Справа № 821/634/17
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2017-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/634/17
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді - Кузьменко Н.А.,

при секретарі Рябчич А.М.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача Руснака С.І.

представника відповідача - 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України Жукової О.С.

представника відповідача - Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України Піткова І.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними наказів та поновлення на роботі, -

встановив:

24 квітня 2017 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі НОМЕР_1 прикордонний загін), Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними наказів та поновлення на роботі, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 15 серпня 2017 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.2017 р. №83-вв Про накладення на старшину-начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-023007) дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання старший прапорщик (мічман) старшого прапорщика (старшого мічмана) ОСОБА_1 із звільненням з військової служби в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління державної прикордонної служби України за №180-ос від 22.03.2017 року «Про присвоєння військового звання солдат ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати пункт 4.1 наказу 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №190-ос від 24 березня 2017 р. «По особовому складу» про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 військове звання старший прапорщик:

- поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на посаді старшини-начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в/ч НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління державної прикордонної служби України;

- стягнути з відповідача в/ч НОМЕР_3 , НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління державної прикордонної служби України на користь позивача ОСОБА_1 грошову компенсацію за весь час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення судового рішення.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач зазначив, що наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» № 180-ос від 22 березня 2017 року позивачу присвоєно військове звання солдат, у зв`язку з позбавленням військового звання «старший прапорщик» в дисциплінарному порядку з 20.03.2017 р. на підставі наказу начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №83-вв від 20.03.2017 року. Пунктом 3 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №190-ос від 24 березня 2017 року припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 , старшину-начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до п. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України без права носіння військового одягу. Позивач вважає, що його двічі притягнуто до відповідальності за вчинення одного й того ж порушення. З наведеного позивач робить висновок про наявність підстав для постановлення судового рішення про визнання протиправними наказів та поновлення на роботі.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити, посилаючись на обставини викладені в адміністративному позові з урахуванням заяви про уточнення до позовних вимог та додаткових пояснень.

Відповідач - Азово-Чорноморське регіональне відділення Державної прикордонної служби України подало до суду письмові заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. На підставі наказу начальника 79 прикордонного загону «Про призначення службового розслідування» №384-аг від 15.03.2017 року, проведено службове розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі - ОБПК «Сиваш»). Розслідуванням встановлено, що позивач порушив ст.ст.11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. До позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби в запас. Для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо зафіксувати факт порушення виконання службових обов`язків, що і було зроблено. Все це, на думку відповідача, є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог.

Представник Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Відповідач - 79 прикордонний загін Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України 13 червня 2017 року подав до суду письмові заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Згідно наказу начальника Херсонського прикордонного загону №384-аг від 15.03.2017 року «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування позивачем. За висновками службового розслідування встановлено порушення виконання службових обов`язків у діях позивача. Враховуючи тяжкість правопорушень на підставі ст.92 Дисциплінарного статуту ЗСУ «Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира», було порушено клопотання про притягнення до відповідальності правами старшого командира начальника Азово-Чорноморського регіонального управління. Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.2017 №83-вв на позивача було накладено дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас. Наказом начальника Херсонського прикордонного загону N 190-ос від 24.03.2017 року «По особовому складу» позивача було звільнено з військової служби і виключено з списків особового складу прикордонного загону.

Представник прикордонного загону 79 в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, зваживши доводи позивача викладені в адміністративному позові, ознайомившись з позиціями відповідачів викладеними письмових запереченнях, дослідивши надані сторонами матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено.

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч.2 ст.5 КАС України).

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Водночас, підстави звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовця під час дії особливого періоду є звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (підпункт "в").

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24 березня 1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно із ст.62 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» до прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, згідно зі статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).

Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Пунктами 17, 18 Інструкції №111 встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (пункт 28 Інструкції №111).

Згідно з пунктами 31, 32, 33 Інструкції № 111 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Таким чином, у даному випадку, підлягають встановленню обставини, які підтверджують або спростовують висновки проведеного службового розслідування відносно позивача та чи мало місце порушення дисципліни внаслідок неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків.

Як свідчать встановлені обставини справи, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі укладеного контракту.

Начальником відділення внутрішньої безпеки по Херсонському прикордонному загону Окремого відділу внутрішньої безпеки по Азово-Чорноморському регіональному управлінню направлено на ім`я начальника Херсонського прикордонного загону полковника ОСОБА_2 лист від 15.03.2017 року за вих. № 16/41 «Щодо виявлених порушень у впс «Преображенка» для вжиття відповідних заходів. В даному листі проінформовано начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що 14.03.2017 року у населеному пункті Новоолександрівка (близько 20 км. від підрозділу) виявлено, як старшина начальник відділення логістики ОБПК «Сиваш» старший прапорщик ОСОБА_1 та молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії водій ОБПК «Сиваш» молодший сержант ОСОБА_3 , на цивільному автомобілі марки ВАЗ 2105 д/н НОМЕР_4 , намагались продати місцевій жительці незаконно вивезені з підрозділу продукти харчування на суму близько 10000 грн.

14.03.2017 позивач надав пояснення офіцерам ОВВБ, в яких зазначив, що 14.03.2017 року приблизно о 19.00 він погрузив продукти харчування які накопичилися на протязі приблизно двох місяців, та які зберігав окремо від продуктів які числяться по обліку та зберігаються у ящиках, які були захаращені іншим майном, та не були відомі нікому. Дані продукти ОСОБА_1 збирався збути місцевій жительці с. Новоолександрівка на отримані кошти придбати необхідні матеріали для ремонту в казармі. Про свій намір та існуючий накопичений надлишок коменданту та заступникам коменданта ОСОБА_1 не доповідав, дозволу на вивіз від них не отримував.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковником ОСОБА_4 №384-аг від 15.03.2017 року «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш».

Службове розслідування проведено відносно групи посадових осіб у тому числі відносно позивача - старшини-начальника відділення логістики ОБПК «Сиваш» старшого прапорщика ОСОБА_1 . В ході розслідування встановлено наступне, 14.03.2017 офіцерами окремого відділу внутрішньої безпеки в н.п. Новоолександрівка, Каланчацького району, виявлено старшину - начальника відділення логістики ОБПК «Сиваш» старшого прапорщика ОСОБА_1 при спробі реалізації місцевому мешканцю н.п. Новоолександрівка, продуктів харчування, якими, попередньо, прикордонним загоном було забезпечено ОБПК «Сиваш».

15.03.2017 позивач ОСОБА_1 надав пояснення в яких зазначив, що 14.03.2017, приблизно о 19 год. 00 хв. він погрузив продукти харчування, які накопичувались на протязі, приблизно, двох місяців та які він зберігав окремо від продуктів, які рахуються на обліку та зберігаються в ящиках, та були захаращені іншим майном. Місце зберігання вказаних продуктів харчування не було відоме нікому крім старшого прапорщика ОСОБА_5 . Вказані продукти він збирався збути мешканці с. Новоолександрівка та, на отримані кошти, придбати необхідні матеріали для ремонту в казармі. Про намір збуту продовольства, коменданту чи його заступникам, він не доповідав. Перевезення продовольства, за його проханням, здійснював молодший сержант ОСОБА_6 . Про мету перевезення продуктів харчування та про вантаж, який перевозився, молодший сержант ОСОБА_3 не знав, так як старший прапорщик ОСОБА_7 йому не казав та автомобіль завантажував самостійно.

14.03.2017 приблизно о 19 год. 40 хв. в с. Новоолександрівка, під час спілкування з мешканкою с. Новоолександрівка, він побачив як до автомобіля молодшого сержанта ОСОБА_8 , під`їхав автомобіль «Шкода» з офіцерами ВВБ, які вийшли з автомобіля та почали зйомку на відеокамеру, він вийшов з подвір`я та підійшов до них, після чого вони відрекомендувались та почали вимагати надати можливість оглянути автомобіль молодшого сержанта ОСОБА_8 , після чого офіцери ВВБ розпочали знімати автомобіль через відчинені дверцята.

Надлишок продуктів виник в продовж двох місяців за рахунок ненавмисних незначних похибок при видачі продуктів на їдальню та військовослужбовцям.

Вказані продукти харчування зберігав в будівлі ОБПК «Сиваш» в приміщенні № 1/1 «Кімната зберігання інвентарю». Продукти харчування старший прапорщик ОСОБА_7 почав накопичувати поступово приблизно з середини січня 2017 року. Про виникнення надлишків продуктів харчування він нікому не доповідав. Останню перевірку продовольства здійснював комендант ОБПК майор ОСОБА_9 спільно з заступником коменданта з персоналу майором ОСОБА_10 03.03.2017. Всі продукти, які були завантажені в автомобіль, були отримані з прикордонного загону. Збут продуктів він вирішив здійснити за власною ініціативою.

17.03.2017 року позивач ОСОБА_1 надав додаткові пояснення, в яких зазначив, що 14.03.2017 він виїхавши з молодшим сержантом ОСОБА_11 на його автомобілі, який старший прапорщик ОСОБА_1 попередньо завантажив продуктами та в ситуації коли був виявлений офіцерами ВВБ, знаходячись в стані морально-психологічного афекту, пояснив їх походження з переляку, не розуміючи, що себе оговорює. Дані продукти були виявлені старшим прапорщиком ОСОБА_1 приблизно два місяці тому, коли він пішов дивитись стару систему каналізації за межами території підрозділу, та можливістю відновлення системи. Коли він їх побачив, то зрозумів що вони дуже схожі на ті, які рахуються за старшим прапорщиком ОСОБА_1 в підрозділі, тому він боячись, що у нього на складі нестача, таємно від всіх приніс до підрозділу та сховав у приміщені зберігання інвентарю та прикрив їх. Потім самостійно перевірив наявність продуктів на складі, та зрозумів, що нестачі не має. Продукти, які старший прапорщик ОСОБА_1 сховав, він залишив на деякий час в тому місці де сховав. Швидкопсувні продукти, він постійно заморожував та прибирав їх знов, щоб вони не зіпсувались. Розуміючи, що це зайві продукти, старший прапорщик ОСОБА_1 вирішив їх реалізувати або віддати багатодітній жінці. Якщо б він виручив за них кошти, то мав би можливість купити на підрозділ матеріали для ремонту казарми. Пояснення, які давав старший прапорщик ОСОБА_1 , в тому психічному стані офіцерам внутрішньої безпеки та в наступному групі офіцерів загону, яка проводила розслідування, він давав під впливом нервового стресу, який у нього стався.

Отже, з огляду на вищевикладене, судом встановлено, що всі пояснення позивача суперечать первинним в частині, що стосується походження продуктів харчування, а саме, виникнення надлишків шляхом незначних ненавмисних похибок при видачі продуктів. Разом з тим вторинні пояснення підтверджують те, що старший прапорщик ОСОБА_1 , коли виявив продукти «зрозумів що вони дуже схожі на ті, які рахуються», що свідчить про те що у нього були підстави вважати, що продукти походять зі складу прикордонного загону або ОБПК «Сиваш». Разом з тим він не здійснив доповіді про знахідку безпосередньому начальнику та не вжив заходів для ідентифікації та встановлення походження майна.

Також, 17.03.2017 року з ОСОБА_1 проведено бесіду за висновком службового розслідування та доведено, що його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника Південого регіонального управління, роз`яснено порядок оскарження висновку службового розслідування.

В аркуші бесіди позивачем зазначено, що ситуація яка призвела до службового розслідування не мала наміру отримання коштів для себе, він переживав станом господарства підрозділу та хотів внести свій вклад щодо ремонту казарми та просить не звільняти з лав прикордонної служби.

17 березня 2017 року начальником Херсонського прикордонного загону затверджено висновок службового розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш».

Даним висновком встановлено, що під час перевірки наявності продуктів харчування, згідно інвентаризаційного опису № 349 станом на 15 березня 2017 року виявлено розбіжності між фактичною наявністю та обліковими даними, а саме: надлишок цибулі ріпчастої в кількості 250,00 кг та під час проведення інвентаризації частково підтверджено факт в рапорті у чергового частини начальника зміни ВУС майора Бейніка Д. вх. № 3909 від 15.03.2017 року, а саме: фактична кількість масла вершкового, яка вивозилась з підрозділу становить 15 кг (три упаковки по 5 кг, згідно рапорту 45 кг). Вартість продовольства, яка була вилучена у старшого прапорщика ОСОБА_1 становить 11907,72 грн.

Вищезазначеним висновком, запропоновано за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у безконтрольності, недисциплінованості та порушенні порядку видачі продуктів харчування, пункту 82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998 року №328, посадової інструкції затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 «Про затвердження положення про структурні підрозділи прикордонного загону та посадових інструкцій» щодо старшини - начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_1 клопотати про притягнення до дисциплінарної відповідальності правами начальника регіонального управління.

18.03.2017 року наказом начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України Шевченка О. № 407-аг «Про підсумки службового розслідування» зобов`язано штаб прикордонного загону направити матеріали службового розслідування військовому прокурору Херсонського гарнізону для прийняття правового рішення, підготувати проект відповіді начальнику відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 , підготувати проекти наказів про підсумки службового розслідування про притягнення до дисциплінарної відповідальності, підготувати проект клопотання перед начальником регіонального управління про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника загону начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_12 та старшини начальника відділення логістики оперативно бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_1 .

Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.2017 №83-вв «Про накладення дисциплінарного стягнення» за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у безконтрольності, недисциплінованості та порушенні порядку видачі продуктів харчування, пункту 82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998 року №328, посадової інструкції затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.02.2016 року № 255-аг «Про затвердження положення про структурні підрозділи прикордонного загону та посадових інструкцій», відповідно до п. «ж» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України накладено на старшину - начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання старший прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; …поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; …виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни… (ст. 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України»).

Статтею 12 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» передбачено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пунктом 82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», затвердженого наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998 року №328 передбачено, що старшина прикордонної застави (боцман корабля) під керівництвом начальника застави веде військове господарство та відповідає за своєчасне одержання матеріально-технічних засобів, що надходять до прикордонної застави, їх збереження, правильну експлуатацію, облік та списання і виконує свої обов`язки відповідно до обов`язків старшини роти, викладених у Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України. Він підпорядкований начальникові прикордонної застави і е прямим начальником сержантів і солдатів застави, а якщо старшина має військове звання прапорщика, то й для прапорщиків застави.

Старшина прикордонної застави (боцман корабля) зобов`язаний:

твердо знати чинні накази, порадники, положення й інструкції щодо ведення військового господарства, норми постачання матеріальних засобів і порядок забезпечення ними особового складу;

своєчасно витребовувати й одержувати належні заставі матеріальні засоби;

організовувати правильне зберігання матеріальних засобів; своєчасно провадити облік матеріально-технічних засобів та подавати встановлену звітність у прикордонний загін (маневрену групу, комендатуру, бригаду); проводити не рідше одного разу на квартал звірку облікових даних прикордонної застави з обліковими даними прикордонного загону (маневреної групи, комендатури, бригади); постійно стежити за правильною експлуатацією і зберіганням опалювальних систем, казарменого інвентарю, речового, обозно-господарського й іншого майна; своєчасно здавати в ремонт техніку тилу і майно, які не можуть бути відремонтовані силами особового складу прикордонної застави; організовувати утримання в чистоті й порядку приміщень і території застави, керувати їх загальним прибиранням; забезпечувати своєчасне миття особового складу в лазні, прання натільної й постільної білизни, онуч, обмундирування і спецодягу; забезпечувати правильне приготування гарячої їжі і доведення належної норми продовольчого пайка до особового складу застави; і організовувати отримання, а за потреби й випікання хліба.

Як вбачається з оскаржуваного наказу № 83-вв від 20.03.2017 року встановлене порушення стало можливим в наслідок невиконанням на практиці статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби збройних Сил України щодо обов`язку кожного військовослужбовця здійснювати доповідь своєму безпосередньому начальнику стосовно виконання ним службових обов`язків.

Наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №180-ос від 22 березня 2017 року присвоєно чергове військове звання старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-023007), старшині-начальнику відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (м.д н.п. Макарівка), якого позбавлено військового звання «старший прапорщик» в дисциплінарному порядку, з 20.03.2017. Надано термін для здавання займаної посади військовослужбовцю до 23.03.2017 року.

На підставі наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №180-ос від 22 березня 2017 року, наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №190-ос від 24 березня 2017 року припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 (П-023007), старшину-начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (м.д н.п. Макарівка), за пунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України без права носіння військової форми одягу. Відповідно до абзацу 3 пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей» позивачу виплачено грошову компенсацію за 6 невикористаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2017 рік.

Враховуючи встановлені судом обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідачі належними та допустимими доказами довели, що під час накладення дисциплінарного стягнення на позивача та проведення службового розслідування дотримано вимоги ст.ст. 83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14 лютого 2005 року №111.

Таким чином, притягаючи позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідачі діяли у межах наданих їм повноважень, у спосіб визначений законом "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано та неупереджено.

З огляду на викладене, суд вважає, що з врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарних стягнень, суд не може змінювати їх вид, враховувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 надав додаткові пояснення про те, що він продукти харчування знайшов 14.03.2017 року за територією ОБПК «Сиваш» та перевірив у себе на складі наявність продуктів і недостачі не виявив. У цей же день попросив сержанта ОСОБА_8 допомогти перевезти знайдені продукти на його автомашині ВАЗ 2107 у населений пункт Новоолексіївка для їх реалізації. При виїзді через КПП ОБПК «Сиваш» автомашина сержанта ОСОБА_8 перевірялась патрульним військовослужбовцем шляхом огляду салону та багажника. В населеному пункті Новоолексіївка був затриманий співробітниками ВВБ та під моральним та психологічним тиском яких позивач написав в поясненнях, що всі продукти він ніби то зекономив при їх видачі і створив їх надлишок, який потім вивіз і намагався збути.

Враховуючи дані пояснення позивача суд зазначає, що позивач декілька разів змінював свої пояснення при проведенні службового розслідування, при прийнятті висновку службового розслідування та під час розгляду справи в суді. Жодних належних та допустимих доказів того, що на позивача здійснювався тиск співробітниками ВВБ під час надання пояснень 14.03.2017 року суду надано не було. Крім того, позивач не звертався зі скаргами до вищестоящого командування або до правоохоронних органів щодо протиправності дій співробітників ВВБ.

Суд не приймає до уваги твердження представника позивача про те, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази, які б доводили особисту вину позивача, не зазначені негативні наслідки його дій, відсутня нестача продуктів на складі, оскільки позивача ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те, що він не довів своєму безпосередньому керівникові про те, що він знайшов продукти харчування. Крім того, суд зазначає, що службовим розслідуванням не доводився факт нестачі продуктів, а було виявлено надлишок продуктів.

Також, суд не приймає до уваги твердження представника позивача про те, що до позивача застосовано декілька дисциплінарних стягнень у вигляді пониження звання та звільнення зі служби, оскільки відповідно до вимог п. «ж» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України до позивача застосовано лише одне дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Щодо доводів позивача та його представника про непропорційність застосованого дисциплінарного стягнення.

Згідно із ст.62 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» до прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

При цьому, вказана норма права не містить вимог щодо послідовності застосування видів дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ст.86 Закону, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Таким чином, обрання виду дисциплінарного стягнення є виключно правом командира, який його реалізує в залежності від тяжкості скоєного проступку, наслідків цього проступку, а також враховує особисті якості особи, яка вчинила проступок.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов до висновку про правомірність та обґрунтованість застосування відповідачами до позивача дисциплінарного стягнення, а оскільки судом встановлено правомірність оскаржуваних наказів відповідачів, похідні позовні вимоги позивача щодо поновлення його на посаді, задоволенню також не підлягають.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Згідно п.1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен має право на ... розгляд його справи упродовж розумного строку ... судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру...".

Вирішуючи питання стосовно застосування ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з`ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов`язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідачами доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 163 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними наказів та поновлення на роботі залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 26 вересня 2017 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3.