Справа № 817/86/17
Суддя: Жуковська Л.А.
Дата ухвалення: 2017-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 вересня 2017 р.Р і в н е 817/86/17

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Левченко Т.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представники Мілютін А.Є., Майданик О.О.,

відповідача: представники Юхименко Т.В., Мельник С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

"Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А"
до Головного управління ДФС у Рівненській області
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень
В С Т АН О В И В:

"Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" звернулося до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання скасування податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 №, №, №, №.

В обґрунтування позову зазначає, що Представництво є відокремленим підрозділом Компанії, створене з правом ведення господарської діяльності. Основними функціональними обов'язками є представництво інтересів Компанії на території України з питань виконання договору на будівництво автодоріг за державним замовленням України. Таким чином, Представництво є постійним представництвом Компанії у розумінні п.14.1.193 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України та ст.5 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування з Італією. Так, головним офісом TODINI укладено контракт від 04.01.2013 по ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський. Діяльність по цьому контракту Компанія буде здійснювати через Представництво. За вказаним контрактом Міжнародний банк реконструкції та розвитку сплачував кошти як на рахунки головного офісу TODINI, так і на рахунки Представництва. Всього Компанія отримала від МБРР: виручку від виконання робіт у сумі 11482627,17 євро та 22341129,81 дол. США безпосередньо на банківські рахунки головного офісу TODINI (Італія) та виручку від виконання робіт у сумі 52863556,37 євро та 102853777,07 дол. США на банківські рахунки Представництва в Україні. Доходи у вигляді виручки від виконання Контракту від 04.01.2013 є доходами нерезидента (Головного офісу TODINI), отриманими від господарської діяльності в Україні через постійне представництво, які оподатковуються в загальному порядку як доходи від довгострокового контракту, відповідно до п.141.4.7 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України (п.160.8 ст.160 Податкового кодексу України в редакції, що діяла до 31.12.2014 включно) та ст.7 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997. Представництво отримало від головного офісу TODINI кошти в розмірі 42093714,00 євро та 6031250,00 дол. США, які були необхідні Представництву для фінансування витрат на виконання робіт по контракту від 04.01.2013. В акті перевірки контролюючий орган вказує, що суми коштів отримані від головного офісу TODINI мають включатися до складу доходів Представництва, що враховуються при обчислені об'єкта оподаткування. Однак, з таким твердження Представництво не погоджується, оскільки на його думку операція з передачі грошових коштів між головним офісом TODINI (юридична особа) та Представництвом (відокремлений підрозділ) відноситься до внутрішньогосподарських розрахунків, в результаті яких неможливе виникнення доходу у Представництва.

Позивач вказує, що загальний порядок визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, в тому числі для постійних представництв нерезидентів, визначений ст.134 Податкового кодексу України. Відповідно до п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування для будь-якого платника податку, в тому числі постійного представництва нерезидента, є фінансовий результат, визначений за стандартами фінансової звітності, скоригований на відповідні різниці, визначені Податковим кодексом України. Статті 138, 139, 140 Податкового кодексу України містять вичерпний перелік різниць, на які коригується фінансовий результат, серед яких відсутнє коригування на суму коштів, отриманих постійним представництвом від головного офісу нерезидента. За стандартами фінансової звітності, операція з передачі коштів між юридичною особою та її відокремленим підрозділом відноситься до внутрішньогосподарських розрахунків, за якими неможливе виникнення доходу, а отже така операція не випливає на фінансовий результат. Наведене свідчить про помилковість висновків контролюючого органу щодо необхідності включення коштів, отриманих від Головного офісу TODINI у 2014 та 2015 роках, до складу "інших доходів" Представництва у відповідності до ст.7 вищевказаної Конвенції. Таким чином необґрунтованим є висновок контролюючого органу щодо заниження Представництвом доходів за2014 рік на 284384459грн. та за 2015 рік на 701688354грн.

Також позивач не погоджується з висновком контролюючого органу щодо того, що кошти отримані Представництвом від Головного офісу TODINI повинні включатися до доходів Представництва, оскільки такі кошти не відносяться до Контракту 04.01.2013. Однак, контролюючий орган в акті перевірки сам зазначає, що кошти отримані Представництвом від Головного офісу TODINI використовуються для капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський. Крім того, на виконання листа обслуговуючого банку "ПУМБ" SWIFT було уточнено призначення платежу в платіжних доручення отриманих від Головного офісу TODINI, а саме зазначено, що отримані власні кошти для фінансування виконання довгострокового контракту від 04.01.2013. Представництво повідомило вказану інформації відповідачу. Таким чином, податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 №, яким збільшено грошове зобов'язання по податку на прибуток та №, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток є протиправними та підлягають скасуванню. Окрім того, позивач зазначає, що податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № скасовані в частині рішенням ДФС України, одна на даний момент нові рішення відповідачем не прийняті.

Позивач вказує, що Представництвом на виконання умов Контракту від 04.01.2013 отримано на рахунки від МБРР виручку від виконання робіт у сумі 52863556,37 євро та 102853777,07 дол. США. Частину вказаної виручки від виконання робіт, а саме кошти в сумі 7100000 євро та 1287843,03 доларів США, Представництво перерахувало на користь нерезидента - Головного офісу TODINI. Слід зазначити, що за перевіряє мий період у Представництва були відсутні інші джерела коштів, крім виручки від виконання робіт, які би дозволили здійснити виплати у відповідному значному розмірі на користь Головного офісу TODINI. Зазначає, що виручка від виконання робіт, отримана від МБРР по Контракту від 04.01.2013 є доходами нерезидента, отриманими від господарської діяльності в Україні через постійне представництво, які оподатковуються в загальному порядку як доходи від довгострокового контракту, відповідно до вимог п.141.4.7 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України (п.160.8 ст.160 Податкового кодексу України в редакції, що діяла до 31.12.2014 включно) та ст.7 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997, лише в тій частині, яка стосується цього постійного представництва. Такі доходи у вигляді виручки від виконаних робіт не підлягають додатковому оподаткуванню при подальшому перерахуванні виручки Представництвом на користь Головного офісу TODINI в силу пп."й" ппю141.4.1 пю141.4 ст.141 Податкового кодексу України. Таким чином, податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 №, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб та №, яким застосовано штрафну (фінансову) санкцію в розмірі 510,00грн. є протиправним та підлягаю скасуванню.

Представники позивача в судовому засіданні адміністративний позов підтримали з наведених у ньому підстав, просили задовольнити в повному обсязі.

Відповідач Головне управління Державної фіскальної служби у Рівненській області позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.184-188 т.1). Представники відповідача в судовому засіданні пояснили, що у перевіряємому періоді 2014-2015 роки Представництвом отримано кошти у розмірі 986072813грн. від Головного офісу "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія), в платіжних дорученнях зазначено призначення платежу "переказ власних коштів". Так, за 2014 рік надійшло 284384459грн., за 2015 рік надійшло 701688354грн. Зазначили, що переміщення власних коштів представництву, а також будь-яке фінансування головним офісом "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія, Рим) його представництва в Україні не передбачено умовами контракту, а отже такі кошти не відносяться до виконання контракту по ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський. Підтвердженням того, дані грошові кошти, які представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." (Україна, Рівне) отримано в сумі 986072813грн. не стосуються виконання умов контракту по ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський є також те, що дані кошти отримані не від розрахункових рахунків банку МБРР, як то передбачено умовами контракту, а від головного офісу "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія, Рим) з призначенням платежу "own funds transfer" (переміщення власних коштів). Представники відповідача вказали, що характер діяльності Представництва "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні є звичайною діяльністю іноземної компанії, яка здійснюється через постійне представництво, а тому, діяльність Представництва не підпадає під дію п.5.4 ст.5 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997. Таким чином, в порушення п.3 ст.7 вказаної Конвенції та п.135.1, пп.135.5.15 п.135.5 ст.135 Податкового кодексу України Представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." занижено інші доходи на суму отриманих коштів від Головного офісу "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія) за 2014 рік на 284384459грн. таза 2015 рік на 701688354грн.

Представники відповідача пояснили, що оскільки постійні представництва з метою оподаткування прирівнюються до платників податку на прибуток і суми їх прибутків оподатковуються у загальному порядку, то суми коштів, отримані від нерезидента для їх утримання або призначені для перерахування таким представництвом на користь резидента за надані послуги (виконані роботи) для нерезидента, враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування у загальному порядку. Вказали, що фінансування робіт згідно з контрактом від 04.01.2013 по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський відбулося з Державної служби автомобільних доріг України та Міжнародного банку реконструкції та розвитку. За перевіряє мий період Представництвом отримано в рахунок оплати робіт із капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський валютні кошти в сумі 78349367,27 дол.США/,25грн. та 40269072,37євро/767495169,65грн. від International Bank for Reconstruction and Development. Таким чином, фінансування контракту по виконанню робіт з капітального ремонту автодороги здійснювалося Міжнародним банком реконструкції та розвитку на розрахункові рахунки Представництва. Уточнення призначення платежу по платіжним доручення, якими головний офіс перерахував представництву кошти не спростовують факту порушення Представництвом п.44.1, п.44.2 ст.44, пп.134.1.1 п.34.1 ст.134, п.135.1, пп.135.5.15 п.135.5 ст.135, п.137.3 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України та п.3 ст.7 Конвенції.

Крім того, встановлено факти здійснення виплат доходу нерезиденту джерелом походження з України, а саме Представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні перераховано "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія, Рим) валютні кошти на загал ну суму 7100000,00 євро/ 138525956,82грн. та 1287843,03 дол.США/ 31401426,37грн. При переказі вказаних валютних коштів в графі "деталі платежу" зазначено "transfer of own funds to the parent company", тобто "переказ власних коштів на материнську компанію". Представництво повідомило, що перерахування валютних коштів материнській компанії здійсненні за розпорядженням останньої. Отже, в порушення абз.й пп.141.4.1 п.141.1 ст.141 та пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України Представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні при виплаті доходу нерезиденту "TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A." (Італія, Рим) не утримано та не перераховано до бюджету податок за ставкою 15% - 25489107,49грн., у тому числі за 2014 рік в сумі 17161340,27грн., за 2015 рік в сумі 3617553,26грн. та за 2016 рік 4710213,96грн.

На підставі викладено, представники відповідача вважають спірні рішення правомірними та просили відмовити в задоволені позову повністю за безпідставністю вимог.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.

Положення про Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." затверджене рішенням Компанії "Todini Costruzioni Generali S.P.A." 11.05.2007. Представництво створене відповідно до чинного законодавства України згідно з установчими документами та на підставі Рішення акціонерного товариства "Todini Costruzioni Generali S.P.A.", зареєстрованого згідно із законодавством Республіки Італія 30.09.1987, реєстраційний номер 644647. Міністерством економіки України видане свідоцтво про державну реєстрацію представництва "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." від 23.08.2007 за №3969-ІІІ, яке здійснює свої функції згідно з законодавством України, код за . Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." взято на податковий облік 04.09.2007; є платником ПДВ відповідно до свідоцтва від 10.09.2007 за №100063573 НБ №414990. Види діяльності за КВЕД: будівництво доріг і автострад; підготовчі роботи на будівельному майданчику; знесення; розвідувальне буріння; виготовлення виробів із бетону для будівництва; виробництво бетонних розчинів, готових для використання. Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та даними акта перевірки (аркуші акта 2-3, а.с.16-17 та а.с.142-152 т.1).

З матеріалів справи встановлено, що на підставі наказу від 31.08.2016 №537 та направлень від 09.09.2016 №618/17-00-14-01, №542/17-01-14-01, №541/17-00-14-01, №543/17-00-14-01, №544/17-00-14-01, №546/17-00-14-01 та №545/17-00-14-01, відповідно до ст.20 розділу І, ст.ст. 75, 77, 82 глави 8 розділу ІІ Податкового кодексу України, уповноваженими особами Головного управління ДФС у Рівненській області проведено планову виїзну документальну перевірку Представництва "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." () вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.06.2016.

За результатами перевірки складено акт від 31.10.2016 №256/17-00-14-01/26603641 (а.с.15-119 т.1), відповідно до висновків якого перевіркою встановлено порушення, зокрема:

п.44.1, п.44.2 ст.44, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, п.135.1, пп.135.1.15 п.135.5 ст.135, п.137.3 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, п.3 ст.7 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої 26.02.1997, в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 180888372грн., в т.ч. за 2014 рік на суму 51183671грн., за 2015 рік на суму 120574218грн., за І півріччя 2016 року на суму 9130483грн., та завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування за 2015 рік на суму 74831589грн., за півріччя 2016 року на суму 24106681грн.;

абз. й) пп.141.4.1 п.141.1 ст.141 та пп.141.4.2 п.141.4 ст.144 Податкового кодексу України, а саме представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні при виплаті доходу нерезиденту "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія, Рим) не утримано та не перераховано до бюджету податок за ставкою 15 відсотків, у тому числі за 2014 рік у сумі 17161340,27грн., за 2015 рік в сумі 3617553,26грн. та за 2016 рік 4710213,96грн.;

п.46.1 ст.46, п.48.1 ст.48, п.48.7 ст.48, п.103.9 ст.103 Податкового кодексу України, а саме представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні до Державної податкової інспекції у м. Рівному ГУ ДФС у Рівненській області не подано додаток ПН до Декларації про податок на прибуток підприємства за 2014 рік, 2015 рік та І квартал 2016 року.

Не погодившись з актом перевірки позивачем подано заперечення за результатами розгляду якого висновки акта залишені без змін (а.с.195-199 т.1).

11.11.2016 Головним управління ДФС у Рівненській області на підставі акта перевірки від 31.10.2016 №256/17-00-14-01/26603641 прийнято податкові повідомлення-рішення:

- №, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем "Податок на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів" на 211045450,00грн., в тому числі за податковим зобов'язанням на 180888372грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на 30157078грн.;

- №, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток по податковій декларації № від 26.02.2016 за звітний 2015 рік на 74831589грн. та по податковій декларації № від 18.08.2016 за півріччя 2016 року на 24106681грн.;

- №, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем "Податок на прибуток іноземних юридичних осіб" на 36424884,61грн., в тому числі за податковим зобов'язанням на 25489107,49грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на 10935777,12грн.;

- №, яким застосовані штрафні (фінансові) санкції в сумі 510,00грн. (а.с.120-126 т.1).

Позивач оскаржив вказані податкові повідомлення-рішення в адміністративному порядку. Рішенням ДФС України від 16.01.2016 №779/6/99-99-11-01-01-25 про результати розгляду скарги (а.с.127-140 т.1), скасовано податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № в частині донарахувань по операціях за період 2015 року щодо яких підтверджено здійснення оплати скаржником грошовими коштами на користь ТОВ "Будресурс-К" та ТОВ "Форест Плюс ЛТД" і не встановлено дебіторської заборгованості за 2015 рік, а в іншій частині зазначені податкові повідомлення-рішення та податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та залишені без змін.

Не погодившись з вказаними рішеннями контролюючого органу позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи адміністративний спір по суті суд зазначає наступне.

04.01.2013 між Фірмою "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) (Підрядчик) та Державним агентством автомобільних доріг України "Укравтодор" м. Київ (Замовник) укладено контракт б/н, відповідно до якого Підрядник виконує роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський. Загальна вартість контракту ,29грн. Термін контракту - 720 календарних днів (а.с.211-250 т.1, 1-96 т.2).

Судом встановлено, що Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." будучи нерезидентом, є постійним представництвом компанії в Україні та здійснює господарську діяльність провівши відповідну акредитацію, зареєструвавшись платником податку на прибуток та ПДВ, сплативши усі відповідні податки та обов'язкові платежі, належні до сплати в Україні.

Відповідно до наказу Головного офісу "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) від 04.01.2013 діяльність компанії при виконанні контракту від 04.01.2013 буде здійснюватись через Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." (далі - Представництво) (а.с.98 т.2).

Як зазначено в акті перевірки та не заперечується представниками сторін Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." виконувало роботи по довгостроковому контракту від 04.01.2013 з капітального ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

У листі від 25.02.2013 №529/3/18-09-10 зазначено, що контрактні зобов'язання на реконструкцію автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський будуть оплачуватись із коштів позики Міжнародним банком реконструкції та розвитку (МБРР) №8195-UA. МБРР буде здійснювати прямі платежі за вказаними Підрядником реквізитами у разі, якщо розмір платежу буде не менше 800000 доларів США (а.с.100-102 т.2).

Як зазначено в акті перевірки Представництво отримувало кошти від Головного офісу "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія). В платіжних дорученнях зазначено призначення платежу "переказ власних коштів". В бухгалтерському обліку Представництва отримані кошти відображено наступними бухгалтерськими записами: Дт 312 "поточний рахунок в іноземній валюті" Кт 6836 "розрахунки з підрозділами в іноземній валюті по контракту". Отримано коштів у розмірі 986072813грн., в тому числі за 2014 рік надійшло 284384459грн., за 2015 рік надійшло 701688354грн. (а.с.23 т.1).

За даними акта перевірки переміщення власних коштів від Головного офісу представництву, а також будь-яке фінансування головним офісом "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) його представництва в Україні не передбачено умовами контракту, а отже ті кошти не відносяться до виконання контракту по ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Підтвердженням того, що дані грошові кошти, які представництво отримало в сумі 986072813грн. не спростовуються виконанням умов контракту по ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський є також те, що дані кошти отримані не від розрахункових рахунків банку МБРР як передбачено умовами контракту, а від головного офісу "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) з призначенням платежу "переміщення власних коштів".

З даним твердження контролюючого органу суд не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до розділу 4 Положення про Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." майно Представництва становлять основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, закріплені за Представництвом, вартість яких відображається в самостійному балансі Представництва.

Джерелами формування майна Представництва є: грошові кошти та майно, передане Компанією; грошові кошти з продажу власних основних фондів; грошові кошти, що надходять від страхових компаній у вигляді відшкодувань; інші джерела, не заборонені чинним законодавством України.

Представництво набуватиме та використовуватиме власність, обладнання та інші необоротні активи в інтересах Представництва та Компанії. Необоротні активи буду придбані за кошти, надані компанією (а.с.148 т.1).

Як вже зазначалось Представництво отримало від Головного офісу кошти в сумі у розмірі 42093714,00 євро та 6031250,00 дол.США, призначення платежу "own funds transfer"(перерахунок власних коштів), рахунок в ПАТ "ПУМБ" 0029 (а.с.181-207).

З матеріалів справи встановлено, що "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) уточнило призначення платежу в платіжних документа про перерахування коштів Представництву вказавши, що замість "переказ власних коштів" повна та коректна інформація у цьому полі повинна бути "переказ власних коштів для фінансування виконання довгострокового контракту від 04.01.2013 між "Todini Costruzioni Generali S.P.A." та Укравтодором" (а.с.158-170 т.1). Дана інформація з підтверджуючими документами була надіслана до контролюючого органу з доповненнями до заперечень на акт перевірки (а.с.153-157 т.1), однак не взята відповідачем до уваги.

Позивачем надано до матеріалів справи звіт ТОВ аудиторської фірми "Інфо-Сервіс-Аудит" №88 від 30.12.2016 про фактичні результати стосовно підтвердження напрямку використання коштів, отриманих по внутрішньогосподарських операціях від "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." за період з 01.01.2014 по 30.06.2016 (а.с.209-212 т.2), відповідно до якого за результатами перевірки та аналізу бухгалтерських облікових регістрів, первинних облікових документів (платіжних доручень, банківських виписок тощо), складених на вимогу українського законодавства, наявних та відображених в бухгалтерському обліку Представництва "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." за період з 01.01.2014 по 30.06.2016 використані для цілей виконання контрактів на капітальний ремонт автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський за наступними статтями витрат грошових коштів: виплата заробітної плати, сплата єдиного соціального внеску, сплата податків і зборів, оплата матеріалів та оплата послуг.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження доводів про використання Представництвом коштів отриманих від Головного офісу для здійснення інших видів діяльності ніж на виконання умов контракту від 04.01.2013 по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Щодо тверджень відповідача про надходження коштів від Головного офісу коштів на рахунок Представництва не через рахунки МБРР, як то передбачено контрактом від 04.01.2013, то суд зазначає, що контрактом не передбачено вимогу до Підрядника щодо перерахування коштів на рахунок свого Представництва через МБРР.

Крім того, як вже зазначалось судом, Фірма "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) виконувала умови довгострокового контракту від 04.01.2013 по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський через своє постійне Представництво в Україні. Відповідно до Положення про Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." майно Представництва складається, в тому числі із коштів отриманих від Головного офісу. Таким чином, суд вважає безпідставним висновок акта перевірки на те, що контрактом не передбачено переміщення власних коштів від Головного офісу для Представництва, а також будь-яке фінансування Головним офісом його представництва в Україні. Контрактом від 04.01.2013 врегульовано відносини між Замовником - Укравтодором та Підрядником - "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія), а не відносини між Підрядником і його постійним Представництвом.

Відповідно до пп.133.2.2 п.133.2 ст.133 Податкового кодексу України, платниками податку - нерезидентами є, зокрема, постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Підпунктом 134.1.1 пункту 134.1 ст.134 Податкового кодексу України визначено, що об'єктом оподаткування є, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Згідно з пп.141.4.7 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України (чинної на момент виникнення правовідносин) суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Статтею 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої Законом України від 17.03.1999, визначено, що для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце підприємницької діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність

підприємства.

Особа, яка діє у Договірній Державі від імені підприємства другої Договірної Держави, - інша, ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 5 цієї статті, - повинна вважатись як така, що створює постійне представництво у першій згаданій Державі, якщо вона має і звичайно використовує у цій Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, якщо тільки така діяльність не обмежена купівлею товарів або виробів для підприємства.

Згідно з п.7.1 ст.7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність таким чином, то прибуток підприємства може оподатковуватись у другій Державі, але тільки стосовно тієї частини, яка стосується цього постійного представництва.

Згідно з положеннями цієї статті, держава, що є джерелом доходу від підприємницької діяльності, здійснюваної нерезидентом, має право на оподаткування такого доходу лише за наявності на території цієї держави постійного представництва такого нерезидента, через яке одержується цей дохід.

Тобто, існування постійного представництва є попередньою умовою для країни - джерела доходу, щоб мати право на оподаткування прибутку від підприємницької діяльності, що одержується нерезидентом.

Згідно з п.7.2. ст.7 Конвенції з урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим і самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю за таких же або аналогічних умов і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Пунктом 7.3 статті 7 Конвенції визначено, що при визначенні прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, включаючи управлінські та загальноадміністративні витрати, понесені таким чином як у Державі, де розташоване постійне представництво, так і за її межами. Однак такі вирахування не дозволяються стосовно сум, що сплачуються (інакше, ніж покриття витрат, що дійсно мали місце) постійним представництвом підприємству або будь-якому іншому його підрозділу як роялті, гонорар або інші подібні платежі за користування патентами або іншими правами, або як комісійні за надані особливі послуги чи управління, чи, виключаючи банки, як проценти за позику, надану підприємством постійному представництву.

Отже, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво, то прибуток цього підприємства може оподатковуватися в Україні, але тільки стосовно тієї частини прибутку, яка відноситься до цього постійного представництва.

З аналізу вищевказаних норм права не встановлено обов'язку постійного представництва включати до доходів кошти, отримані таким представництвом від Підприємства (Головного офісу) для ведення власної господарської діяльності, в даному випадку на виконання контракту від 04.01.2013 по капітальному ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Таким чином, суд вважає безпідставними висновки акта перевірки щодо обов'язку Представництва "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." включити до доходу кошти, отримані від Головного офісу, а тому суд вважає, що контролюючий орган протиправно дійшов висновку щодо заниження представництвом доходів за 2014 на 284384459грн. та за 2015 на 701688354грн., у зв'язку з чим збільшення податкового зобов'язання за вказані порушення та зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток є протиправним, а податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № в цій частині є протиправними та підлягають скасуванню.

Суд зазначає, що рішенням ДФС України від 16.01.2016 №779/6/99-99-11-01-01-25 про результати розгляду скарги, скасовано податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № в частині донарахувань по операціях за період 2015 року щодо яких підтверджено здійснення оплати скаржником грошовими коштами на користь ТОВ "Будресурс-К" та ТОВ "Форест Плюс ЛТД" і не встановлено дебіторської заборгованості за 2015 рік, а в іншій частині зазначені податкові повідомлення-рішення та податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № залишені без змін.

Листом від 25.01.2017 №1645/7/99-99-11-03-03-17 ДФС України повідомило, що у ДФС України відсутні підстави для скасування оскаржуваних Представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 № та № на підставі рішення від 16.01.2016 №779/6/99-99-11-01-01-25 (а.с.35 т.4)

Таким чином, наслідком встановлення судом невідповідності частини рішення суб'єкта владних повноважень вимогам чинного законодавства є визнання такого акта частково протиправним, при умові, що цю частину може бути ідентифіковано (виокремлено, названо) та що без неї оспорюваний акт в іншій частині (частинах) не втрачає свою цілісність, значення. Зокрема, частково протиправним можна визнати якусь частину, пункт, речення рішення або рішення в частині нарахування певної суми окремого виду податку чи збору, накладення штрафних (фінансових) санкцій в якійсь сумі.

Разом з тим, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Однак, в силу специфіки відображення в оскаржуваних рішеннях періодів, в які були допущені порушення, сум податкових зобов'язань донарахованих/зменшених в ці періоди, суд не має можливості виокремити із оскаржуваних рішень правомірну частину, а в решті скасувати. Приймаючи до уваги те, що рішення, в якому недійсну частину не можна виокремити, ідентифікувати, є недійсним в цілому, колегія суддів знаходить за необхідне скасувати оскаржувані рішення повністю.

Крім того, обставини щодо підстав та дотримання вимог законодавства під час винесення податкових повідомлень-рішень, викладені вище, перешкоджають новому нарахуванню податків за тих же обставин, з тих же підстав, що зазначені в акті податкового органу та в податкових повідомленнях-рішеннях та порушує конституційну вимогу про сплату кожним податків і зборів в порядку і розмірах, встановлених законом (стаття 67 Конституції України). В цей же час, скасування оскаржуваних рішень в повному обсязі надасть податковому органу можливість визначити в установленому Законом порядку податкові зобов'язання позивача та прийняти нові рішення.

Враховуючи викладене, суд вважає, що твердження контролюючого органу про порушення позивачем п.44.1, п.44.2 ст.44, пп.134.1.1 п.134.1 ст.134, п.135.1, пп.135.1.15 п.135.5 ст.135, п.137.3 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, п.3 ст.7 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої 26.02.1997 не підтверджені в ході розгляду справи належними та допустимими доказами, а тому є необґрунтованими, податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № такими, що підлягають скасуванню, а позов в цій частині підлягає задоволенню.

Вирішуючи адміністративний спір в частині правомірності прийняття Головним управлінням ДФС у Рівненській області податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 № та № суд зазначає наступне.

З акта перевірки встановлено, та сторонами не заперечується, що Представництвом "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." в Україні перераховано "Todini Costruzioni Generali S.P.A." (Італія) валютні кошти на загальну суму 7100000,00євро/138525956,82грн. та 1287843,03 дол.США/31401426,37грн.

Відповідно до пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно з пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податковий кодекс України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 22 Конвенції визначено, що види доходів резидента Договірної Держави, незалежно від джерела їх виникнення, про які не йдеться у попередніх статтях цієї Конвенції, будуть оподатковуватись тільки у цій Державі. Положення пункту 1 цієї статті не застосовуються до доходів інших, ніж доходи від нерухомого майна, визначеного в пункті 2 статті 6 цієї Конвенції, якщо одержувач таких доходів є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність у другій договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво або надає в цій другій Державі незалежні особисті послуги через розташовану там постійну базу, і право або майно, у зв'язку з яким одержано доход, дійсно пов'язані з таким постійним представництвом або постійною базою. В такому випадку види доходів оподатковуються у цій другій Договірній Державі згідно з її власним законодавством.

Суд зазначає, що в платіжних дорученнях наданих позивачем як на підтвердження того, що перераховані Головному офісу кошти є виручкою від здійснення діяльності, в призначені платежу вказано "переказ коштів на материнську компанію" (а.с.32-36 т.3), однак позивачем не надано доказів того, що ці кошти є саме виручкою отриманою на виконання умов контракту від 04.01.2013, а тому вимоги п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України застосуванню не підлягаю.

Судом встановлено, що відповідач звертався до позивача з листом щодо надання пояснень та підтверджуючих документів щодо підстав перерахування материнській компанії коштів (а.с.200 т.1).

Представництво "Тодіні Конструкціоні Дженералі С.П.А." листом від 24.10.2016 повідомило, що кошти перераховані материнській компанії за її розпорядженням, а перерахування коштів в межах одного підприємства не може бути розцінено як отримання доходу (а.с.201 т.1).

Таким чином, суд вважає, що податкові повідомлення-рішення від 11.11.2016 № та № прийнятті контролюючим органом правомірно, а тому позов в цій частині до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За результатами судового розгляду справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення частково.

Судові витрати присуджуються на користь позивача у відповідності до ч.3 ст.94 КАС України.

Крім того, суд зазначає, що у позивача наявна переплата судового збору в розмірі 1640,35грн., яка підлягає поверненню в порядку визначеному ст.7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Рівненській області від 11.11.2016 № та №.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Присудити на користь позивача "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління ДФС у Рівненській області судовий збір у розмірі 4649503,14грн. (чотири мільйони шістсот сорок дев'ять тисяч п'ятсот три гривні 14 коп.).

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Жуковська Л.А.