Справа № 805/5196/15-а
Суддя: Арестова Л.В.
Дата ухвалення: 2017-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2017 р. Справа №805/5196/15-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 17-05

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., при секретарі судового засідання Лопушанському Д.О.,
за участю:
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Штукіна В.А.,
представника відповідачів Теплякова І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України,
ІНФОРМАЦІЯ_1
про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про:
- визнання незаконним та скасування наказу командира Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 в частині звільнення з займаної посади і призначення на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області;
- визнання незаконним та скасування наказу т.в.о. Дружківського міського військового комісаріату ОСОБА_2 від 08 грудня 2015 року № 124 в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення;
- поновлення на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату;
- стягнення з Донецького обласного військового комісаріату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року по день розгляду справи.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01.08.1989 року перебував на службі в Збройних Силах України, з 22.08.2006 року обіймав посаду військового комісара Дружківського МВК у Донецькій області. З 15.11.2015 року позивачу надана чергова відпустка по 15.12.2015 року. Крім цього, з 30.11.2015 року по 18.12.2015 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні, а з 19.12.2015 року - на амбулаторному.
Разом з цим, позивач зазначає, що наказом Командувача сухопутних військ Збройних Сил України № 867 від 10.11.2015 року його звільнено із займаної посади та призначено на посаду у Софіївському районному військовому комісаріаті Дніпропетровської області на підставі п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ. Також наказом т.в.о. Дружківського МВК № 124 від 08.12.2015 року позивача виключено зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. Таким чином наказ про звільнення було прийнято у той час, коли позивач знаходився на лікуванні, що суперечить нормам КЗпПУ.
Також, посилаючись на п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, позивач зазначає що прийняття рішення щодо його переміщення прийнято без урахування тієї обставини, що позивач здійснює догляд за своїми непрацездатними родичами.
Позивач вважає, що відповідачем порушено п.п. 5, п. 1.5, п. 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних сил України та вимоги п. 2.9.2.10 Інструкції з організації обліку особового складу ЗСУ, затвердженої Наказом МОУ № 333 від 26.05.2014 року.
У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали з підстав, викладених у ньому, наполягали на його задоволенні в повному обсязі.
Представник відповідачів до суду з`явився, проти задоволення позову заперечував з підстав правомірності спірних наказів. Зазначив, що останні прийняті уповноваженою особою в межах повноважень та компетенції, у відповідності до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, а саме для більше доцільного використання за досвідом роботи. Дружківський обласний військовий комісаріат як і Донецький обласний військовий комісаріат виконували наказ командування, а отже в їх діях відсутні ознаки незаконності. Представник відповідачів у судових засіданнях в ході розгляду справи зазначав, що наказ про переміщення позивача з посади військового комісара Дружківського міського військового комісаріату на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області здійснено на виконання плану переміщення осіб офіцерського складу військових комісаріатів, на підставі чого при прийнятті спірних наказів не досліджувалося питання щодо того, чи є в позивача потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками.
В матеріалах справи наявні аналогічні письмові заперечення проти позову Донецького обласного військового комісаріату.
Заслухавши осіб, які беруть участі у справі, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою у АДРЕСА_1 , з 01 серпня 1989 року перебуває на військовій службі, з 22 серпня 2006 року обіймав посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (МВК) (а.с. 55), останнє здобу на службі звання підполковник.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.10.2015 року № 201 ОСОБА_1 надано щорічну відпустку на 30 діб з 16.11.2015 рок по 15.12.2015 року (а.с. 41).
Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.11.2015 року № 867, підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського МВК, увільнено від займаної посади та призначено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 30-33, 54).
Як пояснив у судовому засіданні представник ІНФОРМАЦІЯ_1 , витяг з вищевказаного наказу надійшов на адресу Донецького обласного військового комісаріату засобами електронного зв`язку від командувача ОК ІНФОРМАЦІЯ_5 . Зазначена обставина, а також те, що 19 листопада 2015 року вищевказаний наказ було направлено засобами електронного зв`язку Військовим комісаріатам МРВК встановлена постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року, яка набрала законної сили, у справі № 805/823/16-а за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Листом військової частини від 7 листопада 2015 року № 1314/4/34/2476 військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України з метою виконання плану переміщення військових комісарів запропоновано військовим комісарам надати до штабу військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України документи на призначення військових комісарів згідно плану, що додається (а.с. 43).
У плані переміщення зазначено про переміщення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області і призначення на посаду військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 34-38).
05 грудня 2015 року наказом військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 № 233 прийнято рішення про передачу ОСОБА_1 справ та посади після виходу із щорічної відпустки за 2015 рік (а.с. 8-9).
У період перебування у черговій відпустці, що надана ОСОБА_1 з 16 листопада по 15 грудня 2015 року, позивач, 30 листопада 2015 року поступив на стаціонарне лікування до Дружківської міської лікарні, де знаходиться до 18 грудня 2015 року, а з 19.12.2015 року по 29.12.2015 року - на амбулаторному, про що свідчать довідка медичної установи, виписка з медичної карти хворого, лікарняні листи (а.с. 11, 12, 219, 220).
08 грудня 2015 року т.в.о. військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області ОСОБА_2 прийнято наказ № 124, в якому визначено: вважати позивача таким, що справи та посаду здав та вибув до нового місця служби; з 08 грудня 2015 року виключено позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечень (а.с. 10).
Не погодившись зі спірними наказами від 10.11.2015 року № 867, від 08.12.2015 року № 124 позивач звернувся до суду із позовом, що розглядається в межах даної справи № 805/5196/15-а.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року у справі № 805/5196/15-а, яка залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду України від 18 травня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів, - задоволено частково; наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, - скасовано; поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_6 в особі Дружківського міського військового комісаріату нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2015 року; в решті позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 червня 2017 року К/800/20875/16 постанову Донецького окружного адміністративного суду України від 17 лютого 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду України від 18 травня 2016 року у справі № 805/5196/15-а скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Колегією суддів касаційної інстанції підставами для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанції визначено те, що суд першої інстанції не надав оцінку викладеним в позовній заяві обставинам щодо недотримання відповідачем вимог пункту 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, оскільки відповідачем під час вирішення питання про призначення позивача на посаду в іншу місцевість не було враховано те, що догляду потребує його батько ОСОБА_3 , який є інвалідом ІІІ групи. Крім цього, висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу № 124 від 8 грудня 2015 року є помилковими, оскільки спірні накази стосуються переміщення позивача з однієї посади на іншу рівнозначну, а не звільнення позивача із військової служби.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до постановлення незаконної ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі. Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.
26 червня 2017 року справа надійшла до Донецького окружного адміністративного суду, ухвалою суду від 27 червня 2017 року прийнята до провадження.
При прийнятті рішення у справі суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідне до ч.ч. 1, 4 ст. 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008).
Пунктом 1 Положення № 1153/2008 встановлено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з п. 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Пунктом 82 Положення № 1153/2008 встановлено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця.
Відповідно п. 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Згідно з п. 112 Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
У той же час, як закріплено у цьому пункті Положення, зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім випадку, зокрема, потреби у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Як вбачається з пояснень позивача, наданих в ході розгляду справи, він здійснює догляд за батьками, що досягли пенсійного віку. Крім цього, батько позивача є особою, що потребує догляду, оскільки є інвалідом ІІІ групи та має кілька стійких хронічних захворювань. Крім цього, догляду потребує батько дружини - ОСОБА_4 (а.с. 13-14). Також позивач здійснює сторонній нагляд за бабусею ОСОБА_5 , яка його потребує та яка, крім іншого, довіреністю від 9 жовтня 2013 року (що видана на три роки) вповноважила позивача управляти її майном (а.с. 15-16).
З матеріалів справи вбачається, що батьки позивача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , досягли на час прийняття спірних наказів 67 та 64 років відповідно, зареєстровані за адресою у АДРЕСА_2 , мешкають окремо від сім`ї позивача (а.с. 203, 221-223).
Як закріплено у ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» непрацездатні громадяни - особи, які досягли встановленого законом пенсійного віку або визнані інвалідами, у тому числі діти-інваліди, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до цього Закону. Пенсіонер - особа, яка відповідно до цього Закону отримує пенсію, довічну пенсію, або члени її сім`ї, які отримують пенсію в разі смерті цієї особи у випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 цього Закону особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років та наявності страхового стажу не менше 15 років.
Тобто, батьки позивача є особами, які досягли пенсійного віку, а, отже, є непрацездатними особами.
Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, батьку позивача встановлена ІІІ інвалідності; ОСОБА_3 брав участь у ліквідації наслідків Чорнобильської АЕС (а.с. 204, 205). Також про потребу ОСОБА_3 у сторонньому догляді свідчать, хронічні захворювання, що він має, зокрема, як то хронічні панкреатит, коліт, обструктне захворювання легень першої стадії тощо.
До цього ж, протягом періоду з 15 травня 2015 року по 8 серпня 2016 року ОСОБА_3 надходив до стаціонару Дружківської міської лікарні № 2 із діагнозом стенокардія, атеросклеротичний кардіосклероз, постміокардичний кардіосклероз, гіпертонічне захворювання, ризиком серцево-судинних ускладнень 4, а також супутніми діагнозами як то виразкова хвороба, сольовий діабет, обох нирок, остеохондроз грудного відділу хребта, остеартроз тощо.
Наведене вище підтверджується наявними в матеріалах справи довідками медичних установ, довідками МСЕК, виписками із медичної картки стаціонарного хворого тощо (а.с. 18-19, 193-198).
Таким чином, позивач має потребу у догляді за обома непрацездатними батьками, які мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують. Крім цього, батько позивача, який є інвалідом ІІІ групи, має певні стійкі та хронічні захворювання, що також свідчить про його потребу у сторонньому догляді.
Отже, переміщення на нове місце військової служби мало бути здійснене лише за згодою позивача.
Відповідачами не надано суду доказів того, що при прийнятті наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 в частині увільнення від займаної посади підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області і призначення на посаду військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 була отримана згода позивача на таке переміщення. Крім цього, позивачем вказана заперечується, ОСОБА_1 в ході розгляду справи зазначив, що така згода ним не надавалась.
Крім цього, в суду відсутні докази дослідження першим відповідачем питання щодо необхідності здійснення позивачем догляду за батьками.
Таким чином суд приходить до висновку, що наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 в оскаржуваній частині прийнятий з порушенням п. 112 Положення № 1153/2008, отже є незаконним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині підлягають задоволенню.
Щодо вирішення питання правомірності наказу т.в.о. Дружківського міського військового комісару ОСОБА_2 від 08 грудня 2015 року № 124 в частині виключення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення з 8 грудня 2015 року суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, зазначений наказ прийнято на виконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867, який є незаконним, що встановлено судом.
Крім цього, зазначений наказ прийнято у період перебування позивача у черговій відпустці, що надана з 16 листопада по 15 грудня 2015 року, під час якої позивач 30 листопада 2015 року поступив на стаціонарне лікування до Дружківської міської лікарні, де знаходиться до 18 грудня 2015 року, а з 19.12.2015 року по 29.12.2015 року - на амбулаторному лікуванні, про що свідчать довідка медичної установи, виписка з медичної карти хворого, лікарняні листи (а.с. 11, 12, 219, 220).
Положеннями Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою Наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333 (далі Інструкція № 333), встановлено, що ця інструкція визначає організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Пунктом 2.9 Інструкції № 333 встановлено, що виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття; офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки тощо.
Згідно пункту 2.10 Інструкції № 333 не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи: яких направлено на навчання до військових навчальних закладів і навчальних частин без увільнення від займаних посад; яких направлено на навчання за кордон строком до одного року; яких направлено на лікування до закладів охорони здоров`я незалежно від терміну лікування; які тимчасово вибули з військової частини з різних причин (у відрядження, відпустку, на збори, тимчасово відряджені до інших військових частин); щодо яких застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою.
Крім цього, ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Таким чином суд приходить до висновку, що наказ т.в.о. Дружківського міського військового комісаріату ОСОБА_2 від 08 грудня 2015 року № 124 в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення підлягає скасування як незаконний, а позов ОСОБА_1 в цій частині також підлягають задоволенню.
Як вже зазначалось судом, серед підстав скасування ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 червня 2017 року К/800/20875/16 постанови Донецького окружного адміністративного суду України від 17 лютого 2016 року та ухвали Донецького апеляційного адміністративного суду України від 18 травня 2016 року у цій справі касаційним судом визначено помилковий висновок суду першої та апеляційної інстанції про те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу № 124 від 8 грудня 2015, оскільки спірні накази стосуються переміщення позивача з однієї посади на іншу рівнозначну, а не звільнення позивача із військової служби.
Суд зауважує, що Положенням № 1153/2008 не врегульовано питання щодо поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним переміщенням, разом із цим відповідно до ч. 9 ст. 7 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Відповідно до п.п. 231, 232 Положення № 1153/2008. Військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням. У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Таким чином, враховуючи висновок суду про протиправність переміщення позивача, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області з 9 грудня 2015 року, його позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенні також.
Щодо розгляду позовних вимог про стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року по день розгляду справи суд зазначає, що 08 грудня 2015 року був останнім днем служби позивача на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, а отже в межах даної справи має розглядатись питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2015 року.
Крім цього, судом в ході розгляду справи встановлено наступне на підставі встановлених постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а обставин.
Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 на підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - позбавлено військового звання (а.с. 38-41).
Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.03.2016 року № 112 колишнього підполковника ОСОБА_1 військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області військової частини НОМЕР_2 звільнено з військової служби у запас за пунктом ж (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 19 лютого 2016 року (а.с. 40).
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а, яка залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2016 року, визнано незаконним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Муженко В.М. від 19 лютого 2016 року № 65, в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання; визнано незаконним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_7 від 15 березня 2016 року № 112, в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом ж ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України; поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_9 ; стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року по 05 травня 2016 року в сумі 18 367,58 грн.
Таким чином, стягненню з другого відповідача на користь позивача підлягає середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2015 року по 18 лютого 2016 року.
Суд зазначає, що як встановлено постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а, з 30 грудня 2015 року по 18 січня 2016 року позивач знов перебував на стаціонарному лікуванні у Дружківській міській лікарні, а з 19 січня 2016 року по 31 березня 2016 року - на амбулаторному лікуванні.
Відповідно до листа Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області від 23 серпня 2017 року № 1319 для проходження військової служби до вказаної установи ОСОБА_1 не прибув, в списки особового складу та на всі види забезпечення не був зарахований (а.с. 213).
Крім цього, суд зазначає, що будь-яким нормативно-правовим актом не передбачено підстав для зменшення розміру грошового забезпечення, що підлягає стягненню з роботодавця на користь незаконно звільненої особи, або позбавлення останнього такої виплати. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 25 травня 2016 року № 6-511цс16.
Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Як встановлено постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 238,54 грн.; крім цього, військовослужбовці несуть службу повний календарний місяць, тому розрахунок середньоденного грошового забезпечення позивача складається із прослужених календарних днів за останні два місця служби: жовтень та листопад 2015 року. Також встановлено, що заробітна плата не нараховується позивачу та не виплачується з 08.12.2015 року.
Таким чином суд приходить до висновку, що нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2015 року по 18 лютого 2016 року має провадитись шляхом множення середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 238,54 грн. на число календарних днів вказаного періоду, що складає 72 дні.
Таким чином, за час вимушеного прогулу з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача підлягає стягненню 17 174,88 грн.
Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а встановлено, що середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць складає 7 156,20 грн.
Згідно з пп. 1, 2 ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, виходячи з вищенаведеного вище, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 17, 18, 19, 20, 51, 69, 70, 71, 72, 86, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 167 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 в частині увільнення від займаної посади підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області і призначення на посаду військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. Дружківського міського військового комісару ОСОБА_2 від 08 грудня 2015 року № 124 в частині виключення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення з 8 грудня 2015 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області з 9 грудня 2015 року.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2015 року по 18 лютого 2016 року у сумі 17 174 (сімнадцять тисяч сто сімдесят чотири) гривні 88 копійок.
В решті позовних вимог - відмовити.
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць 7 156,20 грн.
Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, її вступна та резолютивна частини проголошені у судовому засіданні.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст постанови складений та підписний згідно з ч. 3 ст. 160 КАС України.

Суддя Арестова Л.В.