Справа № 814/846/17
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2017-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

13 вересня 2017 р. Справа № 814/846/17

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_1,
до за участю: представника позивача: ОСОБА_2 представників відповідача: Долина Ю.О., Горнецька М.В.Управління Держпраці у Миколаївській області,
провизнання незаконним наказу від 24.03.2017р. № 72, від 21.04.2017р. № 34 КП,
В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області з вимогами про визнання незаконним наказу №72 від 24.03.17 про проведення позапланової перевірки; визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу №34 КП від 21.04.17.

Свою позицію позивачка обґрунтувала тим, що у відповідача не було передбачених законних підстав для проведення її перевірки, припис за її наслідками не виносився, акт перевірки складено без її участі, іноземних громадян в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" без оформлених договорів не працює, а тому просила визнати протиправними та скасувати відповідні наказ та постанову.

Крім того, представник позивачки послався на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.08.17 по справі про адміністративне правопорушення, якою встановлено відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_1

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію обґрунтував тим, що зазначена перевірка проведена на підставі інформації, що надійшла від Державної міграційної служби України. Відповідно до вимог п.4 ч.3 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, відповідачем було отримано згоду Державної служби України з питань праці. Під час перевірки було опитано ОСОБА_5, яка визнала, що в листопаді-грудні 2016 року в її барі працював громадянин Латвії ОСОБА_7 без оформлення трудового договору з ним. Зазначений факт також підтвердили інші робітники кафе ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Це також узгоджувалось з поясненнями, які надав сам ОСОБА_7 працівникам ДМС. З урахуванням цього, зроблено висновок про порушення підприємцем ОСОБА_5 вимог законодавства та необхідності притягнення за абз. Ч.2 ст.265 КЗпП України, а саме фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована в якості фізичної особи-підприємця 08.02.07. Основним видом діяльності ОСОБА_1 є оптова торгівля одягом і взуттям, роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах та ін.

Окрім іншого, підприємець ОСОБА_1 здійснює свою господарську діяльність у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1

30.01.17 працівниками Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області було опитано громадянина Латвії ОСОБА_7, який надавав письмові пояснення, що проживає у м. Миколаєві, без паспорта та працевлаштувався барменом у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" (арк.спр.63).

17.02.17 УДМС України в Миколаївській області проінформувало про виявлений факт Управління Держпраці у Миколаївській області (арк.спр.43).

09.03.17 Управлінням Держпраці у Миколаївській області отримано згоду Державної служби України з питань праці на проведення позапланової перевірки фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 (арк.спр.44).

24.03.17 Управління Держпраці у Миколаївській області видало наказ №72 "Про проведення перевірок", відповідно до якого передбачено в період з 27.03.17 по 31.03.17 проведення позапланової перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (арк.спр.46).

В період з 29.03.17 по 31.03.17 Управління Держпраці у Миколаївській області проведено позапланову перевірку, за наслідками якої складено Акт №14-01-132/0070. Під час перевірки встановлено, що в листопаді-грудні 2016 року у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", в якому здійснює свою господарську діяльність ОСОБА_1, працював на посаді бармена громадянин Латвії ОСОБА_7, без оформлення трудового договору. Зазначене кваліфіковано як порушення вимог ч.2, 3 ст.24 КЗпП України та ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" (арк.спр.48).

28.03.17 постановою Управління ДМС у Миколаївській області ОСОБА_1 притягнута до адміністративної відповідальності за порушення працевлаштування іноземця, а саме за прийняття на роботу, без відповідного дозволу (арк.спр.62).

03.04.17 Управлінням Держпраці у Миколаївській області у відношенні ОСОБА_1 складено протокол серії №14-01-132/0040 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП, за фактом порушення ч.2, 3 ст.24 КЗпП України та допуску робітника до роботи без оформлення трудового договору.

21.04.17 Управління Держпраці у Миколаївській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №34КП, за те, що в період з листопада по грудень 2016 року підприємцем ОСОБА_5 допущено до роботи громадянина Латвії ОСОБА_7 без дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, виданого державною службою зайнятості та без укладання трудового договору, в тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, а саме 96000 гривень (арк.спр.7).

02.08.17 постановою Центрального районного суду м. Миколаєва провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КупАП - закрито, за відсутністю в її діях складу правопорушення (арк.спр.81).

Відповідно до п.4 ч.3 Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, який затверджений наказом Міністерства соціальної політики України №390 від 02.07.12, позапланові перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.

Така згода у відповідача була (арк.спр.44). З врахуванням викладеного підстав для визнання протиправним та скасування наказу Управління Держпраці у Миколаївській області №72 від 24.03.17 не вбачається, а в цій частині позову належить відмовити.

Відповідно до ст.24 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідальність за порушення зазначених вимог ст.24 КЗпП України передбачена як ч.2 ст.265 КЗпП України, так і ч.3 ст.41 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.265 КЗпП фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків.

Відповідно до ч.2 ст.41 КУпАП правопорушенням вважається фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

У цьому випадку, відповідач ще 03.04.17 скористався своїм правом на притягнення позивачки до юридичної відповідальності, склавши щодо неї протокол про адміністративного правопорушення №14-01-132/0040.

02.08.17 постановою Центрального районного суду м. Миколаєва питання про притягнення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо юридичної відповідальності за фактичний допуск робітника без оформлення трудового договору - вирішено (арк.спр.81).

На переконання суду, використання відповідачем за одним фактом - фактичним допуском працівника ОСОБА_7 до роботи без оформлення трудового договору (контракту) подвійної відповідальності, як за ст.41 КУпАП так і за ст.265 КЗпП, є порушенням принципу «non bis in idem» закріпленим у ст.61 Конституції України, з чим суд погодиться не може.

Відповідно до практики ЕСПЛ, яка вже неодноразово була висловлена у його рішеннях "Надточій проти України", "Озтюрк проти ФРН", "Енгель та інші проти Нідерландів" "Равнсборг проти Швеції", "Путц проти Австрії" та ін., гарантії прав людини передбачені Конвенції щодо кримінального провадження, розповсюджуються у тому числі і на інше публічне переслідування особи, якщо таке переслідування можливо визначити карно кримінально-правовим за національним правом; колом адресатів та правовими наслідками для адресатів ("тест Енгеля").

Враховуючи, що норми ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП поширюються на невизначене коло осіб, а також передбачають покарання особи у значному розмірі, їх можливо розглядати як кримінальне переслідування у розумінні Конвенції, навіть враховуючи те, що національне законодавство не визначає їх, як кримінальне.

В рішеннях "Сергій Золотухін проти Росії", "Остерлунд проти Фінляндії" ЕСПЧ зазначив, що ст.4 Протоколу №7 має розумітися, як така, що забороняє переслідування або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або фактів, які по суті були однаковими.

Суд не може погодитися з поясненнями представника відповідача, що відповідальність, передбачена ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, це різні види відповідальності, а тому на них не розповсюджуються гарантії, передбачені ст.61 Конституції України, ст.4 Протоколу №7 Конвенції, з наступних підстав.

По-перше, диспозиції ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП в частині визначення зазначеного правопорушення абсолютно тотожні: "фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", які не мають жодної відмінності.

По-друге, саме у випадку притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця, суб'єкти відповідальності, як за ч.2 ст.265 КЗпПУ, так і за ч.3 ст.41 КУпАП повністю співпадають. В обох випадках до відповідальності притягається саме фізична особа-підприємець.

Зокрема, у санкції за ч.3 ст.41 КУпАП розмір стягнення для фізичної особи-підприємця визначено окремо від стягнення для посадових осіб підприємств, установ і організацій.

По-третє, в обох випадках у санкціях статті передбачений один й той самий вид стягнення - штраф у грошовій формі.

Тобто, обидві відповідальності, передбачені ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, є за своєю сутністю штрафними (каральними), і жодна з них не має ознаки правовідновленої (компенсаційної) відповідальності.

Саме штрафній характер відповідальності, передбаченої ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, дає підстави суду ототожнювати ці норми, як один вид відповідальності, який відповідно до цілей Конвенції вважається кримінальним.

По-четверте, та обставина, що санкції передбачені ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП містяться у різних нормативно-правових актах, та відповідно до національного законодавства не відносяться до кримінального переслідування, не є вирішальним, оскільки важливішими за "тестом Енгеля" є другий та третій критерій.

Відповідно до ч.4 ст.72 КАС України постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Таким чином, оскільки питання притягнення фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 вже вирішено іншим національним судом по справі №490/3171/17, при цьому до висновків суду позивачка повністю виправдана у скоєні цього правопорушення, суд вважає за необхідним задовольнити позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування постанови про накладення штрафу №34КП від 21.04.17.

З приводу пояснень представників відповідачів, що постанова Центрального районного суду м. Миколаєва по справі №490/3171/17 не може слугувати презумпцією у цій справі, оскільки в ній зазначено про притягнення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за ч.1 ст.41, а не ч.3 ст.41 КУпАП, то суд зазначає наступне.

У справі "Сергій Золотухін проти Росії" ЄСПЛ конкретизував, що право не бути судимим та покараним мусить сприйматись у тому сенсі, що воно забороняє переслідувати чи судити особу за друге правопорушення, якщо останнє походить із тих самих фактів або фактів, що по суті є такими ж, як і ті, по яких мало місце перше правопорушення.

Навіть із пояснень відповідача вбачається, що ч.1 ст.41 у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено інспектором помилково, а необхідно було зазначити ч.3 ст.42. Крім того, визначальним тут є склад правопорушення, а як в протоколі так і в постанові суду йде мова про склад правопорушення: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", який в свою чергу повністю співпадає зі складом правопорушення, передбаченого ч.2 ст.265 КЗпП. Тому навіть ця помилка відповідача у кваліфікації не може надати йому можливість двічі притягати до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, всупереч вимог ст.61 Конституції України та ст.4 Протоколу №7 Конвенції.

Позов задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області про накладення штрафу №34 КП від 21.04.2017 року.

3. Присудити на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області судовий збір в сумі 640,00 гривень (шістсот сорок грн.).

4. В решті позовних вимог відмовити.

5. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Суддя В. В. Біоносенко

Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 18.09.17

Суддя В.В. Біоносенко