Справа № 802/380/17-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2017-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/380/17-а

Головуючий у 1-й інстанції:Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

07 вересня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача Оскоми О.М.

представника відповідача Мінаєва О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
В березні 2017 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до УКраматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.

Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 12.04.2017 року вказаний позов задовольнив.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, в свою чергу представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив у її задоволенні відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як досліджено з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 з 25.12.2003 року по 03.02.2017 року проходив військову службу у Державній прикордонній службі України.

З 25.03.2016 року по 03.02.2017 року позивач проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 II категорії.

31.01.2017 року, під час несення позивачем служби на КПВВ Мар`янка, до відділу прибули працівники прокуратури Донецької області та провели обшук відділу і особистий огляд військовослужбовців, які там несли службу, у тому числі позивача. За результатами даної слідчої дії будь-яких речей та предметів, які заборонені обігом чи грошових коштів, виявлено не було.

Цього ж дня представниками правоохоронного органу було проведено обшук службового житлового приміщення - казарми, де проживав особовий склад військовослужбовців Краматорського прикордонного загону, у тому числі і позивач.

03.02.2017 року позивача було викликано командуванням загону та повідомлено, що прокуратурою Донецької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вчинення злочину працівниками Державної фіскальної служби України, і в матеріалах даного кримінального провадження фігурують прізвища окремих військовослужбовців загону, у тому числі позивача ОСОБА_1 повідомленого, що у зв`язку з вказаними обставинами, він звільнений з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом и Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). На зауваження позивача про відсутність у нього дисциплінарних стягнень за час проходження військової служби, останнього повідомлено, що такі стягнення є, та останній уже звільнений.

03.02.2017 року позивачу надано аркуш попередження про звільнення, згідно якого останній дізнався, що підставою до застосування до нього п. и ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) є наявність трьох не знятих дисциплінарних стягнень: догана від 11.05.2016 оголошена наказом №235-АГ; догана від 01.07.2016 оголошена наказом № 323-АГ; догана від 19.12.2016 оголошена наказом №743-АГ.

Вказані догани стали підставою для звільнення позивача, яке відображене у наказі начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.01.2017 року №20-ОС "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби за підпунктом "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Мар`їнка" другої категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури "Курахівка";

Позивач зазначив, що для підпису йому було надано ряд документів, які він на вимогу командування підписав, хоча насправді останній навіть не знав, що підписував але виконав наказ командира, так як вважав, що залежний був від дій керівництва у подальшому.

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу.

Порядок звільнення з військової служби унормовано статтею 26 Закон №2232-XII. Так, відповідно до пункту б) частини другої статті 26 Закону звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Частиною шостою статті 26 Закону №2232-XII передбачено порядок та підстави припинення (розривання) контракту.

Так, згідно вказаній нормі Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема на підставі пункту "и" у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Отже, з метою отримання можливості звільнення військовослужбовця на підставі вказаного пункту, тобто у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем необхідно встановити та підтвердити факт такого (таких) порушень військовослужбовцем відповідних умов контракту.

При цьому, визначення та сама процедура встановлення факту вчинення військовослужбовцем відповідних порушень дисципліни, встановлюється відповідним статутом та інструкцією. Тобто, притягнути військовослужбовця до відповідальності з настанням відповідних наслідків, можна лише за наслідками встановлення, у визначеному інструкцією порядку, передбаченого у статуті проступку.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено відповідний статут (далі - Статут № 551-XIV).

Відповідно до преамбули вказаного статуту, Він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно ст. 1 Статуту № 551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Статуту № 551-XIV встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

В силу статті 11 Статуту № 551-XIVнеобхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Тобто, вимоги даних Статутів, встановлюють певний рівень поведінки військовослужбовців Збройних Сил України, якому кожен на кого розповсюджує свою дію вказаний Статут повинен відповідати з метою підтримки відповідної репутації збройних сил.

За змістом ст.45 Статуту № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності. Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Відповідно ст.49 Статуту № 551-XIV, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з ст.68 Статуту № 551-XIV, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Згідно ст. 106 Дисциплінарного статуту, усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Статтею 109 Дисциплінарного статуту визначено, що кожний військовослужбовець один раз на рік, а також у разі переведення на нове місце служби повинен ознайомитися із своєю службовою карткою й розписатися про це. У разі переведення військовослужбовця службова картка пересилається до нового місця служби.

Крім того, відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.

Отже, у випадку допущення військовослужбовцем порушення дисципліни або громадського порядку до нього можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності встановлені статтею 68 Статуту № 551-XIV

Відповідно матеріалам справи, 03.02.2017 року позивачу командуванням Краматорського прикордонного загону було надано на підпис аркуш бесіди, в якому прописане прийняте рішення - попередити Позивача про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом и Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Цього ж дня, 03.02.2017 року, наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Позивача звільнено з військової служби за ста ідею 26 частиною 6 пунктом и Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Зазначене свідчить, що на ОСОБА_1 накладено три догани: догана від 11.05.2016 оголошена наказом № 235-АГ ( а.с. 152-159 ); догана від 01.07.2016 оголошена наказом №323-АГ (а. с. 160-165); догана від 19.12.2016 оголошена наказом №743-АГ (а. с. 166-175).

Вказані догани стали підставою для звільнення позивача та слугували однією з підстав для прийняття наказу начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 січня 2017 року №20-ОС "По особовому складу" ( а. с. 177-178 ) в частині звільнення з військової служби за підпунктом "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Мар`їнка" другої категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури "Курахівка".

При цьому, догани, які оформлені: наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.05.2016 року №235-АГ "Про результати оперативно-службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в квітні та завдання на травень 2016 року" (а.с. 152-159) в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани"; наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.07.2016 №323-АГ "Про результати оперативно-службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в червні та завдання на липень 2016 року" (а.с. 160-165) в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани"; наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.12.2016 №743-АГ "Про підсумки оперативно-службової діяльності підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_3 в період з 09 по 16 грудня 2016 року" (а. с. 166-175) в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення "догани"- суд зазначає, що в матеріалах особової справи ОСОБА_1 (а. с. 40-118) відсутні матеріали, що підтверджують проведення стосовно ОСОБА_1 службових розслідувань.

Порядок проведення службового розслідування регулюється Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Голови ДПСУ №111 від 14.02.2005, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за №261/10541.

Пунктом 2 Інструкції визначено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Відповідно до п.17 зазначеної інструкції, розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно до п. 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому окрім вимог, зазначених п. 17 Інструкції зазначається заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Відповідно до п. 25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, яка оформлюється аркушем бесіди.

Пунктом 27 Інструкції передбачено, що у разі якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, що всупереч чинного законодавства службові перевірки відповідачем взагалі не проводились та позивачу нічого не було відомо про дисциплінарні стягнення у вигляді доган, що відповідно до зазначеного фактично позбавляє можливості для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв`язку із порушенням порядку її здійснення та як наслідок не може слугувати підставою для розірвання контракту із зазначених підстав.

Крім того, як згідно з матеріалами справи, 28.03.2016 року відповідно до наказу №107-ОС По особовому складу (а. с. 102) призначено та вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків інспектора прикордонної служби ОСОБА_1 2 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Мар`їнка" другої категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури "Курахівка" з 28.03.2016 року.

Відповідно до рапорту від 02.10.2016 року (а.с. 108), у зв`язку із закінченням терміну дії контракту 24.12.2016 року та бажанням позивача проходити військову службу за контрактом в лавах Державної прикордонної служби України, викладено прохання укласти з ОСОБА_1 , контракт про проходження військової служби терміном на 3 (три) року.

Наказом від 18.10.2016 року №422-ОС По особовому складу (а.с. 109) продовжено військову службу за новим контрактом з старшим сержантом ОСОБА_1 ,. інспектор прикордонної служби 2 категорії - дозиметрист 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Мар`їнка" другої категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури "Курахівка", строком на 3 (три) роки з 25.12.2016 року по 24.12.2019 року.

Таким чином, позивача фактично притягнуто до відповідальності за дисциплінарні проступку які були ним нібито вчинені, однак ще до підписання контракту строком на 3 (три) роки з 25.12.2016 року по 24.12.2019 року, що також свідчить про безпідставність такого притягнення оскільки фактично під час строку дії чинного контракту позивачем жодних проступків не допущено, про що вірно було зазначено і судом першої інстанції.

З урахуванням вищевикладених норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини сторін, та встановлених обставин даної справи, колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованість заявлених позивачем вимог, які правомірно залишені судом першої інстанції без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :
апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 12 вересня 2017 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.