Справа № 813/4314/16
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2017-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 рокуЛьвів№ 876/7159/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мікули О.І.,

суддів Кушнерика М.П., Ніколіна В.В.,

з участю секретаря судового засідання Федчук М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Національно поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Національної поліції України від 24 жовтня 2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність оформлене протоколом ОП № 15.00038091.0100778 від 24 жовтня 2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 279о/с від 14 листопада 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 (У-490949), оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області та поновити його на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2016 року по дату ухвалення постанови у справі.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24 жовтня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00038091.0100778. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 279 о/с від 14 листопада 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області з 15 листопада 2016 року. Стягнено з Департаменту захисту економіки Національної поліції України в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 33560,80 грн., з відрахуванням податків, зборів та обовязкових платежів. Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 5625,00 грн. звернено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач - Департамент захисту економіки Національної поліції України оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що атестування позивача проведено на підставі та у порядку, передбаченими Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465. ОСОБА_1 призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, затвердженим наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року №11, існувала необхідність перевірки відповідності його займаній посаді, можливості призначення його на вищу посаду, а у випадку невідповідності необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Апелянт звертає увагу на те, що атестаційна комісія, приймаючи оспорюване рішення, не залишила без уваги наведені в атестаційному листі від 21.09.2016 відомості відносно позивача щодо повноти виконання ним функціональних обовязків (посадових інструкцій) та характеристики професійних якостей. Так, начальником відділу управління захисту економіки у Львівській області Департаменту майором поліції ОСОБА_2 зазначено, що за час служби ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо, не проявляє достатньої ініціативи в роботі, недоліки в роботі усуває повільно. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції та органів внутрішніх справ знає, однак, не завжди правильно застосовує в своїй службовій діяльності. Не вимогливий до себе. Не завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Недостатньо уваги приділяє питанням щодо дотримання виконавчої дисципліни. Вказане підтверджується і даними послужного списку позивача. За період служби позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності шість разів. Вказане свідчить, що ОСОБА_1 є неодноразовим порушником трудової дисципліни, що в сукупності з відомостями, наведеними в атестаційному листі, неналежно характеризує професійну діяльність позивача та свідчить про виконання ним службових обовязків (посадових інструкцій) не в повній мірі (критерій 1 та 3 пункту 16 розділу IV Інструкції). Позивач не набрав за результатами тестування 60 балів, що позбавило його можливості оскаржити висновок атестаційної комісії в Центральній апеляційній атестаційній комісії Національної поліції України. Атестаційна комісія, приймаючи вказане рішення про невідповідність позивача займаній посаді, в сукупності оцінила зазначені вище відомості відносно позивача, врахувала, що згідно з висновком прямого керівника позивача - начальника Управління полковника поліції ОСОБА_3 від 22 вересня 2016 року позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Представник апелянта - Департамент захисту економіки Національної поліції України та представник відповідача - Національної поліції України у судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, тому суд вважає можливим проведення розгляду справи у їх відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 31 січня 2005 року по 06 листопада 2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

У період з 28 жовтня по 26 листопада 2014 року ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції на території Донецької області, що підтверджується довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України №8402 від 26 листопада 2014 року та посвідченням учасника бойових дій.

11 листопада 2015 року наказом № 172 о/с "По особовому складу" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначений оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

20 листопада 2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №6 «Про організацію заходів з тестування особового складу Департаменту захисту економіки» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до п.10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейськи, затвердженої Наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465, визначено порядок організації заходів з тестування особового складу Департаменту захисту економіки.

Позивач для проходження атестування зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 24 бал із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 35 балів із 60 можливих).

24 жовтня 2016 року Атестаційною комісією № 3 Апарату НП Центральної атестаційної комісії прийнято рішення, затверджене протоколом ОП № 15.000380.91. 01000778, про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції.

Наказом Депаратменту захисту економіки Національної поліції України № 279 о/с від 14 листопада 2016 року По особовому складу майора поліції ОСОБА_1 (У-490949), оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області, з 14 личтопада 2016 року звільнено зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію. Підставою для звільнення позивача з займаної посади став висновок Центральної атестаційної комісії від 24 жовтня 2016 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача; також не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності. Оскільки проведення атестації щодо позивача є незаконним, то і результати атестування оформлені рішенням Атестаційною комісією № 3 Апарату НП Центральної атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді підлягають скасуванню. Таким чином, наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 279 о/с від 14 листопада 2016 року По особовому складу, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення позивача із займаної посади зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області з моменту звільнення та стягнення на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Ст.19 Конституції України перебачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п.1 розділу 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, вона розроблена відповідно до Закону України Про Національну поліцію і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з п.п.4 та 5 розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, в які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до ст.57 Закону України Про Національну поліцію, п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно-значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що положення ч.2 ст.57 Про Національну поліцію необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч. 4 ст. 57 цього ж Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням ч.2 ст.57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Судом встановлено, що 20 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, 23 листопада 2015 року виданий наказ № 102 про проведення атестування поліцейських Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Дослідивши зазначені накази, колегія суддів встановила, що у них відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, зазначені накази не визначають перелік осіб, які підлягають атестуванню.

Іншого наказу голови Національної поліції України, який би передбачав, що ОСОБА_1 підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для проведення атестування щодо нього відповідачами не надано.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач виявив бажання проходити службу в поліції, у звязку з чим, згідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", наказом Національної поліції України 11 листопада 2015 року наказом № 172 о/с "По особовому складу" позивач був призначений з 11 листопада 2015 року на службу в поліцію на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «майор поліції». У вказаному наказі відсутні покликання на ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію щодо строковості призначення позивача на посаду.

Крім того, відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20-23 цієї Інструкції встановлено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Із протоколу Центральної атестаційної комісії № 3 Апарат НП від 24 жовтня 2016 року ОП №15.00038091.0100778 вбачається, що комісією (за - 5, проти - 0) прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно із п.5 розділу VI вищезазначеної Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення щодо атестованого працівника поліції з урахуванням усіх визначених критеріїв.

У протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивач має низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низькі результати тестувань загальних навичок, а саме:"24" бали; також виходили з висновку керівника та наявності дисциплінарних стягнень. Разом з тим, у рішенні атестаційної комісії щодо атестування позивача відсутні повні та детальні обґрунтування і мотиви прийнятого рішення, не відображені усі суттєві обставини, на підставі яких приймалося рішення.

ОСОБА_4, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади до ОСОБА_1 заборони, передбачені ч.ч.3 і 4 ст.1 Закону України Про очищення влади, не застосовуються.

Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України №8402 від 26 листопада 2014 року, у період з 28 жовтня по 26 листопада 2014 року ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції на території Донецької області, цей факт також підтверджується посвідченням учасника бойових дій.

Крім того, матеріалами справи стверджується той факт, що крім шести дисциплінарних стягнень у позивача є девять заохочень. Разом з тим, усе вищенаведене відповідачем не враховано.

На обґрунтування прийнятого Центральною атестаційною комісією № 3 Апарат НП рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачем не було зазначено та не надано будь-яких належних та допустимих доказів.

Колегія суддів вважає, що відповідачем при прийнятті рішення про звільнення позивача не дотримані вимоги п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до п.24 Інструкції про проведення атестування поліцейських за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 цієї Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не може вважатися єдиним доказом виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Відповідачем не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У звязку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

Колегія суддів також зазначає, що висновки та рішення атестаційної комісії, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема, наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що наказ Депаратменту захисту економіки Національної поліції України № 279 о/с від 14 листопада 2016 року По особовому складу, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення позивача із займаної посади зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Львівській області з моменту звільнення.

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується колегія суддів, відповідач не довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, покликання відповідача на дотримання ним вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських № 1465 при звільненні через службову невідповідність ОСОБА_1, спростовано матеріалами справи та не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції здійснено правильний розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 листопада 2016 року по 15 травня 2017 року (182 календарні дні) в розмірі 33560,80 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків, з врахуванням довідки про середньоденне грошове забезпечення позивача за червень-листопад 2016 року та положень Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на підставі яких визначено середьноденний розмір грошового забезпечення - 188,85 грн.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць у сумі 5625,00 грн., оскільки таке передбачено положеннями п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

Колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, виходячи з таких підстав.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч.3 ст.2 КАС України. Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень. Таким чином, колегія суддів вважає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст.200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року у справі № 813/4314/16 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: М.П. Кушнерик

ОСОБА_5

Повний текст ухвали виготовлено 06 жовтня 2017 року.