Справа № 766/12299/16-а
Суддя: Золотніков О.С.
Дата ухвалення: 2017-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2017 р.м.ОдесаСправа № 766/12299/16-а

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Голяк В.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 та представника відповідача Піткова І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі начальник Азово-Чорноморського РУ ДПС України, начальник Азово-Чорноморського РУ). З урахуванням заяв про доповнення та збільшення позовних вимог позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності», а судові витрати позивача покласти на відповідача (а. с. 3-7, 106-110, 161).

В обґрунтування позову зазначалось, що у вихідний день 13 серпня 2016 року, близько 8 години, позивач прибув до Азово-Чорноморського РУ ДПС України у цивільному одязі з метою забрати військову форму одягу для її прання, оскільки з 15 серпня 2016 року вибував у другу частину чергової відпустки за 2016 рік. Близько 10 години позивача викликав начальник Азово-Чорноморського РУ та повідомив йому, що стосовно нього призначено службове розслідування. Через 20-30 хвилин до позивача підійшов заступник начальника Азово-Чорноморського РУ з питань морської охорони капітан II рангу ОСОБА_2 та повідомив, що він проводить службове розслідування і для його проведення йому необхідний аудиторський звіт за результатами проведеного внутрішнього аудиту в Херсонському прикордонному загоні, після чого сказав, щоб позивач йшов до його кабінету та здійснював оформлення акту приймання передачі аудиторського звіту. Позивач зайшов до кабінету капітана II рангу ОСОБА_2 , де у цивільному одязі перебували ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які сиділи за столами. ОСОБА_3 запитав ОСОБА_1 , чому останній зайшов до кабінету без дозволу. Позивач відповів, що зайшов до робочого кабінету капітана II рангу ОСОБА_2 , який просив його передати аудиторський звіт та оформити відповідний акт приймання-передачі. Під час спілкування ОСОБА_3 вимагав від позивача прийняти стройове положення у відповідності до вимог Стройового статуту Збройних Сил України. Позивач повідомив ОСОБА_3 , що перебуває на вихідному дні та стройове положення прийняти не може у зв`язку з тим, що перебуває у цивільному одязі, а також те, що по службі позивач підпорядкований начальнику Азово-Чорноморського РУ відповідно до п. 1 Положення про сектор внутрішнього аудиту регіонального управління Державної прикордонної служби України. На підставі вказаних подій, ОСОБА_3 складено рапорт на ім`я начальника Азово-Чорноморського РУ з клопотанням про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Наказом начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності» позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана» за порушення вимог ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному дотриманні правил поведінки та порядку виконання елементів військової ввічливості по відношенню до старшого за своїм службовим становищем і військовим званням. На думку позивача, названий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а саме ст. 45 Конституції України, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 33, 195 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 27, 83 Стройового статуту Збройних Сил України, ст. 1-2, ч. 4 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», положення Кодексу адміністративного судочинства України. Так, на думку апелянта, судом не прийнято до уваги, що стороною відповідача не надано до суду доказів того, що 13 серпня 2016 року (субота) ОСОБА_1 залучався до несення служби, чергування, тобто до виконання обов`язків військової служби, а також те, що ОСОБА_3 того ж дня був наділений службовими повноваженнями. Судом також не прийнято до уваги, що свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 5 квітня 2017 року у судовому засіданні зазначили, що 13 серпня 2016 року ОСОБА_1 перебував у цивільній формі одягу, що підтверджує те, що позивач знаходився у вихідному дні та вважався таким, що не виконував обов`язки військової служби. Крім того, стройове положення відповідно до ст. 27 Стройового статуту Збройних Сил України приймається лише у військовій формі одягу. Апелянт зазначає про відсутність належних доказів щодо можливого порушення позивачем правил поведінки під час спілкування з ОСОБА_3 .. У зв`язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити оскаржене судове рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи позивача в підтримку апеляційної скарги, а також представника відповідача про залишення постанови суду першої інстанції без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Судом встановлено, що станом на серпень 2016 року майор ОСОБА_1 проходив службу на посаді головного аудитора сектору внутрішнього аудиту Азово-Чорноморського РУ ДПС України.

13 серпня 2016 року заступником начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України полковником Котляровим Р.В. на ім`я начальника Азово-Чорноморського РУ подано рапорт з клопотанням про притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Наказом начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності» за порушення вимог ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному дотриманні правил поведінки та порядку виконання елементів військової ввічливості по відношенню до старшого за своїм службовим становищем і військовим званням, головному аудитору сектору внутрішнього аудиту Азово-Чорноморського РУ майору ОСОБА_1 оголошено «сувору догану».

Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності порушень в діях начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України, визнавши оскаржений по справі наказ таким, що винесений правомірно, в межах наданої законом компетенції.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Частиною 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На підставі ст. 68 названого Статуту на молодших та старших офіцерів може бути, серед інших, накладене дисциплінарне стягнення сувора догана.

Як встановлено матеріалами справи, 13 серпня 2016 року заступником начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України полковником Котляровим Р.В. на ім`я начальника Азово-Чорноморського РУ подано рапорт з клопотанням про притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Матеріалами справи встановлено, що на підставі названого рапорту начальником Азово-Чорноморського РУ ДПС України видано наказ від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності», яким за порушення вимог ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України, що виразилось у неналежному дотриманні правил поведінки та порядку виконання елементів військової ввічливості по відношенню до старшого за своїм службовим становищем і військовим званням, головному аудитору сектору внутрішнього аудиту Азово-Чорноморського РУ майору ОСОБА_1 оголошено «сувору догану» (а. с. 8).

Таким чином, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності з оголошенням дисциплінарного стягнення «сувора догана» на підставі рапорту заступника начальника Азово-Чорноморського РУ, в якому зазначено про порушення позивачем ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці, які за своїм службовим становищем і військовим званням (статті 31 і 32 цього Статуту) не є стосовно інших військовослужбовців начальниками або підлеглими, можуть бути старшими чи молодшими за військовим званням. Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців.

Згідно ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 549-XIV, під час звертання начальника або старшого за військовим званням до окремих військовослужбовців вони, за винятком хворих, приймають стройове положення і називають свою посаду, військове звання та прізвище.

В названому вище рапорті заступника начальника Азово-Чорноморського РУ полковника ОСОБА_3 зазначено, що 13 серпня 2016 року близько 10 год. 35 хв. в присутності заступника начальника Азово-Чорноморського РУ з логістики полковника ОСОБА_4 , заступника начальника Азово-Чорноморського РУ з питань морської охорони капітана ІІ рангу ОСОБА_2 , офіцера сектору по роботі з персоналом регіонального управління майора ОСОБА_5 , полковником ОСОБА_3 зроблено зауваження головному аудитору регіонального управління майору ОСОБА_1 щодо порядку дотримання правил поведінки в кабінеті заступників начальника регіонального управління, порядку виконання елементів військової ввічливості та культури поведінки, дотримання вимог ст. 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України. На що майор ОСОБА_1 відповів, що він не підпорядковується полковнику ОСОБА_3 , а підпорядковується начальнику Азово-Чорноморського РУ, та не запитавши дозволу, вийшов з кабінету.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач пояснив, що 13 серпня 2016 року, у вихідний день, близько 8 години прибув до Азово-Чорноморського РУ у цивільному одязі з метою забрати військову форму одягу для її прання, оскільки з 15 серпня 2016 року вибував у другу частину чергової відпустки за 2016 рік. Близько 10 години позивача викликав начальник Азово-Чорноморського РУ та повідомив йому, що стосовно нього призначено службове розслідування. Через 20-30 хвилин до позивача підійшов заступник начальника Азово-Чорноморського РУ з питань морської охорони капітан II рангу ОСОБА_2 та повідомив, що він проводить службове розслідування та для його проведення йому необхідний аудиторський звіт за результатами проведеного внутрішнього аудиту в Херсонському прикордонному загоні. Одночасно ОСОБА_2 сказав ОСОБА_1 йти до його кабінету та здійснити оформлення акту приймання передачі аудиторського звіту на його робочому місці. Позивач, постукавши у двері, зайшов до кабінету капітана II рангу ОСОБА_2 , де у цивільному одязі перебували заступники начальника Азово-Чорноморського РУ полковники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які сиділи за столами. ОСОБА_3 запитав ОСОБА_1 , чому останній зайшов до кабінету без дозволу. Позивач відповів, що зайшов до робочого кабінету капітана II рангу ОСОБА_2 , який просив його передати аудиторський звіт та оформити відповідний акт приймання-передачі. Під час спілкування ОСОБА_3 вимагав від позивача прийняти стройове положення у відповідності до вимог Стройового статуту Збройних Сил України, на що позивач повідомив про те, що перебуває на вихідному дні та стройове положення прийняти не може у зв`язку з тим, що перебуває у цивільному одязі, а також те, що по службі позивач підпорядкований начальнику Азово-Чорноморського РУ відповідно до п. 1 Положення про сектор внутрішнього аудиту регіонального управління Державної прикордонної служби України, після чого, не запитавши дозволу, вийшов з кабінету.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається та стороною відповідача не заперечується, що після отримання рапорту полковника ОСОБА_3 , начальником Азово-Чорноморського РУ ДПС України не було призначене службове розслідування.

Виходячи з наведених вище положень ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Таким чином, накладенню дисциплінарного стягнення на військовослужбовця має передувати повне встановлення командиром (начальником) обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Крім того, наведеними вище положеннями ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Виходячи з наведених норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також викладених в рапорті полковника ОСОБА_3 обставин, з яких неможливо повно та об`єктивно встановити наявність факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного правопорушення, ступень його вини та мотиви поведінки підлеглого, начальник Азово-Чорноморського РУ ДПС України до прийняття рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності повинен був забезпечити право останнього надати пояснення з приводу обставин, викладених в рапорті полковника ОСОБА_3 ..

При цьому апеляційний суд знаходить обґрунтованими доводи позивача щодо відсутності у його діях порушень ст. 83 Стройового статуту Збройних Сил України, оскільки знаходження старшого офіцера у вихідний день на території військової частини у цивільному одязі виключає необхідність прийняття ним стройового положення при зверненні до нього старшого за званням військовослужбовця.

Згідно ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи оскаржений наказ начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України із врахуванням положень ч. 3 ст. 2 КАС України, які узгоджуються з наведеними вище положеннями ч. 1 ст. 5 та ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності суперечить вимогам обґрунтованості, оскільки при виданні наказу не встановлені, а, отже, і не враховані усі обставини, що мають значення для прийняття рішення. При цьому відповідачем не забезпечено право позивача на участь у процесі прийняття рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, притягнення ОСОБА_1 оскарженим наказом начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України до дисциплінарної відповідальності відбулося в період проведення стосовно позивача службового розслідування, призначеного наказом відповідача від 13 серпня 2016 року № 454-аг, за результатами якого наказом начальника Азово-Чорноморського РУ від 13 вересня 2016 року № 268-ВВ ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з оголошенням «суворої догани» (а. с. 127-128). Проте, в подальшому наказ начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 13 вересня 2016 року № 268-ВВ було скасовано наказом Голови Державної прикордонної служби України від 30 вересня 2016 року № 489-аг за результатами звернення ОСОБА_1 (а. с. 110).

Враховуючи факт скасування наказу начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 13 вересня 2016 року № 268-ВВ Головою Державної прикордонної служби України, а також порушення відповідачем вимог обґрунтованості рішення та не забезпечення права позивача на участь у процесі прийняття рішення при виданні оскарженого по даній справі наказу від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ, апеляційний суд приходить також до висновку про певну упередженість в рішеннях відповідача при притягненні ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що суперечить положенням п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України.

За таких обставин, враховуючи невідповідність оскарженого наказу відповідача вимогам обґрунтованості, неупередженості та забезпечення особі права на участь у процесі прийняття рішення, апеляційний суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу начальника Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності», тобто про задоволення вимог позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частинам 1 та 3 ст. 87 названого Кодексу судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед інших, витрати сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду.

На підставі ст. 91 КАС України витрати сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду, включають витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла. Крім того, стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб`єктом владних повноважень, та її представнику сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем подано клопотання про відшкодування витрат, пов`язаних з переїздом до іншого населеного пункту, найманням житла та добових у зв`язку із прибуттям до суду першої інстанції на 10 квітня 2017 року, у розмірі 624 грн. 97 коп. (354 грн. 97 коп. (витрати на проїзд) + 210 грн. (витрати у зв`язку з найманням житла) + 60 грн. (добові) = 624 грн. 97 коп.) (а. с. 163).

Названі витрати ОСОБА_1 , пов`язані із прибуттям до суду першої інстанції, підтверджуються копіями розрахункових документів (а. с. 163-164), а тому у відповідності до ч. 1 ст. 94 КАС України підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, тобто Азово-Чорноморського РУ ДПС України.

Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, постановлене судове рішення на підставі пунктів 1, 3 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про задоволення вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року № 226-ВВ «Про притягнення до відповідальності».

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судові витрати в сумі 624 (шістсот двадцять чотири) грн. 97 коп..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст постанови складено 18 вересня 2017 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

В.О. Скрипченко