Справа № 820/5605/16
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2017-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2017 р. Справа № 820/5605/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Любчич Л.В.

Суддів: Спаскіна О.А. , Сіренко О.І.

за участю секретаря судового засідання - Медяник А.О.

позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 по справі № 820/5605/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 від 22.08.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування" атестаційного листа, а саме: "4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач) від 07.10.2016 №243 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1;

- поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 07.10.2016;

- зобов'язати Національну поліцію України нарахувати та виплатити лейтенанту поліції ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 адміністративний позов задоволено.

Департамент захисту економіки Національної поліції України, не погодившись з даним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства, просив скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції не навів мотивів з посиланням на норми законодавства на підставі яких він прийшов до висновку про відсутність у Національній поліції України правових підстав для проведення атестування позивача. Апелянт вважає, що оцінка успішності виконання службових обов'язків поліцейського шляхом проведення його атестування може бути здійснено незалежно від того, на який строк його призначено на посаду, а також незалежно від того яким чином його було прийнято на службу. Саме прийняття на службу поліцейського, ще не дає правових підстав стверджувати про успішність виконання нею своїх службових обов'язків за займаною посадою або неможливості здійснення відносно неї перевірки успішності виконання обов'язків. Саме атестування ставить на меті оцінку успішності виконання поліцейським як його посадових обов'язків так і загальних вимог, що ставляться до поліцейського з урахуванням цілої низки критеріїв та професійних якостей.

В преамбулі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с зазначено, що проведення атестування призначено відповідно до ч.1 та 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», тобто атестування позивача проведено з усіх трьох підстав, вказаних у ч.2 даної статті.

З метою подальшої служби в поліції з власної ініціативи, позивач прийняв рішення щодо проходження атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим підтвердив свою згоду пройти атестування зі встановлення своєї відповідності займаній посаді, а також для визначення перспектив свого можливого кар'єрного росту в порядку, визначеному Інструкцією. Судом першої інстанції не досліджено умов для внесення особи до списку осіб, що підлягали атестуванню, та не надано правової оцінки наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с.

Центральною атестаційною комісією №2 Національної поліції України при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 Розділу ІУ Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач виявив себе як некваліфікований працівник. Позивач не набрав встановленої кількості балів з професійного тестування, що виходячи з інтерпретації п. 15 Розділу У Інструкції, свідчить про відсутність у нього теоретичних знань норм чинного законодавства. Питання визначення результатів атестування є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а тому його оцінка судом є необґрунтованою та свідчить про втручання суду у виключну компетенцію атестаційної комісії.

Судом першої інстанції невірно був визначений період вимушеного прогулу. Позивача було звільнено зі служби наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 №243 о/с з 12.10.2016. Оскільки останнім робочим днем є 12.10.2016 то час вимушеного прогулу позивача починається з 13.10.2016.

Також судом першої інстанції порушені норми процесуального права щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не розраховувався.

Позивач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 - без змін.

Представники відповідачів в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) справа розглянута без участі представників сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши письмові докази по справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що позивач з 07.11.2015 року проходив службу в Управлінні захисту економіки у Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Згідно витягу із наказу Національної поліції України №170 о/с від 11.11.2015 р., позивача з МВС призначено оперуповноваженим управління захисту економіки в Харківській області з присвоєнням спеціального звання «лейтенант поліції» в порядку переатестування ( а.с.14).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату НА України та міжрегіональних територіальних органів поліції, зокрема Департаменту захисту економіки НП України.

Відповідно до висновку Атестаційної комісії від 22.08.2016 року ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( а.с.15).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України №243о/с від 07.10.2016 ОСОБА_1 звільнено зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 12.10.2016 ( а.с.16)

13.09.2016 року центральною апеляційною атестаційною комісією було відхилено скаргу позивача на висновок Атестаційної комісії № 2 від 22.08.2016 року.

На підставі вказаних висновків 07.10.2016 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України було видано наказ №243о/с, згідно якого позивача звільнено зі служби в поліції.

Перевіряючи правомірність доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Фактичною підставою для прийняття оспорюваного наказу слугували висновки атестаційної комісії від 22.08.2016 та центральної атестаційної комісії, оформлені протоколом від 13.09.2016 № 01.00000775.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестації визначено ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465).

За змістом вказаних норм права, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Між тим, апелянтом не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції №1465, якою визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських. А також не надано доказів, які б підтверджували службову невідповідність позивача станом на час початку проведення атестації.

Згідно зі ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст.49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обов'язковість проходження атестування.

Як вбачається з матеріалів справи позивача було прийнято на службу до поліції, шляхом видання наказу Національної поліції № 170 о/с від 11.11.2015 на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з присвоєнням спеціального звання " лейтенант поліції" в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015.

Згідно наказу Національної поліції від 20.11.2015 №210 о/с атестуванню підлягали всі поліцейські апарату Національної поліції та підпорядкованих підрозділів. Проте зазначений наказ не містить підстав для проведення атестації, що визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" - не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді одного року.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестації позивача були відсутні.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після прийняття на службу в поліцію для подальшого проходження служби.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновки атестаційної комісії, які ґрунтуються на незаконній атестації є незаконними та підлягають скасуванню, а відтак, оскаржуваний наказ від 07.10.2016 №243 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним і підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що проведення атестування поліцейських було призначено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських колегія суддів вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених у ч. 2 ст. 57 даного закону.

Доводи апеляційної скарги про законність та обґрунтованість висновків атестаційної комісії колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки порушення порядку призначення проведення атестації стосовно конкретної особи не може породжувати негативних наслідків для даної особи.

Проте колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визначення дати, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, оскільки згідно наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.10.2016 № 243 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції з 12.10.2016. Таким чином позивач підлягає поновленню з 12.10.2016.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про зобов'язання Національної поліції нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу <…>.

Верховний Суд України, рішення якого відповідно до положень статті 244-2 КАС України є обов'язковим для всіх судів України, у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) висловив наступну правову позицію: «… суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку .

Частиною 2 статті 11 КАС України передбачено, що <…> суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок) встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до довідки про доходи, виданої ОСОБА_1 середньомісячна заробітна плата позивача складає - 4 485,00 грн., середньоденна - 147,05 грн.

Згідно наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 26.04.2017 № 149 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді.

Враховуючи дату звільнення та дату поновлення позивача на посаді, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 12.10.2016 по 26.04.2017, а саме за 6 місяців 14 днів в сумі 28 968,70 грн. (6 міс. х 4 485,00 = 26910,00 грн.; 14 дн. х 147,05 = 2058,70 грн.)

Зважаючи на те, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права та враховуючи положення ст. 202 КАС України, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового скасування.

Керуючись ст. ст. 160, 165, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 209, 254 КАС України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задовольнити часково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 по справі № 820/5605/16 - скасувати в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 07.10.2016 та зобов'язання Національної поліції України нарахувати та виплатити лейтенанту поліції ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалити нову постанову в цій частині, якою поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області з 12.10.2016.

Стягнути на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 28 968,70 грн. з Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2017 року по справі № 820/5605/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.А. Спаскін О.І. Сіренко
Повний текст постанови виготовлений 06.10.2017