Справа № 810/2778/17
Суддя: Вівдиченко Т.Р.
Дата ухвалення: 2017-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/2778/17 Головуючий у 1-й інстанції: Щавінський В.Р. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
У Х В А Л А

26 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Собківа Я.М. Твердохліб В.А. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі за клопотанням ОСОБА_5 про вжиття заходів забезпечення позову у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Управління Державної міграційної служби в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби в Київській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в продовженні строку перебування на території України і зобов'язання виїхати з України в строк до 12.08.2017р.

Крім того, 28.09.2017р. позивачем до суду першої інстанції було подано клопотання про забезпечення адміністративного позову шляхом: - зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень - Управління ДМС України в Київській області про відмову громадянину Грузії ОСОБА_5 в продовженні строку перебування на території України та зобов'язання виїхати з України у строк до 12.08.2017р. - до моменту вирішення спору по суті; - заборони уповноваженим особам Управління ДМС України в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст. 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_5 за межі України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у задоволенні клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Не погодившись з ухвалою суду, представник ОСОБА_5 - ОСОБА_6 звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Так, відмовляючи в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявником не доведені та документально не підтверджені обставини, які б вказували на очевидну небезпеку заподіянню шкоди правам, свободам та інтересам позивача, які б унеможливили захист його прав, свобод та інтересів без вжиття відповідних заходів.

З таким висновком суду колегія суддів не може повністю погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КАС України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидним є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Виходячи з аналізу вказаної норми, підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини: 1) існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; 2) неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; 3) необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; 4) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Таким чином, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду від 06.03.2008 року № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» висвітлено позицію щодо вжиття заходів забезпечення позову в адміністративних справах, зокрема зазначено, що судам необхідно враховувати, що, згідно з частинами третьою та четвертою статті 117 КАС України, забезпечення позову в адміністративних справах допускається лише у двох формах: зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються; заборони вчиняти певні дії. В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.

Таким чином, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв'язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв'язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.

Колегією суддів враховується правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішенні від 15 листопада 2007 року по справі «Бендерський проти України», в якому Суд зазначив, що судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються.

Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені, у зв'язку із застосуванням відповідних заходів. Також, суд має враховувати співрозмірність вимог клопотання про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є надання тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявності об'єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.

Так, як зазначено в клопотанні про забезпечення позову, підставою для його забезпечення, є існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, адже у зв'язку з перебуванням позивача в зоні АТО на території України, він переслідується спецпідрозділами РФ та у випадку здійснення примусового видворення з території України його життю та здоров'ю загрожує реальна небезпека.

Таким чином, клопотання про забезпечення позову подано, у зв'язку з тим, що внаслідок невиконання позивачем, у визначений відповідачем строк, вимог Державної міграційної служби щодо виїзду з території України, законодавством передбачено вжиття стосовно ОСОБА_5 заходів щодо примусового повернення або примусового видворення за межі України.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 30 вказаного Закону, Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вжиття заходів щодо примусового повернення або примусового видворення позивача за межі України залежить виключно від волі відповідача та може відбутися у будь-який час.

З огляду на зазначене, наявність у відповідача об'єктивної можливості вжити у будь-який час заходів, спрямованих на примусове повернення або примусове видворення позивача за межі України, є достатньою для підтвердження існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.

Частиною 2 ст. 8 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення клопотання ОСОБА_5 про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони уповноваженим особам Управління Державної міграційної служби в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст. 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_5 за межі України до моменту вирішення спору по суті.

Також, слід звернути увагу на те, що задоволення клопотання у вказаній частині є співмірним заявленим позовним вимогам. В даному випадку, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Вказаний захід забезпечення адміністративного позову у даній частині відповідає предмету адміністративного позову та, водночас, вжиття такого заходу не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямований лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.

При цьому, правова оцінка дій та рішень відповідача підлягатиме встановленню під час судового розгляду даної справи.

Крім того, колегія суддів враховує, що задоволення клопотання про забезпечення позову в частині зупинення рішення Управління Державної міграційної служби в Київській області про відмову громадянину Грузії ОСОБА_5 в продовженні строку перебування на території України та зобов'язання заявника виїхати з України у строк до 12 серпня 2017 року, буде фактичним вирішенням справи без її розгляду по суті, що суперечить принципам адміністративного судочинства, визначеним статтею 7 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак, у задоволенні клопотання у вказаній частині слід відмовити.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання ОСОБА_5 про забезпечення позову до ухвалення рішення по даній адміністративній справі.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції частково порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задовольнити частково, ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року - скасувати, винести нову, якою задовольнити клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову в частині заборони уповноваженим особам Управління Державної міграційної служби в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст. 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_5 за межі України до моменту вирішення спору по суті.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 199 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу суду і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 199, 202, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Клопотання ОСОБА_5 про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити частково.

Вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони уповноваженим особам Управління Державної міграційної служби в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст. 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_5 за межі України до моменту вирішення спору по суті.

В іншій частині клопотання ОСОБА_5 про вжиття заходів забезпечення позову - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Собків Я.М. Твердохліб В.А.

Повний текст ухвали виготовлено 27.09.2017 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Собків Я.М.

Твердохліб В.А.