Справа № 815/3978/17
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2017-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3978/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом звернулась ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУНП), в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №1190 о/с від 24.07.2017 року в частині її звільнення за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити її на службі на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНПУ в Одеській області;

- стягнути на її користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.07.2017 року.

ОСОБА_1 зазначила, що вона з 07.11.2015 року згідно з її заявою наказом ГУНП № 219 о/с від 07.11 2015 року була призначена на посаду в ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання безстроково, що на її думку є належним доказом того, що її ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень були визнані достатніми для призначення на відповідну посаду в Національну поліцію.

Відповідно до ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Вона не підлягала атестуванню, у звязку з чим дії відповідача щодо її звільнення за результатами атестації є протиправними.

Наказом МВС від 17.11.2015 №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465), відповідно до якої вона визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І Інструкції, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, зміст ст. 57 Закону та п.3З розділу І Інструкції містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування.

Позивач зазначила, що вважає дії відповідача по проведенню атестації стосовно неї протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення її атестування, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування, а прийнятий атестаційною комісією ГУНП в Одеській області в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, необгрунтованим, таким що не грунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є протиправною підставою звільнення.

Позивач надав до суду заяву про розгляд справи у письмовому провадженні, а також додаткові пояснення (а.с.100-103), в яких позивач зазначила, що згідно з відповіддю Управління кадрового забезпечення ГУНПвід 12.05.2017 року відсутні відомості про технічну фіксацію проведення її, а отже є бездоказанність рішення АКщодо невідповідності її займаній посаді є очевидною, а протиправністьрішення доводиться документами атестаційної справи, а саме достатній результат складання тесту, позитивна характеристика від прямого керівника, відсутність негативних показників роботи. На протязі проходження нею служби до надання відпустки по догляду за дитиною в травні 2016 року, в її провадженні в якості слідчого органу досудового розслідування знаходилось більш 200 кримінальних проваджень, під час розслідування яких нею приймались рішення у відповідності до закону в межах виконання посадових та службових обов'язків.

Представником вдповідача надані заперечення на позов (а.с. 104-110), в яких він просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що позивач добровільно зареєсрувалася у відповідній базі та в подальшому прибула для проходження тестування і на співбеседу з АК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до ГУНП не надходило. Атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень АК та у спосіб, якій передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення її прав під час проведення атестування. Закон України «Про національну поліцію» не встановлює, що рішення атестацйної комісії породжує у керівника обовязок ведення його в дію, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії. Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право). Представник відповідача вважає, що позовні вимоги безпідставні, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обгрунтування порушень прав позивача оспорюваними рішеннями, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні позову.

Справа відповідно до ч.6 ст.128 КАС України розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з липня 2012 року проходила службу в органах внутрішніх справ України.

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», подав заяву про прийняття його на службу та наказом ГУНП №241о/с від 07.11.2015 року як прибувшу з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування з 07.11.2015 року була призначена слідчим відділення Портофранківського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції поліції (а.с.115).

29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області (а.с.113).

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №10: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_2, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності НПУ; члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_3, начальник відділу кримінальної поліції ГУНП в Киїівський області; ОСОБА_4, представник Громадського формування з охорони громадського порядку «Нічна варта»; ОСОБА_5, представник ГО «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня»; ОСОБА_6, представник ГО «Допомога ВМСУ»; секретар комісії - ОСОБА_7, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с.9).

Відносно позивача на підставі наказу №133 складений атестаційний лист 18.02.2016 року та вона запрошена на засідання АК№10.

В атестаційному листі від 18.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходила з липня 2012 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполеглива у досягненні поставлених завдань. В січні 2016 року в провадженні 200 кримінальних проваджень, закрито 40 кримінальних проваджень, 1 кримінальне провадження направлене до суду. У стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічлива, тактована. У побуті скромна та товариська, виховує неповнолітню доньку.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції-начальником СВ Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області підполковником поліції А.А.Корнієнком. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «загальні навички 35/60, професійне тестування 32/60» (а.с.10,119).

Згідно з протоколом №15.00003824.0026568 від 25.02.2016 року засідання АК№10 були присутні голова комісії ОСОБА_2, секретар Рачкелюк Б.Ю., та члени комісії ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 4, проти -2 (а.с.120).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким вона ознайомлена 02.03.2016 року.

Позивач подав скаргу до ААК Південного регіону на висновок атестаційної комісії, яка була відхилена згідно протоколу від 05.03.2016 року.

Наказом ГУНП №1427о/с від 15.11.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.67 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі наказів НПУ від 09.02.2016 року №788дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області», та ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області» старший лейтенант поліції ОСОБА_1, слідчий Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області зарахована у розпорядження ГУНП в Одеській області для подальшого проходження служби, як така, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною, з 16.11.2016 року до закінчення цієї відпустки.

18.07.2017 року ОСОБА_1 подала рапорт на ім'я т.в.о начальника ГУНП в Одеській області ОСОБА_9, у якому просила вважати її такою, що приступила до виконання службових обов'язків з 24.07.2017 року.

24.07.2017 року ГУНП видає наказ №1190 о/с, у якому зазначено, що відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнити зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 24.07.2017 року. Підстава: висновок атестації від 25.02.2016 року.

25.07.2017 року ГУНП видає наказ №1206 о/с, у якому зазначено: «Уважати приступившими до виконання службових обов'язків», зокрема, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 24.07.2017 року. Підстава: рапорт ОСОБА_1 від 18.07.2017 року (а.с.116).

Таким чином, звільнивши позивача зі служби в поліції 24.07.2017 року, ГУНП на наступний день - 25.07.2017 року видає наказ про те, що позивача необхідно вважати такою, що приступила до виконання службових обов'язків з 24.07.2017 року, що є неприпустимим.

Суд вважає, що наказ ГУНП №1190 о/с від 24.07.2017 року є неправомірним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію»).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнята на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за її згодою вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.

Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

ОСОБА_1 відповідно до наказу №241о/с від 07.11.2015 року проходила служу в поліції з 07.11.2015 року до уходу у відпустку по догляду за дитиною на посаді слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України «Про національну поліцію», яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону, проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, таки підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендувала на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст.57 Закону.

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), виходячи з аналізу атестаційного листа судом не встановлено їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі ГУНП №133 від 29.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій ст.57 Закону, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Таки підстави чітко визначені частиною 2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію», за відсутності однієї з яких неможливо проведення атестування поліцейського.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обов'язковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 64 Положення (через службову невідповідність).

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що вона за період служби в органах міліції з липня 2012 року, в органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Сумлінно ставиться до дорученої справи. Постійно підвищує свій професійний рівень. Порушень дисципліни та законності не припускає. Серед колективу користується авторитетом та повагою.

Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача вона за результатами тестування отримав 32 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 35 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 25.02.2016 року засідання АК№10 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади». В протоколі не зазначено, що вказані документи містять будь-які факти щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків. Навпаки в атестаційному листі зазначено, що позивач порушень дисципліни та законності не припускає, є дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу.

В протоколі зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області АК №10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області АК№10 поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за-4, проти-2».

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким вона ознайомлена 02.03.2016 року.

Дослідивши протокол засідання АК№10 щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання АК не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, з яких причин не взяти до уваги дані атестаційного листа та інших документів.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу АК№10 (три працівника поліції, один з яких інспектор патрульної служби, та 3 представника громадськості) при наявності атестаційного листа, в якому зазначено про відсутність порушень зі сторони позивача службової дисципліни та законності при вирішенні службових питань, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.

При відсутності зазначених даних в протоколі, який повинен відображати процес проходження атестації позивачем, ГУНП надало додаток до відомості-протоколу засідання атестаційної комісії №10 щодо ОСОБА_1 з відображенням підстав прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді: відсутня здатність працювати над усуненням недоліків, низький рівень знань законодавчої бази, низький рівень теоретичних знань та професійних обов'язків.

Суд вважає складання такого додатку до відомості-протоколу не ґрунтується на вимогах законодавства, оскільки відповідно до п. 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, тобто саме протокол повинен відображати прийняте комісією рішення та підстави його прийняття.

Крім того, на думку суду є неспроможним посилання АК№10 у вказаному додатку на низький рівень теоретичних знань та знань законодавчої бази, оскільки цей рівень встановлюється не АК, а незалежним тестуванням, згідно з яким позивач при встановленому мінімальному балі - 25, отримала 32 бала за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 35 балів за тестом на загальні здібності та навички.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок АК№10 від 25.02.2016 року щодо слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Проте саме «висновок атестації від 25.02.2016 року» зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Суд вважає, що висновок АК, викладений у розділі ІV «Результати атестування (висновок АК)» атестаційного листа позивача є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, і як наслідок, може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства. Але рішення атестаційної комісії не породжує безпосереднього правових наслідків щодо проходження службі поліцейського, таки наслідки породжує лише наказ згідно з Законом України «Про національну поліцію». В той же час вказаний Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок ведення його в дію, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії. Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

При цьому суд виходить з наступного.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Судом встановлено, що наказ ГУНП №133 не містить, в порушення ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", підстав проведення атестації позивача ОСОБА_1 Крім того, судом встановлено, що висновок атестаційної комісії "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" відносно ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим, висновок АК не підтверджується жодним документом, які були надані в АК.

Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень.

Таким чином, саме керівник поліції відповідно до його посадових обов'язків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобов'язаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобов'язаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України). Суд вважає, що виходячи з посадових обов'язків керівника поліції щодо проходження служби його підлеглими та вимог Конституції України щодо права громадянина на захист від незаконного звільнення, керівник поліції при відсутності підстав для проведення атестації поліцейського та при нічим не обґрунтованому висновку атестаційної комісії, не відповідності його атестаційному листу, не тільки не мав права видавати неправомірний наказ, але мав право як керівник поліції прийняти заходи щодо дотримання вимог ст.43 Конституції України, у тому числі оскарження до суду неправомірного рішення атестаційної комісії, як суб'єкта, якому надані відповідні повноваження.

Атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, оскільки ним Законом та Інструкцією делегована частина повноважень щодо питань проходження публічної служби, а тому можуть бути предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.

Проте рішення цих комісій без письмового наказу начальника поліції не порушують трудових прав та інтересів поліцейського відносно якого проводилась атестація, а може бути лише підставою для прийняття відповідного рішення керівником відповідного структурного підрозділу поліції. Тобто свою незгоду з висновками атестаційної комісії у разі видання наказу відповідно до цього рішення поліцейський, відносно якого проведена атестація, викладає в позові як незгоду з підставами видання письмового наказу щодо проходження ним публічної служби.

Між тим, рішення АК як рішення суб'єкта владних повноважень може бути оскаржено іншою особою, зокрема, керівником поліції, якій повинен прийняти рішення при отриманні рішення АК щодо подальшого проходження публічної служби поліцейського, та при встановленні його не обґрунтованості, протиправності (і не тільки з приводу АК висновку про звільнення, а і по іншим питанням делегованим атестаційним комісіям), оскільки тягне для нього необхідність прийняття рішення у відповідності до законодавства, тобто таке рішення АК як рішення суб'єкта владних повноважень може були і окремим предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.

При цьому суд враховує, що рішення атестаційної комісії було прийнято 25.02.2016 року, а наказ про звільнення позивача з посиланням на рішення вказаної комісії виданий лише 24.07.2017 року. Оскільки згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, видання наказу про звільнення позивача зі служби 24.07.2017 року на підставі рішення атестаційної комісії від 25.02.2016 року, свідчить про порушення відповідачем принципу юридичної визначеності, якій є невід'ємною складовою принципу верховенства права, та включає у себе сукупність вимог до процесів правотворчості та правозастосування, покликаних забезпечити захист особи від можливих проявів державного свавілля. Вимоги принципу правової визначеності передусім мають на меті забезпечення адаптації поведінки особи до нормативних умов правової дійсності, впевненості особи у своєму правовому становище.

Рішення атестаційної комісії було прийнято 25.02.2016 року та до видання наказу від 15.11.2016 року щодо уходу позивача у відпустку по догляду за дитиною з 16.11.2016 року, тобто на протязі більш ніж 8 місяців рішення щодо проходження її служби з урахуванням протоколу атестаційної комісії прийняте не було. Позивачу було надано відпустку по по догляду за дитиною як особі, яка проходить службу в поліції.

Крім того, суд вважає, що відповідачем грубо порушені встановлені законодавством гарантії щодо заборони звільнення жінок, які мають дітей.

Позивач має доньку ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідно до ч.3 ст.184 КзПУ звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Таким чином, заборона звільняти жінок названих категорій з ініціативи роботодавця є безумовною.

Єдиний випадок, в якому допускається звільнення названих жінок - це повна ліквідація підприємства, установи, організації. Однак, і тут законодавець законом встановив захист прав жінок вказаної категорії, а саме в такому разі роботодавець повинен обов'язково працевлаштувати жінку на іншому підприємстві.

Навіть у випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації роботодавець повинен обов'язково працевлаштувати жінку на іншому підприємстві. При цьому законодавець не ставить в залежність виконання вказаного обв'язку від жодних обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції позивача за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію", поновлення позивача на посаді підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції, затвердженого наказам МВС від 06.04.2016 року №260, виплата посадового окладу поліцейським за займаною посадою припиняється з дня, наступного за днем його звільнення зі служби в поліції. Згідно з п.6 розділу ІІІ поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Проте позивач на день звільнення не отримувала грошове забезпечення у зв'язку з находженням у відпустці по догляду за дитиною, що підтверджується довідкою ГКНП.

При таких обставинах суд вважає, що позовні вимоги позивача про стягнути на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.07.2017 року задоволенню не підлягають.

У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 поновлюється на посаді, то в силу ст.235 КЗпПУ, п.3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення її на посаді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1190 о/с від 24.07.2017 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 24.07.2017 року за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 24.07.2017 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 24.07.2017 року.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання постанови у порядку ст.160,167,185-187 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва