Справа № 802/392/17-а
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2017-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/392/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова І.А.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

19 вересня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Матохнюка Д.Б. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника позивача: Оскоми О.М.,

представника відповідача: Лещенка М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В :
в березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування п. 1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 20.04.2016 № 583-АГ "Про результати службового розслідування" в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани"; визнання протиправним та скасування п. 1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.01.2016 № 111-АГ "Про результати службового розслідування" в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани"; визнання протиправним та скасування п.3 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 1626-АГ "Про результати службового розслідування" в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани".

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано п.3 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 1626-АГ.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги. В апеляційних скаргах апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти доводів апеляційної скарги відповідача заперечив, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти доводів апеляційної скарги позивача заперечив, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з жовтня 2015 року по липень 2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Згідно з наказом №1626-АГ від 16.12.2015 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення п. 17 розділу 5 Інструкції №1261, а саме, за послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами.

Відповідно до наказу №111-АГ від 28.01.2016 року позивачу оголошено догану за порушення ст.11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України за фактом відсутності доповіді останнім про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди.

У зв`язку з цим згідно з наказом №583-АГ від 20.04.2016 року ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та п. 5 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, а саме, за пропуск до неконтрольованої території громадянки ОСОБА_2 , виїзд якої тимчасово обмежений згідно з рішенням суду.

Не погодившись з вказаними рішеннями, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру накладення дисциплінарного стягнення, застосованого за наказом №1626-АГ від 16.12.2015 року, оскільки не проводилось службове розслідування. При цьому, накази №111-АГ від 28.01.2016 року та №583-АГ від 20.04.2016 року відповідач прийняв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством,

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначаються Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України " (далі Статут).

Відповідно до ст.11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, серед іншого, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Згідно зі ст. 16 Статуту, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Перевіривши доводи апеляційної скарги позивача про відсутність підстав для накладення на нього дисциплінарного стягнення відповідно до п. 1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 20.04.2016 № 583-АГ, у зв`язку з тим, що йому не було відомо про факт пропуску громадянки ОСОБА_2 до неконтрольованої території, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що 24.02.2016 року наказом начальника Донецького прикордонного загону № 260-АГ призначено службове розслідування за фактом пропуску з можливими порушеннями керівних документів з боку окремих військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 до непідконтрольної території громадянки України ОСОБА_2 , стосовно якої є доручення уповноважених державних органів про заборону виїзду з України.

19.04.16 року затверджено висновок службового розслідування, відповідно до якого здійснено пропуск на неконтрольовану територію громадянки ОСОБА_2 , якій згідно з ухвалою Старобешівського райсуду в Донецькій області від 17.12.2013 року заборонено виїзд з України. При цьому, згідно з Книгою прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » службові обов`язки старшого прикордонних нарядів 10.12.2015 р. виконував ОСОБА_1 , а перевірка документів ОСОБА_2 здійснювалась інспекторами прикордонної служби ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Відповідно до пункту 5.8 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 (далі- Тимчасовий порядок № 415ог) уповноважені службові особи підрозділу ДПСУ відмовляють у виїзді на тимчасово неконтрольовану територію з таких підстав: особа подала підроблений чи зіпсований документ, а також якщо її документи недійсні чи не відповідають встановленому зразку або належать іншій особі; у базах даних ДПСУ є інформація про заборону особі виїзду з України; у паспортному документі іноземця або особи без громадянства відсутня позначка про перетинання державного кордону або в нього відсутня імміграційна картка; у фізичної особи відсутній дозвіл або сплив термін його дії; виїзд особи на тимчасово неконтрольовану територію суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, загрожує охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб; наявність загрози для життя чи здоров`я особи у разі її виїзду на тимчасово неконтрольовану територію; особа на БП, КПВВ, порушила умови та порядок проходження контролю при виїзді на тимчасово неконтрольовану територію, або не виконала законних розпоряджень чи вимог уповноважених службових осіб контрольних органів та служб, що здійснюють контроль на БП, КПВВ; іноземець або особа без громадянства під час попереднього перебування на тимчасово неконтрольованій території здійснила виїзд із неї не через визначені БП, КПВВ.

Відповідно до пункту 15 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами, затвердженим наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.06.2011 № 412 (далі Порядок № 412), у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1", доручень правоохоронних органів з індексом "Н" уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України повинні виконати такі дії:

- інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення особи, яку тимчасово обмежено у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа, передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон;

- старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетинанні державного кордону України. Рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства оформляється у порядку, визначеному статтею 14 Закону України "Про прикордонний контроль"; повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону; організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску через державний кордон; про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни ЦУС органу охорони державного кордону;

- начальник зміни ЦУС органу охорони державного кордону доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ЦУС регіонального управління та начальникові органу охорони державного кордону;

- начальник зміни ЦУС регіонального управління доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ГЦУС Адміністрації Держприкордонслужби та начальникові штабу регіонального управління.

Відповідно до абз. 4 п. 17 розділу 5 Інструкції №1261 під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний: організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань; особисто перевіряти документи, що викликають сумніви в їх дійсності; за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі; організовувати використання технічних засобів прикордонного контролю, спеціальних інформаційно-пошукових програм; виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду), здійснювати відповідні адміністративно-процесуальні дії; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями, навчальних закладок; підтримувати взаємодію зі співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, контрольних органів і служб, які беруть участь у пропуску через кордон осіб, транспортних засобів і вантажів; контролювати дотримання підлеглими вимог чинного законодавства щодо охорони інформації з обмеженим доступом; чітко, стисло й об`єктивно доповідати дані обстановки, результати прикордонного контролю, необхідні висновки і пропозиції; відповідно до міждержавних угод підтримувати взаємодію з підрозділами прикордонного контролю суміжної держави.

Таким чином, згідно зі своїми посадовими обов`язками ОСОБА_1 , як старший прикордонних нарядів зобов`язаний організувати службу прикордонного наряду у контрольному пункті в`їзду - виїзду і керувати нею, а також контролювати виконання завдань служби прикордонних нарядів. При цьому, під час виконання службових обов`язків позивач був зобов`язаний знати про факт пропуску гр. ОСОБА_2 в порушення вимог керівних документів.

Відповідно до пункту 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що за порушення ст. ст. 11, 16 Статуту та п. 5 Порядку № 412 до позивача обґрунтовано застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді "догани" згідно з наказом №583-АГ від 20.04.2016 року.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги позивача про необґрунтованість накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді "догани" згідно з наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 111-АГ від 28.01.2016 року, колегія суддів виходить з наступного.

18.01.2016 року начальником Донецького прикордонного загону № 54-АГ призначено службове розслідування щодо встановлення факту відсутності доповіді начальника прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітана ОСОБА_1 про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди.

20.01.2016 року затверджено висновок службового розслідування, згідно з яким протягом грудня 2015 року капітану ОСОБА_1 під час виконання ним функцій старшого прикордонних нарядів неодноразово надходили пропозиції отримати неправомірну вигоду з метою сприяння в переміщені товарів через лінію розмежування, про що позивач не доповів.

Так, у письмових поясненнях ОСОБА_1 підтвердив, що до нього звернувся невідомий на ім`я ОСОБА_5 , який відрекомендувався співробітником СБУ, та з`ясовував питання щодо наявності знайомих серед ЗС України, оскільки місцеві мешканці пропонують винагороду за переміщення товарів через КПВВ. Окрім того, невідомий також з`ясовував, чи немає у позивача знайомих серед мобільних груп СБ України, вказуючи на наявність клієнта, який закупив новорічні іграшки та пропонує переправити їх в "ДНР" з метою заробітку, та питав позивача про можливість чимось допомогти (т.1 а.с. 246-247).

Згідно з п."г" ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про запобігання корупції" особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Таким чином, як встановлено з висновку службового розслідування та підтверджується письмовими поясненнями позивача, ОСОБА_1 відмовився від отримання неправомірної вигоди, однак, в порушення вимог закону, не виконав усіх необхідних дій, передбачених ч.1 ст.24 Закону України "Про запобігання корупції".

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що за порушення ст. ст. 11, 16 Статуту та ст.24 Закону України "Про запобігання корупції" до позивача обґрунтовано застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді "догани" згідно з наказом № 111-АГ від 28.01.2016 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги відповідача щодо правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до п. 3 наказу начальника Донецького прикордонного загону № 1626-АГ від 16 грудня 2015 року, що відбулося без проведення службового розслідування, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що 09.12.2015 року на КПВВ "Новотроїцьке" надійшло інформаційне повідомлення №15894 від громадянина ОСОБА_6 про те, що він слідував в бік м.Донецька на автомобілі "ВАЗ", і під час перетину КПВВ "Новотроїцьке" в нього вилучили коробки із іграшками.

Відповідно до п. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач надав письмові докази, які підтверджують, що перед прийняттям оскаржуваного наказу першим заступником начальника загону - начальником штабу з метою встановлення наявності чи відсутності правопорушення було проведено службовий розбір ситуації, а саме: вивчено скаргу громадянина ОСОБА_6 ; проаналізовано дії прикордонного наряду та дії взаємодіючих служб; проаналізовано книгу прикордонної служби; відібрано пояснення складу зміни прикордонних нарядів; підготовлено доповідну записку з пропозиціями.

За таких обставин колегія суддів вважає, що порушення, вчинене ОСОБА_1 , було зафіксоване належним чином, оскільки відповідач надав всі необхідні документи, з яких можливо встановити обставини ситуації, викладені в скарзі громадянина ОСОБА_6 .

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що в даному випадку не було необхідності проводити службове розслідування, оскільки внаслідок службового розбору були зафіксовані обставини, причини та умови, які сприяли вчиненню правопорушення, що дало суб`єкту владних повноважень об`єктивну можливість вирішити питання про наявність підстав для застосування дисциплінарного стягнення.

За наслідками службового розбору встановлено, що огляд автомобіля "ВАЗ", на якому слідував громадянин ОСОБА_6 , був здійснений військовослужбовцями впс " ІНФОРМАЦІЯ_3 " без порушень вимог наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 22.04.11 №260 "Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів" та Тимчасового порядку № 415ог.

При цьому, доповіді про виникнення нестандартної ситуації, вказаної в повідомленні громадянина ОСОБА_6 , старшому прикордонних нарядів ОСОБА_1 не надходило, оскільки в Робочому зошиті старшого прикордонних нарядів на КПВВ "Новотроїцьке" відсутні відповідні записи.

Водночас, ОСОБА_1 , як старший прикордонних нарядів, зобов`язаний організовувати службу прикордонного наряду у контрольному пункті в`їзду - виїзду і керувати нею, а також контролювати виконання завдань служби прикордонних нарядів. За неналежне виконання цих обов`язків позивача притягнуто до відповідальності за порушення п. 17 р. 5 Інструкції №1261, а саме: послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що за порушення п.17 р.5 Інструкції №1261 згідно з наказом № 1626-АГ від 16 грудня 2015 року до позивача обґрунтовано застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді "догани", а встановлений чинним законодавством порядок накладення дисциплінарного стягнення не порушено.

На підставі вищевикладеного, перевіривши та оцінивши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції по суті спору в частині задоволених позовних вимог не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати в частині та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування п.3 наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного реріонального управління Державної прикордонної служби України №1626-АГ від 16.12.2015 р.

Згідно зі ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного реріонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування п.3 наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного реріонального управління Державної прикордонної служби України №1626-АГ від 16.12.2015 р.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Постанова або ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, а якщо її було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п`ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі.
Касаційна скарга на судові рішення подається протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбаченим цим Кодексом, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 вересня 2017 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Матохнюк Д.Б. Боровицький О. А.