Справа № 826/13090/16
Суддя: Мєзєнцев Є.І.
Дата ухвалення: 2017-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

02 жовтня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання призначити на посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності щодо не призначення позивача на посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 , зобов`язання призначити позивача на раніше займану посаду та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.
Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог і прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Позивач до судового засідання не з`явився, про дату час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 06.08.2015 №113 ОСОБА_1 призначений на посаду начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою слідчого-судді Печерського районного суду міста Києва від 04.12.2015 щодо позивача обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В подальшому, наказом від 15.12.2015 №205 позивача звільнено з посади начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою слідчого-судді Печерського районного суду міста Києва від 26.01.2016 в якості альтернативного запобіжного заходу до позивача обрано заставу, яка внесено позивачем 01.02.2016.
Відповідно до ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну гвардію України" (редакція від 13.03.2014, чинної на момент укладання контракту від 16.06.2014) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.
Відповідно до частин першої-третьої статті 9 Закону України "Про Національну гвардію України" особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Військовозобов`язані (крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) у добровільному порядку можуть бути зараховані до військового резерву Національної гвардії України, що складається з громадян, які проходять службу у військовому резерві, та громадян, відібраних кандидатами для зарахування на службу у військовому резерві.
Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Відповідно до пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого указом Президента України № 1153 від 10.12.2008 (далі Положення) цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Пунктом 3 Указу Президента України № 1153 від 10.12.2008 поширено дію зазначеного Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України.
Відповідно до п. 13 ч. 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
Як зазначено вище, наказом від 15.12.2015 №205 позивача звільнено з посади начальника пересувної ремонтної майстерні з ремонту автомобільної техніки цеху ремонту автомобільної та бронетанкової техніки (Національної гвардії України) військової частини НОМЕР_1 і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ухвалою слідчого-судді Печерського районного суду міста Києва від 26.01.2016 в якості альтернативного запобіжного заходу до позивача обрано заставу, яка була внесена 01.02.2016.
Отже, з 01.02.2016 позивач є особою до якої застосовано запобіжний захід у вигляді застави, а відтак з вказаної дати відсутні правові підстави для перебування позивача у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 на підставі п. 13 ч. 116 Положення.
Згідно з ч. 117 Положення призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.
В матеріалах справи наявна копія рапорту позивача командиру військової частини НОМЕР_1 від 08.02.2016 про прибуття останнього для проходження служби.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 12.07.2016 позивач звернувся до командира вказаної військової частини з рапортом про вирішення питання щодо призначення його на посаду.
Судом встановлено, що листом від 22.07.2016 позивача повідомлено про зайняття посади, з якої було звільнено позивача у розпорядження, іншою особою та про відсутність у вказаній військовій частині рівнозначних посад. Крім того, відповідач повідомив позивача про звернення до Головного управління Національної гвардії України щодо вирішення питання про запропонування позивачу рівнозначної вакантної посади в інших військових частинах Національної гвардії України.
Водночас, відповідачем не було надано доказів на підтвердження факту проведення з позивачем співбесід щодо вирішення питання подальшої його служби.
Враховуючи, що з 26.01.2016 позивач не є особою, на яку поширюється дія п. 13 ч. 116 Положення, тобто відпали обставини, що були підставою для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження командира військової частини, а також беручи до уваги відсутність доказів призначення позивача на посаду, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказані дії носять характер протиправної бездіяльності відповідача щодо не призначення позивача на посаду.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову в частині визнання протиправною бездіяльності відповдіача щодо не вирішення питання про призначення позивача на посаду та зобов`язання вирішити питання щодо призначення позивача на посаду у військових частинах Національної гвардії України.
Що стосується позовної вимоги про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до абз. 2, 3 ч. 2 ст. 8 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Згідно ст. 235 Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Отже, обов`язок відповідача поновити позивача на попередній (до звільнення) посаді законодавчо визначений лише в разі незаконного звільнення або переміщення.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, в даному випадку, позивача було звільнено з посади за наявності законодавчо визначених підстав (п. 13 ч. 116 Положення), а тому відсутній факт вимушеного прогулу та, як наслідок, відсутні правові підстави для виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
УХВАЛИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2017 року без змін.
Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтею 212 КАС України.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку

Головуючий суддя Мєзєнцев Є.І.

Судді: Файдюк В.В.

Чаку Є.В.