Справа № 817/28/16
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2017-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
УХВАЛА

іменем України

"27" вересня 2017 р. Справа № 817/28/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Єфремової О.С.,

позивача та представника відповідача прокуратури Рівненської області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "22" березня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Рівненської області, Рівненської регіональної прокуратури про визнання нечинним та скасування наказу та зобов"язання вчинити певні дії ,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати нечинним та скасувати наказ №1522 від 14.12.2015р. про звільнення його з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, поновити його на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, зобов'язати прокурора Рівненської області (Рівненського регіонального прокурора) видати наказ про призначення його на постійну посаду прокурора Дубенської місцевої прокуратури та стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що починаючи з 2002 року працював в органах прокуратури на різних посадах. 25.09.2015 року отримав попередження про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, а в грудні 2015 року його було звільнено із займаної посади прокурора, про що прийнято оспорюваний наказ. Вважає таке звільнення незаконним, а наказ про його звільнення - протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач наполягає, що фактично відбулась не ліквідація, а реорганізація органу прокуратури, в якому він працював. Крім того, зазначив, що згідно з трудовим законодавством він мав переважне право на залишення на роботі, однак відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу цього не було враховано. Щодо його кваліфікації та продуктивності праці зазначає, що такий відбір не проводився взагалі, посилання на рейтинги вважає необґрунтованим, оскільки рейтинги складено за балами отриманими при тестуванні на знання законодавства та логічним мисленням, а законом передбачено саме продуктивність праці, а не рівень знань чи успішність при тестуваннях з логіки. За таких обставин, просив позов задовольнити повністю.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 22.03.2016р. позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Рівненської області від 14.12.2015р. №1522 в частині формулювання причин звільнення, виключивши з даного наказу слова «ліквідацією чи».

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016р. рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області від 14.12.2016р. №1522 про звільнення позивача.

Поновлено позивача на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 15.12.2015р.

Стягнуто з прокуратури Рівненської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015р. по 15.06.2016р. в розмірі 48237,84 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Справа переглядалась в порядку касаційного провадження.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 серпня 2017 року касаційну скаргу прокуратури Рівненської області задоволено частково.

Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016р. у даній справі скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції не погодився з висновками суду апеляційної інстанції щодо того, що на момент попередження позивача про звільнення та на час його звільнення у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури запроваджено посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, і за наявності у позивача чинного доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, цю посаду відповідач повинен був запропонувати йому, незважаючи на особливий порядок призначення на посаду державного службовця за конкурсом.

Сук касаційної інстанції вказав, що апеляційним судом не перевірено чи вказана посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць взагалі могла пропонуватись позивачу з урахуванням вимог, які ставляться до неї відповідно до закону, чи достатньо у нього необхідного досвіду, стажу роботи та кваліфікації для зайняття цієї посади, що кандидат на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць повинен відповідати певним критеріям, які висуваються до державного службовця згідно Закону України «Про державну службу» у тому числі мати стаж роботи у сфері охорони державної таємниці не менше одного року, а наявність лише доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю, є недостатнім.

Переглядаючи спірне рішення суду першої інстанції, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника а прокуратури Рівненської області, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, яка набрала чинності з 15.12.2015р., у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Згідно Додатку до цього Закону передбачено створення на території Рівненської області Дубенської місцевої прокуратури.

Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 51 Розділу ХІІІ Перехідних положень вказаного Закону до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Пунктом 1.2 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015р. №98, передбачено, що на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

В ході розгляду справи судами встановлено, що з 13.11.2002р. позивач перебував на різних посадах в органах прокуратури, з 11.04.2013р. обіймав посаду старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №89ш виключено зі штатного розпису прокуратури Рівненської області Дубенську міжрайонну прокуратуру та включено до штатного розпису місцевих прокуратур Дубенську місцеву прокуратуру, у штатному розписі якої передбачалось 15 штатних одиниць прокурорів. (а.с. 14)

25.09.2015р. відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України позивача ознайомлено із письмовим попередженням від 24.09.2015р. про наступне звільнення із займаної посади та з органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015р. (а.с. 8).

З огляду на вказані обставини та приписи Закону правильним є висновок суду першої інстанції, що з набранням з 15.12.2015 року чинності нормами Закону №1697 в частині визначення нового переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників.

При цьому, п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Матеріали справи свідчать, що посаду прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, яку обіймав ОСОБА_3, було скорочено, а його попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у встановленому законом порядку. В свою чергу, призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Встановлено, що позивач приймав участь у конкурсі на зайняття посад Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області.

За результатами двох перших рівнів конкурсу, а саме тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей позивач набрав 74 бали, зайнявши 23 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, складеного у порядку по кількості набраних балів за результатами двох тестувань.

Суд першої інстанції встановив, з чим погоджується і колегія суддів, що призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності та за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу. При цьому враховуючи затверджену штатну чисельність прокуратури, наявність лише 15 вакантних посад, на які міг претендувати позивач та рейтинговий список, згідно з яким він отримав низький підсумковий бал, що не дозволило претендувати на зайняття посади, приймаючи рішення про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.

Разом з тим, наказом прокурора Рівненської області 14.12.2015р. №1522 позивача звільнено з посади старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України з 14.12.2015р. у звязку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. (а.с. 9)

Підставою для звільнення слугував наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №89ш.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції правильно виходив з того, що оскаржуваний наказ містить дві підстави для звільнення «у звязку з ліквідацією чи реорганізацією», які самі по собі є самостійними підставами та не можуть вживатися одночасно. При цьому суд першої інстанції правильно встановив, що фактично ліквідації органу прокуратури, де працював позивач, не відбулось. Відтак, суд першої інстанції правильно визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Рівненської області від 14.12.2015р. №1522 в частині формулювання причин звільнення позивача, виключивши з даного наказу слова «ліквідацією чи».

Щодо доводів апелянта про неврахування судом першої інстанції приписів ст.42 та ст. 49- 2 КЗпП України слід зазначити, що частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Необхідність врахування переважного права на залишення на роботі в разі вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці передбачено й частиною другою статті 49- 2 КЗпП України.

Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо неврахування відповідачем вимог положення статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення його на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в органах виробництва і праці, оскільки Законом України «Про прокуратуру» та Порядком проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування.

Враховуючи, що така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_3 на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі, і відповідно, дії прокуратури Рівненської області в частині прийняття наказу від 14 грудня 2015 року №1522 є правомірними.

Крім того, колегія суддів вважає, що з огляду на те, що листом Генерального прокурора України від 27.07.2015 року № 20-157 вих.-15-376 "Про організацію діяльності, пов'язаної з державною таємницею, в умовах реформування органів прокуратури" передбачено утворення в місцевих прокуратурах режимно-секретних органів (РСО) та лише з 15.12.2015 року вводилась посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, заміщення якої передбачалось шляхом проведення конкурсу, то відповідач не мав обов"язку пропонувати спірну посаду позивачу в силу специфіки та порядку зайняття такої посади. А з урахуванням вимог, які ставляться до особи, яка претендує на зайняття цієї посади відповідно до Закону, наявність необхідного у позивача досвіду, стажу роботи та кваліфікації для зайняття цієї посади могла оцінюватись відповідною конкурсною комісією за умови подання позивачем заяви та пакету необхідних документів для участі в конкурсі.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "22" березня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Т.В. Іваненко

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "29" вересня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 вул.Чайковського,29,м.Дубно,Дубенський район, Рівненська область,35600

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Рівненської області вул. 16 Липня, 52,м.Рівне,33028 Рівненська регіональна прокуратура вул.16 Липня,52,м.Рівне,33028

4-Рівненська регіональна прокуратура вул.16 Липня,52,м.Рівне,33028

5-Прокуратура Житомирської області вул.С.Ріхтера,11,м.Житомир

- ,