Справа № 331/5568/17 (2-а/331/199/2017)
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2017-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

03 жовтня 2017 рокусправа № 331/5568/17 (2-а/331/199/2017)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шлай А.В.

суддів: Кругового О.О. Прокопчук Т.С.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Олександрівського районного відділ у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області на постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2017 р. у справі № 331/5568/17 (2-а/331/199/2017) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Олександрівського районного відділ у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства,-

В С Т А Н О В И В :

Громадянка Замбії ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Олександрівського районного відділу у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області від 18.07.2017 року № 9 про примусове повернення з України та заборону в'їзду в Україну строком на три роки. В обґрунтування позову вказувала на те, що 13 грудня 2013 року вона прибула в Україну на навчання в Запорізькому державному медичному університеті, отримавши посвідку строком до 01 серпня 2019 року. 10 травня 2017 її було відраховано із зазначеного вищого навчального закладу. 01 червня 2017 року позивач отримала від Дніпровського медичного інституту традиційної та нетрадиційної медицини лист-згоду про прийом на навчання, який був проігнорований відповідачем. Зважаючи на те, що вступна кампанія станом на 18.07.2017 року не була завершена, позивач не мала можливості підписати контракт на навчання і подати документи для оформлення нової посвідки. Спірне рішення позивач вважає протиправним, оскільки його прийняття позбавляє її права на навчання.

Постановою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2017 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував рішення № 9 від 18.07.2017 року про примусове повернення за межі України громадянки Замбії ОСОБА_1 в частині заборони їй в'їзду в Україну строком на три роки, до 18.07.2020 року (п.2 рішення). В задоволенні інших вимог - відмовити.

Не погодившись із постановою суду, Олександрійський районний відділ у м.Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати постанову в частині задоволених позовних вимог, направивши справу до суду першої інстанції на новий розгляд. Апелянт стверджує, що судом, в порушення частини 6 статті 107 Кодексу адміністративного судочинства України, копія позовної заяви, додані до неї матеріали та копія ухвали про відкриття провадження у справі на адресу відповідача не направлялись. Клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, яке заявлялось у судовому засіданні 15.08.2017 року, безпідставно було відхилене судом першої інстанції. Судом також порушені норми матеріального права - Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (Закон № 3773-УІ), статтею 26 якого встановлено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. При цьому, необхідність заборони в'їзду в інтересах безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Зважаючи на те, що позивач перебуває на території України на нелегальному становищі, ухиляється від виїзду за межі України, не має джерел доходу, спірне рішення про заборону в'їзду на територію України строком на три роки є правомірним.

У судовому засіданні представники апелянта підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач у письмових запереченнях на апеляційну скаргу просила залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване, а також здійснювати розгляд справи за її відсутності.

Відповідно до частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Перевірка рішення суду першої інстанції в частині правильності у відмові у задоволенні позовних вимог перевірці в апеляційному порядку не підлягає з огляду на відсутність апеляційної скарги позивача.

Як встановлено судом першої інстанції, громадянка Замбії ОСОБА_1 13.12.2013 року прибула на територію України за паспортом НОМЕР_1, виданим 19.12.2011 року Республікою Замбія терміном дії до 18.12.2021 року, з метою навчання. 09.01.2014 року позивач була документована посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_2, виданою УДМС в Запорізькій області, терміном дії до 01.08.2019 року. Запорізьким державним медичним університетом до УДМС в Запорізькій області надійшли копії документів про відрахування позивача із університету громадянку за невиконання умов контракту 10.05.2017 р. (наказ № ЗДМУ № 473-с.). 16.05.2017 року УДМС в Запорізькій області прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_2. 18.07.2017 року Управлінням ДМС України в Запорізькій області прийнято рішення № 9 про примусове повернення позивача за межі України та зобов'язано її покинути територію України у термін до 16.08.2017 року із забороною в'їзду в Україну строком на три роки до 18.07.2020 року.

Правильність встановлення судом першої інстанції зазначених вище обставин сторони не заперечують.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Апелянт стверджує про порушення його прав, як відповідача у справі, яке полягає у не направленні судом першої інстанції на його адресу копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та копій доданих до неї документів.

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративний позов ОСОБА_1 був поданий до суду 11 серпня 2017 року (а.с.1-6). В цей же день судом першої інстанції була постановлена ухвала про відкриття провадження у справі та призначено судове засідання на 15 серпня 2017 року о 15 год. 15 хв. (а.с.14). У справі наявний супровідний лист від 11 серпня 2017 року про направлення судом сторонам копії ухвали суду від 11.08.2017 року (а.с.15). 15 серпня 2017 року о 09 год. 26 хв. на адресу відповідача судом була направлена телефонограма із повідомленням про день, місце і час розгляду справи - 15 серпня 2017 року о 15 год. 15 хв. (а.с.18).

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства врегульовані статтею 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до частини дев'ятої якої адміністративні справи щодо оскарження рішень про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну суд розглядає у п'ятиденний строк з дня подання позовної заяви.

Стаття 38 Кодексу адміністративного судочинства України дозволяє суду надсилати суб'єкту владних повноважень текст повістки електронною поштою (факсимільним повідомленням) на адресу електронної пошти або на номер факсу (телефаксу), які містяться у Єдиній базі даних електронних адрес, номерів факсів (телефаксів) суб'єктів владних повноважень. Суб'єкт владних повноважень повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Одночасно з надсиланням тексту повістки суд, у разі якщо справа розглядається за місцезнаходженням суб'єкта владних повноважень, повідомляє суб'єкта владних повноважень про наявні у нього матеріали, які підлягають врученню йому як стороні, та про можливість їх отримання лише безпосередньо у суді.

Явка представників відповідача у судове засідання підтверджує обставину його обізнаності про розгляд справи. Заявлене клопотання представників про відкладення судового засідання було обґрунтовано необхідністю подачі додаткових доказів. Разом з цим, такі докази бути надані і долучені до матеріалів справи 15 серпня 2017 року (а.с.24-26). Про наявність інших додаткових доказів відповідач суд першої та апеляційної інстанцій не повідомив.

Отже, наведені апелянтом доводи про порушення судом першої інстанції норм процесуального права не можуть бути підставою для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції, зважаючи на скорочений строк розгляду справи та процесуальну можливість повідомлення сторін у спосіб, встановлений статтею 35 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо порушень норм матеріального права.

Скасовуючи спірне рішення в частині заборони позивачу в'їзду в Україну строком на три роки, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що заборона в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов'язком, а правом відповідача. Суд вказав на те, що у спірному рішенні не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для позивача в'їзду на територію України на три роки.

Так, згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у разі коли дії іноземців та осіб без громадянства порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) ці особи можуть бути примусово повернуті в країни походження або третю країну, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Такий строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. За приписами ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватись забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Аналіз змісту наведених вище норм Закону № 3773-УІ дозволяє колегії суддів дійти висновку, що прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства належить до дискреційних повноважень суб'єкта владних повноважень, оскільки не визначений законодавцем в якості обов'язкової санкції.

Разом з цим, згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Крім того, Кодекс адміністративного судочинства України зобов'язує адміністративні суди здійснювати перевірку спірного рішення суб'єкта владних повноважень на відповідність критеріям, встановленим частиною 3 статті 2, а саме - чи прийняті вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається зі змісту Рішення № 9 від 18 липня 2017 року підставою для примусового повернення позивача за межі України та зобов'язання покинути територію України у термін до 16.08.2017 року слугувала обставина скасування посвідки на тимчасове проживання, безпідставність перебування позивача на території України, відсутність звернень для продовження строку перебування на території України та оформлення посвідки на проживання. Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність Рішення № 9 в цій частині.

Рішенні № 9 також вказано, що ОСОБА_1 на даний час має намір виїхати з території України до Замбії, а територію України не покинула у зв'язку з відсутністю грошей на квиток. Крім того, 18.07.2017 року відносно неї був складений протокол про адміністративне правопорушення та постанова про притягнення до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203 КУпАП, і ця обставина свідчить про порушення позивачем правил перебування в Україні.

Колегія суддів зазначає, що станом на 18 липня 2017 року зазначена постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не набрала законної сили, відтак посилання неї, як підставу для заборони подальшого в'їзду в Україну строком на три роки, не може вважатись правомірним.

На думку колегії суддів, Рішення № 9 взагалі не містить належного обґрунтування необхідності застосування заборони подальшого в'їзду в Україну строком на три роки, оскільки причиною її невиїзду у добровільному порядку стала відсутність коштів. За наявності бажання позивача повернутись до країни походження, відсутності доказів навмисного ухилення від виконання рішень органів міграційної служби, спірне рішення у зазначеній частині не може вважатись правомірним.

Статтею 200 цього ж Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

З урахуванням того, що доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскарженій ухвалі, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Олександрівського районного відділ у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2017 р. у справі №331/5568/17 (2-а/331/199/2017) - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: А.В. Шлай

Суддя: О.О. Круговий

Суддя: Т.С. Прокопчук