Справа № 826/8413/14
Суддя: Епель О.В.
Дата ухвалення: 2017-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/8413/14 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Безименної Н.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Толстунової С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засідання в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання протиправними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в м. Києві від 21.09.2012 р. № 336 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого оперуповноваженого Святошинського районного управління ГУ МВС України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_2.»;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в м. Києві від 03.10.2012 р. № 563 о/с «Щодо особового складу» про звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з 05.10.2012 р.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 липня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2015 року, адміністративний позов було задоволено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 березня 2016 року зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду справи постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 березня 2017 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, вважаючи, що судом неповно з'ясовано обставини цієї справи та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 2000 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ.

20.08.2012 р. у рамках кримінальної справи № 49-3291 порушено кримінальну справу відносно старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів, учинених іноземцями та відносно них, відділу карного розшуку Святошинського РУ ГУМВС України в місті Києві капітана міліції ОСОБА_2 за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.

У зв'язку з цим відносно позивача було проведено службове розслідування, за результатом якого встановлено нехтування позивачем інтересами служби та ігнорування ним норм службової та професійної етики, а саме: приписів Етичного кодексу працівника ОВС України, схваленого рішенням колегії МВС України від 05.10.2000 р. № 7КМ/8, згідно з яким, працівник органів внутрішніх справ України повинен у своїй роботі неухильно керуватись законодавством України, виконувати норми Дисциплінарного Статуту, виявляти стійкість, принциповість, непримиренність у боротьбі зі злочинністю.

Наказом ГУ МВС України в м. Києві від 21.09.2012 р. № 336 «Про звільнення з органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_2.» за порушення службової та професійної етики, нехтування інтересах служби, що призвело до порушення кримінальної справи позивача звільнено з органів внутрішніх справ.

Наказом ГУ МВС України в м. Києві від 03.10.2012 р. № 563 о/с, відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік, згідно з п. 66 (за дискредитацію) з 05.10.2012 р.

Позивач, вважаючи зазначені накази протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок, зокрема порушено норми службової та професійної етики, допущено нехтування інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи, а тому відповідач, вирішуючи питання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, діяв на підставі наданих йому повноважень та у спосіб, передбачений законодавством.

Дослідивши обставини справи, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» від 22.02.2006 р. № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), «Про міліцію» від 20.12.1990 р. № 565-XII, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 565-XII), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 06.12.1991 р. № 552, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Інструкція № 552), Правилами поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.02.2012 р. № 155 (далі - Правила № 155).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У ст. 2 Закону № 565-ХІІ передбачено, що основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення; охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов'язків.

Відповідно до ч. 5 ст. 25 Закону № 565-ХІІ службова особа міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов'язки, несе відповідальність у встановленому порядку.

Пунктом 10 Положення № 114 передбачено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією УРСР та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням. Згідно підпункту «є» п.64 вищевказаного Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

У ст. 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

У ст. 5 Дисциплінарного статуту закріплено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Відповідно до п. 4.1 розділу 3 Правил № 155 працівник органів внутрішніх справ, керуючись Присягою, відповідно до службового обов'язку, дотримуючись професійних честі і гідності, бере на себе такі моральні зобов'язання: визнавати пріоритет державних і службових інтересів над особистими у своїй діяльності; бути прикладом безумовного дотримання вимог законів та службової дисципліни в професійній діяльності та приватному житті, залишатися за будь-яких обставин чесним і непідкупним, відданим інтересам служби; ставитися нетерпимо до будь-яких дій, які ображають та принижують людську гідність, заподіюють біль і страждання, являють собою тортури, жорстокість, нелюдське поводження з людьми; бути мужнім і безстрашним у небезпечних ситуаціях, які виникають під час припинення правопорушення, ліквідації наслідків аварій та стихійного лиха, проведення заходів щодо порятунку життя і збереження здоров'я людей; виявляти твердість і непримиренність у боротьбі зі злочинцями, застосовуючи для досягнення поставленої мети виключно законні і високоморальні принципи; зберігати і примножувати службові традиції органів внутрішніх справ.

Пунктом 7.2 розділу 7 Правил № 155 закріплено, що працівник органів внутрішніх справ зобов'язаний неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством та Законом України „Про міліцію", уникати дій, які можуть бути сприйняті як підстава підозрювати його в корупції. Своєю поведінкою він має продемонструвати, що не терпить будь-яких проявів корупції, відкидає пропозиції про незаконні послуги, чітко розмежовує службу і приватне життя, при найменших ознаках корумпованої поведінки інших осіб інформує керівника свого структурного підрозділу (пам'ятка-застереження працівника органів внутрішніх справ України про спеціальні обмеження, передбачені законодавством України (додаток)).

Згідно зі ст. 12, ч. 1, 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

З метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У п.п. 2, 10, 11 Інструкції № 552 передбачено, що завданням службового розслідування є повне, об'єктивне та всебічне розслідування обставин порушень, скоєних особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, виявлення причин і умов, що сприяли їхньому скоєнню, встановлення винних і забезпечення правильного застосування чинних нормативних актів, для того щоб кожний винний був притягнутий до відповідальності, а жодний невинний не постраждав.

При проведенні службового розслідування повному, об'єктивному і всебічному дослідженню підлягають подія порушення (час, місце, спосіб, інші обставини), наявність вини працівника органів внутрішніх справ у скоєнні порушення, мета та мотиви порушення, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності порушника як ті, що пом'якшують чи обтяжують його відповідальність, характеристика особи, яка скоїла порушення (ставлення до служби, поведінка до порушення), причини та умови, що сприяли скоєнню порушення, характер і розмір нанесених порушенням збитків.

Проведенню службового розслідування, як правило, має передувати підготовка, в ході якої працівник (якому воно доручено) розробляє план, визначає форми та методи розслідування, вивчає законодавство, інші інформативні акти, аналізує матеріали попередніх перевірок, збирає необхідну інформацію для забезпечення повноти й об'єктивності розслідування.

У п.п. 13.1 п. 13 Інструкції № 552 закріплено, що посадова особа при проведенні службового розслідування має право отримувати від працівників внутрішніх справ і громадян письмові пояснення.

Згідно з п.п. 14, 15, 17 Інструкції № 552 посадова особа при проведенні службового розслідування зобов'язана вжити всіх законних заходів щодо встановлення обставин, зазначених у п. 10 цієї Інструкції; дотримуватися передбачених законом прав та інтересів заявника, особи, щодо якої проводять службове розслідування, інших осіб, які беруть у ньому участь; роз'яснювати заявникам і особам, стосовно яких проводять службове розслідування, їхні права, забезпечувати здійснення цих прав у межах своєї компетенції; ознайомити із затвердженим висновком службового розслідування особу, стосовно якої воно проводилося, якщо це не суперечить вимогам дотримання державної або службової таємниці.

Особа, стосовно якої проводилося службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, заявляти клопотання, надавати докази стосовно обставин, що досліджувалися, заявляти відводи щодо працівника, який проводить службове розслідування, подавати скарги на його дії та рішення, знайомитися після закінчення службового розслідування із затвердженим висновком.

У висновку по результатах службового розслідування має бути вказано, зокрема суть встановленого порушення та його наслідки, чим підтверджується чи виключається вина працівника, обставини, що пом'якшують і посилюють його відповідальність, причини та умови, що сприяли порушенню, прийняті або запропоновані заході по їх усунення.

Відповідно до п.п. «й» 64, 66 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ.

Отже, з викладених правових норм вбачається, що порушення дисципліни особою, яка проходить службу в органах внутрішніх справ, та набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення такої особи до кримінальної відповідальності є різними підставами для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Так, правовою підставою для звільнення особи за порушення дисципліни є наявність в її діях (бездіяльності) складу дисциплінарного проступку, тобто невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни, а для звільнення особи у зв'язку з вчиненням нею кримінального правопорушення - набрання законної сили відповідним рішенням суду.

При цьому, слід враховувати, що застосуванню заходу дисциплінарного випливу повинно передувати службове розслідування, проведене у чіткій послідовності з вимогами законодавства та з дотриманням процесуальних прав особи, щодо якої воно здійснювалося.

Таким чином, переглядаючи оскаржуване судове рішення у межах апеляційної скарги та усуваючи неповноту встановлення судом першої інстанції обставин справи, колегія суддів, враховуючи висновки ВАСУ, викладені в ухвалі від 22.03.2016 р., які відповідно до ч. 5 ст. 227 КАС України є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді даної справи, перевіряє наявність правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, зокрема факту вчинення ним дисциплінарного проступку, оцінює докази, якими підтверджуються або спростовуються такі обставини, у тому числі висновок службового розслідування, досліджує дотримання відповідачем порядку його проведення.

Дослідивши матеріали службового розслідування, проведеного стосовно позивача, витребувавши від слідчих органів та від судових інстанцій відомості щодо руху кримінальної справи, порушеної у відношенні позивача, апеляційний суд встановив наступне.

Так, 21.08.2012 р. до відділу інспекції з особового складу УКЗ надійшла інформація про те, що ГПУ відносно позивача порушено кримінальну справу № 49-3291 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 3654, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 368 КК України /Т. 2 а.с. 91/.

У цей же день зазначені обставини разом з повідомленням про проведення службового розслідування ГУ МВС України в м. Києві були доведені до відома Департаменту кадрового забезпечення МВС України /Т.2 а.с.91/.

21.09.2012 р. ГУ МВС України в м. Києві складено висновок службового розслідування за фактом порушення ГПУ кримінальної справи відносно капітана міліції ОСОБА_2, яким встановлено, що ГПУ дійсно порушено кримінальну справу № 49-3291 щодо зловживання владою та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин, провадження по якій триває, а також встановлено періоди проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ та відомості щодо застосованих до нього дисциплінарних стягнень /Т.2 а.с.92-96/.

За результатами проведеного службового розслідування, згідно із зазначеним документом, уповноважені особи ГУ МВС України в м. Києві дійшли висновку, що службове розслідування слід припинити, а позивача слід звільнити за порушення норм службової та професійної етики, нехтування інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи та пред'явлення обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України, з урахуванням того, що за фактом порушення кримінальної справи № 49-3291 були проведені службові розслідування та винних працівників було притягнуто до суворої дисциплінарної відповідальності /Т. 2 а.с.95-96/.

21.09.2012 р. наказом ГУ МВС України № 336 до позивача застосовано захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення.

24.09.2012 р. ГУ МВС України в м. Києві складено висновок службового розслідування за результатами розгляду подання ГПУ в порядку ст. 23-1 КПК України, яким встановлено, що досудове слідство у кримінальній справі № 49-3291 завершено, у поданні ГПУ зазначено причини та умови, за яких стало можливим вчинення обвинуваченими особами відповідних злочинів, а також, зокрема встановлено, що до позивача за порушення норм службової та професійної етики, нехтування інтересами служби, що призвело до порушення кримінальної справи та пред'явлення обвинувачення у вчиненні злочинів застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення /Т.2 а.с.97-104/.

03.10.2012 р. наказом ГУ МВС України в м. Києві № 563 о/с «Щодо особового складу» позивача звільнено з ОВС на підставі наказу від 21.09.2012 р. № 336 за п. 66 Положення № 114 (за дискредитацію) /Т.2 а.с.105/.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 09.09.2016 р. у справі № 2608/20363/12, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09 березня 2017 року, обвинувальний акт, зокрема складений у відношенні позивача, було повернуто до ГПУ через відсутність в ньому формулювання обвинувачення, яке б містило обставини вчинення злочину, час, місце спосіб тощо /Т. 2 а.с. 130-136/.

Дослідивши вищезазначені докази та обставини справи, колегія суддів звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування від 21.09.2012 р., на підставі якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, всупереч п.п. 10, 17 Інструкції № 552, не встановлено наявності вини позивача у скоєнні порушення, мети та мотивів порушення, обставини, які впливають на ступінь і характер його відповідальності як ті, що її пом'якшують чи обтяжують, причини та умови, що сприяли скоєнню порушення, характер і розмір нанесених збитків, також не зазначено, які ж саме норми законодавства порушені позивачем, а лише вказано норми КК України, за якими здійснюється кримінальне провадження.

Однак, КК України не регулює питання щодо проходження служби працівниками ОВС, порядок проведення службового розслідування відносно вчинених ними діянь та застосування до них заходів дисциплінарної відповідальності.

Більш того, при проведенні службового розслідування відповідачем не виконано його обов'язку щодо забезпечення реалізації позивачем його права на надання письмових пояснень, доказів стосовно обставин, що досліджувалися, заявлення клопотань та відводів працівнику, який проводив службове розслідування, подання скарг на його дії та рішення, ознайомлення після закінчення службового розслідування із затвердженим висновком, що також є порушенням Інструкції № 552.

У контексті дослідження вказаних обставин справи колегія суддів зазначає, що ані відповідачем, ані органами слідства, що здійснюють кримінальне провадження стосовно позивача, не було надано суду оригіналу та/або копії письмових пояснень позивача, наданих ним саме в ході службового розслідування, а натомість повідомлено про їх відсутність у матеріалах останнього.

При цьому, пояснення позивача про те, що ним надавалися якісь письмові пояснення приблизно в період проведення службового розслідування, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, як було встановлено вище, такі обставини не підтверджуються жодними доказами, є суперечливими і засновані на припущеннях, а отже, виходячи з вимог щодо обґрунтованості судового рішення, регламентованих ст. 159 КАС України, вони підлягають оцінці в сукупності з іншими обставинами справи та не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Окрім викладеного, апеляційний суд зазначає, що в матеріалах службового розслідування взагалі відсутні відомості щодо обізнаності позивача про проведення службового розслідування та роз'яснення останньому його процесуальних прав.

Таким чином, відповідачем при проведенні службового розслідування не вжито достатніх та необхідних заходів щодо встановлення обставин, які є необхідними для притягнення особи для дисциплінарної відповідальності, не дотримано передбачених законом прав та інтересів позивача як особи, щодо якої воно проводилося, а висновок, складений за його результатами, не відповідає вимогам щодо повноти та об'єктивності і не підтверджує факту вчинення позивачем безпосередньо дисциплінарного проступку у вигляду дискредитації, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Доводи відповідача щодо порушення стосовно позивача кримінального провадження, з урахуванням вищевикладених обставин, є необґрунтованими, оскільки у рамках кримінального провадження встановлюється факт вчинення особою злочину, який є доведеним з дня набрання відповідним вироком суду законної сили. В іншому ж випадку врахування самих лише обставин, встановлених досудовим розслідуванням, суперечить презумпції невинуватості, регламентованій ч. 1 ст. 62 Конституції України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що накази ГУ МВС України в м. Києві від 21.09.2012 р. № 336 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого оперуповноваженого Святошинського районного управління ГУ МВС України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_2.» та від 03.10.2012 р. № 563 о/с «Щодо особового складу» в частині щодо звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, у ч. 1, 3 ст. 235 КЗпП України чітко визначено, що в разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Отже, виходячи з викладеної законодавчої норми, достатньою та необхідною сатисфакцією порушеного права протиправно звільненої особи є поновлення на роботі зі стягненням на її користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, колегія суддів встановила, що на підставі постанови КМУ від 16.09.2015 р. № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства органів внутрішніх справ України» було розпочато процедуру ліквідації Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві.

Наказом МВС України від 06.11.2015 р. № 1388 «Про організаційно-штатні зміни», зокрема скасовано всі штати ГУ МВС у м. Києві, включаючи Святошинське районне управління.

На теперішній час, згідно з відомостями в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ГУ МВС у м. Києві перебуває у стані припинення.

Враховуючи наведені вище положення ст. 235 КЗпП України та встановлені обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає, що в даному випадку поновлення позивача в порядку частини 1 вказаної законодавчої норми є неможливим внаслідок ліквідаційної процедури ГУ МВС у м. Києві, зокрема його структурного підрозділу - Святошинського районного управління ГУ МВС у м. Києві, а тому доцільною та справедливою сатисфакцією прав позивача у даному випадку буде визнання позивача звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП України та стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що у відповідності до ст. 11 КАС України обумовлює необхідність вийти за межі позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 18 постанови Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

При цьому, колегія суддів враховує правову позицію Конституційного Суду України, викладену в рішенні від 30.01.2003 р. N 3-рп/2003, відповідно до якої правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Крім того, у рішенні від 10.04.2008 р. по справі «Вассерман проти Росії» Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Разом з тим, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи викладене, визначаючи розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до п. 2, 8 Постанови КМУ від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

При цьому, слід враховувати, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, допомога по безробіттю тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Виходячи з наведених правових норм, колегія суддів встановила, що період вимушеного прогулу позивача, тобто з 04.10.2012 р. по 19.09.2017 р. включно, становить 1243 дні, а середньоденний заробіток за останні два місяці перед звільненням: 83,48 грн. /Т.2 а.с.189/.

Таким чином, сума відшкодування середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 1243х83,48=103765,64 грн.

Разом з тим, колегія суддів встановила, що в період з листопада 2015 року по серпень 2017 року включно, тобто після звільнення зі Святошинського РУ ГУ МВС у м. Києві, позивач працював в ГУ НП у м. Києві на посаді старшого оперуповноваженого та отримав за цей період роботи заробітну плату в загальному розмірі 60 050,96 грн. /Т. 2 а.с. 196/, а отже, зазначена сума доходу позивачу повинна бути врахована судом при розрахунку розміру відшкодування за час вимушеного прогулу з 04.10.2012 р. по 19.09.2017 р. включно.

Отже, розмір заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу дорівнює (1243 дні х 83,48 грн.) - 60 050,96 грн. = 43 714,68 грн., що підлягають стягненню на його користь за рахунок ГУ МВС у м. Києві.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст. 86 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно встановлено фактичні обставини справи та порушено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Відповідно до п. 1, 4 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 березня 2017 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню, а також суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати позивача звільненим за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України і стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 березня 2017 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання протиправними та скасування наказів - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві від 21.09.2012 р. № 336 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого оперуповноваженого Святошинського районного управління ГУ МВС України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_2.».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві від 03.10.2012 р. № 563 о/с «Щодо особового складу» в частині про звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з 05.10.2012 р.

Визнати старшого оперуповноваженого Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_2 звільненим за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.10.2012 р. по 19.09.2017 р. включно у розмірі 43 714,68 грн. (сорок три тисячі сімсот чотирнадцять гривень та шістдесят вісім копійок).

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 20 вересня 2017 року.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Епель О.В.

Судді: Безименна Н.В.

Кобаль М.І.