з тяжкими наслідками.

Однак, наказом Генерального прокурора України від 13.01.2016 №5 затверджено Положення про управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до якого, Управляння є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, підпорядкованим Генеральному прокурору України. До складу Управління входять відділ службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури; відділ запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах. Основні завдання Управління: вжиття заходів, спрямованих на своєчасне виявлення та профілактику скоєння прокурорсько-слідчими працівниками діянь, несумісних з перебуванням на посаді в органах прокуратури, корупційних правопорушень або правопорушень, пов'язаних з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень правил прокурорської етики, Присяги прокурора; виявлення фактів скоєння прокурорами і слідчими кримінальних правопорушень, пов'язаних з професійною діяльністю; проведення службових розслідувань (перевірок).

Наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 року №204 затверджено Положення про Генеральну інспекцію Генеральної прокуратури України, згідно з пп. 4 п. 3 якого, одним з основних завдань Генеральної інспекції є проведення службових розслідувань щодо прокурорів та працівників органів прокуратури (крім Спеціалізованої антикорупційної прокуратури). Ці розслідування мають проводитися відділом службових розслідувань Генеральної інспекції (пп. 6.1 п 6.1. Положення). За результатами службових розслідувань Керівник Генеральної інспекції Генеральної прокуратури має вносити пропозиції Генеральному прокурору України щодо вжиття заходів притягнення до дисциплінарної та адміністративної відповідальності працівників органів прокуратури та працівників закладів, що входять до сфери управління органів прокуратури, за порушення чинного законодавства (п. 12 пп. 2.4 п. 2 Положення).

В подальшому, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 08.08.2016 №65-щц Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури у штатному розписі Генеральної прокуратури України було ліквідовано та замість нього утворено Генеральну інспекцію, у складі якої створено відділ службових розслідувань Управління внутрішньої безпеки.

Враховуючи викладені обставини, службове розслідування відносно позивача мало бути проведене працівниками Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України а, у випадку виявлення фактів вчинення проступку, подання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності до Генерального прокурора України мав подати керівник Генеральної інспекції.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції , перевірку проводила комісія, головою якої було призначено працівника ліквідованого у складі Генеральної прокуратури України Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури.

За результатами проведення комісією службового розслідування, 26.10.2016 складено висновок службового розслідування за фактом вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, старшим слідчим в ОВС першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_2, який затверджено Генеральним прокурором України 27.10.2016.

Службовим розслідуванням встановлено, що Національним бюро 01.09.2016 розпочато кримінальне провадження за заявою голови Свидівоцької селищної ради Черкаського району Черкаської області ОСОБА_3 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України, про неправомірні дії окремих працівників Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку в її домоволодінні. Детективами Національного бюро 22.09.2016 року позивача повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Згідно з висновком службового розслідування, було підтверджено факт порушення ОСОБА_2 вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Обставинами, що слугували підставою для проведення службового розслідування відносно позивача були події, що начебто сталися 29.07.2016 за адресою АДРЕСА_1, коли під час проведення обшуку співробітниками Генеральної прокуратури України у домоволодінні ОСОБА_3 у рамках кримінального провадження №0001311 позивач, за попередньої змовою з групою осіб, незаконно заволодів 23 скретч-картками на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом 15 л кожна загальною вартістю 5865,00 грн., а потім незаконно використав їх.

Отже, фактично у висновку службового розслідування міститься посилання на матеріали кримінального провадження №0000312 від 01.09.2016 року, відкритого за заявою голови Свидівоцької селищної ради ОСОБА_3 про неправомірні дії окремих працівників Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку в її домоволодінні.

Водночас як встановлено судом, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27.10.2016 у справі №11-сс/796/3573/2016 ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 24.09.2016 скасовано.

Проте як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, висновок службового розслідування ґрунтується саме на підставі таких досліджених доказів: заяви ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення; протоколу обшуку від 29.07.2016 року у домоволодінні ОСОБА_3; протоколу допиту свідка ОСОБА_4; протоколу огляду відеозаписів від 13.09.2016; термінальних чеків; видаткових накладних; протоколу обшуку від 20.09.2016. Таких доказів, на думку комісії, достатньо для притягнення позивача до кримінальної відповідальності, передбаченої ст.191 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 16, ч.ч. 1, 3 ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.11.2012 №123 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), працівник прокуратури має неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції.

Працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Законом України «Про прокуратуру» передбачено, що дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 №1796-XII (п. 5 п. 5-1 розділу XIII «Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру»).

Так, відповідно до ст. 1, ч. 1 ст. 8, ст. 9, ч. 1 ст. 11, ч.ч. 1, 2 ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, відповідно до Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України та підлеглі йому прокурори здійснюють вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів. Важливою передумовою успішного виконання покладених на прокуратуру функцій є компетентність та особиста дисципліна прокурорів і слідчих прокуратури.

Дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про пропуск строку застосування дисциплінарного стягнення, оскільки Дисциплінарним статутом прокуратури та Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України передбачено, що накладення дисциплінарного стягнення має бути здійснено не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку (затвердження висновку). Отже застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в зазначеному випадку застосовано до позивача поза межами строку.

Прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Статтею 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що Генеральний прокурор України має право скасувати дисциплінарне стягнення, посилити або пом'якшити його.

Підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності також визначені ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме ч. 1, згідно з якою, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України «Про прокуратуру», на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Частиною 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених ст. 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу викладених норм вбачається, що звільнення з посади в органах прокуратури застосовується як один із видів дисциплінарного стягнення. При цьому, звільнено прокурора може бути у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього.

Необхідно зауважити, що притягненню особи до відповідальності має передувати встановлення факту його винуватості, в свою чергу судові рішення, постановлені у межах справи 11-сс/796/3573/2016, якими не підтверджується факт вчинення позивачем дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Крім того з вищевикладеного вбачається, що кримінальне провадження відносно позивача фактично порушено з тих самих підстав, з яких позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Нормами ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічна за змістом норма зафіксована у ст. 62 Конституції України, а саме: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, лише вирок суду у кримінальній справі, який набрав законної сили, та матеріали кримінальної справи, якими встановлено певні діяння можуть бути використані при наданні оцінки протиправності вчинку.

Аналогічно, лише за наявності вироку у кримінальній справі, відповідні матеріали можуть використовуватись в обґрунтування скоєння проступку.

Разом з тим, як встановлено судом, на час розгляду та вирішення даної справи по суті, обвинувальний вирок відносно позивача відсутній.

У рішенні у справі «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 року зазначено: «...п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави, насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом».

Як зазначено у рішенні у справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року «...презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з'ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене твердження посадової особи».

Таким чином, підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про протиправність звільнення позивача із займаної ним посади та відповідно наявність обґрунтованих підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, з огляду на та поновлення ОСОБА_2 на зазначеній посаді.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в прокуратурі вимоги щодо поновлення його на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, з урахуванням довідки про середньомісячну та середньоденну заробітну плату наданої Генеральною прокуратурою України суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність наказу про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури, та як наслідок наявність правових підстав до задоволення позовних вимог.

Доводи апелянта щодо пропуску строку звернення позивачем до суду відповідно до ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів не приймає до уваги, так як з наказом про звільнення №02-дц від 10.02.2017 ОСОБА_2 був ознайомлений 13.03.2017 та з позовом до суду звернувся 27.03.2017, тобто в межах місячного строку встановленого ст.99 Кодексу адміністративного судочинства України (т.1 а.с.23).

Посилання представника апелянта щодо відсутності підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача з огляду на те, що пропуск строку застосування дисциплінарного стягнення було порушено у зв'язку з резонансністю справи колегія суддів не приймає до уваги, оскільки Дисциплінарним статутом прокуратури та Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України передбачено, що накладення дисциплінарного стягнення має бути здійснено не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку (затвердження висновку).

Твердження апелянта про проведення службового розслідування уповноваженими на те особами, колегія суддів не може бути прийнята до уваги, так як відповідно до встановлених обставин у справі вбачається, що таке розслідування проведено ліквідованим структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, що не мав повноважень на здійснення зазначених дій.

При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 202 - 204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Інші доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: І.О. Лічевецький

Є.О. Сорочко

Повний текст ухвали виготовлено 13 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Земляна Г.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Лічевецький І.О.