Справа № 820/5489/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 р. Справа № 820/5489/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представників сторін : позивача - ОСОБА_1, відповідача - Вишневського О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017р. по справі № 820/5489/16

за позовом ОСОБА_5

до Державної міграційної служби України , Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач ОСОБА_5 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі по тексту - ДМС України, перший відповідач), Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області (далі по тексту - ГУ ДМСУ в Харківській області, другий відповідач), в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 23.09.2016 року №50-16;

- скасувати наказ ГУ ДМС України в Харківській області від 19.08.2016р. №129 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від ОСОБА_5.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 року по справі № 820/5489/16 у задоволені адміністративного позову ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 року по справі № 820/5489/16 скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що недотримання строків звернення із заявою про визнання біженцем, на яке послався суд першої інстанції, у розумінні п.6 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не є підставою для відмови у прийнятті вказаної заяви. Вказує, що розбіжності між національним паспортом Сирійської Арабської Республіки та свідоцтвом про народження позивача щодо написання по батькові позивача не є підставою вважати, що позивач намагається видавати себе за іншу особу. При цьому, різниця у написанні по батькові позивача міститься лише у перекладах різних документів з арабської та англійської мов на українську. Таким чином, твердження ГУ ДМСУ в Харківській області про те, що позивач видає себе за іншу особу, не відповідає дійсності. Крім того, вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що скарга на наказ ГУДМСУ в Харківській області від 19.08.2016 року подана з порушенням встановленого законом строку на оскарження. Так, суд першої інстанції зазначив, що цей строк сплив 26.08.2016 року, однак, не врахував, що фактично повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем позивач отримав 23.08.2017 року, що підтверджується письмовими свідченнями перекладача.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 року по справі № 820/5489/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 19.08.2016 року звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду документів позивачем отримано повідомлення від 19.08.2016 року № 54, у якому зазначено, що на підставі наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 19.08.2016 року №129, ОСОБА_5 відмовлено у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав, визначених ч.6 ст.5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Не погодившись з наказом від 19.08.2016 року №129 Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, позивач оскаржив його до Державної міграційної служби України.

Рішенням Державної міграційної служби України від 23.09.2016 року №50-16 скаргу громадянина Сирії ОСОБА_5 від 29.08.2016 року на наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 19.08.2016 року №129 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, залишено без розгляду.

Не погодившись із вищезазначеним наказом ГУ ДМСУ в Харківській області та рішенням ДМС України про результати розгляду скарги позивача, ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для відмови у прийнятті заяви у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачених ч.5 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують або тимчасового захисту», а також з того, що позивачем пропущено строк для подачі скарги на наказ ГУ ДМСУ в Харківській області про відмову у прийнятті вказаної заяви.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

За визначенням п.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі по тексту - Закон) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 13 статті 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.5 Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У відповідності до ч.5 ст.5 Закону особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Як встановлено підпунктом "е" пункту 2.1 розділу ІІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року № 649 (далі по тексту - Правила), уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

За приписами ч.6 ст.5 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за змістом оскаржуваного наказу № 129 від 19.08.2016 року при прийнятті відповідачем рішення про відмову позивачу у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на ч.6 ст.5 Закону зроблено висновок відповідача про те, що позивач видає себе за іншу особу.

Так, відповідачем у наказі № 129 від 19.08.2016 року констатовано, що згідно з національним паспортом Сирійської Арабської Республіки № НОМЕР_1, виданим в Алеппо-Центр 28.05.2012 р. строком дії до 12.05.2018 р., визначено ім'я батька заявника: ОСОБА_6; згідно зі свідоцтвом про народження, виданим МВС Об'єднаних Арабських Еміратів у м. Абу-Дабі 24.12.1994 р., реєстраційний № НОМЕР_3, ім'я батька заявника: ОСОБА_7. Вищевикладені розбіжності у документах, на думку другого відповідача, дають підстави вважати, що заявник намагається видавати себе за іншу особу (а.с.47-49).

Крім того, в оскаржуваному наказі зазначено, що позивач, прибувши востаннє в Україну у вересні 2014 року, звернувся за захистом лише у серпні 2016 року, що, на думку відповідача, свідчить про відсутність у нього реальних побоювань зазнати переслідування на батьківщині.

Також, у наказі від 19.08.2016 року № 129 другий відповідач вказує, що за час свого перебування в Україні заявник двічі продовжував строк дії свого національного паспорта № НОМЕР_1 в посольстві Сирії в Україні : у червні 2014 року та у травні 2016 року. Зазначені факти, на думку другого відповідача, свідчать про те, що держава, громадянином якої є заявник, забезпечує його права та він користується захистом країни своєї громадянської належності.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що у розумінні ч.6 ст.5 Закону підставою для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути лише такі розбіжності, які свідчать про те, що особа, яка звертається із заявою, намагається видати себе за іншу особу.

Так, для підтвердження своєї особи позивачем було надано до ГУ ДМСУ в Харківській області оригінал паспорту громадянина Сирійської Арабської Республіки № НОМЕР_2 та копію свідоцтва про народження № НОМЕР_3 від 24.12.1994 року, оригінал якого знаходився у ХНУ ім. Каразіна. Також позивачем надавались копія сертифікату про закінчення школи № НОМЕР_4 від 28.06.2011 року та ID-картка № НОМЕР_5, дійсна до 17.11.2014 року.

Разом з тим, другим відповідачем при встановленні особи позивача не були проаналізовані інші документи, які надавались позивачем разом із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач при зверненні до ГУ ДМСУ в Харківській області не вказував, що є особою, відмінною від особи, що зазначена в паспорті громадянина Сирійської Арабської Республіки № НОМЕР_1. Відповідачами не було встановлено, що його паспорт є фальшивим чи містить виправлення.

Відповідачем не враховано, що різниця у написанні по батькові позивача міститься лише у перекладах різних документів (паспорту та свідоцтва про народження) з арабської та англійської мов на українську.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що розбіжності між паспортом позивача та його свідоцтвом про народження, на які вказує ГУДМСУ в Харківській області в оскаржуваному наказі, не є такими, що свідчать про намагання позивача видати себе за іншу особу, а висновок про відмову в прийнятті заяви позивача на цій підставі - є передчасним.

З приводу посилань другого відповідача в оскаржуваному наказі на те, що позивач, прибувши в України востаннє у вересні 2014 року, однак, звернувся за захистом лише у серпні 2016 року, що на думку другого відповідача свідчить про відсутність у нього реальних побоювань зазнати переслідування на батьківщині, колегія суддів зазначає наступне.

Так, позивач був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії ТР № 092786 терміном дії до 05.06.2016 року, однак, рішенням ГУДМСУ в Харківській області від 17.03.2016 року вказану посвідку було скасовано.

Із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач звернувся 19.08.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Однак, за приписами ч.5 ст.6 вказаного Закону, звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, після закінчення строку перебування на території України, не є підставою для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань належить до законодавчо встановлених ознак біженця, і має оцінюватися лише при вирішенні питання про визнання біженцем, а не під час вирішення питання про прийняття відповідної заяви.

Враховуючи викладене, є необґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність у другого відповідача підстав для винесення наказу від 19.08.2016 року № 129 про відмову у прийнятті заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на наявність розбіжностей у ідентифікаційних даних позивача та недотримання строків звернення із відповідної заявою.

Колегія суддів відхиляє посилання на те, що позивач за час перебування в Україні двічі продовжував строк дії свого національного паспорта, що, на думку другого відповідача, свідчить про те, що держава, громадянином якої є заявник, забезпечує його права та він користується захистом країни своєї громадянської належності.

Так, за змістом п.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» неможливість або небажання користуватися захистом країни громадянської належності внаслідок побоювань стати жертвою переслідувань є однією з ознак біженця за ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно з положеннями ч.1 ст.6 цього Закону відсутність такої ознаки може бути підставою для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, не для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, факт безперешкодного продовження строку дії національного паспорта, в чому другий відповідач вбачає користування позивачем захистом країни своєї громадянської належності, у розумінні ч.5 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не є підставою для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що другий відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу № 129 від 19.08.2016 року про відмову у прийнятті заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, у зв'язку з чим, наявні підстави для скасування вищезазначеного наказу.

Разом з тим, з приводу позовних вимог про зобов'язання ГУДМСУ в Харківській області прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від ОСОБА_5 колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів зауважує, що обраний позивачем спосіб захисту (відновлення) порушеного права в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення про прийняття заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, фактично, зобов'язання відповідача прийняти таку заяву, у розумінні ч.4 ст.105 КАС України не є належним способом належного судового захисту такого права у спірних правовідносинах.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог у разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в прийнятті такої заяви законодавцем віднесено до виключної компетенції органів Державної міграційної служби, оскільки, як зазначалось вище, згідно з ч.5 ст.6 Закону рішення про прийняття або відмову у прийнятті заяви приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, вказана позовна вимога є формою втручання в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому не підлягає задоволенню.

Таким чином, враховуючи те, що другий відповідач при прийнятті спірного рішення, яким відмовлено ОСОБА_5 у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені чинним законодавством без врахування всіх обставин, що мали значення при прийнятті рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов'язати другого відповідача повторно розглянути питання про прийняття заяви позивача від 19.08.2017 року, за результатами розгляду якої необхідно прийняти рішення у відповідності до вимог Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції викладених в цій постанові.

З приводу позовних вимог про скасування рішення Державної міграційної служби України від 23.09.2016 року № 50-16, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, вказаним рішенням Державної міграційної служби України від 23.09.2016 року № 50-16 залишено без розгляду скаргу ОСОБА_5 від 29.08.2016 року на наказ ГУДМС України в Харківській області від 19.08.2016 року № 129 про відмову у прийнятті заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.57).

Підставою для залишення скарги позивача без розгляду зазначено закінчення строків оскарження, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

Рішення за скаргою приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи.

Згідно з п.8.1 розділу VІІІ Правил ДМС відповідно до статті 12 Закону здійснює розгляд скарг на рішення територіальних органів ДМС: а) про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі надходження до ДМС скарги на рішення територіального органу ДМС структурний підрозділ з питань біженців ДМС: а) реєструє скаргу в журналі реєстрації скарг на рішення територіального органу ДМС (додаток 35); б) витребовує особову справу заявника від територіального органу ДМС, що ухвалив оскаржене рішення; в) після отримання матеріалів особової справи заявника розглядає скаргу із дотриманням вимог, встановлених частинами шостою та сьомою статті 12 Закону; г) готує висновок за результатами розгляду скарги, в якому обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел (п.8.2 Правил).

Згідно з п.8.3 Правил за результатами розгляду скарги ДМС в межах строку, передбаченого частиною п'ятою статті 12 Закону, приймає одне з таких рішень:

а) про задоволення скарги та скасування рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

б) про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) про залишення скарги без розгляду.

За приписами п.8.4 Правил ДМС залишає скаргу без розгляду, якщо: а) скаргу подано особою, яка згідно з Законом не має права подавати таку скаргу; б) на розгляді в ДМС знаходиться (знаходилась) скарга на те саме рішення територіального органу ДМС; в) надійшло клопотання про відкликання скарги від особи, що подала скаргу або в інтересах якої подано скаргу іншою особою (крім випадків, якщо рішення оскаржено в інтересах дитини, розлученої із сім'єю); г) скаргу подано після закінчення строків, визначених Законом.

Матеріалами справи підтверджено, що 19.08.2016 року ОСОБА_5 отримав копію повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що свідчать його розписка на повідомленні та в журналі реєстрації видачі повідомлень ГУ ДМСУ в Харківській області, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.50, 85-86).

Робочими днями з 19.08.2016 року по 29.08.2016 року були : 19.08.2016 року (п'ятниця), 22.08.2016 року, 23.08.2016 року (понеділок та вівторок), 25.08.2016 року, 26.08.2016 року (четвер, п'ятниця), 29.08.2016 року (понеділок).

Таким чином, встановлений ст.12 Закону строк у 5 робочих днів на оскарження наказу від 19.08.2016 року сплив 26.08.2016 року.

Скарга на наказ № 129 від 19.08.2016 року подана позивачем до ДМС України 29.08.2016 року, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія зазначеної скарги (а.с.51-56).

Отже, позивачем пропущено п'ятиденний строк на оскарження рішення ГУДМСУ в Харківській області про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а відтак, першим відповідачем правомірно залишено скаргу позивача без розгляду.

Доводи позивача про те, що фактично копію повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, отримано ним 23.08.2016 року, не спростовують правомірності рішення ДМС України від 23.09.2016 року про залишення скарги позивача без розгляду.

Так, наведені доводи позивач підтверджує поясненнями перекладача ОСОБА_4, яка разом із позивачем була присутня при подачі документів на одержання статусу біженця.

Разом з тим, вказані пояснення датовані 22.12.2016 року і були надані позивачем лише до суду першої інстанції. Першому відповідачу разом зі скаргою вони не надавались.

Таким чином, беручи до уваги наявність розписки позивача про отримання копії повідомлення про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 19.08.2016 року, наявних в журналі та на копії вказаного повідомлення, і відсутність у ДМС України інших підтверджених відомостей про дату отримання копії повідомлення, колегія суддів вважає, що першим відповідачем обґрунтовано зроблено висновок про пропущення позивачем строку на оскарження спірного наказу № 129 від 19.08.2016 року.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 року по справі № 820/5489/16 підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог про скасування наказу ГУДМСУ в Харківській області від 19.08.2016 року №129 та зобов'язання прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від ОСОБА_5, з прийняттям у цій частині нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017р. по справі № 820/5489/16 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 19.08.2016 року № 129 та про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про прийняття заяви ОСОБА_5 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області - задовольнити частково.

Скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 129 від 19.08.2016 року про відмову ОСОБА_5 в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути питання про прийняття заяви ОСОБА_5 від 19.08.2016 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_5 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про зобов'язання прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - відмовити.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.05.2017р. по справі № 820/5489/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.
Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Дюкарєва С.В.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 04.09.2017 р. (дата визначена з урахуванням неможливості виготовлення з 23.08.2017 року по 04.09.2017 року з незалежних від судді причин).