Справа № 826/4633/16
Суддя: Бужак Н.П.
Дата ухвалення: 2017-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4633/16 Головуючий у 1-й інстанції: Вєкуа Н.Г.
Суддя-доповідач: Бужак Н.П.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Троян Н.М.

За участю секретаря: Івченка М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу №203 о/с від 04.03.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку, зобов'язання вчинити певні дії,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 04.03.2016 №203 о/с про звільнення ОСОБА_2;

- поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з спеціальним званням "майор поліції";

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_2.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасувано рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві. Визнано протиправним та скасувано рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону. Визнано протиправним та скасувано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 04.03.2016 року №203 о/с про звільнення ОСОБА_2. Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з спеціальним званням "майор поліції". Стягнуно з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 116 316,00 грн. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з спеціальним званням "майор поліції" та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 128,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач - Головне управління Національної поліції у м. Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задовольнні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 року №18 о/с ОСОБА_2 відповідно до п.9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві як такий, що прибув з Головного управління МВС України в м. Києві, з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року.

До служби в Національній поліції позивач проходив службу з 25.01.2001 року в ОВС України.

Відповідно до наказу №203 о/с від 04.03.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 11.01.2016 року.

Позивач вважає протиправним звільнення з органів поліції, виходячи з відсутності правових підстав для проведення атестації, порушенням процедури атестації, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465; при прийнятті рішення про службову невідповідність атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів враховує наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

У ч. 2 ст. 57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Атестування ОСОБА_2 було проведене на підставі наказів Головного управління Національної поліції у м. Києві від 16.11.2015 року №92 та від 17.11.2015 року з організації питань та строків проведення тестування працівників поліції, а також проведення атестування останніх та відповідно до інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерство внутріщнії справ України від 17.11.2015 року №1465 зареєстрованого в Міністерстві юстиції україни від 18.11.2015 року №1445/27890.

Згідно з даними наказу (витягу) № 18 о/с від 07 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах (управління карного розшуку) кримінальної поліції, без доступу до інформації з грифами «цілком таємно» та «таємно», з присвоєнням звання "майор поліції" в порядку переатестування як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України №580-VIII.

Крім того, ст. 57 Закону України №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів того, що ОСОБА_2 був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України №580-VIII, відповідачі не надали.

На виконання вимог ч. 5 ст. 75 Закону України №580-VIII наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року 1465 була затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п. 10-13 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції № 1465, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві щодо позивача начальником відділу (управління карного розшуку) Головного управління Національної поліції у місті Києві складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника - ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

За результатами атестування, як свідчить запис від 11.01.2016 року в атестаційному листі позивача, за висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З протоколу засідання Атестаційної комісії №6 ГУ НП у місті Києві від 11.01.2016 року №15.00000105.13392 слідує, що атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про Національну поліцію"; інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - "за").

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Відповідно до протоколу від 11.01.2016 року №15.00000105.13392, що був складений Атестаційною комісією №6 ГУ НП у м. Києві проводилася співбесіда з позивачем.

Проте, протоколи не містять в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, використаної інформації з відкритих джерел та мотиви, якими керувалися члени комісії при прийнятті рішення, що оскаржується у даній справі.

Таким чином, атестаційною комісією фактично були взяті до уваги лише дані, отримані під час особистої співбесіди, тоді як інші дані, зазначені в атестаційному листі до уваги взяті фактично не були. Дана обставина підтверджується зібраними матеріалами справи, у т.ч. висновком прямого керівника позивача, характеристиками, даними щодо відсутності недостовірних даних у його декларації, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України №580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п. 16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом за період проходження служби в ОВС України та в Національній поліції позивач один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності. На час звільнення з органів внутрішніх справ діючих дисциплінарних стягнень не мав.

Доказів про те, що позивач отримав менший бал, ніж передбачено вищезазначеною Інструкцією та, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач показав себе як некваліфікований співробітник, у т.ч. і щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв, відповідачі не надали.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Судова колегія вважає, що у даній справі застосування даної практики Верховного Суду України можливе, виходячи з вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, зазначена норма визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої служби.

Атестування поліцейських проводиться лише за таких умов:

-при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

-для вирішення питання про переміщення ни нижчу посаду через службову невідповідність;

-для вирішення питання звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як встановлено судом в ході розгляду справи, під час прийняття рішення про проведення атестування позивача питання призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду не ставилось і не приймалось.

Тому, у разі, якщо атестування приймалось з метою подальшого звільнення позивача зі служби, відповідач повинен був встановити фактичні обставини, що передували звільненню, та, за наявності підстав для звільннення в порядку дисциплінарного стягнення, дослідити інші дані про особу.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення атестаційної комісії Головного управління Нацполіції у м. Києві щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність від 11.01.2016 року прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача з порушенням норм чинного законодавства, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, позивачем подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №6 ГУ НП у місті Києві, однак, як вбачається з протоколу Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України від 26.01.2016, скаргу ОСОБА_2 відхилено.

Надаючи оцінку рішенню Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону колегія суд зазначає наступне.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено протиправність рішень Атестаційної комісії №6 ГУ НП у м. Києві, оформленого протоколом від 11.01.2016 року №15.00000105.13392, що був складений в частині, що стосується ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність, а також рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України, відображеного в протоколі від 26.01.2016 року, яким відхилена скарга позивача, у зв'язку із чим вони підлягають скасуванню.

Протиправним є і наказ Головного упроавління Національної поліції у м. Києві щодо звільнення позивача з займаної посади

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 57 вказаного Закону для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Проаналізувавши вказані норми права, колегія суддів встановила, що наказ Головного управління Нацполіції у м. Києві від 04.03.2016 року №203 о/с фактично є похідним від рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 11.01. 2016 року про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому також підлягає скасуванню як протиправний.

Таким чином, наказ №203 о/с підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі в Головне управління Національній поліції у м. Києві на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 23.05.2016 року грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача (січень-лютий 2016 року) складає 12 960,00 грн. У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 324 грн. (12960,00 грн./40 календарних днів).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 05 березня 2016 року по 10 серпня 2017 року, що становить 359 календарних днів.

Отже суд першої інстанції вірно зазначив, що сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2, становить 52 159,80 грн. 116 316,00 грн. (324 х 359).

В апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду справи, апелянт розмір грошового забезпечення, стягнутого судом на користь позивача, не оспорював та не посилався на неправильність підрахунків, проведених судом першої інстанції.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Головне управління Національної поліції у м. Києві внести відповідні відомості до трудової книжки ОСОБА_2, то суд першої інстанції вірно відмовив у їх задоволенні зважаючи на наступне.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Згідно з пунктом 2.4 зазначеної Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Отже, порядок ведення трудової книжки передбачає, що записи до неї вносяться на підставі відповідних наказів роботодавця, який, в свою чергу, у разі виникнення судового спору має бути прийнятий після набрання судовим рішенням законної сили.

Таким чином, після скасування у судовому порядку спірного наказу ГУ Національної поліції у м. Києві від 04 березня 2016 року №203 о/с в частині, що стосується ОСОБА_2, та поновлення позивача на посаді, відповідач має винести відповідний наказ, на підставі якого працівником кадрової служби мають бути внесені відповідні записи до трудової книжки позивача, у зв'язку з чим до набрання судовим рішенням законної сили вимоги позивача про внесення запису у трудову книжку позивача є передчасними та задоволенню не підлягають.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2.

Згідно зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається із резолютивної частини рішення, суд першої інстанції задовольнив вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві та рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, проте не зазначив ні дати вказаних рішень, ні їх номеру.

Крім того, суд першої інстанції поновив ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з спеціальним званням "майор поліції", проте не зазначив з якої саме дати позивач поновлений на службі.

Разом з тим рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Згідно з частиною 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

У відповідності до п. 10 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 року № 7 резолютивна частина рішення є завершальною і відображає результат вирішення справи адміністративної юрисдикції, а тому повинна містити чіткі та вичерпні висновки щодо всіх вимог, які були предметом позову, апеляційної чи касаційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.

Згідно зі ст. 201 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; вирішення не всіх позовних вимог.

У зв'язку із зазначеним, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, але з порушенням норм матеріального права, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року в її резолютивній частині змінити, виклавши абзац други, третій, п'ятий у наступній редакції: «Визнати протиправним та скасувати оформлене Протоколом серії ОП № 15.00000105.13392 від 11.01.2016 року рішення рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у м. Києві стосовно визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнати протиправним та скасувати оформлене Протоколом серії ОП №б/н від 26.01.2016 року рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону. Поновити ОСОБА_2 на службу до Головного управління Національної поліції у м. Києві на старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 04 березня 2016 року.»

Постанову суду в частині визнання протиправним та скасування наказу від 04.03.2016 року, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та допуску негайного виконання постанови залишити без змін.

Щодо строків звернення позивача до суду з даним позовом, то колегія суддів вважає, що позивач їх не пропустив.

Рішення атестаційна комісія про невідповідність займаній посаді позивача прийняла 11 січня 2016 року.

Рішення апеляційною атестаційною комісією прийнято 26 січня 2016 року.

04 березня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у м. Києві прийнято наказ №203 о/с про звільнення зі служби.

22 березня 2016 року позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідачем не було надано до суду доказів того, коли саме було вручено позивачу рішення атестаційної комісії, рішення апеляційної атестаційної комісії та наказ про його звільнення.

Крім того, колегія суддів вважає, що наказ ГУ Нацполіції у м. Києві є фактично похідних від рішення атестаційної та атестаційної апеляційної комісії, а отже, дізнавшись про прийняття Головним управління Нацполіції в м Києві відповідного наказу про звільнення зі служби, позивач протягом 1 місяця звернувся до суду з даним позовом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що строки звернення позивача до суду з даним позовом не пропущені.

Вирішуючи питання строків звернення позивача до суду з даним позовом, колегія суддів також вважає за необхідне перевірити, чи узгоджуються доводи відповідача з нормами міжнародного права та чи не буде у даному випадку порушено право особи на судовий захист.

Так, у справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що "стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

У рішенні по справі "Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії" від 13 січня 2000 року та у рішенні по справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступ до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Безпідставними є доводи апеллянта і про порушення судом принципу дискреції. Так, ухвалюючи постанову, суд лише перевіряв законність прийнятих суб'єктами владних повноважень рішень, у т. ч і рішення про невідповідність займаній посаді, прийнятого Атестаційною комісією, рішення Апеляційної атестаційної комісія, якою переглянуто попереднє рішення атестаційної комісії, що узгоджується з вимогами ст. 162 КАС України, отже рішення суду про визнання протиправними та скасування таких рішень не є втручанням в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень у розумінні вимог чинного законодавства України та норм міжнародного права.

Керуючись ст. ст. 160, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2017 року змінити, виклавши абзац други, третій, п'ятий у наступній редакції:

«Визнати протиправним та скасувати оформлене Протоколом серії ОП № 15.00000105.13392 від 11.01.2016 року рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у м. Києві стосовно визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати оформлене Протоколом серії ОП № б/н від 26.01.2016 року рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

Поновити ОСОБА_2 на службу до Головного управління Національної поліції у м. Києві на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах кримінальної поліції з 04 березня 2016 року.»

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Повний текст виготовлено: 27 вересня 2017 року.

Головуючий суддя Бужак Н.П.

Судді: Троян Н.М.