Справа № 813/1710/17
Суддя: Денисюк Руслан Степанович
Дата ухвалення: 2017-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року Справа № 813/1710/17

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Шепталовій А.П.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Тимчука С.І.,

представника відповідача Лясковця В.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідач) про визнання протиправними дій начальника Краматорського прикордонного загону щодо винесення наказів від 10.03.2017 № 83-ос та від 11.04.2017 № 140-ос, скасування наказів від 10.03.2017 № 83-ос «По особовому складу» в частині звільнення позивача з військової служби за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 1 частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та від 11.04.2017 № 140-ос «По особовому складу» в частині виключення позивача із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.04.2013 між позивачем та Луцьким прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України було укладено контракт на проходження військової служби терміном до 24.04.2018. Однак, 02.08.2016 його було відряджено для подальшого проходження служби в ІНФОРМАЦІЯ_1 , де він проходив службу до 11.04.2017.

Позивач вказує на те, що 11.04.2017 його було запрошено в кадрову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 , де і було ознайомлено та вручено під розписку копію витягу з наказу від 11.04.2017 № 140-ос про виключення його із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням із військової служби на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10.03.2017 № 83-ос.

На думку позивача, оскаржувані накази винесені без врахування всіх обставин справи, відповідачем порушено об`єктивність та повноту розслідування, гласність та верховенство закону. Відтак, вважає видані за таких обставин оскаржувані накази незаконними і такими, що підлягають скасуванню.

Відповідач у письмовому запереченні позовні вимоги заперечив з тих підстав, що за правилами пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби він два або більше разів притягувався на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 мав два дисциплінарних стягнення («догана» накладена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.01.2017 № 30-аг та «сувора догана» накладена наказом начальника Східного регіонального управління Дерпжприкордонслужби від 31.01.2017 №62-аг). 11.02.2017 ОСОБА_1 попереджений про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування і через два місяці виключений зі списків частини.

Вважає, що порядок та процедуру звільнення позивача з військової служби було дотримано, а тому підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 відсутні. Просив в позові відмовити повністю.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю з підстав, викладених в позовній заяві, просили позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засідання позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях, просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 27.04.2013 між Державною прикордонною службою України в особі начальника Луцького прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено строком на п`ять років, з 27.04.2013 по 27.04.2018 (а.с. 62-63).

З 2016 року ОСОБА_1 проходив службу в Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Краматорського прикордонного загону від 23.01.2017 № 30-аг за порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розділу 2 Тимчасової посадової інструкції прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилось в порушенні розпорядку дня позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» та наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.01.2017 № 62-аг за порушення підпункту 7 пункту 2 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015 №1261, підпункту 11 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Держприкордонслужби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015, пунктів 1, 4 статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпункту 4, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов`язків яких належить управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, МФУ, АДПСУ, ГУДСУ від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана». Зазначені накази занесені до службової картки ОСОБА_1 (а.с. 94). Про накладені дисциплінарні стягнення позивача ознайомлено, про що свідчить здійснений ним підпис (а.с. 94 зворот).

Враховуючи наявність у позивача двох дисциплінарних стягнень, 11.02.2017 начальником Краматорського прикордонного загону полковником ОСОБА_3 проведено попередження ОСОБА_1 про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення в запас Збройних Сил України за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 1 частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с. 85). З попередженням під підпис ознайомлено ОСОБА_1

10.03.2017 начальник відділу прикордонної служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» майор ОСОБА_4 вніс подання до звільнення з військової служби за контрактом в запас інспектора прикордонної служби 2-гої категорії 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонного служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» прапорщика ОСОБА_1 за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 1 частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с. 87).

10.03.2017 заступником начальника відділу кадрів Краматорського прикордонного загону майором Загороднім І.П. складено акт фіксації відмови від підпису про ознайомлення з поданням на звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «и» пункту 1 частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.86).

10.03.2017 начальник Краматорського прикордонного загону видав наказ № 83-ос «По особовому складу», яким серед іншого, звільнено з військової служби за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 1 частини восьмої, частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-гої категорії 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонного служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка». Підставою визначено подання до звільнення, контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. (а.с. 81-83).

13.03.2017 заступником начальника відділу кадрів Краматорського прикордонного загону майором Загороднім І.П. складено акт фіксації відмови ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом про звільнення (а.с.84).

11.04.2017 наказом начальника Краматорського прикордонного загону № 140-ос «По особовому складу» виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-гої категорії 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонного служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», з 11.04.2017 (а.с. 89-93).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (Держприкордонслужбі) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначені у Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 (далі Положення №1115/2009).

За правилами пунктів 2, 3 цього Положення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Із громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби.

Відповідно до пункту 36 Положення № 1115/2009 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Пунктом 288 цього Положення визначено, що у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до пункту 265 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: 1) у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку - якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із виключенням з військового обліку.

А відповідно до пункту 267 (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) - контракт припиняється (розривається) військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992, з ініціативи: 1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті статі 26 Закону; 2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д» та «з» частини шостої статті 26 Закону.

В свою чергу, за правилами пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Також згідно з пунктом 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 3 контракту від 27.04.2013 також передбачено право Державної прикордонної служби України на його розірвання із підстав, визначених Положенням №1115/2009.

Позивач, укладаючи 27.04.2013 контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, взяв на себе зобов`язання проходити військову службу на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі, іншими нормативно-правовими актами, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази начальників, службові обов`язки, посадові інструкції, тощо.

Як було встановлено судом, в січні 2017 року у позивача були наявні два дисциплінарні стягнення, а саме «догана», накладена наказом начальника Краматорського прикордонного загону від 23.01.2017 № 30-аг, та «сувора догана», накладена наказом начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 31.01.2017 № 62-аг.

Накази про накладення дисциплінарних стягнень від 23.01.2017 № 30-аг та від 31.01.2017 № 62-аг, ні після їх оголошення, ні на момент розгляду справи позивачем не оскаржені та дисциплінарні стягнення не погашені.

Враховуючи ту обставину, що вказані накази не є предметом розгляду даної справи, тому суд не дає їм правової оцінки, а лише констатує той факт, що на момент розгляду вказаної справи вони є чинними.

Відповідно до абзацу другого пункту 288 Положення №1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Таке подання відносно позивача було підготовлене із зазначенням у ньому підстав для звільнення та 11.02.2017 під розписку ознайомлено ОСОБА_1 ..

Як встановлено судом, на підставі відповідного подання про звільнення від 10.03.2017, начальник Краматорського прикордонного загону видав наказ від 10.03.2017 № 83-ос «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас.

З огляду на те, що станом на 10.03.2017 ОСОБА_1 мав два непогашених та не оскаржених дисциплінарних стягнення, накладених на нього за неналежне виконання обов`язків, взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби, формулювання причин і підстав його звільнення в наказі №83-ос від 10.03.2017 в повній мірі відповідає як пункту 284 Положення №1115/2009, так і підпункту «и» пункту 1 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Контракту та є правомірним.

Згідно з пунктами 292-293 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

Враховуючи ту обставину, що начальником прикордонного загону видано наказ про звільнення позивача від 10.03.2017 року № 83-ос, і з ним проведено розрахунок та він здав посаду, то відповідачем у відповідності до Положення №1115/2009 на реалізацію даного наказу правомірно видано наказ від 11.04.2017 № 140-ос про виключення позивача із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення .

Не ґрунтуються на вимогах законодавства твердження позивача та його представника, про те, що військовослужбовець не може бути звільнений під час дії особливого періоду з військової служби за систематичне невиконання умов контракту, оскільки абзацом 22 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті. Пункт «и» частини шостої передбачає саме звільнення військовослужбовця за систематичне невиконання умов контракту.

В матеріалах справи наявні акти фіксації відмови позивача від ознайомлення з поданням на звільнення та наказом про звільнення, які складені відповідними посадовими особами. У них зазначено дату складання та міститься підпис начальника про їх затвердження. Нормативними актами, які регламентують проходження військової служби в прикордонних військах не визначено якої форми повинен бути даний акт та необхідність його реєстрації в частині. Тому, суд виходить з того, що відповідачем дотримано процедуру ознайомлення позивача із відповідними документами та належним чином зафіксовано факт відмови його від ознайомлення з ними.

Крім того, як вбачається із аркушу попередження про звільнення, на якому стоїть підпис позивача, 11.02.2017 йому було відомо про те, що готуються документи на його звільнення, та про наявність в нього дисциплінарних стягнень.

Із аркушу попередження, подання на звільнення та із наказу від 10.03.2017 року № 83-ос чітко зазначені підстави звільнення із служби позивача, - за систематичне невиконання умов контракту, що в свою чергу підтверджується, дослідженими в ході судового розгляду справи, матеріалами.

Також суд зазначає, що невірне посилання відповідачем в наказі на звільнення пункту чи частини, відповідно до якої звільняється особа, не є підставою для визнання такого наказу протиправним, якщо звільнення особи проведено правомірно. За таких обставин можуть бути внесені відповідні виправлення до наказу.

У даному випадку, в наказі № 83-ос від 10.03.2017 визначено норми на підставі яких підлягає звільненню позивач та конкретизовано підставу звільнення систематичне невиконання умов контракту.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідачем належними та допустимими доказами доведено правомірність винесення оскаржуваних наказів, а тому в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

Керуючись статтями 158, 160 ч.3, 162, 163, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, яка буде складена у повному обсязі до 02 жовтня 2017 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий Р.С. Денисюк