Справа № 638/5439/17
Суддя: Калитка О.М.
Дата ухвалення: 2017-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2017 р. Справа № 638/5439/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калитки О. М.

Суддів: Кононенко З.О. , Бондара В.О.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.,

за участю представника позивача Черепанського М.Г.,

за участю представника відповідача ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_10, захисника громадянина Бангладеш ОСОБА_9 на постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017р. по справі № 638/5439/17

за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9

про примусове видворення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, звернувся до Дзержинського районного суду міста Харкова з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, в якому просив суд видворити відповідача за межі України в примусовому порядку.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач перебуває на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 04.04.2017 під час проведення цільового профілактичного заходу з виявлення іноземців та ОБГ, які нелегально перебувають на території України, за адресою АДРЕСА_1 був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який знаходився на території України з порушенням чинного законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Постановою Дзержинського районного суду міста Харкова від 11.04.2017 року у справі № 638/5339/17 задоволено адміністративний позов адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Народної Республіки Бангладеш, - за межі території України.

Представник позивача, ОСОБА_10, не погодився із рішенням суду та подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, представника відповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено з матеріалів справи, 04.04.2017 під час проведення цільового профілактичного заходу з виявлення іноземців та ОБГ, які нелегально перебувають на території України, за адресою АДРЕСА_1 був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який знаходився на території України з порушенням чинного законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

З пояснення іноземця встановлено, що він приїхав на територію України у січні 2017 році поза пунктами пропуску через Державний кордон з метою працевлаштування в Україні.

Як встановлено судом першої інстанції зі слів громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування він не має.

За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 203 КУпАП (адміністративний протокол від 04.04.2017). Накладений штраф у сумі 510.00 гривень ( п'ятсот десять гривень ) не сплачено.

Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку не перебуває. За базами безпідставно виданих паспортів громадянин України та посвідок на постійне проживання в Україні не значиться.

Відносно відповідача було прийнято рішення щодо примусового повернення його за межі України, але у зазначений в рішенні термін громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 територію України не залишив.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач мав можливість встановленим порядком іммігрувати в Україну або іншу Європейську країну на постійне місце проживання, або тимчасово прибути для працевлаштування на визначений термін, як це передбачено законодавством України, законодавством інших держав та міжнародними документами, але, знаючи про порядок перетинання державного кордону, можливість легально в'їхати до України та Європейських країн, відповідач вибрав незаконний спосіб.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Абзацом 1 статті 26 розділу III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції...»

Відповідно до п. 1.9. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 «Відповідно до статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" забороняється примусово повертати і видворяти іноземців до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відділом організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Харківській області за погодженням з ГУ ДМС України в Харківській не було досліджено чи може позивач бути примусово повернутий в країну походження.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства визначені у статті 26 вказаного Закону. Так, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їхні дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з п. 1.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012р. № 353/271/150, примусове повернення передбачає виїзд іноземця з України за рішенням територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин про підстави прийняття такого рішення прокурора з оформленням відповідних документів, доведенням до іноземця зобов'язання про його добровільний виїзд з України, у визначений у рішенні строк та здійсненням подальшого контролю за виконанням іноземцем цього зобов'язання.

Відповідно до 2.1 Інструкції, Рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 1) готується у двох примірниках посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) та органу СБУ і затверджується начальником (заступником начальника) відповідного органу або особою, яка виконує його обов'язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 1.6 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства (додаток 2) протягом 24 годин прокуророві за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю у присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6) (п.2.5 Інструкції).

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно (п. 2.7. Інструкції №353/271/150).

Як встановлено рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 18.07.2017 року у справі № 638/10300/17 громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9 українську мову не розуміє, спілкується індійською та частково англійською, даний факт був відомий співпрацівникам ГУ ДМС в Харківській області, проте, всупереч зазначеним нормам, йому не було надано послуги перекладача з метою ознайомлення із рішенням про примусове повернення. Також, йому не надано оригіналу другого примірника рішення. При винесенні рішення його не ідентифіковано згідно чинного законодавства України, також не надано права добровільно виконати вимоги оскаржуваного рішення, через неймовірно короткий строк його виконання. Крім того, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9 не може бути повернутий до країни походження, оскільки він є шукачем притулку в України та не може повертатись в країну, де йому загрожує небезпека, що не було враховано співпрацівникам ГУ ДМС в Харківській області.

Вказаним рішенням визнано протиправним та скасовано рішенням відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Управління у справах іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Харківській області від 04.04.2017 про примусове повернення до країни походження громадянина Бангладеш ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 та заборону його в'їзду на територію України строком на три роки.

Згідно ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки рішення про примусового повернення відповідача за межі України визнано протиправним, підстави для задоволення позовних вимог щодо примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9 відсутні.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Дзержинського районного суду міста Харкова від 11.04.2017 року у справі № 638/5339/17 не відповідає ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_10, захисника громадянина Бангладеш ОСОБА_9 задовольнити.

Постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.04.2017р. по справі № 638/5439/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_9 про примусове видворення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Калитка О.М.
Судді(підпис) (підпис) Кононенко З.О. Бондар В.О.
Повний текст постанови виготовлений 20.09.2017 р.