Справа № 296/1385/17
Суддя: Бондарчук В. В.
Дата ухвалення: 2017-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 296/1385/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 р. м.Житомир

Корольовський районний суд м.Житомира в складі:

головуючого - судді Бондарчука В.В.

секретаря Тузенко А.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі сп раву за адміністративним позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Житомирської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 у лютому 2017 року звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради за № 81 від 16.02.2017 у справі про адміністративне правопорушення за ст. 152, ст. 155 ч. 1 КУпАП; справу про адміністративне правопорушення за ст. 152, ч. 1 ст. 155 КУпАП закрити за відсутністю в діях складу адміністративних правопорушень.

В обґрунтування позову позивач заначив, що зовнішні конструкції не містять ознак реклами, вони розміщувалися виключно для інформування споживачів і є знаками для товарів і послуг, право власності на які підтверджено свідоцтвом, а саме підприємство ТОВ «А-Вект» не є закладом, що відноситься до комунальної власності, тому режим роботи встановлюють самостійно. Крім того, позивач вказав, що він не є власником чи директором підприємства ТОВ «А-Вект» та посилаючись на відсутність доказів скоєння правопорушення, відповідальність за які передбачена ст. 155 КУпАП, просив позовні вимоги задовольнити.

Позивач у судовому засіданні поданий позов підтримав та просив його задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належно. В своїх запереченнях на позов від 31.05.2017 року просив в задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі укладеного з ТОВ «А-Вект» договору доручення № 1674/02 від 07.06.2016 є розповсюджувачем державних лотерей Довірителя, яким є підприємство з 100% іноземними інвестиціями «Українська національна лотерея», в тому числі державної грошової миттєвої лотереї «Золотий Кубок», яка проводиться шляхом організації точок продажу для прийняття сплати участі у лотереї через електронну систему прийняття ставок (лотерейна система) за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування, а також здійснює виплату платежів переможцям лотереї належних їм грошових сум на підставі даних Лотерейної системи (а. с. 55-63).

Встановлено, що п.3 рішення виконкому Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 8.00 до 22.00 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей.

Постановою адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради № 81 від 16.02.2017 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч.1 ст.155 та ст. 152 КУпАП і накладено адміністративний штраф в сумі 1700 грн. (а. с. 6).

З постанови вбачається, що 06.02.2017 р. о 23 год. 50 хв. за адресою м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 26 було виявлено, що менеджер ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 вчинив правопорушення у сфері надання послуг, а саме після 22 години продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей, якому відповідно до додатку 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 08 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв., відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155 КУпАП.

06.02.2017 р. о 23 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Київська, 8 було виявлено, що менеджер ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 вчинив правопорушення у сфері надання послуг, а саме після 22 години продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей, якому відповідно до додатку 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 08 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв., відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155 КУпАП.

07.02.2017 р. о 10 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 29 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 11 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Хлібна, 19 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 11 год. 30 хв. за адресою м. Житомир, вул. В. Бердичівська, ЗО виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 12 год. 30 хв. за адресою м. Житомир, вул. Київська, 8 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_1 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 1 Закону України "Про рекламу" визначено, що реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до частини шостої статті 9 Закону України "Про рекламу" вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Згідно з пунктом 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулює Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Статтею 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено, що знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб, право власності на який посвідчується свідоцтвом; свідоцтво - свідоцтво України на знак для товарів і послуг; зареєстрований знак - знак, на який видано свідоцтво.

Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років і продовжується установою за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років.

Оскільки розміщені зовнішні конструкції не містять ознак реклами, вони розміщувалися виключно для інформування споживачів і є знаками для товарів і послуг та зареєстрований в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, то така інформація не є рекламою та її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Також, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема копії рішення виконкому Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017, визначено перелік закладів, яким встановлено режим роботи. При цьому, у вказаному переліку закладів відсутній заклад за адресою: м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 26, м. Житомир, вул. Київська, 8, м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 29, м. Житомир, вул. Хлібна, 19.

Частиною 1 ст.155 КпАП України передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, суб'єктом правопорушення може бути особа, яка є працівником торгівлі, громадського харчування та сфери послуг або суб'єктом підприємницької діяльності.

Відповідно до договору доручення № 1674/02 від 07.06.2016 ОСОБА_1 працює розповсюджувачем державних лотерей у суб'єкта господарювання та виконував свою трудову функцію.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

Крім того, об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КУпАП, полягає у порушенні правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю.

Суб'єктивна сторона правопорушень характеризується наявністю вини як у форму умислу так і у формі необережності (ч.1 ст.155 КпАП України), у формі умислу (ч.2 ст.155 КпАП України).

Суб'єктами правопорушень можуть бути як посадові особи, так і фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності та працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

Суд вважає, що адміністративна комісія при виконавчому комітеті Житомирської міської ради притягнула ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.155 КпАП України безпідставно, оскільки не було прийнято до уваги, що в його діях немає складу цього правопорушення і він не є суб'єктом відповідальності за цією статтею саме за таке правопорушення, так як він працював на посаді розповсюджувача державних лотерей і виконував свої посадові обов'язки. Встановлення режиму роботи підприємства у відповідності до вимог Рішення «Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира» не входить до компетенції позивача і він не може нести за це будь-якої відповідальності, таку відповідальність повинен нести керівник підприємства.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 та ст. 152 КпАП України, а тому оскаржувана постанова адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради №81 від 16 лютого 2017 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155 та ст. 152 КпАП України та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. є незаконною та її належить скасувати.

За таких обставин та зважаючи на той факт, що відповідач не надав жодних доказів правомірності свого рішення, що є його обов'язком відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, і справу розглянуто на підставі наявних у ній доказів, суд вважає, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, тому позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 10, 18, 71, 100 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради № 81 від 16.02.2017 у справі про адміністративне правопорушення за ст. 152, ч.1 ст.155 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1.

Провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. 152, ч. 1 ст. 155 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її проголошення до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Корольовський районний суд м.Житомира.

Суддя В. В. Бондарчук