Справа № 826/7069/16
Суддя: Земляна Г.В.
Дата ухвалення: 2017-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/7069/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
У Х В А Л А

Іменем України

03 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О. Сорочко Є.О.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

В травні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням уточнень, просив :

- визнати протиправними та скасувати наказ виконувача обов'язків Генерального прокурора України № 412-ц від 11.04.2016 про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України у зв'язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, та наказ Генерального прокурора України № 918-ц від 14.07.2016 про внесення змін до наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора України № 412-ц від 11.04.2016, яким змінено дату звільнення ОСОБА_2 з 11.04.2016 на 18.04.2016;

- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, як посаді, яка відповідає раніше займаній посаді;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.04.2016 по 06.05.2016 у розмірі 12 656 грн., а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2016 по час вирішення спору по суті;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов'язків Генерального прокурора України від 11.04.2016 № 412-ц про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14.07.2016 № 918-ц, яким внесені зміни до наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора України від 11.04.2016 № 412-ц. Зобов'язано Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 145104,80 грн. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 6289,82 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Генеральна прокуратура України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а постанову суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі п.1 ч.1 ст. 198, ст.200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, з липня 20007 року ОСОБА_2 працював в органах прокуратури України. З 20.11.2013 обіймав посаду прокурором відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва інтересів громадян і держави у Верховному Суді України та вищих спеціалізованих судах Головного управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень, а наказом Генерального прокурора України від 21.07.2014 №1615 ц призначено прокурором відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України).

28 вересня 2015 року відповідно до «Попередження про вивільнення» 11/1-21686вих-15 від 28.09.2015 Генеральною прокуратурою України попереджено ОСОБА_2 в порядку п. 1 ст. 40, ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про звільнення з займаної посади у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці з 28.11.2015, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 15.04.2015 №21шц, яким внесено зміни до структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України. Відповідно до внесених змін зі штату працівників Генеральної прокуратури України виведено посаду прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, яку обіймає позивач. Також зазначено, що вакантні посади у Генеральній прокуратурі України, які можливо запропонувати позивачу з урахуванням досвіду роботи та кваліфікації, на даний час відсутні.

Наказом Генеральної прокуратури України № 412-ц від 11.04.2016 відповідно до вимог п. 5 ч.1 ст. 9 та пп. 4 п. 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», за підписом виконувача обов'язків Генерального прокурора України ОСОБА_3, молодшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зазначено наказ Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 21шц.

Наказом Генерального прокурора України № 918-ц від 14.07.2016 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю на день звільнення ОСОБА_2 наказано перенести дату звільнення - 11.04.2016 на перший робочий день після закінчення хвороби (15.04.2016) та вихідних днів (16.04.2016 та 17.04.2016), з підстави надання позивачем до Окружного адміністративного суду міста Києва під час розгляду судової справи листка непрацездатності від 11.04.2016 серії АГЯ № 336118. Відповідно до цього листка непрацездатності ОСОБА_2 на період з 11.04.2016 по 15.04.2016 перебував на лікарняному.

Вважаючи такі дії відповідача неправомірними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, прийшов до висновку про неправомірність та необґрунтованість дій відповідача, з огляду на те, що звільнення позивача відбулось з порушенням вимог Кодексу законів про працю України, а Генеральною прокуратурою України не запропоновано всі інші наявні вакантні посади одночасно з попередженням про звільнення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 1, ч. 2 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особою, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посад, є Генеральний прокурор України.

Згідно зі ст. 60 цього Закону прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

При цьому, за змістом п. 5-1 п. 4 розд. ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону (які набирають чинності 15.04.2016 - абз. 3 п. 1 розд. ХІІ Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України від 21.04.2015 № 335-VIII; та 15.04.2017 - абз. 3 п. 1 розд. ХІІ Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України від 12.05.2016 № 1355-VIII).

Оскільки Законом України «Про прокуратуру», як спеціальним законом, не передбачений порядок звільнення працівників у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в даному випадку застосуванню підлягають загальні норми Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При цьому, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до ст. 49-2 Кодексу законів про працю України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України).

Таким чином власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, а також у випадку масового вивільнення довести до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України справа №21-107а15 від 19 травня 2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанції наказом Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 21шц , з метою удосконалення організації роботи органів прокуратури та відповідно ст.ст. 14, 15 Закону України «Про прокуратуру» внесені зміни до структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України, затверджених наказами Генерального прокурора України від 26.06.2014 № 25шц та № 26шц. А саме ліквідовано у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України Головне управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді (зокрема, у складі цього Головного управління відповідно до Структури Генеральної прокуратури України станом на 1 квітня 2015 року, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.06.2014 № 25 шц, в редакції наказу № 19 шц від 30.03.2015, перебувало два управління: Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень, яке включало в себе 8 відділів, в тому числі відділ участі прокурорів у господарському судочинстві, та Управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді, яке включало в себе 4 відділи). Загальна штатні чисельність 164 одиниці ліквідованого Головного управління зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

Замість ліквідованого Головного управління у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України були утворені нові управління - Управління представництва інтересів громадян та держави в суді (у складі наступних структурних підрозділів: відділ досудового врегулювання спорів, відділ організації представництва в регіонах, відділ забезпечення представництва у вищих судах, відділ представництва органів прокуратури в суді, відділ представництва при виконанні судових рішень) та Управління підтримання державного обвинувачення в суді (у складі таких структурних підрозділів: відділ забезпечення державного обвинувачення у регіонах, відділ державного обвинувачення у вищих судах). У штатних розписах новостворених управлінь встановлено за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 85 та відповідно 54 одиниць (в тому числі 33 одиниць на посаді прокурора відділу).

Також відповідно до даних структури Генеральної прокуратури України станом на 28.09.2015 та 11.04.2016 (затвердженої наказом Генерального прокурора України від 16.07.2015 № 55-шц, з урахуванням змін внесених наказами № 73шц та № 75шцвід 22.09.2015, наказом № 24 шц від 08.04.2016) у складі Генеральної прокуратури України створено Департамент підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах, який функціонує через Управління підтримання державного обвинувачення в суді (відділ забезпечення державного обвинувачення у регіонах, відділ державного обвинувачення у вищих судах) та Управління представництва інтересів громадян та держави в суді (відділ організації представництва в регіонах, відділ забезпечення представництва у вищих судах, відділ представництва органів прокуратури в суді, відділ представництва при виконанні судових рішень).

Необхідно зауважити, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

З аналізу наказу Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 21шц вбачається, що відбулось скорочення загального штату ліквідованого Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді з 164 одиниць до 139, в якому позивач обіймав посаду прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень.

Водночас, відповідачем всупереч вимог ст. 71 КАС України, не надав суду копії штатних розписів ліквідованого Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді, новоутворених Управлінь та Генеральної прокуратури України загалом (за періоди до 15.04.2015 та після) для порівняння інформації щодо кількості посад прокурорів у таких структурних підрозділах Генеральної прокуратури України та встановлення обставин їх скорочення/розширення внаслідок затверджених змін у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України, тобто відповідач не підтвердив в ході судового розгляду справи обставини скорочення штатних одиниць посади прокурор відділу у зв'язку з проведенням реорганізації Генеральної прокуратури України.

Також як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, 28.09.2015 на підставі п. 1 ст. 40, ст. 49-2 Кодексу законів про працю України позивачу вручено під розписку попередження №11/1-2168вих-15 про звільнення з займаної посади, у зв'язку з реорганізацією та виведенням посади прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді. В зазначеному попередженні про вивільнення від 28.09.2015 зазначено, що вакантні посади у Генеральній прокуратурі України, які можливо запропонувати ОСОБА_2 з урахуванням його досвіду роботи та кваліфікації, на дату попередження відсутні.

На примірнику цього попередження про вивільнення від 28.09.2015 позивачем зазначено прохання запропонувати йому будь-яку іншу вакантну посаду в Генеральній прокуратурі України та одразу надав свою згоду на переведення на таку іншу посаду.

Одночасно з зазначеним проханням до попередження про звільнення ОСОБА_2 подав рапорт на ім'я Генерального прокурора України від 28.09.2015, в якому просив запропонувати йому будь-яку іншу посаду в Генеральній прокуратурі України, зокрема, в Департаменті підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах, та надав згоду на таке переведення.

18 листопада 2015 року відповідачем доведена до відома позивача інформація про наявність наступних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України станом на 18.11.2015: в Департаменті нагляду у кримінальному провадженні - прокурор відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності (вакантна з 16.07.2015); слідчий та старший слідчий в особливо важливих справах в управлінні з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; прокурор другого відділу процесуального керівництва та прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань у Департаменті процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату (вакантні з 12.09.2015 та 16.10.2015); прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів щодо неповнолітніх в Управлінні ювенальної юстиції (вакантна з 16.07.2015); прокурор відділу організації роботи і контролю виконання в Управлінні організаційного забезпечення (вакантна з 16.07.2015); прокурор відділу впровадження, контролю та забезпечення кості роботи в Управлінні реформ та забезпечення якості роботи (вакантна з 16.04.2015); прокурор відділу супроводження інформаційних систем в Управлінні інформаційних технологій (вакантна з 16.07.2015); прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції (вакантна з 07.08.2015).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про порушення відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади, з огляду на факт не надання відповідачем до суду доказів пропозиції позивачу іншої роботи станом на 28.09.2015, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, як того вимагає ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України (оскільки, як було встановлено судом, інформація про відсутність станом на 28.09.2015 вакантних посад прокурора відділу, які могли бути запропоновані позивачу, спростовується даними списками вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратур України станом на 18.11.2015, де наявні відомості про посади прокурора відділу вакантні з 16.07.2015),

Також судом встановлено, що після повідомлення позивача про наявні вакантні посади 19.11.2015 ОСОБА_2 надіслав поштою на адресу Генеральної прокуратури України рапорти від 19.11.2015, в тексті яких погодився з усіма вакантними посадами, зазначеними у запропонованому 18.11.2015 списку вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. Ці рапорти позивача були зареєстровані 24.11.2015 за реєстр. №№ 11/1-7770вх, 11/1-7771вх, 11/1-7772вх, 11/1-7773вх, 11/1-7774вх, 11/1-7775вх, 11/1-7776вх, 11/1-7777вх і № 11/1-7778вх.

В подальшому рапорти позивача за згодою начальника відділу роботи з кадрами центрального апарату Департаменту кадрової роботи ОСОБА_4 були передані 30.11.2015 згідно з рапортами прокурора відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи ОСОБА_5 від 27.11.2015 до відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, управління ювенальної юстиції, відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управління реформ та забезпечення якості роботи, Головного слідчого управління (відділ організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції), Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату, відділу супроводження інформаційних систем управління інформаційних технологій для узгодження питання працевлаштування на вакантні посади.

Відповідно до службових листів начальника Головного слідчого управління від 04.12.2015 № 17/2-2008вн/вих.-15, заступника начальника управління ювенальної юстиції ОСОБА_6 від 03.12.2015 № 08-617вн-15, в.о. начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції ОСОБА_7 від 03.12.2015 № 32-1081вн, начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань ОСОБА_8 від 15.12.2015 № 15/2-3048вн-15, заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області Сакварелідзе Д. (в особі управління реформ та забезпечення якості роботи) від 05.02.2016 № 28-159вн-16, адресованих начальнику Департаменту кадрової роботи ОСОБА_9, у працевлаштуванні до вказаних структурних підрозділів було відмовлено з різних підстав.

Документальні докази передачі рапортів ОСОБА_2 від 19.11.2015 для узгодження з профільними структурними підрозділами - відділом організації роботи і контролю виконання управління організаційного забезпечення та відділом організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Департаменту нагляду у кримінальному провадженні питання працевлаштування, а також докази розгляду по суті рапортів позивача від 19.11.2015 (зареєстрованих 24.11.2015 за № 11/1-7770вх, № 11/1-7772вх і № 11/1-7774вх) про переведення його на вакантні посади прокурорів у відділі супроводження інформаційних систем управління інформаційних технологій, відділі організації роботи і контролю виконання управління організаційного забезпечення та у відділі організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Департаменту нагляду у кримінальному провадженні відповідач суду не подав та про причини відсутності таких документів суду не повідомив.

Таким чином, зазначені рапорти позивача з питання його працевлаштування на іншій вакантній посаді у Генеральній прокуратурі України відповідачем опрацьовані не були.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з абз. 1 п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

В тексті оспорюваного наказу від 11.04.2016 № 412-ц вказано, що позивач звільняється у зв'язку із реорганізацією органів прокуратури, проведеної на підставі наказу Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 21шц, та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.

Під час розгляду справи відповідач інформацію про загальну кількість скорочених посад прокурорів Генеральної прокуратури України у зв'язку з проведеною реорганізацією суду не повідомив, та надав лише інформацію про штатну чисельність прокурорсько-слідчих працівників центрального апарату станом на 01.04.2015, 01.08.2015, 01.10.2015 та 01.04.2016 (лист начальника відділу штатів, обліку кадрів та дисциплінарної практики ОСОБА_10 від 14.07.2016), де прослідковується лише динаміка збільшення штатної чисельності одиниць слідчих.

Водочас, за даними інформаційно-аналітичної системи «Кадри» в порядку переведення до Генеральної прокуратури України з місцевих та регіональних прокуратур у період з 01.04.2015 по 11.04.2016 було призначено 223 прокурори (в тому числі 111 прокурорів у період з 28.09.2015 по 11.04.2016). Зокрема, до реорганізованого структурного підрозділу (управління представництва інтересів громадян або держави в суді) у період з 15.04.2015 по 11.04.2016 призначені ОСОБА_11 (30.04.2015 згідно з наказом № 711-ц переведений з Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією), ОСОБА_12 (24.09.2015 згідно з наказом № 1527-ц переведена з Головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури), ОСОБА_13 (25.09.2015 згідно з наказом № 1550-ц переведена з управління захисту прав і свобод дітей), ОСОБА_14 (04.02.2016 згідно з наказом № 96-ц переведений з посади старшого помічника заступника Генерального прокурора України), ОСОБА_15 (26.02.2016 згідно з наказом № 237-ц переведена з раніше ліквідованого Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією), ОСОБА_16 (06.04.2016 згідно з наказом № 395-ц переведений з того ж Головного управління), ОСОБА_17 (06.04.2016 згідно з наказом № 394-ц переведений з відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище), які до цього часу працювали в інших структурних підрозділах Генеральної прокуратури України, з іншими завданнями та функціями. Згідно з наказом №1060-ц від 24.06.2015 в порядку переведення з регіональної прокуратури на посаду прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів громадян та держави в суді був призначений ОСОБА_18

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Підтвердження того, що вказані особи мали таку саму кваліфікацію, стаж і попередній досвід у підрозділі представництва інтересів громадян та держави в суді органу прокуратури як позивач, та/або переваги в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації з позивачем (що визначені ст. 42 Кодексу законів про працю України) відповідач до суду не подав.

Крім того, 05.02.2016 в порядку проведення чергової реорганізації у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України відповідно до наказу № 8 шц від 05.02.2016 був створений Департамент з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сфері державної служби та власності зі штатною чисельністю 51 одиниця, замість двох структурних підрозділів штатною чисельністю 25 одиниць. Вакантні посади у цьому новоствореному Департаменті позивачу не пропонувалися.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивача з його згоди на іншу роботу, та/або доказів відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю.

А тому з огляду на встановлені обставини, наказ № 412-ц від 11.04.2016 про звільнення ОСОБА_2 підлягає скасуванню як протиправний, оскільки звільнення позивача відбулося з порушенням ст.ст. 36, 42, 42-9, 43 Кодексу законів про працю України, так як Генеральною прокуратурою України не було виконано свого обов'язку та не враховано права позивача на переважне залишення на роботі та не запропоновано всі наявні інші вакантну посаду одночасно з попередженням про звільнення.

Крім того, незважаючи на те, що в попередженні було зазначено дату звільнення 29.11.2015, саме звільнення, в порушення вимог Кодексу законів про працю України відбулось майже через 6 місяців після попередження про звільнення.

Враховуючи, що наказом Генеральної прокуратури України № 918-ц від 14.07.2016 змінено дату звільнення позивача із займаної посади, суд приходить до висновку, що для належного захисту прав та законних інтересів позивача даний наказ також підлягає скасуванню як похідний від наказу про звільнення з роботи.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_2 про зобов'язання Генеральної прокуратури України поновити його на посаді прокурора Генеральної прокуратури України рівнозначній тій, яку він займав, то суд зазначає, що така вимога є необґрунтованою та передчасною, оскільки звільнення позивача з такої посади не відбувалось.

Відповідно до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України справа №21-484а14 від 28 жовтня 2014 року.

Оскільки позивача було протиправно звільнено зі служби в прокуратурі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді прокурора відділу участі прокурорів у господарському судочинстві управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України з дати його звільнення, тобто з 18.04.2016.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в разі відсутності посади позивача (з об'ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов'язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно довідки Генеральної прокуратури України від 05.07.2016 № 18-8395вих-16 про доходи ОСОБА_2, за останні 2 календарні місяці роботи середньомісячна зарплата позивача становить 12579,65 грн. Середньоденна заробітна плата складає 585,10 грн.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 145104,80.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення позивача та похідного наказу про внесення змін та правомірного зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_2 на займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання апелянта на відсутність обов'язку органів прокуратури реагувати на всі рапорти працівників, в тому числі на рапорти щодо призначення на вакантні посади те, що згідно з Інструкцією з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України №103 від 24.02.2016 не передбачено письмових відповідей на рапорти працівників та відповідного обґрунтування прийнятих рішень, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки нормами Кодексу законів про працю України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Тобто станом на час повідомлення та вручення попередження про звільнення з зазначених підстав роботодавець зобов'язаний сам повідомити працівника про всі наявні вакантні посади.

Твердження апелянта про можливу некваліфікованість позивача для зайняття вакантних посад в інших структурних підрозділах прокуратури, не приймаються судом до уваги, оскільки зазначені доводи не мають під собою жодних обґрунтувань.

При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 202 - 204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Інші доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позову. Натомість оскаржувана постанова суду ухвалена у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 8-11, 160, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: І.О. Лічевецький

Є.О. Сорочко

Повний текст виготовлено 04 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Земляна Г.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Лічевецький І.О.