Справа № 826/7748/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/7748/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.
Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
ПОСТАНОВА

Іменем України

12 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання незаконними та скасування листа і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року ОСОБА_2 (далі - Позивач, ОСОБА_2) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Відповідач, ГУ НП у м. Києві) про:

- визнання незаконним та скасування атестаційного листа від 24.12.2015 року Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- визнання незаконним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 року №407 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновлення Позивача на посаді начальника сектору у вкладі відділу Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві;

- стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 06.05.2016 року по день винесення рішення по справі, виходячи з розміру середнього заробітку ОСОБА_2

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.03.2017 року позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №6 ГУ НП у м. Києві від 24.12.2015 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 06.06.2016 року №407 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві; стягнуто з ГУ НП у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 64 178,46 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що у Відповідача не було правових підстав для призначення атестації Позивача. Крім того, зазначив, що висновок атестаційної комісії не узгоджується з вимогами чинного законодавства та не містить доказів врахування всіх необхідних критеріїв, передбачених п. 16 розділу VI затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Поряд з іншим, суд зауважив, що Відповідачем було допущено порушення порядку застосування крайнього заходу дисциплінарного впливу, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваних рішень та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 314 календарних днів.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Указує, що прийняття рішення про проведення атестації належить до дискреційних повноважень ГУ НП у м. Києві, у той час як до виключних повноважень атестаційних комісій належить право прийняття одного з передбачених чинним законодавством рішень із забезпеченням певної свободи розсуду. Поряд з цим, зазначає про неврахування судом відповідності оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №6 вимогам чинного законодавства, а також нормативних правил розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім іншого, підкреслює, що Позивач не був призначений на посаду поліцейського у порядку, визначеному законодавством, і не відповідає вимогам поліцейського, які визначені ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», а в нього взагалі не виникло права на оскарження рішення атестаційної комісії, оскільки останнє не впливає на його права та обов'язки. Поряд з іншим, вказує на пропуск Позивачем строку оскарження рішення атестаційної комісії.

У судовому засіданні представник Апелянта доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладений у ній підстав.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, апеляційна скаргу, а постанова суду першої інстанції - зміні, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту складеної т.в.о. начальника відділу Дніпровського УПГУ Національної поліції у м. Києві довідки, ОСОБА_2 з лютого 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с. 14).

З листопада 2015 року Позивач працював на посаді начальника відділу ДАІ Дніпровського районного управління Головного управління МВС у м. Києві.

Згідно п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та пп. «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства і відомства (організації), п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, Позивач звільнений в запас Збройних Сил України з 06.11.2015 року згідно наказу ГУ МВС України в м. Києві від 06.11.2015 року №1010 о/с (а.с. 178).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 року №10 о/с Позивача призначено на посаду начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції (а.с. 179).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 року №11 (а.с. 64) було створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 та затверджено персональний склад атестаційний комісій (а.с. 65-67).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту атестаційного листа від 24.12.2015 року (а.с. 17) та відомості про результати проведення тестування (а.с. 47), Позивач пройшов атестаційне тестування, за наслідками якого отримав 26 балів з 60 за тестування загальних навичок та 35 з 60 балів за професійне тестування. Згідно висновку Атестаційної комісії №6 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 6 від 24.12.2015 року №24/12/1 (а.с. 49-50). Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Висновок Атестаційної комісії № 6 було оскаржено Позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (а.с. 53-56). Зі змісту протоколу засідання Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 18/01/16-03 від 18.01.2016 року (а.с. 59-60) вбачається, що у поліцейського відсутній рівень необхідних професійних знань, знання законодавчих та нормативно-правових документів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Крім того, як зафіксовано у протоколі, у Позивача відсутня мотивація та готовність до змін.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 року № 407 о/с капітана поліції ОСОБА_2, начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції, згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції з 06.05.2016 року (а.с. 18). Підставою для звільнення визначено атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком апеляційної комісії від 24.12.2015 року.

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 1, 47, 48, 57 та п. п. 9, 10 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», ст. 235 Кодексу законів про працю України, а також затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки, по-перше, не було правових підстав для проведення атестації ОСОБА_2, по-друге, висновки атестаційної комісії не відповідають визначеним в Інструкції критеріям, по-третє, застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення здійснено без дотримання нормативно визначених процедур.

З таким висновком суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Пунктом 9 вказаного розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, вказаний пункт не передбачає процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведеним положенням Закону повністю відповідає п. 3 розділу І затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Вказаний перелік є вичерпним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Приписи ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону визначають, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465, остання розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Як вже було зазначено раніше, згідно п. 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судовою колегією враховується, зі атестаційного листа неможливо встановити, на якій саме підставі Відповідачем було прийнято рішення про проведення атестування Позивача. На вказані обставини обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, зазначивши, що відсутність правових підстав для проведення атестування працівника поліції нівелює всі правові наслідки такого заходу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, не набувши право на проведення атестації ОСОБА_2, ГУ НП у м. Києві не мало необхідних повноважень на ухвалення жодних рішень за її результатами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону суперечить вимогам останнього, внаслідок чого атестація Позивача проведена безпідставно та протиправно.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного випливає, що при прийнятті рішень стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати визначені у п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 як кожний окремо, так і в цілому.

У контексті наведеного суд першої інстанції вірно акцентував увагу, що атестаційний лист від 24.12.2015 року не містить негативної інформації стосовно Позивача, навпаки останній характеризується лише позитивно й у висновку прямого керівника зазначено, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді (а.с. 17).

Крім того, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465.

З матеріалів справи вбачається, що документи, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №6, не містили відомостей, які б свідчили про неналежне виконання Позивачем свої службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів Національної поліції.

У пункті 9 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зазначено, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

- набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

- дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Разом з тим, ні зі змісту викладеного в атестаційному листі рішення, ні з протоколу Атестаційної комісії №6 не вбачається надання оцінки всім поданим доказам та матеріалів, а також перевірки відповідності Позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

З огляду на викладене, судова колегія вважає безпідставним посилання ГУ НП у м. Києві на те, що оскаржуваний висновок (рішення) Атестаційної комісії №6 стосовно ОСОБА_2 відповідає критеріям, передбаченим п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Твердження ГУ НП у м. Києві про те, що до виключних повноважень атестаційних комісій належить прийняття рішення за наслідками проведення атестації працівників поліції, судова колегія вважає обґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20.05.2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проте, здійснюючи перевірку оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №6 на відповідність закріпленим у ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, суд першої інстанції не допустив втручання у дискреційні повноваження Відповідача, оскільки не покладав на нього обов'язок ухвалювати конкретне наперед визначене рішення.

При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Одночасно судова колегія вважає за необхідне вказати й на те, що при звільненні Позивача за відсутності правових підстав для проведення атестації, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу, особливо такого крайнього заходу як звільнення з органів Національної поліції.

При цьому судовою колегією враховується, що відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Разом з тим, зважаючи на те, що оскаржуваний наказ ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 року №407 о/с було прийнято на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновком апеляційної комісії від 24.12.2015 року, який, як було встановлено раніше, складений з порушенням вимог чинного законодавства та містить протиправне рішення, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність його скасування як такого, що прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства.

Посилання Апелянта на те, що Позивач не був призначений на посаду поліцейського, є, на переконання судової колегії безпідставним, оскільки, як було встановлено раніше, наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 року №10 о/с Позивача призначено на посаду начальника сектору у складі відділу Дніпровського управління поліції (а.с. 179).

Твердження Відповідача про пропуск ОСОБА_2 строку звернення до суду із позовними вимогами про скасування рішення атестаційної комісії судова колегія оцінює критично з огляду на таке.

Зі змісту п. 28 розділу IV Інструкції №1465 випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Тобто рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Аналогічна позиція викладена у п. 3 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації.

Крім того, у п. 9 висновків згаданого вище акту Пленуму ВАС України зазначено, що, зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Тобто, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення Позивача прийнятий лише 06.05.2016 року та є безумовним наслідком ухваленого Атестаційною комісією №6 рішення, викладеного в атестаційному листі, судова колегія приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин правових наслідків пропуску процесуального строку звернення до суду, оскільки надання оцінки рішенню про звільнення ОСОБА_2 повинно здійснюватися через призму вивчення відповідності висновків атестаційної комісії вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо необхідності поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення з Відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 91 Закону для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків.

За таких обставин, зважаючи на те, що Законом України «Про Національну поліцію» прямо передбачено встановлення поліцейським п'ятиденного робочого тижня, а матеріали справи не містять доказів залучення Позивача до праці у вихідні, святкові чи неробочі дні, колегія суддів погоджується з доводами Апелянта про необхідність виплати Позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 216 робочих днів, а не 314 календарних, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Крім того, визначаючи середньоденний розмір грошового забезпечення Позивача, судом першої інстанції не було враховано таке.

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 року №260 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260), поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 17.06.2016 року №2543 (а.с. 193) розмір заробітної плати ОСОБА_2 за березень 2016 року склав 6 488,00 грн. та за квітень 2016 року - 5 980,00 грн. При цьому, судом першої інстанції обраховано середньоденну заробітну плату Позивача в сумі 204,39 грн.

Однак, даний розмір середньоденного грошового забезпечення обрахований, виходячи з частки суми середнього заробітку за два повні календарні місяці, поділеної на 61 календарні дні. Водночас, як було зазначено раніше з огляду на положення Порядку №100, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 року у справі №635/2084/16-ц.

Відтак, оскільки число робочих днів у березні 2016 року склало 22, а у квітні 2016 року - 21, судова колегія приходить до висновку, що середньоденний розмір заробітної плати Позивача складав 289,95 грн. ((6 488,00 грн. + 5 980,00 грн.) / (22+21)).

Оскільки тривалість вимушеного прогулу з 07.05.2016 року по 16.03.2017 року склала 216 робочих днів, розмір належної до стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за вказаний період складає 62 629,20 грн. (289,95 х 216).

Наведене свідчить, що Окружний адміністративний суд м. Києва допустив помилку при розрахунку належної до виплати суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача, оскільки за основу середньоденної заробітної плати взяв розрахунок, обчислений з кількості календарних, а не робочих днів, помноживши його на кількість календарних, а не робочих днів.

За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь ОСОБА_2

Крім того, судом враховується, що згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для негайного виконання постанови в частині поновлення Позивача на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

Однак, з огляду на допущену судом першої інстанції помилку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом 3 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період березень 2016 року - квітень 2016 року становило 21,5 ((22 робочих дні у березні 2016 + 21 робочий день у квітні 2016 року) / 2), у зв'язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, складає 6 233,93 грн. (289,95 грн. х 21,5).

Відтак постанова суду першої інстанції в указаній частині підлягає зміні в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення щодо чого підлягає негайному виконанню.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, проте ухвалив судове рішення з помилковим застосуванням норм матеріального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.

Відповідно до ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є правильне по суті вирішення справи, але із помилковим застосуванням норм матеріального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні питання про перерахунок пенсії Позивача було допущено помилкове застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення питання, у зв'язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції - змінити.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2017 року - змінити.

Викласти пункт 5 резолютивної частини постанови у такій редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 62 629 (шістдесят дві тисячі шістсот двадцять дев'ять) гривень 20 копійок.».

Зазначити, негайному виконанню підлягає постанова суду першої інстанції в частині стягнення суми середнього заробітку за один місяць, що становить 6 233 (шість тисяч двісті тридцять три) гривні 93 копійки.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання незаконними та скасування листа і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.