Справа № 817/768/16
Суддя: Зозуля Д.П.
Дата ухвалення: 2017-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 вересня 2017 р.Р і в н е 817/768/16
12год. 35хв.

Рівненський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Зозуля Д.П., суддів Жуковської Л.А. Махаринця Д.Є. , розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доНаціональної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 6 Апарат Національної поліції,
про скасування рішення органу владних повноважень, зобов'язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України про скасування наказу № 174 о/с від 18 березня 2016 року в частині формулювання підстав та причин звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)» та просив зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу.

Усною ухвалою суду від 26.08.2016 у частині позовних вимог щодо нарахування та виплати вихідної допомоги ОСОБА_1 було замінено первісного відповідача - Національна поліція України, на належного відповідача - Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Усною ухвалою суду від 20.10.2016 було прийнято до розгляду адміністративний позов у новій редакції, яким було змінено предмет адміністративного позову та викладено позовні вимоги у наступній редакції:

- Скасувати висновок атестаційної комісії від 17.02. 2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- Зобов'язати Національну поліцію України внести зміни в наказ № 174 о/с від 18.03. 2016 року про звільнення ОСОБА_3 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» за власним бажанням;

- Зобов'язати Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України нарахувати та виплатити одноразову вихідну допомогу при виході на пенсію.

Ухвалою суду від 06.09.2017 у зв'язку із прийняттям заяви про зміну позовних вимог та ліквідацією Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України було замінено первісних відповідачів - Національна поліція України, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України на належних відповідачів - Національна поліція України, Центральна атестаційна комісія № 6 Апарат Національної поліції.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що у лютому 2016 року ним було подано на ім'я Голови Національної поліції України рапорт про звільнення зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», тобто за власним бажанням. Вказаний рапорт був підтриманий заступником начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, де працював позивач. Однак, наказом Голови Національної поліції України від 18 березня 2016 року № 174 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», тобто через службову невідповідність. Позивач вважає, що наказ про його звільнення через службову невідповідність винесено протиправно, оскільки поданий ним рапорт про звільнення за власним бажанням передував наказу про звільнення. Крім того, зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу став висновок Центральної атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 Проте позивач не погоджується із вказаним висновком вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий, внаслідок таких порушень законодавства висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягають скасуванню. Таким чином, позивач переконаний, що його право на звільнення за власним бажанням є пріоритетним, відтак в наказі про звільнення зі служби в поліції від 18 березня 2016 року № 174 о/с мають бути змінені причини звільнення замість «за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)», на належну причину «за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

Щодо поважності причин строку звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії від 17.02.2016 позивач пояснив, що про порушення його прав та законних інтересів відповідачами йому стало відомо після видачі відповідачем-1 оспорюваного наказу про його звільнення зі служби від 18.03.2016, з яким його було ознайомлено лише 21.04.2016. Оскільки спірний наказ прийнято на підставі рішення атестаційної комісії від 17.02.2016, то вважає, що порушення його прав атестаційною комісією є триваючим правопорушенням.

Позивач в судове засідання не прибув, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. До початку судового засідання подав клопотання про розгляд справи за його відсутності. Судом не визнавалася обов'язковою участь позивача в судовому засіданні. За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу без участі позивача за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для вирішення справи по суті.

Відповідачі позов не визнали, надали заперечення відповідно до яких зазначили, що звільнення відбулось з дотриманням норм чинного законодавства виключно на підставі висновку атестаційної комісії, а відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до частини 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно із ухвалою суду від 27.09.2017 продовження розгляду справи здійснювалося у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази у справі, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що з 09.11. 1994 року по 06.11. 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с. 151-154).

Наказом голови Національної поліції України від 07.11. 2015 року № 58 о/с " По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" позивача як прибувшого з органів внутрішніх справ призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по третьому територіальному управлінню (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с. 146).

Відповідно до наказу Голови Національної поліції України від 20.11. 2015 року № 210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України (а.с. 158).

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист (а.с. 148).

Із змісту атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по третьому територіальному управлінню (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, має статус учасника бойових дій, за період служби дисциплінарних стягнень не має, за висновком попереднього атестування від 02.11.2015 займаній посаді відповідає. За час служби в Національній поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо, ініціативність та наполегливість у своїй службовій діяльності не проявляв. За висновком прямого керівника від 05.02.2016 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає.

Під час тестування на загальні навички ОСОБА_1 отримав 39 балів із 60 можливих, по професійному тестуванню - 33 бали з 60 можливих.

Відповідно до висновку атестаційної комісії від 17.02.2016, викладеному в цьому ж атестаційному листі, за результатами атестування ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також судом встановлено, що ОСОБА_1 подав на ім'я Голови Національної поліції України рапорт про звільнення зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 18 лютого 2016 року, тобто за власним бажанням на пенсію у зв'язку з наявною вислугою років (а.с. 68).

На вказаному рапорті присутня віза «Не заперечую» від 19.02. 2016 року заступника начальника ДПН НП України.

Наказом начальника Голови Національної поліції України від 18 березня 2016 року № 174 о/с звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по третьому територіальному управлінню (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України майора поліції ОСОБА_1 Підстава: висновок центральної атестаційної комісії від 17.02.2016 (а.с. 172).

Тобто, позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», тоді як ним було подано рапорт про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вказані обставини, а саме звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, стали підставою його звернення до суду з даним адміністративним позовом про зміну формулювання підстав та причин його звільнення, зазначених в наказі від 18 березня 2016 року № 174 о/с.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Оцінюючи правомірність оскаржуваних рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (далі - Закон №580-VIII), який набув чинності 07.11.2015.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" №641 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 цього розділу Закону №580-VIII зазначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної схеми співвідношення спеціальних звань. А згідно з пунктом 13 цього розділу Закону №580-VIII працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

В наведених нормах Закону №580-VIII не вказано на проведення атестації всіх без винятку працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, як обов'язкову передумову для прийняття на службу в Національну поліцію, чи зайняття такими особами конкретних посад, чи присвоєння відповідних спеціальних звань поліції.

Відповідно до статті 47 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Частиною 1 статті 48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 58 Закону №580-VIII визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Будь-які об'єктивні відомості про те, що позивач був призначений на службу в поліцію 07.11.2015 на строкових умовах, в матеріалах справи відсутні, контракт на проходження служби з ним не укладався, відповідачі на такі обставини не вказують. Окрім цього, відповідач-1 в письмовому запереченні підтвердив, що позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування.

Таким чином, матеріалами справи стверджено, що позивач був призначений на посаду поліцейського в порядку, визначеному пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII, тобто як працівник міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, на постійній основі, безстроково, за його згодою. А відтак, відповідно до приписів зазначеної норми закону, відповідач-1 при прийнятті 07.11.2015 позивача на службу в Національній поліції України ствердив відповідність позивача вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VIII.

Судом встановлено, що наказом Голови Національної поліції України від 08.02.2016 № 111 на підставі статті 57 Закону №580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі Інструкція), було створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 6 (а.с. 167).

Оцінюючи доводи та заперечення сторін в частині наявності (відсутності) підстав для проведення атестування позивача, суд враховує, що мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580-VIII, відповідно до частини 1 якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580-VIII слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Слід зазначити, що правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі Закон № 4312-VI), відповідно до частини першої статті 12 якого атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В пункті 1 висновків, викладених у постанові N 11 від 29.09.2016 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації", Пленум Вищого адміністративного суду України зазначив, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Таким чином, атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, який перебуває на займаній посаді менше одного року, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить приписам Законів №580-VIII та № 4312-VI.

При цьому, в ході розгляду справи судом не встановлено будь-яких фактичних даних, які свідчили б, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 було вирішення питання щодо призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, як і не встановлено обставин, які вказували б на невідповідність позивача займаній посаді до часу проведення атестування, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Відповідачі в письмовому запереченні проти позову, доводячи правомірність атестування позивача, зазначає, що при призначенні позивача на посаду поліцейського не було надано оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді. Наведені доводи відповідача суд відхиляє як необґрунтовані, позаяк, як наведено вище по тексту судового рішення, позивач був прийнятий на службу в поліцію в порядку, встановленому пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII, а тому відповідність позивача вимогам до поліцейських була встановлена відповідачем вже на момент видання наказу про його призначення на посаду 07.11.2015.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 2 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених в постанові від 29.09.2016 №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації", положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст.57 Закону № 580-VIII.

З урахуванням наведеного та встановлених обставин суд дійшов висновку, що атестування ОСОБА_1 було проведене за відсутності підстав, встановлених частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу ОП № 15.00003315.0019846 від 17.02.2016 Атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених Законом України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийняте рішення "Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 170-171).

Наведений висновок атестаційної комісії від 17.02.2016 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді слугував підставою для звільнення позивача зі служби в Національній поліції України за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII наказом начальника Голови Національної поліції України від 18.03.2016 № 174 о/с.

Оцінюючи доводи та заперечення сторін в частині обґрунтованості висновку атестаційної комісії та правомірності наказу про звільнення, суд враховує наступне.

Частиною 5 статті 57 Закону № 580-VIII встановлено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до вказаної статті та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у пункті 12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування, можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Відповідно до наведених положень Інструкції, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Документи, які досліджувались атестаційною комісією стосовно позивача, відображені в протоколі атестаційної комісії від 17.02.2016. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що атестаційною комісією досліджувались інші документи (заяви чи скарг на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо). Не вказує на наявність таких документів та їх врахування під час атестування ОСОБА_1 і відповідач. Яка саме була використана інформація щодо позивача з відкритих джерел і чи був її зміст негативним, в протоколі атестаційної комісії не зазначено. Документально підтверджені відомості щодо наявної негативної інформації відділу внутрішньої безпеки стосовно позивача в матеріалах справи відсутні і відповідач на їх наявність не вказує.

При цьому, за змістом атестаційного листа ОСОБА_1 на час його атестування жодних покликань на неналежність виконання ним посадових обов'язків, чи недотримання службової дисципліни, чи низький професійний рівень, чи неналежну поза службову поведінку тощо не наведено. Не надано таких доказів відповідачем і в ході розгляду даної адміністративної справи.

Окрім цього, ні в протоколі засідання атестаційної комісії, ні у висновку (рішенні) атестаційної комісії не зазначено, яким саме вимогам, що пред'являються до посади, яку обіймав позивач, він не відповідає, та у чому саме проявляється така невідповідність.

Мотиви невідповідності позивача займаній посаді, які наведені у протоколі атестаційної комісії від 17.02.2016, суд оцінює критично як необґрунтовані, неконкретні та такі, що суперечать зібраним у справі доказам стосовно особи ОСОБА_1 та його відношення до служби в правоохоронних органах, та які, окрім іншого, атестаційна комісія повинна була дослідити і врахувати при прийнятті рішення під час атестування.

Таким чином, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та відсутність дисциплінарних стягнень.

За встановлених обставин суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 від 17.02.2016 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає критеріям правомірності, наведеним в частині третій статті 2 КАС України, оскільки таке рішення прийняте за відсутності визначених законом підстав проведення атестації та без урахування всіх обставин, що мали значення при його прийнятті.

Суд відхиляє доводи відповідача про втручання суду в дискрецію атестаційної комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення. При цьому суд виходить з того, що відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, відтак суд має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156 - 157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47 - 56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

За встановлених обставин, з урахуванням вимог національного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, суд оцінює рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 від 17.02.2016 як необґрунтований.

Відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз наведеної норми Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного слідує, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду.

Щодо причин пропущення позивачем строку звернення до суду з позовною вимогою про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень частини третьої статті 99 КАС України строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Матеріалами справи стверджено, що юридичний наслідок у вигляді звільнення позивача зі служби в поліції на підставі висновку атестаційної комісії від 17.02.2016 настав 21.04.2017, що підтверджено копією розписки, відтак суд вважає обґрунтованими пояснення позивача щодо поважності причин пропуску строку звернення до адміністративного суду, оскільки в спірних правовідносинах потреба в судовому захисті позивача виникла після його звільнення зі служби. З огляду на наведене, підставність висновку суду про необхідність поновлення позивачу строку звернення до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, викладений в ухвалі суду від 21.06.2016, підтверджена в ході судового розгляду адміністративної справи (а.с. 147).

На підставі вищенаведеного, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Центральної Атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 від 17.02.2016 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є протиправним, порушує права та законні інтереси позивача, які підлягають до судового захисту шляхом скасування неправомірного рішення атестаційної комісії.

Таким чином, зібраними у справі доказами встановлено, що наказ Голови Національної поліції України від 18.03.2016 № 174 о/с в частині підстав звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, вирішуючи даний спір, суд виходить із того, що прийняттю наказу про звільнення від 18.03.2016 року № 174 о/с передувало подання позивачем рапорту про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням на пенсію у зв'язку з наявною вислугою років.

Однак, відповідачем не надано до суду відповідного рішення, прийнятого за результатами розгляду рапорту позивача про звільнення за власним бажанням, будь-то його відхилення, прийняття, тощо.

Тоді як, відповідно до ч. 3 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Із змісту вказаного рапорту судом встановлено, що під підписом ОСОБА_1 присутня віза «Не заперечую» від 19.02. 2016 року заступника начальника ДПН НП України ОСОБА_5

Отже, доведено той факт, що прийняттю наказу про звільнення позивача передувало його звернення з рапортом про звільнення за власним бажанням.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що оскільки подання позивачем рапорту про звільнення зі служби в поліції за власним бажанням передувало прийняттю відповідачем наказу про звільнення позивача через службову невідповідність, позивач мав право бути звільненим за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», тобто за власним бажанням.

Натомість, відповідач наказом від 18.03.2016 року № 174 о/с звільнив ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність, чим порушив його права.

Нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання зміни формулювання причин звільнення, які визнані судом неправильними, тому суд, згідно з положеннями ст. 9 КАС України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

На підставі викладеного, суд вважає, що порушене відповідачем право позивача у спірних правовідносинах підлягає відновленню шляхом визнання протиправним наказу Голови Національної поліції України від 18 березня 2017 року № 174 о/с в частині формулювання підстав звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по третьому територіальному управлінню (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), а також зміни формулювання підстав його звільнення в наказі від 18 березня 2016 року № 174 о/с, вказавши замість «висновок центральної атестаційної комісії від 17.02.2016» належну підставу «рапорт ОСОБА_1 від 18.02.2016» та причини звільнення замість «за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)», належну причину «за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням)».

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України нарахувати та виплатити одноразову вихідну допомогу при виході на пенсію, то суду слід зазначити наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Цими приписами Основного Закону України втілено загальновідому формулу обмеження дискреційних повноважень органів державної влади (дозволено лише те, що передбачено законом), тобто органи одних гілок державної влади не вправі перебирати на себе функції і повноваження інших гілок влади.

Зважаючи на вказаний конституційний принцип, суд не може підміняти державний орган, приймаючи замість нього рішення та давати вказівки, які свідчили б про вирішення питань, які належить до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Тобто, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст.2 КАС України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Також, як встановлено частиною 2 статті 9 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом, при звільненні зі служби за власним бажанням, через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, які мають вислугу 10 років і більше виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Крім того, частиною 4 статті 9 зазначеного Закону передбаченого, що виплата зазначеної в частинах першій та другій цієї статті одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом, здійснюється Міністерством оборони України, Міністерством внутрішніх справ України, Національною поліцією, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України, центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах цивільного захисту, транспорту, виконання кримінальних покарань, пожежної і техногенної безпеки, єдину державну податкову політику, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами, за рахунок коштів Державного бюджету України, передбачених на їх утримання.

З даної статті слідує, що виплата вказаної одноразової грошової допомоги є дискреційним повноваженням Національної поліції України, яка проводиться відповідно до визначеного законом порядку, виплаті грошової допомоги, передує перевірка поданих поліцейським документів на їх відповідність вимогам законодавства. Суд не може зобов'язати нарахувати та виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні за обставин, коли достеменно не встановлено, що всі подані документи належним чином оформлені, а всі етапи їх перевірки - завершені.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. У відповідності до п. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень частково обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач частково довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

При зазначених обставинах, вимоги позивача частково правомірні, обґрунтовані і підлягають до часткового задоволення, а заперечення відповідача суд відхиляє частково як безпідставні і такі, що суперечать чинному законодавству та фактичним обставинам справи.

Частиною 1 ст. 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Оскільки факт наявності у позивача порушеного права знайшов своє часткове підтвердження у ході розгляду справи, то адміністративний позов слід задовольнити частково.

За змістом статті 94 КАС України, судові витрати на користь сторін не присуджуються.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 6 Апарат Національної поліції про скасування рішення органу владних повноважень, зобов'язання вчинення певних дій задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 6 ОСОБА_4 від 17.02.2016.

Визнати протиправним наказ Голови Національної поліції України від 18 березня 2016 року № 174 о/с в частині формулювання підстав звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по третьому територіальному управлінню (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Змінити формулювання підстав звільнення ОСОБА_1 в наказі Голови Національної поліції України від 18 березня 2016 року № 174 о/с, вказавши замість «висновок центральної атестаційної комісії від 17.02.2016» належну підставу «рапорт ОСОБА_1 від 18.02.2016» та замість «за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)», належну підставу «за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням)».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий cуддя Зозуля Д.П.

Судді Жуковська Л.А.

Махаринець Д.Є.