Справа № 815/1565/17
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2017-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 р.м. ОдесаСправа № 815/1565/17

Категорія: 12.2Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування параграфу 1 наказу № 17 від 13.02.2017 року,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати параграф 1 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) № 17 від 13 лютого 2017 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення заявленого позову, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами у справі, що параграфом 1 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) № 17 від 13 лютого 2017 року пункт 1 наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 02 липня 2016 року № 93 про звільнення капітана 3 рангу ОСОБА_1 , заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, та виведення у розпорядження викладено в такій редакції: « 1. Відповідно до частини 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади» капітана 3 рангу ОСОБА_1 , заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільнити із займаної посади та відповідно до вимог пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вважати таким, що перебуває у розпорядженні командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.».

У примітці до параграфу 1 оскарженого наказу зазначено: «На термін перебування у розпорядженні командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишається на всіх видах забезпечення та у списках 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України та виконує обов`язки військової служби в межах, визначених командиром 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.».

Підставою видання параграфу 1 оскарженого наказу зазначено доповідь помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи - начальника юридичної служби від 11.02.2017 року №154/34/24.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи спірне питання, виходячи з наступного.

Так, колегія суддів зазначає, що оскаржуваним наказом у спірній частині викладено у новій редакції п. 1 наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 року № 93, а саме у такій редакції: « 1. Відповідно до частини 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади» капітана 3 рангу ОСОБА_1 , заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільнити із займаної посади та відповідно до вимог пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вважати таким, що перебуває у розпорядженні командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.».

В свою чергу, пунктом 1 наказу від 02.07.2016 року № 93 було визначено: « 1.Відповідно до частини 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади» капітана 3 рангу ОСОБА_1 , заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільнити із займаної посади та відповідно до вимог пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вважати таким, що перебуває у розпорядженні командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.».

Таким чином, параграфом 1 наказу від 13.02.2017 року № 17 викладено у новій редакції та відповідно внесено зміни до наказу від 02.07.2016 року № 93 лише в частині, що стосується перебування позивача у розпорядженні Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

В заявленому позові позивач просить визнати протиправним та скасувати саме параграф 1 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) № 17 від 13 лютого 2017 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах підлягають встановленню та наданню оцінці обставини щодо наявності або відсутності у відповідача підстав для прийняття оскаржуваного наказу саме в спірній частині щодо викладення у новій редакції наказу від 02.07.2016 року № 93 в частині, що стосується перебування позивача у розпорядженні Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Зазначені обставини і стали підставою для подання позивачем заявленого позову, що підтверджується змістом поданої ним позовної заяви.

В свою чергу, згідно змісту наказу від 13.02.2017 року № 17 та заперечень відповідача вбачається, що оскаржуваний наказ у спірній частині був прийнятий відповідачем на підставі п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Так, згідно п. 116 вказаного Положення, на який посилається відповідач, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: 1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців; 2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_1 ; 3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестації, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду; 4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень; 5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів; 6) повернення військовослужбовців, які направлені за кордон без виключення із списків особового складу військових частин, у яких вони проходили службу до направлення, якщо їх військові посади внаслідок організаційно-штатних заходів у військовій частині скорочено; 7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та необрання їх на ці посади за результатами нового конкурсу; 8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби; 9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу; 10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби; 11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади; 12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання; 13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні; 14) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими; 15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення; 16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає порядок та підстави зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних командирів.

Аналізуючи вказані вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та з огляду на зміст матеріалів справи, вбачається, що наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 року № 93 позивача з цієї дати зараховано у розпорядження Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України.

Поряд з цим, наказом від 13.02.2017 року № 17 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України п. 1 вказаного наказу викладено у новій редакції та визначено: «вважати таким, що перебуває у розпорядженні Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України».

Таким чином, оскаржуваним наказом від 13.02.2017 року фактично позивача зараховано у розпорядження Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, проте з 02.07.2016 року, тобто з дати, що передує прийняттю наказу про зарахування позивача у розпорядження такого Командира.

Тобто, з урахуванням внесених відповідачем змін, позивач 13.02.2017 року вважається зарахованим у розпорядження Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 02.07.2016 року.

Водночас, як вже зазначено вище, згідно наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 року № 93 з цієї дати та відповідно до зарахування 13.02.2017 року позивача у розпорядження Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України останній перебував у розпорядженні Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України.

Також, як встановлено колегією суддів, наказом Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України від 19.11.2016 року № 164, тобто в період часу з 02.07.2016 року по 13.02.2017 року, позивача, як такого, що перебуває у розпорядженні Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України, було призначено заступником командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Цей наказ був скасований наказом відповідача від 13.02.2017 року № 17.

Водночас, відповідно вимог наведеного вище п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на який посилається сам відповідач, військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Таким чином, за встановлених у справі обставин, враховуючи, що за наказом від 02.07.2016 року № 93 з 02.07.2016 року позивач перебував у розпорядженні Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України, за наказом від 19.11.2016 року № 164, позивача, з цієї дати та до дати скасування цього наказу 13.02.2017 року, як такого, що перебуває у розпорядженні Командувача Військового Морських Сил Збройних Сил України, було призначено заступником командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що у відповідача не було підстав для прийняття оскаржуваного наказу від 13.02.2017 року № 17 та викладати п. 1 наказу від 02.07.2016 року № 93 у новій редакції, цим самим зарахувавши позивача 13.02.2017 року у розпорядження Командира 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 02.07.2016 року, тобто з дати, що передує прийняттю наказу про зарахування позивача у розпорядження такого Командира, а також без урахування періоду часу, коли діяли наведені вище накази.

Посилання суду першої інстанції та відповідача на наявність у військових частин та органів військового управління права видавати накази про внесення змін до раніше виданих наказів, оскільки це передбачено Інструкцією з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16.09.2013 року № 200 року, не спростовують наведених висновків суду апеляційної інстанції та обставин фактичного зарахування позивача у розпорядження відповідного командира з дати, що передує даті прийняття наказу про таке зарахування, та без урахування попередньо прийнятих наказів у відношенні позивача.

Разом з цим, обставини щодо правомірності звільнення позивача із займаної посади згідно наказу від 02.07.2016 року № 93 встановлені рішенням суду, що набрало законної сили, у справі № 815/3913/16, а тому згідно вимог ст. 72 КАС України не підлягають доказуванню у даній справі, у зв`язку із чим, колегія судів відхиляє доводи апелянта щодо цих обставин.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності прийнятого ним наказу в оскаржуваній частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача в частині скасування постанови суду першої інстанції підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення вимог позивача та скасування оскаржуваного наказу у відповідній спірній частині.

Що стосуються вимог апелянта про винесення окремої ухвали відносно помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника юридичної служби Залюбовського Леоніда Віталійовича щодо притягнення до відповідальності відповідно до ст. 166 КАС України, колегія суддів зазначає, що згідно ч.ч. 1, 2 ст. 166 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними. Тобто, з наведеного вбачаться, що постановлення окремої ухвали є правом суду. Водночас, у даних спірних правовідносин суд не вбачає наявності підстав для прийняття окремої ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає часткову задоволенню, судове рішення, відповідно до вимог ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення заявлених вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування параграфу 1 наказу № 17 від 13.02.2017 року задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати параграф 1 наказу № 17 від 13.02.2017 року Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець

02 жовтня 2017 р.