Справа № 804/5436/17
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2017-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 р. Справа № 804/5436/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О.В.
при секретарі с/з ОСОБА_1
представника позивача ОСОБА_3
представника відповідача ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу
за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-
ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з позовними вимогами з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог:
визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а саме що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що прийняте 09 серпня 2017 року яке оформлене протоколом № 18/3996;
визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 28 серпня 2017 року № 269 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30 серпня 2017 року;
поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 31 серпня 2017 року;
стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2604,69 грн.
В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_2 порушено вимоги ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року (далі по тексту інструкція).
В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.
Представник відповідача проти позову заперечував, надавши письмові заперечення в яких зазначив, що результати проведеної Атестаційною комісією № 32 ГУНП з позивачем атестування, як то передбачено п. 20 розділу IV Інструкції, було оформлено протоколом № 18/3996 від 09.08.2017. Атестаційною комісією було одноголосно прийняте рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Мотивами прийняття такого рішення, що зазначаються членами комісії на підставі п.3 розділу ІІІ Інструкції, стало наступне: дуже низький рівень теоретичних та практичних навичок.
Під час проведення співбесіди з ОСОБА_2 були досліджені критерії, зазначені у п 16 розділу IV Інструкції.
Отже, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п. 15 розділу IV Інструкції.
ГУНП та Атестаційна комісія № 32 ГУНП під час атестування ОСОБА_2 діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючим законодавством.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Відповідно до Наказу начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - ГУНП) від 29.06.2017 р.№ 2732 «Про проведення атестування поліцейських ГУНП» (далі - Наказ) було проведено стосовно позивача атестування.
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області по особовому складу від 28 серпня 2017 року № 269 о/с, було звільнено ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію" з 30 серпня 2017 року через службову невідповідність на підставі Атестаційного листа.
Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи адміністративний спір суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І.
Відповідно до частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Відповідно до Наказу включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, мотивовано необхідністю «оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліцію через службову невідповідність. Відповідно до Постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 р. по справі 804/7985/16 визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії прийняте стосовно позивача у вересні 2016 року.
У відповідності до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» оцінка ділових, професійних, особистих якостей - є метою проведення атестування, але не підставою. Визначена Наказом мета проведення атестування позивача, у відповідності з Положеннями ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не відноситься до підстав проведення атестування поліцейського, вичерпний перелік яких встановлений частиною другою цієї статті. Також, відсутня в Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року (далі -Інструкція) така підстава атестування як не проходження в минулому атестації та скасування її результатів рішенням суду.
Таким чином, законних підстав приведення атестування позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 Розділу І Інструкції, наказ не містить.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи, на виконання вищевказаних наказів Національної поліції України щодо позивача його безпосереднім керівником складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 18 балів та за тестом на загальні навички - 26 балів.

Як установлено з протоколу засідання Атестаційної комісії № 32 ГУНП у Дніпропетровській області Національної поліції України від 09.08.2017р. № 18/3996, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Послужний список (Форма 1);

2. Інформаційну довідку;

3. Роздрукована Е-декларація;

4. Інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення 09 серпня 2016 року Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 32 зробила висновок щодо результатів атестування ОСОБА_2, а саме, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, інформації з зовнішніх джерел.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 09.08.2017 року, що був складений Атестаційною комісією, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Згідно до ст. 72 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел. Рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. Відповідачем не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Наявні в справі матеріали містять обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу, і на які він відповідав, не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. Відповідачем не доведено суду причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІУ Інструкції.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

У позивача відстуні дані, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Отже, атестаційна комісія не обґрунтувала та не довела суду необхідність звільнення позивача зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівника, проходження тестування.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатню кваліфікацію поліцейського. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як установлено з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займаній посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача; повнота їх виконання, не досліджувалися.

Крім того, суд при прийняті рішення у справі враховує позитивну характеристику ОСОБА_5 та висновок прямого керівника.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Одночасно суд зазначає, що пунктом 24 розд. ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді та висновок апеляційної атестаційної комісії про залишення скарги поліцейського з вказаного приводу без задоволення, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наведене свідчить про те, що у спірних правовідносинах припинення проходження публічної служби поліцейським являє собою комплекс послідовних, чітко визначених чинним законодавством дій, які можуть порушувати права позивача з боку суб'єкта владних повноважень у своїй сукупності.

З огляду на викладене вище, суд з метою належного захисту прав позивача у даній справі з урахуванням установлених обставин вважає за необхідне визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а саме що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що прийняте 09 серпня 2017 року яке оформлене протоколом № 18/3996.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 28 серпня 2017 року № 269 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30 серпня 2017 року, суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 28 серпня 2017 року № 269 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 31 серпня 2017 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки ГУНП у Дніпропетровській області №1564 від 13.09.2017 середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 2990,50 грн. та середньоденне грошове забезпечення 96,47 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 27 днів. Відповідно середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу з 30.08.2017 по 26.09.2017 складає 2604,69 грн. (27 днів х 96,47 грн.).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в сумі 2604,69 грн. (27 календарний день х 96,47 грн. середньоденна заробітна плата) підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Рішення атестаційної комісії № 32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної Поліції в Дніпропетровській області, а саме що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що прийняте 09 серпня 2017 року яке оформлене протоколом № 18/3996.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 28 серпня 2017 року № 269 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, сержанта поліції, поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30 серпня 2017 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 31 серпня 2017 року.

Сягнути з Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2604,69 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору патрульної поліції відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань Дніпровського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 31 серпня 2017 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за один місяць в сумі 2604,69 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 понесені позивачем судові витрати в розмірі 1120 гривень сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки визначені ст.254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду відповідно до ст. 186 КАС України.

Повний текст постанови складено 02 жовтня 2017 року

Суддя ОСОБА_6