Справа № 814/183/17
Суддя: Золотніков О.С.
Дата ухвалення: 2017-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/183/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Голяк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУ Національної поліції в Миколаївській області), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 3 січня 2017 року № 1 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який складається з щомісячної заробітної плати за листопад, грудень 2016 року в розмірі 5400 грн..

В обґрунтування позову зазначалось, що наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 3 січня 2017 року № 1 о/с позивача звільнено з органів Національної поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Названий наказ є незаконним, оскільки відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штатів, питання щодо можливого використання позивача на службі в поліції не обговорювалося, вакантні посади їй не пропонувалися, хоча вона має бажання проходити службу в поліції в майбутньому та на момент звільнення мала звання майора поліції, вислугу в 12 років в органах внутрішніх справ України та Національної поліції.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 3 січня 2017 року № 1 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 7664 грн. 36 коп.. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за один місяць у сумі 5399 грн. 89 коп.. Звернено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ГУ Національної поліції в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права. На думку апелянта, судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин положення ст. ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України та невірно застосовано норми ст. ст. 68 та 77 Закону України «Про Національну поліцію». Крім того, судом не прийнято до уваги наявність в особовій справі ОСОБА_1 висновку атестаційної комісії від 4 березня 2016 року про службову невідповідність позивача та необхідність її звільнення з органів поліції. Апелянт також вказує, що судом не вірно розраховано кількість днів для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У зв'язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ України з 1997 року.

З 7 листопада 2015 року позивача було призначено на службу в поліції на посаду старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням їй спеціального звання майор поліції.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 3 січня 2017 року № 1 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення зі служби в поліції з поновленням на службі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивача звільнено з порушенням вимог законодавства України.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч. 1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як встановлено матеріалами справи, наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 6 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 1 липня 2016 року № 148 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Правомірність винесення названого наказу перевірено у судовому порядку.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року по справі № 814/1567/16 за позовом ОСОБА_1 до ГУ Національної поліції в Миколаївській області про скасування наказу від 1 липня 2016 року № 148 о/с, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано названий вище наказ відповідача в частині звільнення позивача та поновлено останню на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Зобов'язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а також заробітну плату за один місяць.

На виконання названого вище рішення окружного адміністративного суду, відповідачем видано наказ від 3 листопада 2016 року № 302 о/с про поновлення позивача на службі в поліції на раніше займаній посаді.

Проте, 7 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено під підпис попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно частинам 1, 2 та 3 ст. 68 названого Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Пунктом 5 ч. 10 ст. 62 Закону визначено, що поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої і третьої статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічний висновок щодо застосування наведених вище норм права міститься в постанові Верховного Суду України від 19 травня 2015 року № 21-107а15. Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України такий висновок Верховного Суду України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 7 листопада 2015 року проходила службу на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області.

На підставі оскарженого наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області позивача звільнено з названої посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вбачається з матеріалів справи, ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ від 31 травня 2016 року № 440 дск «Про організаційно штатні-зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» (а. с. 38). Згідно названому наказу скасовуються всі тимчасові штати, що передбачає скорочення 3263 посад, в тому числі і посади, на якій проходила службу позивач (а. с. 39).

В той же час, новим (постійним) штатом ГУ Національної поліції в Миколаївській області передбачена наявність 3333 посад (а. с. 40), що свідчить про те, що загальна кількість посад в ГУ Національної поліції в Миколаївській області у зв'язку з переходом з тимчасового на постійний штат не скоротилася, а навіть збільшилася.

При цьому посада старшого інспектора, на якій проходила службу позивач, наявна в новому штатному розписі ГУ Національної поліції в Миколаївській області (а. с. 40-45).

Крім того, на момент звільнення позивача, згідно звіту про добір на службу та рух кадрів в ГУ Національної поліції в Миколаївській області, в Головному управлінні існував некомплект особового складу у кількості 819 поліцейських (а. с. 40).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень Закону України «Про Національну поліцію» та Кодексу законів про працю України, відповідач одночасно з попередженням про звільнення позивача у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний був запропонувати ОСОБА_1 посаду старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області або іншу рівнозначну посаду.

Проте, ГУ Національної поліції в Миколаївській області не було запропоновано позивачу рівнозначну або нижчу посаду в ГУ Національної поліції в Миколаївській області та видано наказ про звільнення позивача за скороченням штатів, яке фактично не відбулося.

Будь-які докази щодо запропонування позивачу будь-якої вакантної посади з урахуванням досвіду роботи останньої, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня її персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції стороною відповідача не надано, що свідчить про порушення суб'єктом владних повноважень наведених вище положень ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штатів, питання щодо можливого використання позивача на службі в поліції не обговорювалося, вакантні посади останній не пропонувались.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на протокол атестаційної комісії від 4 березня 2016 року ОП № 15.00004401.0021517, в якому міститься висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача та необхідність її звільнення з органів поліції, оскільки даному протоколу була надана правова оцінка під час розгляду адміністративної справи № 814/1567/16, за результатами якої наказ відповідача від 1 липня 2016 року № 148 о/с про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, в основу якого покладено названий вище протокол атестаційної комісії, був скасований судом.

Із врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про протиправність звільнення позивача, а також про поновлення останньої на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області або іншу рівнозначну посаду, є правильним.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 названої статті Кодексу встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного та наведених вище норм законодавства, у зв'язку з тим, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, а саме на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області, із стягненням на її користь з ГУ Національної поліції в Миколаївській області заробітної плати за час вимушеного прогулу. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та стягнення заробітної плати за один місяць.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо не правильного розрахунку судом першої інстанції кількості днів при вирішенні питання про стягнення на користь позивача виплати за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 названого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у випадках, передбачених чинним законодавством, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому у таких випадках середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799).

Пунктом 9 Розділу I «Загальні положення» названих Порядку та умов визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, названими Порядком та умовами передбачена виплата грошового забезпечення поліцейським саме за кожен календарний день. При цьому із довідки відповідача про грошове забезпечення позивача вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 розраховано ГУ Національної поліції в Миколаївській області шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період (а. с. 58).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень чинного законодавства України, визначення розміру заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за період вимушеного прогулу має розраховуватися шляхом множення середньоденного заробітку саме на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як правильно визначено судом першої інстанції, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 72 календарних дні (з 4 січня 2017 року по 16 березня 2017 року).

Саме за такий період судом першої інстанції правильно розраховано суму заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за час вимушеного прогулу.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 березня 2017 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали складено 25 вересня 2017 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

В.О. Скрипченко