Справа № 815/7480/16
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2017-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/7480/16

Категорія: 3.1 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

03 жовтня 2017 року Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шеметенко Л.П.

судді Потапчука В.О.

судді Семенюка Г.В.

за участю секретаря - Алексєєвої Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 7 серпня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №239/2016 року за результатами службового розслідування щодо підстав оформлення паспорта громадянина України,-

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог (т. І, а.с. 79-80), просив визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №239/2016 року, погоджений начальником Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Погребняк О.Г. 21.10.2016 року, за результатами службового розслідування щодо підстав оформлення паспорта громадянина України ОСОБА_1 , згідно якого було прийнято рішення вважати недійсним, таким, що підлягає вилученню у нього та знищенню, виданого йому паспорта громадянина України.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначив, що він був громадянином колишнього СРСР, на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживав на території України, а отже, в силу Закону набув право на одержання паспорту громадянина України. Право позивача на набуття громадянства України підтверджується паспортом громадянина колишнього СРСР, виданого у 1986 році; паспортом громадянина України, виданого у 1996 році; паспортом громадянина України, повторно виданого у 2016 році у зв`язку із втратою попереднього; свідоцтвом про укладення шлюбу, виданого Київським районним відділом РАЦС у м. Одесі 27.08.1982 року; довідкою Голови СОН мікрорайону «Дружний» про реєстрацію і місце проживання з 19.03.1986 року у АДРЕСА_1 ; домовою книгою СОН мікрорайону «Дружний» про реєстрацію з 19.03.1986 року у АДРЕСА_1 ; військовим квитком, виданим Київським районним військовим комісаріатом Одеської області, від 19.03.1981 року. Зазначені обставини свідчать про те, що у відповідача не було підстав вважати недійсним виданий позивачу паспорт громадянина України, у зв`язку із чим відповідний висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області підлягає скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 7 серпня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Висновком Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №239/2016 року, погодженим начальником Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Погребняк О.Г. 21.10.2016 року, визнано недійсним паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Київським РВ в м. Одесі ГУДМС України в Одеській області 26.08.2016 року на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новогагатли Хасавюртовського району Республіки Дагестан, та таким, що підлягає вилученню та знищенню відповідно п. 10.4 «Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», затвердженого наказом МВС України від 13.04.2012 року №320, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.07.2012 року за № 1089/21401.

Також, пунктами 2, 3 Висновку, зокрема, вирішено направити його у двох примірниках разом із матеріалами до ДМС України для затвердження.

Після затвердження ДМС України висновку за матеріалами перевірки вирішено направити його копію до Київського РВ в м. Одесі ГУДМС України в Одеській області для вжиття заходів, а саме: внесення інформації до підсистеми ЄІАС УМП «Недійсні документи» та внесення відмітки до заяви про видачу паспорта громадянина України; направити інформацію до відділу адресно-довідкової роботи УПГРРГТОТУ ГУ ДМС України в Одеській області; здійснити заходи щодо паспорта громадянина України для виїзду за кордон Серії НОМЕР_2 від 27.11.2009 року, строком дії до 27.11.2019 року, орган 5112 відповідно до п. 56 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, його тимчасового затримання та вилучення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 року №152.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, підставою для його прийняття стало не підтвердження документально факту постійної реєстрації ОСОБА_1 на території України станом на 24.08.1991 року; не підтвердження документально факту реєстрації ОСОБА_1 на території України станом на 13.11.1991 року; не підтвердження факту внесення напису «громадянин України» до його паспорта громадянина колишнього СРСР; відсутність звернення ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області про набуття громадянства України відповідно до Законів України та міжнародних договорів України.

Фактично, вказані обставини орган міграції встановив на підставі даних обліку відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області, згідно яких ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Дагестан, зареєстрований за місцем проживання по АДРЕСА_1 лише з 28.02.1996 року.

За таких обставин, відповідач дійшов висновку про не підтвердження належності ОСОБА_1 до громадянства України відповідно до ст. 3 Закону України «Про громадянство України» та відсутність підстав вважати позивача громадянином України із видачею відповідного паспорту.

Не погоджуючись з висновками відповідача, посилаючись на їх необґрунтованість і невідповідність Закону, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати вказане рішення суб`єкта владних повноважень.

Вирішуючи справу та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку щодо правомірності висновків відповідачів про відсутність належних доказів на підтвердження факту постійної реєстрації позивача на території України у 1991 році. Докази, що були надані позивачем не спростовують Висновку відповідачів щодо дати реєстрації позивача в місті Одесі з 28.02.1996 року. Інформація, що вказана у відомостях з відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання позивача ГУ ДМСУ в Одеській області має більшу доказову силу, оскільки ГУ ДМСУ в Одеській області та ДМС України є спеціально уповноваженими органами державної влади на формування та зберігання такої інформації.

При цьому, суд вказав, що зазначений Висновок стосується визнання недійсним та таким, що підлягає вилученню та знищенню паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Київським РВ в м. Одесі ГУДМС України в Одеській області 26.08.2016 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новогагатли Хасавюртовського району Республіки Дагестан і не є рішенням щодо позбавлення позивача громадянства України.

За таких обставин, суд першої інстанції не вбачав підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає, що при вирішенні спору судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, не надано належної оцінки обставинам справи, з огляду на наступне.

Статтею 9 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року №1543-XII визначено, що всі громадяни Союзу РСР, які на момент проголошення незалежності України постійно проживали на території України, є громадянами України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 року №2235-III громадянами України є: 1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України; 2) особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13 листопада 1991 року) проживали в Україні і не були громадянами інших держав; 3) особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис "громадянин України", та діти таких осіб, які прибули разом із батьками в Україну і на момент прибуття в Україну не досягли повноліття, якщо зазначені особи подали заяви про оформлення належності до громадянства України; 4) особи, які набули громадянство України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.

Особи, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 року, зазначені у пункті 2, - з 13 листопада 1991 року, а у пункті 3, - з моменту внесення відмітки про громадянство України.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 року №2235-III документами, що підтверджують громадянство України, є, зокрема, паспорт громадянина України.

Правила вказаних правових актів кореспондуються із приписами ст. 2 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивачу паспорту громадянина України, а саме 28.02.1996 року), згідно яких громадянами України є: 1) особи, які на момент набрання чинності цим Законом проживали в Україні, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, які не є громадянами інших держав і які не заперечують проти набуття громадянства України; 2) особи, які працюють за державним направленням, проходять військову службу, навчаються за межами України або виїхали на законних підставах на постійне проживання до іншої країни за умов, якщо вони народилися чи довели, що постійно проживали в Україні до моменту виїзду за кордон, не перебувають у громадянстві інших держав і не пізніш як через п`ять років після набрання чинності цим Законом виявили бажання стати громадянами України; 3) особи, які набули громадянства України відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивачу паспорту громадянина України, а саме 28.02.1996 року) документами, які підтверджують громадянство України, є паспорт громадянина України, а для осіб до 16 років - свідоцтво про народження.

Згідно із ст. 34 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивача паспорта громадянина України, а саме 28.02.1996 року) заява про належність особи до громадянства України подається в орган внутрішніх справ за місцем постійного проживання цієї особи, а особою, яка постійно проживає за кордоном, - у відповідне дипломатичне представництво або консульську установу України.

При визначенні належності до громадянства України застосовуються законодавчі акти України і правила міжнародних договорів України, що діяли на момент настання обставин, з якими пов`язується належність особи до громадянства України.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивачу паспорту громадянина України, а саме 28.02.1996 року) оформлення документів з питань громадянства України провадиться при особистому зверненні заявника за місцем його постійного проживання органами внутрішніх справ, а щодо осіб, які постійно проживають за кордоном, - відповідними дипломатичними представництвами або консульськими установами України.

При наявності поважних причин органи внутрішніх справ, дипломатичні представництва і консульські установи України зобов`язані оформити матеріали про громадянство за заявами, переданими через інших осіб або поштою.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивачу паспорту громадянина України, а саме 28.02.1996 року) особам, які набули у встановленому Законом порядку громадянства України, органи внутрішніх справ України або дипломатичні представництва чи консульські установи України вручають паспорти громадянина України.

Аналіз наведених правових норм показав, що набуття особою громадянства України є можливим з 1991 року.

Набуття відповідного правового зв`язку особи та Української держави відбувається, зокрема, в силу Закону та дотримання критеріям набуття громадянства.

Так, за правилами наведених норм, громадяни колишнього СРСР вважаються громадянами України, за умови їх постійного проживання на території України на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року).

Додержання таких умов є підставою для видачі вказаній особі паспорта громадянина України.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, висновки якого є предметом оскарження за цим позовом, і фактично не заперечується сторонами, ОСОБА_1 був громадянином колишнього СРСР, про що 01.02.1986 року Орджонікідзенським РВВС м. Таганрог Ростовської області виданий паспорт зразка 1974 року Серії НОМЕР_3 .

Згідно відомостей Розділу ІІІ «Прописка» Домової книги для прописки громадян (т. І, а.с. 135-148), наданої відповідачем під час розгляду справи у вигляді матеріалів, які були враховані при прийнятті оскаржуваного висновку, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув з місця позбавлення волі на постійне місце проживання з 19.03.1986 року до будинку АДРЕСА_1 (Відважних).

Зазначені відомості також відповідають даним, зазначеним у п. 6 Заяви ОСОБА_1 , поданої для обміну паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року Серії НОМЕР_3 , виданого 01.02.1986 року Орджонікідзенським РВВС м. Таганрог Ростовської області (т. І, а.с. 130), на паспорт громадянина України.

На думку колегії суддів, подані позивачем для обміну паспорта документи підтверджують його право на одержання паспорта громадянина України у зв`язку із відповідністю критеріям, визначеним ст. 2 Закону України «Про громадянство України» від 08.10.1991 року №1636-XII (який діяв на момент видачі позивачу паспорту громадянина України, а саме 28.02.1996 року), ст. 9 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 року №1543-XII, ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 року №2235-III, а саме будучи громадянином колишнього СРСР та маючи постійне місце проживання на території України з 19.03.1986 року, тобто на момент проголошення її незалежності (24 серпня 1991 року).

Вказані обставини підтверджуються оглянутими в судових засіданнях, наданими відповідачем службовими документами, з яких вбачається, що позивач на момент отримання первинного паспорту громадянина України був громадянином України, про що свідчать записи зроблені працівниками паспортної системи в 1996 році, в особовій карточці позивача.

Суд першої інстанції вказані обставини не прийняв до уваги, надав їм оцінку, яка не відповідає матеріалам справи.

Колегія суддів, з огляду на вказане, вважає, що видача Київським РВ УМВС України в Одеській області позивачу паспорта громадянина України Серії НОМЕР_4 від 28.02.1996 року відбулась за наявності обставин, визначених Законом, а тому підстави вважати незаконним оформлення на ім`я позивача вказаного документа відсутні.

Також, колегія суддів враховує ту обставину, що висновки відповідача про видачу позивачу паспорта громадянина України складені за наслідками перевірки службових осіб органу міграційної служби під час переоформлення паспорту громадянина України Серії НОМЕР_4 від 28.02.1996 року у зв`язку із його втратою та видачі у зв`язку із цим за заявою позивача паспорту громадянина України Серії НОМЕР_1 від 26.08.2016 року.

Фактично, перевіряючи правомірність відновлення позивачу паспорту громадянина та видачі нового паспорта громадянина України Серії НОМЕР_1 від 26.08.2016 року, відповідач врахував відомості Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області від 25.08.2016 року про реєстрацію ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 28.02.1986 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Тобто, орган контролю надав перевагу даним щодо місця реєстрації позивача, які були у розпорядженні органу станом на момент відновлення позивачу раніше виданого паспорту, та не сформував свої висновки на підставі тих документів, які були враховані компетентним органом під час видачі у 1996 році позивачу паспорта громадянина України.

Зазначені обставини свідчать про те, що висновки відповідача про оформлення позивачу паспорту громадянина України складені формально, без належного з`ясування всіх обставин, що стали підставою для видачі вказаного документа.

При цьому, орган контролю не зазначив ґрунтовних підстав для неможливості врахування поданих позивачем документів до оформлення паспорту громадянина України, недійсність вказаних документів не підтверджувалась належними доказами, зокрема, судовим рішенням тощо.

Відповідно до п. 1.2 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженого Наказом МВС України від 13.04.2012 року №320 паспорт громадянина України видається територіальними підрозділами Державної міграційної служби України за місцем проживання кожному громадянинові України після досягнення 16-річного віку, а надалі в разі необхідності обмінюється, видається замість утраченого, викраденого або зіпсованого.

За правилами п. 10.4 Порядку від 13.04.2012 року №320 погашаються, уважаються недійсними та знищуються паспорти: які обмінюються у зв`язку зі зміною (переміною) прізвища, імені та по батькові; у разі встановлення розбіжностей у записах (невідповідність записів, зроблених у паспорті, записам в інших документах); у разі непридатності паспорта для користування (пошкодження з різних причин, утрата фотокартки); осіб, громадянство України яких припинено; знайдені, замість яких видано нові; померлих громадян; зіпсовані під час заповнення; оформлені з порушенням вимог чинного законодавства України; не отримані власником протягом року.

У разі оформлення паспорта з порушенням вимог чинного законодавства керівником територіального органу (територіального підрозділу) проводиться службове розслідування, за результатами якого складається висновок у двох примірниках, який надсилається до Державної міграційної служби України для затвердження керівником відповідного структурного підрозділу ДМС України. Перший примірник затвердженого висновку зберігається в ДМС України, другий - у територіальному органі.

Разом з цим, колегія суддів враховує те, що посилання органу міграційної служби на оформлення позивачу паспорта громадянина України з порушенням Закону не знайшли свого підтвердження у вигляді притягнення відповідних посадових осіб до відповідальності за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, здійснення своїх повноважень не у відповідності чинному законодавству тощо.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що за висновком Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №239/2016 року паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Київським РВ в м. Одесі ГУДМС України в Одеській області 26.08.2016 року на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новогагатли Хасавюртовського району Республіки Дагестан, підлягає, зокрема, вилученню відповідно п. 10.4 «Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України», затвердженого наказом МВС України від 13.04.2012 року №320, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.07.2012 року за № 1089/21401.

Колегія суддів зазначає, що порядок та обставини, за якими паспорт підлягає вилученню, передбачені п. 10.1 Порядку від 13.04.2012 року №320, на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Так, відповідно до п. 10.1 Порядку від 13.04.2012 року №320 паспорти осіб, взятих під варту або засуджених до позбавлення волі, вилучаються органами дізнання, досудового слідства або судом. При звільненні з-під варти чи від відбування покарання паспорт повертається власникові. При відсутності паспорта в особовій справі засудженого адміністрація установи виконання покарань завчасно вживає заходів щодо його одержання.

У осіб, обвинувачених і підозрюваних у вчиненні злочинів, вилучені паспорти разом з кримінальними справами надсилаються за підсудністю (підслідністю) і в разі їх звільнення з-під варти повертаються власникам під підпис.

У разі відсутності у заарештованих паспорта органами досудового слідства здійснюється відповідна відмітка у матеріалах справи.

Паспорти осіб, засуджених до позбавлення волі, обмеження волі та арешту, осіб, які тримаються в слідчих ізоляторах, надсилаються судовими органами в слідчі ізолятори разом з повідомленням про вирок, який набрав законної сили, стосовно цих осіб. Після отримання паспорти долучаються до особових справ засуджених і зберігаються в окремому конверті на внутрішньому боці обкладинки особової справи, про що робиться відповідна відмітка в описі частини другої справи.

Паспорти видаються звільненим, які своїм підписом на внутрішньому боці обкладинки особової справи підтверджують їх отримання. Одночасно на зворотному боці довідок про звільнення з установ виконання покарань здійснюється запис про повернення паспорта із зазначенням його серії, номера, дати і органу видачі.

Отже, вилучення паспорту особи відбувається у конкретно визначених випадках, визначених вказаним нормативним актом.

За правилом наведеного Порядку № 320, паспорт підлягає вилученню у осіб, взятих під варту або засуджених до позбавлення волі, тобто у осіб, обвинувачених і підозрюваних у вчиненні злочину.

При цьому, як показали обставини справи, вирішення органом питання в оскаржуваному висновку про вилучення паспорту не ґрунтується на наявності установлених випадків.

Так, рішення щодо вилучення у позивача паспорту громадянина України прийнято за відсутності вищенаведених підстав, а саме у відношенні позивача, як встановлено відсутній статус особи, взятої під варту чи засудженого, обвинуваченого чи підозрюваного у вчиненні злочину. Він також не є померлим.

Таким чином, на думку колегії суддів, рішення відповідача в оскаржуваному висновку є необґрунтованим, а отже не може відповідати критерію правомірності.,що не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

Водночас, колегія суддів враховує те, що спірні правовідносини виникли в результаті видачі позивачу паспорта замість утраченого, на що також не звернув увагу суд перщої інстанції.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 61, 6.2, 6.3, 6.4 Порядку від 13.04.2012 року №320 для оформлення паспорта замість утраченого або викраденого особа подає: заяву про втрату або викрадення паспорта за зразком, наведеним у додатку 8 до цього Порядку (далі - заява про втрату паспорта); заяву; дві (три - у разі одержання втраченого паспорта в іншому територіальному підрозділі) фотокартки розміром 3,5 х 4,5 см; платіжний документ з відміткою банку про сплату державного мита або копію документа про звільнення від сплати державного мита; документи, на підставі яких у паспорті проставляються відмітки, визначені в пункті 2.3 розділу II цього Порядку (пред`являє за наявності); копію постанови про порушення або відмову в порушенні кримінальної справи за заявою особи до органів внутрішніх справ про викрадення паспорта (пред`являє за наявності).

Заява про втрату паспорта реєструється в Журналі реєстрації заяв про втрату або викрадення паспорта (додаток 9), після чого посадовою особою територіального підрозділу заводиться справа про втрату або викрадення паспорта (далі - справа про втрату паспорта), до якої долучаються подані документи та матеріали перевірки.

До видачі паспорта територіальний підрозділ на підставі заяви (додаток 10) видає громадянину тимчасове посвідчення, що підтверджує особу громадянина України (додаток 11) (далі - тимчасове посвідчення), відповідно до розділу VII цього Порядку.

Строк розгляду заяви про втрату паспорта - 1 місяць. У разі необхідності проведення додаткової перевірки за матеріалами справи про втрату паспорта або несвоєчасного надходження відповіді на направлені запити строк розгляду продовжується не більше ніж на 1 місяць.

Працівником територіального підрозділу здійснюється перевірка особи за реєстраційними обліками.

Якщо втрачений паспорт був отриманий у територіальному підрозділі, до якого подано заяву про втрату паспорта, здійснюється звірка даних особи та її фотозображення з даними і фотокарткою, уклеєною до заяви про видачу попереднього паспорта.

У разі отримання паспорта в іншому територіальному підрозділі для підтвердження видачі втраченого паспорта саме тій особі не пізніше наступного дня після надходження заяви про втрату паспорта до цього територіального підрозділу надсилається запит за формою, наведеною у додатку 12 до цього Порядку, з долученою фотокарткою особи.

Перевірка за запитом здійснюється протягом двох діб після його надходження. Під час перевірки відомості, наведені в запиті, та долучена до нього фотокартка порівнюються з даними заяви про видачу втраченого паспорта та вклеєною до неї фотокарткою. Одночасно в графі "Службові відмітки" оригіналу заяви проставляється відмітка про дату надходження запиту і орган, який оформлює паспорт замість утраченого, після чого заява поміщається до архівної картотеки.

За результатами перевірки складається відповідь за формою, наведеною у додатку 13 до цього Порядку, до якої долучається копія заяви про видачу втраченого паспорта.

У разі якщо при порівнянні фотокарток не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним заяви про видачу паспорта, про це повідомляється територіальному підрозділу, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з установлення особи заявника і обставин виникнення розбіжностей.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, для оформлення паспорта замість утраченого позивач надав в орган міграційної служби визначений перелік документів, тобто дотримав установлений порядок видачі заявленого паспорту.

На думку колегії суддів, зазначені обставини виключають висновок органу міграційної служби про одержання вказаного паспорту з порушенням Закону, а також негативні наслідки для позивача з приводу реалізації права на одержання паспорту у зв`язку із втратою попереднього, що не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

Перевіряючи відповідність спірних дій та рішення відповідача вимогам закону, колегія суддів відмічає, що критерії правомірності рішень та дій органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч. 3 ст. 2 КАС України.

При цьому, приписи ст. 19 Конституції України визначають обов`язок суб`єкта владних повноважень діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 року «Рисовський проти України» зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Розглядаючи цю справу, Європейський суд зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є «гарантією стабільності суспільних відносин», яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.

Презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави закріплена ч. 2 ст. 71 КАС України.

Важливою для України з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в нашій державі є джерелом права та має вищу, порівняно національним законодавством, юридичну силу.

Принцип презумпція невинуватості є обов`язковим для будь яких суб`єктів владних повноважень (справа «Аллене де Рібемон проти Франції»).

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів також наголошує, що вирішуючи спір по справі суд першої інстанції не прийняв до уваги висновки ЄСзПЛ по вказаному питанню, що викладені в рішенні №461133-99 від 24.07.2003 року по справі «Смирнов проти Росії». Своїм рішення ЄСзПЛ вказав, що позбавлення громадянина паспорта являє собою втручання в його особисте життя, так як громадяни для реалізації земних благ в повсякденному житті вимушені користуватись паспортом.

З огляду на вказані Європейським судом обставини та з врахуванням, що громадянам України в повсякденному житті необхідно пред`являти паспорт громадянина України - при оформленні на роботу, при зверненні за медичною допомогою в медичний заклад, банківські установи, при придбанні проїзних квитків на транспорт, при оформленні дітей в дошкільні та шкільні установи, для отримання будь-яких довідок, при оформленні цивільно - правових угод та в інших поширених випадках, колегія суддів вважає,що своїм рішенням відповідач допустив втручання в особисте життя позивача, що не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

Колегія суддів також вважає, що відповідно до вказаних висновків Європейського суду з прав людини відповідач не мав будь-яких підстав по внутрішньому праву для вилучення у позивача паспорта, що також є порушенням з його боку ст.8 Європейської Конвенції з прав людини, а його посилання в судових засіданнях про необхідність прийняття такого рішення всупереч законодавству в зв`язку з його невдосконаленням не може бути прийнятими до уваги.

З огляду на наведені обставини, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого рішення про визнання недійсним, вилучення і знищення паспорта громадянина України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що видача позивачу паспорта громадянина України відбулась в результаті його належності до громадян колишнього СРСР та постійного проживання на території України на момент проголошення її незалежності, тобто з дотриманням умов Закону, оформлення паспорта замість втраченого відбулось із повним дотриманням чинного законодавства, всі доводи відповідача ґрунтуються лише на можливих помилках суб`єкта владних повноважень під час здійснення ним своїх функцій, а оскаржуваний висновок не відповідає критерію обґрунтованості і правомірності. З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що висновки відповідача про те, що оформлення позивачу паспорту громадянина України відбулось не у відповідності до чинного законодавства, є безпідставними, у зв`язку із чим вбачаються всі підстави для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів, керуючись п.4 ч.1 ст. 202 КАС України, вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст.ст. 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 7 серпня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №239/2016 року за результатами службового розслідування щодо підстав оформлення паспорта громадянина України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №239/2016 року, погоджений начальником Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Погребняк О.Г. 21.10.2016 року, за результатами службового розслідування щодо підстав оформлення паспорта громадянина України ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлено 03 жовтня 2017 року.

Головуючий: Л.П. Шеметенко

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк