Справа № 802/859/17-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2017-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/859/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Крапівницька Н.Л.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

26 вересня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Хоменчук Кароліни Леонтіївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 27.04.2017 року, щодо порушення дисциплінарного провадження та від 19.05.2017 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності з накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю на строк шість місяців та зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Вінницької області повторно провести перевірку відомостей про дисциплінарний проступок, викладений у скарзі ОСОБА_4, з вирішенням питання про порушення дисциплінарної справи або відмову в її порушенні.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись при цьому на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні позивач вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала та просила суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, до дисциплінарної палати КДКА Вінницької області надійшла скарга ОСОБА_4 на дії адвоката ОСОБА_2

Відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 27.04.2017 (далі - Рішення КДКА) вирішено порушити стосовно адвоката ОСОБА_2 дисциплінарну справу (а.с.52-61).

Дисциплінарна справа призначалась до розгляду на 12.05.2017 року та на 19.05.2017 року. На засідання дисциплінарної палати позивач ОСОБА_2 не з'являвся, хоча запрошувався листами №73 від 28.04.2017 року (том 2, а. с. 224) та листом №78 від 03.05.2017 року (том 2, а. с.217). Вказані листи із запрошеннями на засідання дисциплінарної палати адвокатів надсилались позивачу на адресу вказану в єдиному реєстрі адвокатів України.

Запрошення на засідання дисциплінарної палати адвокатів на 19.05.2017 року направлено і на електронну адресу ОСОБА_2

Електронною поштою на адресу голови дисциплінарної палати адвокатів позивач повідомив, що знаходиться відпустці з 10 по 26 травня 2017 року, повідомлень не отримував, а тому просив розгляд дисциплінарної справи відкласти.

19.05.2017 року рішенням КДКА адвоката ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк шість місяців (а.с. 27-40).

Не погоджуючись з такими рішеннями КДКА, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ч. 1 ст. 32 Закону України № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI) визначено, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі: 1) подання адвокатом заяви про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) визнання адвоката безвісно відсутнім або оголошення його померлим; 3) смерті адвоката; 4) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; 5) встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України; 6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з'їздом адвокатів України 09 червня 2017 року при застосуванні дисциплінарних стягнень за порушення Правил адвокатської етики та/або Професійних етичних (деонтологічних) норм поведінки адвокатів іноземної держави (у випадках, передбачених цими Правилами), що діють в країнах, в яких такі адвокати мають право здійснювати адвокатську діяльність, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема, повинні застосовувати дисциплінарні стягнення лише за винні порушення. Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному стягненню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Адвокат не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов'язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою). Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону №5076-VI накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) порушення присяги адвоката України; 2) розголошення адвокатом відомостей, що становлять адвокатську таємницю, використання їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння протиправними діями адвоката, пов'язаними із здійсненням ним адвокатської діяльності, значної шкоди клієнту, якщо така шкода встановлена судовим рішенням, що набрало законної сили; 4) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України.

Нормами ч. 1 ст. 35 Закону №5076-VI передбачено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

У відповідності до ч. 1 ст. 42 Закону №5076-VI адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.

Визначаючись щодо доводів апелянта стосовно правомірності винесення оскаржуваних рішень КДКА, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Як слідує з матеріалів справи, відповідно до Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №659 від 28.09.2008 року позивач здійснює адвокатську діяльність.

З липня 2013 року по 01 листопада 2016 року позивач працював на умовах трудового договору в складі Адвокатського об'єднання «Адвокатська група «Ваше право» на посаді заступника голови об'єднання.

Під час роботи у вказаному об'єднанні позивач приймав участь в наданні правової допомоги громадянці ОСОБА_6, з якою об'єднання уклало Договір про надання правової допомоги № 01/13 від 29.07.2013 року.

В рамках даного договору об'єднання зобов'язувалось ознайомитись з кримінальною справою, в якій ОСОБА_6 виступала в якості потерпілої, скласти апеляційну скаргу на вирок Барського районного суду від 24.07.2013 року та представити інтереси ОСОБА_6 в апеляційному суді Вінницької області.

Даний договір припинив свою дію виконанням наданого доручення після перегляду апеляційним судом Вінницької області рішення Барського районного суду Вінницької області 25.11.2015 року по справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої злочином.

В судовому засіданні позивач зазначив, що на прохання представника ОСОБА_6 - її сина ОСОБА_4, який посилався на важке матеріальне становище його самого та матері, ОСОБА_2 було безоплатно за рахунок особистою часу поза межами адвокатської діяльності складено касаційну скаргу на рішення судів першої та апеляційної інстанції в справі щодо перегляду вироку Барського районного суду за нововиявленими обставинами. Вказана скарга була відправлена на електронну адресу ОСОБА_4 22.03.2016 року.

Однак, вказана касаційна скарга судом касаційної інстанції була залишена без руху та в подальшому було відмовлено у відкритті касаційного провадження.

15 лютого 2017 року ОСОБА_4 подав до дисциплінарної комісії палати КДКА Вінницької області скаргу про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_2 та позбавлення його права займатися адвокатською діяльністю через некомпетентність, недобросовісність при виконанні доручення, підробку підпису його матері в касаційній скарзі.

Щодо вимоги позивача про скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 27.04.2017 року про порушення відносно ОСОБА_2 дисциплінарного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 17 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Порядок притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності врегульований:

-положеннями розділу 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі по тексту - Закон) - етап і 33-42;

-правилами адвокатської етики (далі по тексту - Правила), затвердженими Установчим з'їздом адвокатів України 17.11.2012 року;

-положенням про порядок розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі по тексту Положення), затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120;

-Регламентом кваліфікаційно - дисциплінарної комісії регіону (далі по тексту Регламент), затвердженим Радою адвокатів України від 17.12.2013 року № 268.

Відповідно до п. 26 Положення передбачено, що «член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводить перевірку, невідкладно звертається до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмового пояснення адвоката по суті порушених питань із зазначенням строку його надання. До повідомлення додається копія заяви (скарги) та копії всіх документів, приєднаних до неї».

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 17.02.2017 року на адресу ОСОБА_2 Головою дисциплінарної палати КДКА Вінницької області ОСОБА_3 було направлено копію скарги ОСОБА_4, в якій останній ставив питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності через некомпетентність, недобросовісність при виконанні доручення, підробку підпису його матері в касаційній скарзі. Також ставилось питання про надання пояснень по суті скарги. Згідно супровідного листа за підписом ОСОБА_3 направлялась лише копія скарги на 6 аркушах (без додатків), що в подальшому це вплинуло на повноту перевірки оскільки позбавило позивача можливості звернути увагу на інформацію, яка була викладена в скарзі.

За наслідком чого, 17.03.2017 року ОСОБА_2 надіслав на адресу відповідача пояснення відносно скарги ОСОБА_4

Пунктом 1.2. ст. 38 Закону та 25, 28, 29 Положення регламентовано порядок проведення перевірки відомостей, викладених в скарзі.

У відповідності до вказаних положень законодавства, член дисциплінарної палати повинен провести перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та за результатами перевірки скласти довідку, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

При цьому член палати користується широким колом повноважень, зокрема має право; опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку; отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій не залежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію.

Стаття 39 Закону та п. 31 Положення регулюють порядок та підстави прийняття рішення дисциплінарною палатою про порушення або про відмову в порушенні дисциплінарного провадження відносно адвоката.

Обидві норми вказують про те, що таке рішення приймається на підставі розгляду 1) заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката; 2) довідки; 3) матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії.

Тобто закон передбачає три документи, які є предметом вивчення членів дисциплінарної палати перед тим як прийняти рішення про порушення провадження або відмову в цьому і не дозволяє виходити за межі вказаних рамок.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 27 квітня 2017 року відповідачем було проведено засідання по вирішенню питання про відкриття відносно ОСОБА_2 дисциплінарного провадження, за участю ОСОБА_4 та його мати ОСОБА_6, які під час розгляду надавали пояснення, їм ставили запитання, а також ними подавались додаткові докази.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про проведення засідання було надіслано лише скаржнику - ОСОБА_4, що підтверджується квитанцією про направлення рекомендованого листа (а.с. 181 т.2.), яка відсутня в листі щодо направлення вказаного повідомлення ОСОБА_2 (а.с.183 т.2), що в свою чергу позбавило позивача також надати додаткові пояснення та докази. Будь - яких доказів направлення вказаного листа ОСОБА_2 відповідачем вчасно ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції відповідачем надано не було.

Відповідно до п. 1.1.3 Регламенту квіліфікаційно - дисциплінарної комісії регіону, затвердженого Радою адвокатів України від 17.12.2013 року № 268 передбачено, що основними засадами діяльності Кваліфікаціно - дисциплінарної комісії адвокатури є змагальність сторін у дисциплінарному провадженні.

Пунктом 43 Положення про порядок розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідки дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120 передбачено, що розгляд дисциплінарної справи проводиться на засадах змагальності.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що дії дисциплінарної палати суперечать ст. 39 Закону та п. 31 Положення, оскільки предметом вивчення палати є сама скарга, доводи якої перевірялись членом палати і саме результати перевірки мають оцінюватись членами палати.

Закон не дає членам палати права відібрання пояснень на засіданні, на якому тільки вирішується питання про відкриття провадження, він це дозволяє робити лише на засіданні, на якому розглядається вже порушена дисциплінарна справа (ст. 40 Закону), є присутнім адвокат, який може ставити перехресні запитання і надавати спростування на пояснення скаржника.

Враховуючи те, що члени палати заслуховували лише скаржника та її представника, судова колегія приходить до висновку, що вказані дії призвели до неповного проведення перевірки, без врахування позиції позивача, і як наслідок передчасного, без зібрання належним чином матеріалів по скарзі,відкриття дисциплінарного провадження.

Факт того, що вказані особи надавали пояснення на засіданні 27.04.2017 року зафіксований в самому рішенні палати.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст.39 Закону України " Про адвокатуру та адвокатську діяльність" рішення про порушення дисциплінарної справи вручається під розписку адвокату протягом трьох робочих днів з дня прийняття такого рішення.

Всупереч вказаним положенням, відповідачем лише на 7 день було відправлено на адресу ОСОБА_2 оскаржуване рішення та одержано позивачем 22.05.2017 року, що підтверджується оригіналом довідки поштового відділення про дату вручення вказаного листа (т.2).

У зв'язку з чим. не направивши вчасно вказане рішення на адресу позивача відповідач позбавив ОСОБА_2 можливості захисту своїх прав та оскарження рішення про порушення дисциплінарного провадження до моменту проведення засідання 19.05.2017 року.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач своїми діями порушив принцип рівності сторін дисциплінарного провадження, надавши переваги скаржнику та позбавив права позивача надати пояснення на засіданні дисциплінарної палати та спростувати доводи скаржника та його представника, у зв'язку з чим рішення Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатів Вінницької області від 27 квітня 2017 року прийнято всупереч вимогам чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Щодо протиправності винесеного рішення відповідачем від 19 травня 2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України " Про адвокатуру та адвокатську діяльність", міститься вимога, яка також зазначена в п. 33 Положення про те, що рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення.

Тобто Закон передбачає, що рішення про порушення дисциплінарного провадження повинно містити в собі пункт, який визначає дату і час розгляду дисциплінарної справи.

Також Закон передбачає необхідність направлення даного рішення на адресу сторони протягом трьох календарних днів.

Статтею 40 Закону України " Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Відповідно до п. 44 Положення про порядок розгляду скарг адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, повідомляються про проведення засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше як за пять днів до його проведення та мають право брати участьу засіданні, надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подаавти докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватись правовою допомогою адвоката.

Крім того, п. 6.1.2. Регламенту кваліфікаційно - дисциплінарної комісії регіону передбачено, що про місце, день, час та перелік питань порядку много засідання КДКА (палати КДКА), члени КДКА (палати КДКА) та інші особи, які мають мало брати участь у засіданнях, повідомляються не пізніше як за 5 днів до дня проведення.

Отже, з урахуванням вищезазначених положень, судова колегія приходить до висновку, що адвокат відносно якого розглядається справа про дисциплінарне провадження має бути повідомлений про нього не пізніше як за 5 днів до дня його проведення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, лист на засідання 19.05.2017 року ОСОБА_2 одержав 17.05.2017 року на електронну пошту (том 1а.с.). Будь - яких документів про порушення дисциплінарного провадження, позивачем до 17.05.2017 року отримано не було.

Після отримання вказаного листа, позивачем на електронну пошту голови дисциплінарної палати ОСОБА_3 було направлено письмове клопотання про відкладення розгляду справи та надання можливості ознайомитись із матеріалами дисциплінарного провадження оскільки, він перебуває у відпустці з 10 травня 2017 року по 26 травня 2017 року (том 1: а. с. 78 - 80).

Проте, всупереч вищезазначеного клопотання 19 травня 2017 року кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури Вінницької області було прийнято оскаржуване рішення , у зв'язку з чим в наслідок проведення засідання у відсутність ОСОБА_2, відповідач позбавив позивача права на захист та викладення своєї позиції по скарзі.

Ухвалюючи рішення про можливість розгляду дисциплінарної справи у відсутність адвоката ОСОБА_2 дисциплінарна палата виходила з того, що відповідно до ч. 4 п. 2 ст. 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неявка адвоката на засідання дисциплінарної палати КДКА без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи.

Відповідно до ч. 4 п. 2 ст. 40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі повторної неявки зазначених вище осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Зі змісту рішення вбачається, що відповідач кваліфікує неявку ОСОБА_2 19.05.2017 року, як повторну, у зв'язку з чим вважає, що вказане не перешкоджає розгляду справи.

Однак, під час розгляду справи позивачем було надано докази того, що виклик на розгляд справи 12.05.2017 року ним було отримано лише 22.05.2017 року (тобто не за 5 днів, як того вимагає закон). Будь - яких інших доказів щодо спростування вказаних доводів представником відповідача надано не було.

Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що адвокати є самозайнятими особами, вони не є суб'єктами трудових правовідносин, з ними не укладається трудовий договір, вони не отримують заробітну платню, право на відпустку адвокат користується на власний розсуд, а тому посилання адвоката ОСОБА_2 на знаходження з 10.05. 2017 року по 26.05.2017 року у щорічній відпустці, дисциплінарна палата розцінила як таку, що не є перешкодою для розгляду дисциплінарної справи, з чим погодився і суд першої інстанції.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками відповідача та суду першої інстанції з огляду на слідуюче.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону передбачено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Згідно з ч. 1 ст.13 Закону, адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону адвокатське бюро є юридичною особою, створеною одним адвокатом, і діє на підставі статуту. Найменування адвокатського бюро повинно включати прізвище адвоката, який його створив.

Як вбачається з письмових пояснень адвоката ОСОБА_2 від 17.03.2017 року він з 01.11.2016 року припинив відносини з Адвокатським об'єднанням «АГ «Ваше право» і здійснює свою діяльність у формі адвокатського бюро "Володимира Радіщева".

В судовому засіданні було встановлено, що існує наказ про прийняття ОСОБА_2 на посаду керуючого бюро, також повідомлення в органи Державної фінансової служби про прийняття його на роботу, та видаткові касові ордери про одержання позивачем заробітної плати двічі на місяць (аванс та виплата основної частини), з яких останній сплатив податок з доходів фізичних осіб та єдиний соціальний внесок.

У зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки позивач перебуває в трудових відносинах, то на нього розповсюджуються гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України та Законом України «Про відпустки», згідно яких він має право на щорічну відпустку згідно затвердженого графіку відпусток.

З матеріалів справи вбачається, що наказом № 2к від 29 грудня 2016 року адвокатським бюро "Володимира Радіщева" було затверджено графік відпусток позивача на 2017 рік (а.с. 83-84 т.1 ).

Крім того, в підтвердження того, що ОСОБА_2 дійсно знаходився у відпустці в період з 10 травня 2017 року по 26 травня 2017 року є наказ № 3 к від 03.05.2017 року, а також те, що ним було нараховано та виплачено кошти на оплату відпустки, з яких заздалегідь було сплачено податок з доходів фізичних осіб та єдиний соціальний внесок (а.с.86 т.1).

Також, відповідач при прийнятті рішення не взяв до уваги вимоги п. 39 Положення, згідно якого до строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.

Тобто, законодавство визнає відпустку як поважну причину неявки і зазначає про зупинення строків розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах справи є всі належні та допустимі докази перебування ОСОБА_2 з 10.05.2017 року по 22.05.2017 року у відпустці, що не було взято до уваги ні відповідачем, ні судом першої інстанції.

Відповідно до п. 1.1.3 Регламенту передбачено, що основними засадами діяльності Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури є відкритість, гласність, законність, незалежність, об'єктивність, колегіальність прийняття рішень, їх обов'язковість, змагальність сторін у дисциплінарному провадженні, право на оскарження рішень КДКА у передбачених Законом випадках і порядку.

Відповідно до ч. З ст. 61 Правил адвокатської етики передбачено, що органи адвокатського самоврядування та їх члени самі мають неухильно керуватись принципами адвокатської етики, не допускати дій чи бездіяльності, що їх порушують, виявляти повагу як до професійних прав адвоката, так і до права кожного адвоката на участь в адвокатському самоврядуванні.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час прийняття рішення про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності одним із членів дисциплінарної комісії була викладена окрема думка, в якій зазначено, що під час прийняття рішення від 19.05.2017 року по даній справі не враховано обставини вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки та особу адвоката, у зв'язку з чим вважає, що адвокат діяв відповідно до узгодженої з клієнтом правової позиції.

Однак, вищенаведені обставини не відображені судом першої інстанції в рішенні, та не надана вказаному факту належна правова оцінка.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

За приписами ст.72 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду апеляційної інстанції відповідач не довів правомірність своїх дій щодо винесення оскаржуваних рішень.

Згідно з ч. 2 ст. 159 КАС України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм адміністративного процесуального права.

Згідно п.1 п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи вищезазначені обставини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі належно дав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, в деяких випадках помилково застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, з порушенням норм процесуального права, яке підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування рішень скасувати.

Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області про визнання протиправними та скасування рішень задовольнити.

Визнати протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 27.04.2017 року щодо порушення відносно ОСОБА_2 дисциплінарного провадження.

Визнати протиправним та скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Вінницької області від 19.05.2017 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності з накладенням на нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю на строк 6 місяців.

Зобов'язати Кваліфікаційно - дисциплінарну комісію адвокатури Вінницької області повторно провести перевірку відомостей про дисциплінарний проступок, викладених в скарзі ОСОБА_4 та повторно вирішити питання про порушення дисциплінарної справи або відмову в її порушенні відносно ОСОБА_2

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 жовтня 2017 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Граб Л.С.