Справа № 820/3777/17
Суддя: Біленський О.О.
Дата ухвалення: 2017-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

10 жовтня 2017 р. 10:09 год. справа №820/3777/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Біленського О.О.

при секретарі судового засідання Король Д.О.

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача Головного управління Національної поліції в Харківській області - не прибув,

представника відповідача Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області - не прибув,

представника відповідача Центральної апеляційної атестаційної комісії - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Центральної апеляційної атестаційної комісії про визнання протиправним та скасування висновків, скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Центральної апеляційної атестаційної комісії, в якому, з урахуванням змінених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке прийняте стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- скасувати висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 25.07.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського";

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №559 о/с від 29.08.2017 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що ОСОБА_5 займав посаду оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи УКР Головного управління Національної поліції в Харківській області. 24.05.2017 року згідно висновку Атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 24.05.2017 року позивач ОСОБА_5 пройшов атестування, за результатами якого прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії №23 ГУНП у Харківській області, ОСОБА_5 звернувся з відповідною скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії, якою скарга була розглянута 25.07.2017 року, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії скаргу поліцейського відхилено. 29.08.2017 ГУНП в Харківській області було видано наказ за №559 о/с, яким ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач вважає звільнення протиправним, оскільки атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, у зв'язку з чим порушено його права та законні інтереси. Крім цього, позивач вважає, що його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України «Про Національну поліцію», яке полягає в тому, що атестаційна комісія не вивчала обставини щодо нього, зокрема, ті, що він характеризується з позитивної сторони, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити на підставі викладених у позові фактів та додаткових пояснень.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення поштових відправлень. Надав заяву про розгляд справи без участі представника відповідача. У запереченнях на адміністративний позов та під час судового розгляду справи проти позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що атестацію позивача проведено у межах наданих атестаційним комісіям повноважень, та у спосіб, що передбачено Наказом МВС України в 17.11.2015р. №1465.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення поштових відправлень. Відповідно до письмових заперечень проти адміністративного позову підтримав позицію Головного управління Національної поліції в Харківській області, в задоволенні позовних вимог просив відмовити та розглядати справи без участі представника відповідача.

Представник відповідача - Центральної апеляційної атестаційної комісії у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений своєчасно та належним чином. Клопотань про розгляд справи без участі його представника до суду не надходило.

Відповідно до ст. 128 КАС України суд вважає за можливим розглянути справу за відсутності представників відповідачів.

Суд, вислухавши пояснення представника позивача, вивчивши матеріали справи, встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_5 перебував на службі в органах внутрішніх справ та з 07.11.2015 року займав посаду оперуповноваженого Кримінальної поліції ГУНП в Харківській області, 27.08.2016 року позивача було звільнено, 14.04.2017 року позивач поновлений на вказаній посаді за рішенням суду, 15.04.2017 року переміщений за власною ініціативою на посаду оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи ГУНП в Харківській області.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Харківській області від 14.11.2016 №1174 «Про організаційне та матеріально-технічне забезпечення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Харківській області, які претендують на призначення на вищі посади» із змінами, внесеними Наказом Головного управління Національної поліції у Харківській області від 13.12.2016 №1287 «Про внесення змін до наказів ГУНП в Харківській області від 14.11.2016 № 1174 та від 09.12.2016 № 1271» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), та з урахуванням пунктів 12, 13 розділу ХІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого Наказом МВС від 26.01.2016 року № 50, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 лютого 2016 року за № 260/28390, передбачено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з моменту затвердження персонального складу комісії, та доведення до поліцейських інформації про час і місце проведення.

Наказом ГУНП в Харківській області від 14.11.2016р. №1174 створено атестаційну комісію ГУНП в Харківській області №23. Наказом ГУНП в Харківській області від 09.12.2016р. №1271 затверджений персональний склад атестаційної комісії ГУНП в Харківській області №23. Наказом ГУНП в Харківській області від 19.12.2016р. №1315, персональний склад комісії був змінений.

З письмових заперечень відповідачів вбачається, що 10.12.2016 до ГУНП електронною поштою надійшла службова телеграма за підписом т.в.о голови Національної поліції України ОСОБА_6, про проведення атестування поліцейських, звільнених зі служби в поліції за результатами висновків атестаційних комісій, та поновлених на службі за рішеннями судів.

Судом з'ясовано, що 24.05.2017р. позивач ОСОБА_5 пройшов атестування, за результатами якого Атестаційною комісією №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області на голосування поставлено рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" за наслідками якого означене рішення членами атестаційної комісії підтримано одноголосно, що підтверджується наявним у матеріалах справи відповідним Витягом з протоколу від 24.05.2017 року.

Не погодившись із прийнятим Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області №23 Рішенням (висновком), викладеним в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, ОСОБА_5 звернувся з відповідною скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії, якою скарга була розглянута 25.07.2017 року, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії скаргу поліцейського відхилено.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.08.2017 року №559 о/с позивача звільнено з поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

По суті заявлених вимог суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174, відповідно до якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківської області та підпорядкованих підрозділів, які претендують на призначення на вищі посади. Наказом Головного управління Національної поліції в Харківської області від 13.12.2016 року № 1287 було внесено зміни до пункту 1 наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 та виключено слова «які претендують на призначення на вищі посади».

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Окремо суд зазначає, що на час прийняття вказаних наказів Головного управління Національної поліції в Харківської області, позивач фактично був звільнений, та поновлений на посаді за рішенням суду лише 14.04.2017 року. Таким чином, дія наказів Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 та від 13.12.2016 року №1287 не поширюється на позивача, відповідно проведення переатестації позивача на їх підставі є протиправним.

З 07.11.2015 року позивач працював на посаді оперуповноваженого Кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Суд зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч.1 ст.17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідач не надав.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене доводи представника Головного управління Національної поліції в Харківській області, що рішення керівника про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Представником Головного управління Національної поліції в Харківській області надано до суду список поліцейських, які направляються на атестацію, проте законодавчо передбачені підстави для включення до них позивача відсутні.

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідачем не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії щодо проведення атестації позивача є протиправними та такими що не відповідають вимогам діючого законодавства через відсутність підстав для їх вчинення.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №1271 від 09.12.2016 року оголошено персональний склад атестаційних комісії для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області, відповідно до якого оголошено персональний склад атестаційної комісії №23.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Судом встановлено, що позивач отримав 35 балів за тестом на загальні здібності та навички і 42 бали за професійним тестом, тобто в повному обсязі підтвердив відповідність займаній посаді.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований 10.05.2017 року безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає.

У протоколі Атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: не знає основні поняття, не знає правові підстави застосування спецзаходів.

Проте, зазначені у протоколі підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Інструкції, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Позивач скористався своїм правом та оскаржив висновок Атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 24.05.2017 року, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 25.07.2017 року за наслідками розгляду було відхилено скаргу поліцейського ОСОБА_5. Вказане рішення прийнято виходячи з наступного: «Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей. Відсутнє бажання удосконалювати свої знання та професійні якості».

Крім того, вказані висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії не відповідають фактичним обставинам справи, а саме на час проведення атестування у позивача були відсутні дисциплінарні стягнення, доказів наявності недоліків в роботі позивача не наведено, керівництвом характеризується позитивно, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік загальна оцінка 4 "добре" (по п'ятибальній системі), за результатами тестування має належний ступінь загальних здібностей та навичок.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачами не враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач зарекомендував себе як особа, яка не відповідає займаній посаді.

З огляду на викладене, рішення атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке прийняте стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 25.07.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського", прийняті без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджуються належними доказами, а тому є необґрунтованими, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Окрім цього суд наголошує, що відповідачами не наведено підстав для застосування у відношенні позивача саме звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, при можливості прийняття висновку про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не був затвердженим проте враховуючи приписи ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідність застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачами доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України "Про Національну поліцію", враховуючи необґрунтованість рішень відповідачів, суд дійшов висновку про протиправність висновоку атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке прийняте стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 25.07.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського", та наявність підстав для їх скасування.

Оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №559 о/с від 29.08.2017 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію», прийнято на підставі зазначених вище висновків атестаційних комісій, отже протиправність таких висновків прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на їх підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №559 о/с від 29.08.2017 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_5 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Окремо суд зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №11 від 29.09.2016 року, положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що не було дотримано відповідачами.

Також, суд зазначає, що аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

При вирішенні спору та оцінки оскаржених рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, яка ратифікована відповідно до Закону України від 14.09.2006 №137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії» (переглянутої), вимог якої відповідачі не дотримались.

Так, відповідно до п. 1 ч.1 вказаної Хартії кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (п.п. 8, 24, 30 ч.І вказаної Хартії).

Відповідно до ст. 20 ч.ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 17, 50, 160-163, 167, 185, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Центральної апеляційної атестаційної комісії про визнання протиправним та скасування висновків, скасування наказу, поновлення на посаді - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, яке прийняте стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Скасувати висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 25.07.2017 року, який прийнятий стосовно ОСОБА_5, зазначене в "розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії", а саме: "відхилити скаргу поліцейського".

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №559 о/с від 29.08.2017 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_5 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця - допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення протягом десяти днів з дня її проголошення, у разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова у повному обсязі виготовлена 12.10.2017 року.

Суддя Біленський О.О.