Справа № П/811/1364/17,
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2017-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову

29 вересня 2017 року Справа № П/811/1364/17,

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Хилько Л.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Подкопаєвої Д.В.,

представника заявника - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Калініної А.О.,

розглянувши у відкритому судовому отримане у судовому засіданні заяву позивача про забезпечення адміністративного позову, з урахуванням поданих у судовому засіданні уточнень до неї, в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу та визнання протиправними дій, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області №131/07 від 07.08.2017р. «Про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_3.»;

- визнати протиправними дії щодо внесення Подання від 07.08.2017р. про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2017 року провадження у справі зупинено на підставі відповідного клопотання представника позивача. Питання про поновлення провадження у справі призначено на 20 листопада 2017 року.

Разом з тим, 22 вересня 2017 року позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 №131/07 від 07.08.2017 року «Про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_3.» (а.с.88-93).

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що виданий відповідачем наказ прийнятий з явними ознаками протиправності рішення, оскільки в даному наказі не визначено дії, які необхідно зробити для відновлення нотаріальної діяльності, разом з тим, останній прийнятий не у межах повноважень особи, що його видала. Крім того, наголошено, що позивач не перебуває в трудових відносинах з відповідачем і нотаріальна діяльність є єдиним джерелом заробітку.

Представником відповідача подано письмові заперечення в яких викладено власну позицію щодо заяви позивача та наголошено на відмові в її задоволенні (а.с.101-105).

Поряд з тим, в судовому засіданні представником позивача було подано уточнення до заяви про забезпечення адміністративного позову в якій позивач просив суд:

- вжити заходи забезпечення адміністративного позову ОСОБА_3 до Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області про визнання незаконним та скасування наказу шляхом зобов'язання відповідача зупинити дію наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 №131/07 від 07.08.2017 року «Про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_3.» та зобов'язати відновити доступ до реєстрів необхідних для здійснення нотаріальної діяльності (а.с.105).

В судовому засіданні позивач підтримав заяву та подані до неї уточнення та просив її задовольнити з підстав викладених у них.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України, складення ухвали у повному обсязі відкладено до 29.09.2017 року із проголошенням вступної та резолютивної частини ухвали в тому самому судовому засіданні, в якому закінчився розгляд справи.

Надаючи правову оцінку вимогам позивача про забезпечення позову викладених у заяві та уточненнях до неї, у вказаний ним спосіб, суд виходить з такого.

У відповідності до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до частини першої статті 117 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Із аналізу зазначених норм вбачається, що забезпечення позову здійснюється з метою гарантування виконання судового рішення у разі задоволення позовних вимог та спрямоване на те, щоб не допустити настання незворотних наслідків щодо відновлення порушеного права особи. Тобто, заходи забезпечення адміністративного позову вживаються судом у випадку існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів.

Мотивом існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам як спеціального суб'єкта спірних правовідносин, позивач зазначає зухвале порушення його прав, що як наслідок позбавляє його можливості займатись своєю професійною діяльністю та заробляти собі на життя.

Як вбачається з матеріалів позову, наказом Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області №131/07 від 07.08.2017р. тимчасово зупинено його нотаріальну діяльність з 07.08.2017 року до вирішення питання по суті.

При цьому, позивачем не надано жодних доказів того, що захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, у разі постановлення на його користь судового рішення.

Відповідно до роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" від 22.12.2006 р. № 9 та постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про практику застосування адміністративним судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ" від 06.03.2008 р. № 2, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Згідно п.17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. №2 застосування судом таких заходів забезпечення, які за змістом є ухваленням рішення без розгляду справи по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову у такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, що є неприпустимим.

З огляду на зміст та правову сутність такого правового інституту як забезпечення позову, можливо дійти висновку про те, що забезпечення позову у формі зупинення оскарженого рішення суб'єкта владних повноважень можливо лише щодо рішень (актів індивідуальної дії чи нормативно-правових актів), які на момент розгляду питання щодо забезпечення позову, продовжують свою дію в часі, а відповідно зупинення дії такого рішення усуне небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача.

У даному випадку оскаржене рішення суб'єкта владних повноважень фактично було виконано, то зупинення дії такого рішення не може мати будь-яких наслідків, які б відповідали призначенню інституту забезпечення позову та призвели б до усунення небезпеки можливого заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача.

Також, суд зазначає, що забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області №131/07 від 07.08.2017 року, та зобов'язання відновлення доступ до реєстрів необхідних для здійснення нотаріальної діяльності за змістом є ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Натомість, відповідно статті 291 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна діяльність приватного нотаріуса тимчасово зупиняється на час дії таких обставин, серед іншого, у разі коли Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі надіслали до Міністерства юстиції України подання про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю - до вирішення питання по суті, але не більш як на шість місяців.

Разом з тим, суд звертає увагу позивача на положення статті 292 Закону України "Про нотаріат" за змістом яких приватний нотаріус зобов'язаний зупинити нотаріальну діяльність з моменту отримання копії наказу про тимчасове зупинення його нотаріальної діяльності. При зупиненні нотаріальної діяльності приватного нотаріуса він має право, а якщо строк зупинення більше одного місяця - зобов'язаний, укласти договір про його заміщення з іншим приватним нотаріусом за виключенням підстави, передбаченої пунктом 7 частини першої статті 291 Закону України "Про нотаріат".

При цьому, приватний нотаріус, діяльність якого зупинена, за відсутності заміщення його іншим приватним нотаріусом, має право: знімати заборону відчуження нерухомого майна, видавати з депозиту гроші та цінні папери, документи, прийняті на зберігання, дублікати та копії документів, що зберігаються у справах приватного нотаріуса, а також видавати довідки про вчинені нотаріальні дії.

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Відповідно до частини другої статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

В даному випадку суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 292 Закону України "Про нотаріат" рішення про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса у випадках, передбачених частиною першою статті 291 цього Закону, приймає керівник Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, зазначені позивачем обставини не є свідченням очевидної протиправності оскаржуваного наказу, а тому питання правомірності чи протиправності такого наказу підлягають з'ясуванню під час розгляду даної справи та не можуть бути встановлені при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Разом з тим, суд зазначає, що у положеннях Закону України "Про нотаріат" встановлено можливість припинення нотаріальної діяльності (ст.29і). При цьому зупинення і припинення діяльності застосовується тільки до приватних нотаріусів.

Таким чином, нотаріус, який вчинив певне порушення, зазнає відповідних втрат, а саме - обмежується у можливості здійснювати нотаріальну діяльність або позбавляється такої можливості взагалі. Це дозволяє зробити висновок, що зазначені положення закону є санкціями за правопорушення, а їх застосування означає несення нотаріусом юридичної відповідальності.

На думку суду, зупинення нотаріальної діяльності належать до заходу дисциплінарного стягнення. Так, дисциплінарна відповідальність настає за дисциплінарний проступок, тобто за порушення трудової, військової, службової дисципліни. Її характерна особливість полягає в тому, що особа, до якої застосовується дисциплінарна відповідальність, підлегла по службі, роботі органу, який застосував той чи інший вид стягнення. Дисциплінарна відповідальність застосовується відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку; в порядку підлеглості; відповідно до дисциплінарних статутів.

Згідно з положеннями частин 1 та 2 ст. 147і Кодексу законів про працю України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у ч. 1 цієї статті.

Враховуючи сутність дисциплінарної відповідальності, суд зауважує, що обов'язковою умовою для її застосування є наявність трудової підлеглості в рамках трудових відносин. Тобто, дисциплінарна відповідальність, наприклад, може застосовуватися роботодавцем щодо найманого працівника. Разом з тим нотаріус (як приватний, так і державний) не перебувають у відносинах трудової підлеглості з Міністерством юстиції України і не є працівником міністерства, не входить до його штату, а також до штату управління юстиції тощо.

Суд звертає увагу на те, що приватний нотаріус здійснює незалежну професійну діяльність (самозайнята особа), а державний нотаріус перебуває в штаті державної нотаріальної контори.

З наведеного слідує, що взаємовідносини Міністерства юстиції України та нотаріуса не є трудовими відносинами, хоча певний правовий зв'язок між ними все ж існує, зокрема, щодо отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю видається Міністерством юстиції.

Крім того, позивач зазначає, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, адже відповідна професійна діяльність є єдиним джерелом доходу позивача, а в силу ч.4 ст.3 Закону України "Про нотаріат" він не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності. Позивач не має право займатись іншими видами діяльності а отже, зупинення нотаріальної діяльності прямо стосується Конституційних прав позивача на можливість заробляти собі на життя своєю працею, забезпечувати належне життя його та його сім'ї.

Аналізуючи вказане, суд вважає належним зазначити наступне.

Нотаріуси як особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, належать до категорії само зайнятих осіб .

Згідно зі ст. 32 Закону України "Про ноторіат" з доходу приватного нотаріуса справляється прибутковий податок за ставками, встановленими чинним законодавством України. Тому щомісячно сплачує податки.

Дана позиція висвітлена в судових рішеннях Верховного Суду України від 25.05.2005 p., Вищого адміністративного суду України від 03.10.2007 р. за справами № К-43222/06 та № К-4100/06.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про нотаріат", нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності.

З огляду на викладене, відповідач не перебуваючи у трудових відносинах з позивачем оскаржуваним наказом фактично позбавив останнього можливості отримувати відповідно до своєї діяльності дохід. При цьому у позивача залишились зобов'язання перед державою у вигляді сплати податків не зважаючи на зупинення його діяльності.

Суд акцентує увагу на тому, що інститут забезпечення адміністративного позову в Україні враховує європейський досвід щодо забезпечення адміністративного позову в адміністративному судочинстві, який акумульовано у Рекомендації NR(89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року.

Згідно вищезазначених Рекомендації рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.

Вважаючи, що примусове виконання судових рішень в галузі адміністративного права, зокрема в тому разі, коли вони спрямовані на адміністративні органи, є вимогою ефективного правосуддя.

Пунктом d Імплементацій вищезазначених Рекомендацій передбачено, що ухвалюючи рішення щодо запиту про зупинення, адміністративному і, якщо цього не виключає закон, судовому органу слід ураховувати суспільний інтерес, а також і права й інтереси третіх осіб.

З матеріалів справи вбачається, що позивач здійснює нотаріальну діяльність, яка забезпечує виконання засвідчувальної та контрольно-реєстраційної функції під час вирішення юридичних справ громадян (третіх осіб).

Компетенція приватного нотаріуса регулюється ст. 36 Закону України "Про ноторіат". Згідно п. 2 Указу Президента України від 23.08.98 р. "Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні" приватні нотаріуси мають права посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти всі інші нотаріальні дії, які вчиняються державними нотаріусами за винятком: 1) вжиття заходів до охорони спадкового майна, 2) видача свідоцтва про право на спадщину.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Зважаючи на викладене, з метою ефективного захисту прав позивача, суд вважає, що в даному випадку потрібно зупинити дію спірного наказу до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №П/811/1364/17.

Керуючись статтями 117, 118, 160 та 165 Кодексу адміністративного судочинства України, Кіровоградський окружний адміністративний суд, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні уточнення до заяви позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову ОСОБА_3 до Головного територіального управління юстиції в Кіровоградській області про визнання незаконним та скасування наказу, шляхом зобов'язання відповідача зупинити дію наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 №131/07 від 07.08.2017 року "Про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_3." та зобов'язати відновити доступ до реєстрів необхідних для здійснення нотаріальної діяльності - відмовити.

Зупинити дію наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 №131/07 від 07.08.2017 р. «Про тимчасове зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального ОСОБА_3.», згідно з яким зупинено нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з 07.08.2017 р. до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № П/811/1364/17.

Копію ухвали надіслати сторонам.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому пунктом 5 статті 118 та статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 6 статті 118 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала з питань забезпечення адміністративного позову може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185 187 Кодексу адміністративного судочинства України. Оскарження ухвали не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 29.09.2017 року.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Л.І. Хилько