Справа № 527/1599/16-а
Суддя: Марущак Р. М.
Дата ухвалення: 2017-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 527/1599/16-а
провадження № 2-а/527/5/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року Глобинський районний суд Полтавської області у складі:

головуючого судді - Марущак Р.М.,

при секретареві - Самородовій Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Глобине адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 - співробітника Глобинського відділу поліції про визнання дій неправомірними та незаконними,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 10.08.2016 року звернулася до суду з зазначеним адміністративним позовом. Мотивувала тим, що відносно неї співробітником Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення від 14.06.2016 року, серії ПО №002376, в якому зазначено, що громадянка ОСОБА_1 14.06.2016 року близько 12 год. 20 хв. в приміщенні магазину «Оптовичок», розташованого в селі Великі Кринки по вулиці Жовтневій, 118, продала пачку цигарок «BOND» особі, що не досягла 18-річного віку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КУпАП.

Вона вважає, що перевірка, проведена 14.06.2016 року співробітниками Глобинського відділу ГУНП в Полтавській області в магазині «Оптовичок», розташованому в с. Великі Кринки Глобинського району, в якому вона ( ОСОБА_1О.) працює продавцем, була незаконною і провакаційною, так як : 1) було порушено мораторій на перевірки малого і середнього бізнесу, встановлений КМУ; 2) не було надано жодних документів, які б свідчили про законність такої перевірки; 3) фактично було проведено контрольну закупку, яка можлива лише при наявності оперативно - розшукової справи; 4) в ролі закупної особи (покупця) виступив неповнолітній ОСОБА_3, який на той час перебував під слідством за вчинення крадіжок. Цигарок неповнолітньому вона (ОСОБА_1) не продавала, можливо їх купив йому хтось із повнолітніх покупців. Співробітник поліції ОСОБА_2 незаконно примусив її вибити чек та передати його йому (що зафіксовано на камерах відео спостереження магазину), під психологічним тиском написати пояснення.

Посилаючись на викладене, позивач ОСОБА_1 (з урахуванням уточнення позовних вимог) прохала:

1.Визнати дії співробітника Глобинського відділу Національної поліції ГУНП в Полтавській області ОСОБА_2 по організації контрольної закупки в магазині «Оптовичок», розташованого в с. Великі Кринки Глобинського району неправомірними та незаконними.

2.Визнати дії співробітника поліції ОСОБА_2 при оформленні розписки матері неповнолітнього покупця цигарок громадянки ОСОБА_4, в якій вона вказує, що дозволяє працівникам поліції залучати свого неповнолітнього сина до перевірки закладів торгівлі, щодо дотримання в них правил торгівлі пивом, алкогольними та тютюновими виробами неправомірними та незаконними.

3.Визнати дії співробітника поліції ОСОБА_2 під час залучення до контрольної закупки неповнолітнього ОСОБА_5 неправомірними та незаконними.

4.Визнати дії співробітника поліції ОСОБА_2 з примусу її видати йому платіжний чек фіскального касового апарата неправомірними та незаконними.

5.Визнати дії співробітника поліції ОСОБА_2 по вчиненню до неї психологічного тиску під час вимоги написати пояснення під його диктовку неправомірними та незаконними.

6.Визнати дії співробітника поліції ОСОБА_2 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в якому відсутні будь - які дані про особу - неповнолітнього покупця цигарок, неправомірними та незаконними.

7.Визнати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене, ч.2 ст. 156 КУпАП, відносно громадянки ОСОБА_1 неправомірним та незаконним.

У останнє судове засідання ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_6 не з»явилися. Направили до суду заяви про завершення розгляду справи у їх відсутності. В засіданнях, що відбувалися раніше позов підтримували, посилаючись на обставини, зазначені в ньому.

Додатково пояснили, що однією з причин звернення до суду є те, що по результатах вказаної перевірки на роботодавця ОСОБА_1 накладено фінансові санкції, він може бути позбавлений ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами. В даний час рішення Державної фіскальної служби з приводу цього оскаржується у Полтавському окружному адміністративному суді.

Відповідач ОСОБА_2 у судове засідання не з»явився. Належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи. Направив до суду заяву про розгляд справи у його відсутності, а також письмове заперечення на позов, в якому вказав, що як працівник кримінальної поліції у справах дітей 14.06.2016 року разом із ще двома працівниками поліції проводив профілактичні заходи під час літнього відпочинку та оздоровлення дітей. Діяв в межах своїх функціональних обов»язків та керувався при цьому Дорученням Національної поліції України № 4736/04/20-2016 від 27.04.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 329 від 20.05.2016 року, Планом заходів, спрямованих на забезпечення публічної безпеки і порядку під час літнього відпочинку та оздоровлення дітей, затвердженого вищевказаним наказом, а також дорученням начальника Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області № 21 від 14.06.2016 року. В ході перевірки було виявлено адміністративне правопорушення зі сторони продавця магазину «Оптовичок» ОСОБА_1, яка продала пачку цигарок неповнолітній особі. При складанні протоколу про адміністративне правопорушення особисто він та ще два працівники поліції, які були присутні при цьому, вели себе чемно, коректно, не погрожували, не грубили. ОСОБА_7 було роз»яснено ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП. Він не змушував її під диктовку писати пояснення до адміністративного протоколу і вважає таке твердження лінією захисту позивача.

Свідок ОСОБА_8 товарознавець магазину «Оптовичок» ФОП «ОСОБА_9, повідомила суду, що 14.06.2016 року три співробітники Глобинського відділу поліції (2 чоловіки і одна жінка з фотоапаратом) перебували в магазині . Співробітник поліції ОСОБА_2 повідомив її особисто , що при здійсненні реалізації цигарок неповнолітній особі продавець ОСОБА_1 не видала платіжний чек. Він вказував, що це є грубим порушенням правил торгівлі, погрожував значним штрафом і позбавленням ліцензії на право торгівлі тютюновими виробами. Продавець ОСОБА_1 заперечувала факт продажу сигарет неповнолітній особі. Коли поліціянти вказали на молодого хлопця , як на неповнолітнього покупця, який зайшов до магазину разом з ними, ОСОБА_1 сказала, що дійсно хлопець кілька хвилин тому заходив до магазину, але вона йому цигарок не продала. Можливо хтось із дорослих придбав йому цигарки. Почувши таке пояснення співробітник поліції ОСОБА_2 дуже розгнівався. Наказав їй (свідку), щоб ОСОБА_1 негайно видала йому чек про продаж однієї пачки сигарет «Воnd». При цьому погрожував закрити магазин, застосувати фінансові санкції. У випадку, якщо ОСОБА_1 видасть йому чек і зізнається у вчиненні правопорушення все закінчиться незначним штрафом і магазин буде працювати далі. Злякавшись, вона (свідок) наказала продавцю пробити платіжний чек, що і було зроблено, а також на вимогу ОСОБА_2 переконала ОСОБА_1, щоб та написала в протоколі пояснення , в якому б визнала вину.

Суд, заслухавши пояснення позивача та її представника, дослідивши надані письмові докази, встановив наступне.

Інспектором Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПО №002376, в якому зазначено, що продавець ОСОБА_1 14.06.2016 року близько 12 год. 20 хв. в приміщенні магазину «Оптовичок», розташованого в селі Великі Кринки по вулиці Жовтневій, 118, продала пачку цигарок «BOND» особі, що не досягла 18-річного віку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КУпАП. Прізвище неповнолітньої особи, якій було продано цигарки, в протоколі не зазначено.

В графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» зазначено наступне : «14.06.2016 року я ОСОБА_1 реалізувала тютюновий виріб марки бонд особі яка не досягла 18-р.віку» (записано мовою оригіналу). Позивач не заперечує, що цей запис виконано особисто нею, не заперечує власноручний підпис у протоколі, проте, наполягає, що текст пояснення було написано під диктовку, під психологічним тиском працівника поліції.

Постановою адміністративної комісії виконавчого комітету Глобинської міської ради № 15 від 31 серпня 2016 року у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП, провадження у справі закрито, оскільки строк адміністративного стягнення, передбачений ч.1 ст. 38 КУпАП (два місяці з дня вчинення правопорушення), станом на 15.08.2016 року - сплив.

З резолютивної частини оскаржуваної постанови вбачається, що справа про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 по суті не розглядалася, обставини наявності (відсутності) події і складу адміністративного правопорушення, вина названої особи адміністративною комісією Глобинської міської ради не встановлювалися.

З дослідженої у судовому засіданні за клопотанням представника позивача справи на громадянку ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КУпАП, наданої на запит суду виконкомом Глобинської міської ради, вбачається, що працівниками Глобинського відділу поліції 14.06.2016 року була відібрана розписка від громадянки ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, жительки АДРЕСА_1 про те, що вона дозволяє працівникам поліції залучити свого неповнолітнього сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, до перевірки закладів торгівлі щодо дотримання в них правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними та слабоалкогольними напоями та тютюновими виробами.

Крім цього, до протоколу про адміністративне правопорушення від 14 червня 2016 року додано :

- пояснення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 , записане з його слів інспектором Глобинського відділу поліції ОСОБА_2, в якому зазначено, що 14.06.2016 року близько 12.00. год. він (ОСОБА_3) зайшов до магазину «Оптовичок» з наміром купити собі сигарети. Продавець не запитала його паспорт, скільки йому років, і продала йому сигарети «Бонд синій» за ціною 13 грн. 60 коп. та видала чек. Пояснення відбиралося в присутності матері неповнолітнього покупця, що підтверджено відповідним записом та підписом;

- пояснення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, продавця магазину «Оптовичок», записане з її слів інспектором Глобинського відділу поліції ОСОБА_2, в якому зазначено, що близько 12 год. 20 хв. 14.06.2016 року, знаходячись на своєму робочому місці , вона продала незнайомому хлопцеві тютюновий виріб марки «Воnd» за ціною 13 грн. 60 коп.. На її запитання той відповів, що паспорт має.

Також в матеріалах справи про адміністративне правопорушення наявне свідоцтво, серія ВОЗ № 233998, про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 та ліцензію № 0002906 , видану на його ім»я 15.12.2015 року Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Полтавській області на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Як підставу для проведення перевірки магазину «Оптовичок», матеріали справи про адміністративне правопорушення містять План проведення профілактичних заходів, спрямованих на забезпечення публічної безпеки і порядку під час літнього відпочинку та оздоровлення дітей, затвердженого наказом ГУНП в Полтавській області від 20.05.2016 року.

В розділі ІІ плану зазначено, що профілактичні заходи проводяться в період літніх канікул у два етапи; І етап (підготовчий) з 1 червня по 31 серпня 2016 року; ІІ етап (практичний) з 1 червня по 31 серпня 2016 року. В плані, а саме в пп.3 п.3 розділу ІІ, передбачено здійснення заходів щодо перевірки дотримання працівниками торгівлі вимог законодавства із заборони продажу дітям алкогольних та слабоалкогольних напоїв та тютюнових виробів , забезпечення відповідного реагування у разі виявлення порушень . Виконавцями вказаного пункту плану зазначені, зокрема, територіальні відділи, відділення поліції. Визначено термін: упродовж проведення заходів.

И

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ч.2 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, зокрема, за продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років.

Обмеження щодо продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів встановлені ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», відповідно до якої забороняється продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років. Продавець алкогольних напоїв або тютюнових виробів має право вимагати у покупця, який купує алкогольні напої або тютюнові вироби, документ, що засвідчує його вік, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

За приписом п.1 ч.1 ст. 255 КУпАП протоколи у справах про адміністративні правопорушення, зокрема, передбачені ст.155-2-156-2, мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції).

Судом достовірно встановлено, що перевірка магазину «Оптовичок»щодо дотримання працівниками торгівлі вимог законодавства із заборони продажу дітям алкогольних та слабоалкогольних напоїв та тютюнових виробів була проведена інспектором Глобинського відділу поліції ОСОБА_2 в рамках Плану проведення профілактичних заходів, спрямованих на забезпечення публічної безпеки і порядку під час літнього відпочинку та оздоровлення дітей, затвердженого наказом ГУНП в Полтавській області від 20.05.2016 року, який був виданий на підставі Доручення Національної поліції України № 4736/04/20-2016 від 27.04.2016 року.

ОСОБА_2 в силу займаної посади, як інспектор (у справах дітей) Глобинського ВП ГУПН в Полтавській області був повноважною особою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КУпАП.

Все вищевикладене свідчить, що законні підстави для перевірки працівниками поліції торгівельного закладу по питанню дотримання законодавства в частині заборони продажу алкогольних та тютюнових виробів були, проте, порядок її проведення та використані засоби суперечили закону.

Так, всі галузі публічного права керуються одним з основних принципів «дозволено лише те, що дозволено». Кодекс про адміністративні правопорушення не має норм, які дозволяють і регламентують проведення будь-яких негласних дій для виявлення і фіксування адміністративного правопорушення. З огляду на викладене, всі дії вчинені працівником поліції ОСОБА_2 по залученню неповнолітнього ОСОБА_3 до перевірки закладів торгівлі, в тому числі магазину «Оптовичок» в с. Великі Кринки, щодо дотримання в них правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними та слабоалкогольними напоями та тютюновими виробами є незаконними.

Разом з цим, суд не погодився з доводами позивача про те, що ОСОБА_2 була організована контрольна закупка, адже спірні правовідносини регулюються КУпАП, в якому відсутня така дефініція та процедура проведення такої дії.

Наявність чинної ст. 156 КУпАП означає і наявність можливості її реалізації шляхом проведення перевірок для встановлення незаконних дій по реалізації неповнолітнім, зокрема, тютюнових виробів. Мораторій на проведення перевірок малого та середнього бізнесу, на який послалася ОСОБА_1 в своєму позові, стосувався працівників контролюючих, а не правоохоронних органів. Врахувавши викладене, суд не погодився з доводами представника позивача ОСОБА_6 про те, що перевірка торгівельного закладу працівниками взагалі не могла проводитися.

Європейський суд з прав людини не забороняє використовувати у кримінальному провадженні докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, наприклад операцій під прикриттям. Проте, ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців. Тому проведення заходів, пов»язаних, наприклад із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. У цій частині ЄСПЛ виділяє дві групи гарантій. Перша стосується заходів, які вживаються безпосередньо на етапі здійснення контролю за вчиненням злочину. Друга це процесуальні гарантії на стадії розгляду справи у суді.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. Він проводиться в таких формах; контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.

При цьому, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Використовуючи аналогію права, керуючись рішеннями ЄСПЛ, як джерелом права, суд дійшов висновку, що в конкретному випадку зі сторони працівника поліції мала місце провокація адміністративного правопорушення з метою його подальшого викриття, адже до перевірки було залучено неповнолітнього жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, який повинен був здійснити придбання тютюнових виробів в магазині, що знаходиться в с. Великі Кринки.

В той же час Кодексом України про адміністративні правопорушення, передбачено документування дійсних обставин, дій, які складають об»єктивну сторону адміністративного правопорушення. З цих підстав протокол про адміністративне правопорушення від 14.06.2016 року, серії ПО №002376, складений ОСОБА_2 не можна вважати правомірним та законним.

Крім цього, протокол не містить даних про неповнолітню особу, якій було продано тютюновий виріб (тих які б дозволяли її ідентифікувати прізвище, ім»я по-батькові, рік народження, рід занять і інше), тобто суть адміністративного правопорушення в протоколі викладена не повністю, воно не є конкретизованим.

Згідно ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень субєкту владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача. Частиною четвертою даної статті Закону передбачено, що субєкт владних повноважень зобовязаний надати суду всі документи і матеріали, які у нього маються і можуть бути використані, як докази по справі. З вказаної норми вбачається, що законодавець встановлює презумпцію вини суб'єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржується. Вважається, що повідомлені позивачем обставини справи про рішення, дії чи бездіяльність відповідача - суб'єкта владних повноважень, відповідають дійсності, доки відповідач не спростує їх.

Суд вважає, що відповідачем ОСОБА_2 не надано суду переконливих доказів на підтвердження правомірності своїх дій при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1, тому він оцінив повідомлені позивачем обставини, як такі, що відповідають дійсності. Такому переконанню сприяли і фото з торгового залу в день події, надані позивачем, які свідчать про передачу продавцем ОСОБА_1 фіскального чеку працівнику поліції ОСОБА_2, а не покупцю.

Врахувавши викладене, суд задовольняє позов частково.

Керуючись ст.ст. 4-14, 158-163 КАС України, ст. 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», ст. 156, 254-256 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати всі дії співробітника Глобинського відділу Національної поліції ГУНП в Полтавській області ОСОБА_2, пов»язані із залученням неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, до перевірки закладів торгівлі щодо дотримання в них правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними та слабоалкогольними напоями та тютюновими виробами, його вимогу про видачу йому особисто платіжного чеку фіскального касового апарату, вчинення тиску на ОСОБА_1 під час написання пояснення до протоколу про адміністративне правопорушення - неправомірними та незаконними.

Визнати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 156 ч.2 КУпАП, від 14.06.2016 року, серії ПО №002376, складений інспектором Глобинського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_2, відносно громадянки ОСОБА_1 неправомірним та незаконним.

Постанова суду може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Глобинський районний суд протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі проголошення судом вступної та резолютивної частин постанови, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Р. М. Марущак