Справа № 815/3574/17
Суддя: Глуханчук О. В.
Дата ухвалення: 2017-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3574/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2017 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Глуханчук О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00004183.0026571 від 01 березня 2016 року та зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач у цілому зазначив, що наказом ГУНП в Одеській області №76 о/с від 07 листопада 2015 року його було призначено на посаду оперуповноваженого Біляївського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції. Наказ про прийняття позивача на службу в поліцію не містить застережень про тимчасовість призначення на посаду. 15 лютого 2016 року заступником начальника відділу Біляївського відділу поліції складено щодо позивача атестаційний лист, після чого позивач пройшов тестування та набрав у сукупності 47 балів. 09 березня 2016 року позивач ознайомився з висновком атестаційної комісії, відповідно до якого він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На підставі висновку атестаційної комісії, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію через службову невідповідність.

Позивач вважає протиправним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню рішення (висновок) атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області стосовно того, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що стало підставою прийняття наказу про звільнення, у зв'язку з наступним. Так, позивач вважає, що його було прийнято на службу в поліцію безстроково. Призначення та проведення стосовно позивача дострокової атестації відбулось за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, а висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції є необґрунтованим та суперечить позитивному висновку прямого керівника. Крім того, атестація була проведена атестаційною комісією без забезпечення права позивача на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії. Отже, на переконання позивача, прийнятий атестаційною комісією за результатами атестування висновок (рішення) є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню, як і прийнятий на підставі нього наказ про звільнення.

Вважаючи своє звільнення зі служби в поліції незаконним, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх порушених прав, шляхом скасування протиправних рішень - висновку атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновлення його на посаді зі стягненням середнього заробітку.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області під час судового розгляду справи позов не визнав, надав заперечення відповідно до яких зазначив, що на підставі п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію позивача прийнято на службу в поліцію з призначенням на посаду оперуповноваженого Біляївського відділу поліції ГУНП в Одеській області. Під час прийняття на службу в поліцію позивач атестацію не проходив. Атестування поліцейських проводиться, відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри. Атестування проводиться атестаційними комісіями. Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських. З метою задоволення потреб поліцейських у проходженні атестації, ГУНП в Одеській області видано низку наказів: Про організацію проведення атестування від 29 січня 2016 року №133, Про затвердження персонального складу атестаційних комісій від 18 лютого 2016 року №285 та доручення Про реєстрацію поліцейських для проходження атестації від 05 лютого 2016 року №53. Вказані накази щодо проходження атестації не встановлюють обов'язків для позивача або інших поліцейських на проходження атестації. Навпаки з них вбачається, що зазначена атестація проходила в добровільному порядку за попередньою реєстрацією осіб, що бажають приймати в ній участь. Відповідач вважає, що позивач, попередньо зареєструвавшись через мережу інтернет, пройшов атестацію у добровільному порядку. Під час проходження атестування проведено тестування позивача, співбесіду, дослідження атестаційного листа, декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, атестаційна комісія №6 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії, проте скаргу було відхилено.

Викладене, на переконання відповідача, свідчить про те, що атестування позивача проведене у межах наданих атестаційній комісії повноважень та у спосіб, передбачений Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

За таких обставин, відповідач вважає, що наказ від 21 квітня 2016 року №242 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) є наслідком рішення атестаційної комісії, відтак підстави для задоволення позову відсутні.

У судове засідання, призначене на 05 вересня 2017 року з'явились позивач та представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Представник другого відповідача Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області у судове засідання не зявився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином на своєчасно; письмові заперечення на позов від нього не надходили.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи викладене, у зв'язку із неявкою у судове засідання усіх осіб, які беруть участь у справі, заслухавши позивача та представника відповідача, суд ухвалив рішення розглянути справу в порядку письмового провадження 15 вересня 2017 року за наявними у ній письмовими доказами та запереченнями.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, судом встановлено наступні обставини та факти.

З грудня 2004 року по листопада 2015 року позивач ОСОБА_1 безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України.

02 липня 2015 року прийнято Закон України Про Національну поліцію №580-VІІІ. Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування. Закон України Про Національну поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач ОСОБА_1 виявив бажання проходити службу в поліції та на підставі поданої заяви Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07 листопада 2015 року №76 о/с прийнятий на службу в поліцію та призначений на посаду оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання майор поліції (а.с. 13).

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про Національну поліцію було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

На виконання вищенаведеного наказу, 29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; про утворення атестаційних комісій ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44. Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Дорученням т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05 лютого 2016 року №53 керівникам підрозділів Головного управління Національної поліції в Одеській області з 05.02.2016 року по 10.02.2016 року доручено організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі атестаційної комісії №6 у складі: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_2 головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_3 головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; ОСОБА_4 представник громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Одеська Морська Самооборона»; ОСОБА_5 представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media»; ОСОБА_6 - представник громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки»; Секретар комісії: ОСОБА_7 - інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Однак, відповідачем не надано до суду доказів погодження персонального складу атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області головою Національної поліції України, як то передбачено пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Таким чином, затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією України, є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції, а отже, ? підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним.

З матеріалів справи судом встановлено, що 15 лютого 2016 року стосовно позивача майора поліції ОСОБА_1 складено Атестаційний лист та у розділі І Зміст атестаційного листа безпосереднім керівником заступник начальника відділу Біляївського відділу поліції ГУНП в Одеській області капітаном поліції ОСОБА_8 зазначено про те, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з грудня 2004 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку роботи особисто брав участь у розкритті 2-х кримінальних злочинів, своєчасно та у повному обсязі виконує доручення слідчих про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. Курси підвищення кваліфікації не проходив.

У розділі ІІ атестаційного листа надано висновок прямого керівника начальник Біляївського відділу поліції ГУНП в Одеській області майор поліції ОСОБА_9, згідно якого ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа вказані результати тестування позивача, а саме: тестування загальних навиків 28/60, професійне тестування 19/60.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області №15.00004183.0026571 від 01 березня 2016 року, членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел; особі, яка проходить атестування, поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

За результатами розгляду матеріалів, проведення з позивачем співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення, відображене в протоколі засідання Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції України в Одеській області №15.00004183.0026571 від 01 березня 2016 року, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із вказаним висновком позивач ознайомився 09 березня 2016 року з відміткою про те, що з рішенням не згоден.

Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, позивач оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії, однак Апеляційною атестаційною комісією скарга не розглядалась, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів по тестуванню.

Відмітка про ознайомлення позивача з висновком Апеляційної атестаційної комісії від 16.03.2016 року в атестаційному листі відсутня.

На підставі висновку атестації від 01 березня 2016 року, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 21 квітня 2016 року.

Вказані обставини, а саме звільнення позивача зі служби в поліції на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області - 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, стали підставою його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про Національну поліцію, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України Про Національну поліцію, поліцейським є громадянин України, який склав ОСОБА_4 поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 2 статті 56 Закону України Про Національну поліцію визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Як встановлено судом, позивач прийнятий на службу в поліцію на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, отже відповідно до ст. 58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до положень статті 57 Закону України Про Національну поліцію, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри проводиться атестування поліцейських.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 відповідно до статті 57 Закону України Про Національну поліцію затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (далі - Інструкція №1465).

Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні статті 57 Закону України Про Національну поліцію, підстави проведення атестування поліцейських.

Аналізом положень статті 57 Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, судом встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Дослідивши Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, судом встановлено, що вказаний наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч. 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію. Разом із тим, суд вважає таке обґрунтування вищевказаного Наказу неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Крім того, суд враховує, що складений, на виконання Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року, за результатами атестування позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію.

Навпаки, в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, індивідуальних підстав для призначення та проведення атестації позивача також не було.

Відповідно до частини ч. 3 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно з частиною 5 статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Натомість відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №6 ГУ НП в Одеській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вже було зазначено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

За результатами тестування ОСОБА_1 отримав 19 балів за професійним тестом та 28 балів за тестом на загальні здібності та навички. Разом 47 балів.

Відповідачем не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Згідно з протоколом від 01 березня 2016 року засідання Атестаційної комісії №6, членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою Атестаційної комісії №6 поставлено на голосування рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке підтримали 4 члени комісії. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.

Дослідивши протокол засідання Атестаційної комісії №6 щодо атестації позивача, судом встановлено, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області від 01 березня 2016 року №15.00004183.0026571 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01 березня 2016 року про невідповідність позивача займаній посаді, прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача та не підтверджується належними доказами.

Відповідно такий висновок атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не може бути законною підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію через службову невідповідність.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Приписи вказаних норм Конституції України та КАС України надають особі право звернутись до суду, якщо рішенням, діями чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушено її права, свободи чи законні інтереси.

Згідно положень п. 15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути наступним: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В пункті 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, реалізація висновків атестування поліцейських (займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність) шляхом видання відповідного наказу про звільнення зі служби в поліції - є обовязковою та виключає можливість альтернативи, отже висновок атестаційної комісії, визначений підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, порушує права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження до апеляційної атестаційної комісії та/або в судовому порядку.

На даний час рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом від 01 березня 2016 року №15.00004183.0026571, про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушило його права з питань проходження публічної служби, оскільки на підставі вказаного висновку атестації позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Отже, вказаний висновок обґрунтовано оскаржений позивачем до суду, згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України.

Що стосується строків звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом про оскарження висновку атестаційної комісії від 01 березня 2016 року та наказу про звільнення від 21 квітня 2016 року №242 о/с, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною третьою статті 99 КАС України визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлено місячний строк.

З матеріалів справи судом встановлено, що 01 березня 2016 року на засіданні Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області прийняте рішення про те, що за результатами атестації позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

Висновок атестаційної комісії: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відображений в розділі ІV атестаційного листа. Із вказаним висновком позивач ознайомився 09 березня 2016 року.

Не погодившись з висновком атестаційної комісії від 01 березня 2016 року, позивач оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії, однак його скарга не розглядалась, оскільки позивачем за результатами тестування було набрано менше 60 балів (42).

Згідно положень Інструкції № 1465 атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Так, пунктом 28 розд. ІV Інструкції 1465, встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На підставі викладеного, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії може бути самостійним предметом спору з часу його прийняття, однак може бути оскаржений й після його реалізації шляхом видання наказу про звільнення, оскільки з цього часу ним безпосередньо порушене право на працю.

Отже, у даному випадку, строк звернення позивача до суду з позовними вимогами щодо оскарження висновку атестаційної комісії слід обраховувати з часу коли він дізнався про своє звільнення.

Що ж стосується строків оскарження наказу про звільнення від 21 квітня 2016 року №242 о/с, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач долучив до матеріалів справи розписку, написану ним власноруч, про те, що він ОСОБА_1 трудову книжку, військовий квиток та витяг з наказу ГУНП про своє звільнення отримав 19 червня 2017 року (а.с. 46).

До суду з даним позовом позивач звернувся 06 липня 2017 року, тобто в межах встановленого частиною третьою статті 99 КАС України місячного строку звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, якщо відраховувати цей строк з 19 червня 2017 року.

Під час судового розгляду справи, судом з'ясовувалось питання стосовно того, коли позивач отримав наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с про своє звільнення.

Так, у своїх поясненнях позивач зазначив, що витяг з наказу про звільнення від 21 квітня 2016 року №242 о/с він до 19 червня 2017 року не отримував.

З першого аркушу особової справи ОСОБА_1 вбачається, що трудову книжку, військовий квиток та витяг з наказу отримав 21.04.2016 року начальник Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_10

Допитаний у якості свідка у судовому засіданні 28 серпня 2017 року, ОСОБА_10 повідомив, що дійсно він отримав документи позивача. Однак особисто вказані документи позивачу він не передавав, а передав у відділ кадрів Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, які мали б вирішити питання щодо вручення цих документів позивачу. Щодо вручення ОСОБА_1 наказу про звільнення від 21 квітня 2016 року №242 о/с свідку не відомо.

З матеріалів справи судом встановлено, що 19 червня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області із заявою про видачу йому трудової книжки, військового квитка та витягу з наказу про звільнення. Відповідно до штампу реєстрації вхідної кореспонденції, заяву позивача зареєстровано 19.06.2017 року. Також на вказаній заяві позивача міститься резолюцію посадової особи «Прошу видати за напр.діял-ті» (а.с. 168).

Тобто, лише після звернення ОСОБА_1 із заявою від 19 червня 2017 року, йому під розписку було вручено витяг з наказу про звільнення зі служби в поліції від 21 квітня 2016 року №242 о/с, разом із трудовою книжкою та військовим квитком.

Згідно вимог ст. 233 КЗпП України у справах про звільнення працівник може звернутися до суду із заявою в місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Оскільки перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації закріпленого у ст. 43 Конституції України права на працю, посилання на положення ст. 233 КЗпП України як таку, що врегульовує строки звернення до адміністративного суду при вирішенні питання щодо звільнення з публічної служби, ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права. Аналогічна позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у Постанові № 21-389а13 від 06.11.2013 року.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 отримав витяг з наказу про звільнення та трудову книжку 19 червня 2017 року, та 06 липня 2017 року звернувся до суду із даним адміністративним позовом, суд вважає, що ним не було пропущено строк звернення до суду та підстави для залишення позовної заяви без розгляду за цієї обставини відсутні.

Отже, зазначений позов поданий позивачем в межах, встановленого КАС України строку звернення до суду.

Законом України від 14.09.2006 року № 137-V ратифіковано Європейську соціальну хартію (переглянуту). Відповідно до пункту 1 частини 1 Хартії, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.

Згідно п. 24 частини 1 Хартії, усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Так, статтею 24 частини 2 Хартії, передбачено право на захист у випадках звільнення. З метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Однак, враховуючи незаконність рішення (висновку) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, суд вважає, що порушене відповідачем право позивача на проходження служби в поліції підлягає відновленню шляхом скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, а також поновлення позивача на посаді та службі в поліції з 21 квітня 2016 року.

В запереченнях Головного управління Національної поліції в Одеській області на адміністративний позов зазначено, що на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 року №788дск, Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 року №2244дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області», посада оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області скорочена.

Нормами Закону України Про Національну поліцію не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, у зв'язку із чим суд, відповідно до положень ст.9 КАС України, вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом встановлено, що посада оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, яку обіймав позивач, на теперішній час скорочена.

Таким чином, з метою захисту порушених прав позивача, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на рівнозначній посаді в Біляївському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з дати звільнення.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України Про Національну поліцію, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Відповідно до п. 6 розд. ІІІ вказаного Порядку, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Порядок не містить правил розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі поновлення на посаді, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення зі служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абз. 8 п. 8 розд. ІІІ Порядку).

Суд вважає необхідним застосувати аналогію закону та визначити таким чином одноденний розмір грошового забезпечення позивача, оскільки саме цей Порядок, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, є спеціальним щодо розрахунку грошового забезпечення поліцейських.

Згідно довідки про доходи, виданої за підписом начальника Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Одеській області від 20 липня 2017 року №1013, сума нарахованого грошового забезпечення ОСОБА_1 за лютий 2016 року складає 5500, 00 грн., за березень 2016 року - 5500, 00 грн. Усього за останні 2 календарні місяці роботи до звільнення 11000 грн.

Враховуючи, що одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів, середньоденний заробіток позивача складає 183, 33 грн. (11000/60).

Щодо кількості днів вимушеного прогулу позивача, суд зазначає, що частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України визначено, що виплата працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежується одним роком, окрім випадків коли заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, тоді орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У даному випадку спір про поновлення позивача на посаді не розглядався судом більше одного року, відтак строк виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може перевищувати одного року.

На підставі викладеного, суд виходить з того, що кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 251 робочий день.

Таким чином грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу складає 46015, 83 грн. (183, 33х251), який суд вважає необхідним стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області.

У відповідності з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог та необхідність їх задоволення.

Керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 23, 69, 71, 72, 86, 122, 128, 158-163, 254 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом від 01 березня 2016 року ОП №15.00004183.0026571, у якому зазначено в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року №242 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на рівнозначній посаді в Біляївському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 21 квітня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.04.2016 року по 21.04.2017 року в сумі 46015, 83 грн. (сорок шість тисяч п'ятнадцять гривень 83 коп.) без урахування обов'язкових податків та зборів.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано у строк, встановлений статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до Одеського окружного адміністративного суду, та одночасно її копія до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя О.В. Глуханчук