Справа № 810/1307/17
Суддя: Ганечко О.М.
Дата ухвалення: 2017-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/1307/17 Головуючий у 1-й інстанції: Лапій С.М. Суддя-доповідач: Ганечко О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

19 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ганечко О.М.,

суддів: Коротких А.Ю., Літвіної Н.М.

при секретарі Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційні скарги Київської митниці ДФС та Державної фіскальної служби України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Київської митниці ДФС про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до Державної фіскальної служби України, Київської митниці ДФС про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДФС України від 23.03.2017 № 37-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Визнано протиправним та скасовано наказ Київської митниці ДФС від 29.03.2017 №226-о «Про проведення розрахунку».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника митного поста «Святошин» Київської митниці ДФС з 23 червня 2017 року.

Стягнуто з ДФС України на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 23 084 (двадцять три тисячі вісімдесят чотири) грн.. 43 коп.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника митного поста «Святошин» Київської митниці ДФС.

Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з ДФС України на користь ОСОБА_2 заробітної плати у сумі 8 099 (вісім тисяч дев'яносто дев'ять) грн. 72 коп.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі, посилаючись на незаконність, необ'єктивність, необґрунтованість рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Представники апелянтів підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити. Постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Державної фіскальної служби України від 18.05.2015 № 2579-о позивача призначено на посаду начальника митного поста «Святошин» Київської митниці ДФС.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 65, ст.ст. 66 та 77, п.4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», позивача наказом ДФС України від 23.03.2017 № 37-дс звільнено з посади начальника митного поста «Святошин» Київської митниці ДФС.

На підставі наказу ДФС України від 23.03.2017 № 37-дс Київською митницею ДФС видано наказ від 29.03.2017 №226-о «Про проведення розрахунку».

Вважаючи накази ДФС України від 23.03.2017 № 37-дс та Київської митниці ДФС від 29.03.2017 №226-о протиправними, позивач звернувся до суду з позовом про їх оскарження.

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, регулюються Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон України № 889-VIII), який також визначає правовий статус державного службовця.

Зі змісту наказу ДФС України від 23.03.2017 № 37-дс встановлено, що позивача звільнено із займаної посади, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 65, ст.ст. 66, 67, п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII за порушення присяги державного службовця, несумлінне виконання функцій, визначених наказом, у частині забезпечення ефективної роботи митного поста та контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни та вимог про Положення про митний пост «Святошин» Київської митниці ДФС, що призвело, зокрема, до незабезпечення повноти якості виконання згенерованих АСАУР додаткових форм митного контролю, неналежного виконання обов'язків посадовими особами митного поста під час митного оформлення товарів та недотримання положень ст. 338 Митного кодексу України.

Підставою для притягнення до відповідальності зазначено висновок про результати службового розслідування від 30.12.2016 № 2457/99-99-06-ДК та подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС від 22.03.2017 № 373/99-99-06/ДК.

В описовій частині оскаржуваного наказу зазначено, що службовим розслідуванням встановлено несумлінне виконання позивачем функцій, визначених наказами Київської митниці ДФС від 30.12.2015 № 421, 30.09.2016 № 258 та 17.11.2016 № 336, якими затверджено Положення про митний пост "Святошин" Київської митниці ДФС, а саме - не здійснення заходів контролю за здійсненням митних формальностей, митного оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також справляння податків і зборів, митних та інших платежів.

Зокрема, вказано, що модулем АСАУР згенеровано обов'язкові до виконання форми митного контролю. Водночас, посадовими особами митного поста "Святошин" відповідно до акту про проведення огляду товарів, митний огляд проводився вибірково з частковим розкриттям пакувальних місць та вибірковим обстеженням транспортного засобу. Загальна кількість місць, кількість товару та його вагові характеристики під час митного оформлення посадовими особами не перевірялись, як це передбачалось відповідно до форми митного контролю (при незмінній кількості товару вага нетто менше ніж у попередній декларації). Незважаючи на недоліки в АСАУР, посадовими особами митного поста митні формальності здійснено, невідповідностей/порушень не виявлено.

Зазначено також про інші випадки неналежного виконання посадових обов'язків з боку посадових осіб митного посту "Святошин", які зневажливо ставились до згенерованих модулем АСАУР форм митного контролю та допускали митне оформлення вантажів суб'єктів ЗЕД: ТОВ «Лафія фінанс», ТОВ «Форпост-Елітбуд», ТОВ «Батт» і ТОВ «Ларвуд» без здійснення форм митного контролю, які генерувались модулем АСАУР.

На підставі зазначеного Державною фіскальною службою України зроблено висновок про порушення позивачем присяги державного службовця, що виявилось у незадовільній організації роботи та контролю за роботою підлеглих, несумлінному виконанні службових обов'язків.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками виходячи з наступного.

Посадові обов'язки начальника митного поста "Святошин" Київської митниці ДФС визначені, зокрема, у Положеннях про митний пост "Святошин" Київської митниці ДФС, затверджених наказами Київської митниці ДФС від 30.12.2015 № 421, 30.09.2016 №258 та 17.11.2016 № 336.

Права та обов'язки керівника митного поста встановлені у розділах 3 вказаних Положень.

Зокрема, начальник митного поста забезпечує організацію, забезпечення контролю в межах компетенції виконання структурними підрозділами Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, рішень колегії ДФС, Митниці; надання обов'язкових до виконання доручень працівникам митного поста з питань, що належать до сфери діяльності митного поста та контроль за їх виконанням тощо.

Водночас, описова частина наказу від 23.03.2017 № 37-ДС містить посилання на порушення та недотримання норм:

- Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №631;

- Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316;

- Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684,

Посадові особи митного посту "Святошин" Київської митниці ДФС є державними службовцями, до посадових обов'язків яких належить проведення митного оформлення вантажів, огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, визначення форм та обсягів митного контролю на підставі чинних нормативно-правових документів.

Частиною 2 ст. 62 Закону України № 889-VIII, передбачено, що державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.

Статтею 9 цього Закону, встановлено, що державний службовець під час виконання посадових обов'язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов'язки.

Цією ж статтею передбачено, що державний службовець зобов'язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім визначених законом випадків.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України № 889-VIII, наказ (розпорядження), доручення має містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання. Наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем під час проходження служби на посаді начальника митного посту "Святошин" Київської митниці ДФС регулярно проводились оперативні наради з працівниками структурних підрозділів митного посту, на яких неодноразово зверталась увага посадових осіб на необхідність неухильного додержання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері митного контролю, надавались доручення щодо вжиття дієвих заходів з метою підвищення культури спілкування з декларантами, постійного підвищення професійного рівня та забезпечення сталого зростання надходжень до Державного бюджету України у зв'язку з професійним виконанням посадових обов'язків. Під час таких нарад також проводився аналіз діяльності митного посту "Святошин", зверталась увага на допущені недоліки в роботі та робились усні зауваження відповідальним працівникам.

У той же час, наказ Державної фіскальної служби України від 23.03.2017 № 37-ДС, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, є фактично заходом відповідальності за порушення, які допущені іншими державними службовцями - посадовими особами митного посту "Святошин" Київської митниці ДФС.

Крім того, інформації стосовно конкретних посадових осіб, якими було допущено порушення при митному контролі та оформленні вантажів зазначених вище суб'єктів ЗЕД, матеріали дисциплінарного провадження не містять, а представник відповідачів зазначив, що крім ОСОБА_2 ніхто з посадових осіб митного поста «Святошин» за вказані порушення до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Отже, оскаржуваний наказ порушує загальновизначений принцип персональної відповідальності, встановлений, у тому числі, Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII.

Відповідно до ст. 74 Закону України № 889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Тобто, наказ Державної фіскальної служби України наведеним вище вимогам ст. 74 Закону України № 889-VIII не відповідає.

Так, не враховано проведення позивачем оперативних нарад, надання за їх наслідками відповідних доручень під час службового розслідування, не доведена у встановлений законом спосіб вина для застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

Таким чином, відсутність з боку позивача контролю за належним виконанням підлеглими працівниками митного посту своїх посадових обов'язків належними доказами не підтверджено, а відтак - факт вчинення дисциплінарного проступку не підтверджується.

Крім того, колегією суддів встановлено, що ДФС України видано наказ від 29.11.2016 № 976 "Про відсторонення та проведення службового розслідування", яким, зокрема, дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС доручено з 05.12.2016 по 03.01.2017 провести службове розслідування стосовно начальника митного поста "Святошин" Київської митниці ДФС. Також, на підставі ч. 1 ст. 72 Закону України № 889-VIII, ОСОБА_2 відсторонено від виконання службових обов'язків начальника митного поста "Святошин" Київської митниці ДФС.

Підставою для притягнення позивача до відповідальності зазначено висновок про результати службового розслідування від 30.12.2016 №2457/99-99-06-ДК.

Тобто, висновок про результати службового розслідування було складено до моменту завершення строку, встановленого для проведення службового розслідування.

Згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Статтею 8 Конституції України, закріплено принцип верховенства права, згідно з яким Конституція України має найвищу юридичну силу, і закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Виходячи зі змісту ст. 19 ч. 2 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 4 ст. 74 Закону України «Про державну службу», дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ДФС України при прийнятті оскаржуваного наказу порушено вимоги Закону України «Про державну службу» та КЗпП виходячи з наступного.

Згідно вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Встановлено, що Наказ ДФС України № 37-дс про звільнення позивача прийнятий 23.03.2017 під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листка непрацездатності серії АДВ №340502 (т. 1, а.с. 81), що суперечить положенням ч. 4. ст. 74 Закону України «Про державну службу» та ч. 3 ст. 40 КЗпП України, відповідно до яких не допускається накладення дисциплінарного стягнення та звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

При цьому колегією суддів не беруться до уваги доводи відповідачів стосовно того, що ДФС України як орган, з яким позивач безпосередньо не перебував у трудових відносинах, не володів інформацією щодо його фактичного перебування на роботі у день звільнення, а листок непрацездатності подано саме до Київської митниці ДФС, оскільки у розумінні ч. 3 ст. 40 КЗпП саме ДФС України є власником або уповноваженим ним органом (роботодавцем), і ним прийнято оскаржуване рішення про звільнення позивача із займаної посади начальника митного поста.

Щодо висновку відповідачів про наявність підстав для звільнення позивача за порушення присяги державного службовця, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 65 Закону України «Про державну службу», встановлено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто, протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України № 889-VIII, дисциплінарним проступком, зокрема, є порушення Присяги державного службовця.

Законом також встановлено, що неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов'язків та правил внутрішнього службового розпорядку є службовою дисципліною.

Присягою державного службовця, відповідно до ст. 36 Закону України № 889-VIII, є текст наступного змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".

Отже, сумлінне виконання державним службовцем своїх посадових обов'язків є складовим елементом Присяги державного службовця, проте, її поняття є значно ширшим і передбачає додержання у своїй діяльності законності, охорони прав та свобод людини, громадянина і інтересів держави.

При цьому, визначені ст. 8 Закону України № 889-VIII, обов'язки державного службовця передбачають, зокрема, необхідність: забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Суд зазначає, що підставою для звільнення працівника за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення присяги.

Такий правовий висновок викладено у постанові колегії суддів палати Верховного Суду України в адміністративних справах від 04.06.2013 №21-171а13, винесеній за результатами розгляду справи про скасування наказу про звільнення посадової особи митного органу з держслужби у зв'язку із порушенням присяги, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У даному рішення судом зазначено, що звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок, який підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу.

Також, суд зазначив, що припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція також висловлена Верховним Судом України у постанові від 21.05.2013 у справі №21-403а12.

Щодо порушення відповідачами послідовності накладення дисциплінарного стягнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України №889-VIII, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень є окремим дисциплінарним проступком, а відтак, і окремою підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, відмінною від порушення Присяги державного службовця.

Згідно ч. 1 ст. 66 Закону України № 889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

- зауваження;

- догана;

- попередження про неповну службову відповідність;

- звільнення з посади державної служби.

Частиною п'ятою цієї ж статті, встановлено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення виключного переліку дисциплінарних проступків (зокрема, порушення Присяги державного службовця), а також вчинення систематично (повторно протягом року) прогулу державного службовця без поважних причин.

Водночас, ч.ч. 3, 4 ст. 66 Закону України № 889-VIII, передбачено, що у випадку неналежного виконання державним службовцем посадових обов'язків до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а в разі допущення такого дисциплінарного проступку систематично (повторно протягом року), суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Як слідує зі змісту оскаржуваного наказу, дисциплінарний проступок позивача полягає у незадовільній організації роботи та контролю за роботою посадових осіб митного поста "Святошин" Київської митниці ДФС, несумлінному виконанні службових обов'язків.

Водночас, відповідачами неналежне виконання посадових обов'язків кваліфіковано як порушення Присяги державного службовця, а також принципів етики державної служби, встановлених Правилами етичної поведінки державних службовців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2016 № 65.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 Закону України № 889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Для здійснення дисциплінарного провадження, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (ч. 1 ст. 69 Закону України № 889-VIII).

Також ч. 1 ст. 71 Закону України № 889-VIII, передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, обов'язково проводиться службове розслідування, метою якого є визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку.

З метою виконання завдань службового розслідування особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

У свою чергу, державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема: надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; бути присутнім під час виконання відповідних заходів.

Інформація, зібрана під час дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, дисциплінарною комісією формується у дисциплінарну справу, яка відповідно до ч. 2 ст. 73 Закону України № 889-VIII, повинна містити, зокрема: характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частинами 9, 10 ст. 69 Закону України № 889-VIII, встановлено, що дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Частиною 1 ст. 77 цього Закону, передбачено, що суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання подання дисциплінарної комісії у державному органі приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі (ч.ч. 1,2 ст. 75 Закону України № 889-VIII).

У той же час, як слідує зі змісту наказу Державної фіскальної служби України від 23.03.2017 № 37-ДС, він прийнятий виключно на підставі подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС від 22.03.2017 № 373/99-99-06/ДК.

Доводи відповідачів про те, що листом ДФС від 30.12.2016 №14625/1499-99-06-07-14 позивача було проінформовано про здійснення відносно нього дисциплінарного провадження, запропоновано надати пояснення щодо обставин та причин вчинення дисциплінарного проступку, повідомлено про право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення дисциплінарного стягнення, суд оцінює критично, оскільки вони не підтверджені жодними доказами, зокрема, не надано доказів отримання позивачем вказаного листа.

Отже, при накладенні дисциплінарного стягнення відповідачами порушено вимоги п. 6 ч. 2 ст. 73, ч.ч. 1, 2 ст. 75 Закону України № 889-VIII, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ ДФС України від 23.03.2017 № 37-ДС прийнято з порушенням закону.

Крім того, колегія суддів критично ставиться до посилань відповідачів що до позивача вже застосовувались заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, наказом ДФС від 30.06.2016 № 83-ДС йому оголошено зауваження, а наказами від 05.10.2016, 11.10.2016, 25.11.2016 відповідно № 147-ДС, 162-ДС та № 223-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» - оголошено догани.

Проте, як зазначено вище, згідно ч. 1 ст. 66 Закону України № 889-VIII, такому виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби передує застосування до державного службовця заходу стягнення у вигляду попередження про неповну службову відповідність.

Також відповідачами не надано суду будь-яких доказів притягнення до відповідальності посадових осіб, що було б логічним, з урахуванням висновку службового розслідування про допущені позивачем порушення. Натомість, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку зроблено на підставі доповідних записок Департаменту адміністрування митних платежів. Вказане підтверджується, зокрема, змістом Висновку від 30.12.2016 № 2457/99-99-06/ДК, копія якого міститься в матеріалах справи (т. 1, а.с. 88 - 106).

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ ДФС України від 23.03.2017 № 37-ДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині оскарження наказу Київської митниці ДФС від 29.03.2017 №226-о «Про проведення розрахунку» то він прийнятий внаслідок наказу ДФС України від 23.03.2017 № 37-ДС та є похідним від останнього, а тому також підлягає скасуванню.

Щодо поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 5 Закону України № 889-VIII, у частині відносин, не врегульованих цим Законом, на державних службовців поширюється дія норм законодавства про працю.

Частиною 1 ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати встановлений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Абзацом 3 п. 2 Порядку №100, передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно наявної в матеріалах справи Довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_2 від 18.04.2017 № 71, його середньоденна заробітна плата за останні два місяці роботи складає 404,99 грн., а середньомісячна - 8 099,72 грн.

Отже, позивачу має бути виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.03.2017 по 23.06.2017 у розмірі 23 084,43 грн.

Відповідно до ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, апеляційні скарги є необґрунтованими, їх доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому у їх задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги Київської митниці ДФС та Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Ганечко

Судді: А.Ю. Коротких

Н.М. Літвіна

Головуючий суддя Ганечко О.М.

Судді: Коротких А. Ю.