Справа № 817/854/16
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2017-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.
Суддя-доповідач:Моніч Б.С.
ПОСТАНОВА

іменем України

"04" вересня 2017 р. Справа № 817/854/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "15" березня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Державного агентства земельних ресурсів України, Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області третя особа: Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру , Голова комісії з реорганізації Держземагенства України Шемелинець Л.М. про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинення певних дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державного агентства земельних ресурсів України та Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с.130-131), просив:

визнати протиправними дії Державного агентства земельних ресурсів України щодо не пропонування в попередженні про вивільнення від 05.11.2015 вакантних посад: заступника начальника та першого заступника начальника ГУ Держгеокадастру у Рівненській області,

визнати протиправними дії Державного агентства земельних ресурсів України щодо не пропонування в попередженні про вивільнення від 01.03.2016 вакантної посади першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області,

зобов'язати Державне агентство земельних ресурсів України присвоїти йому ранг державного службовця відповідно до Закону України "Про державну службу" від 10.12.2016 № 889-VIIІ; визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 10.05.2016 № 44-кт/а "Про звільнення ОСОБА_3.",

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Рівненській області від 10.05.2016 № 2-к "Про звільнення ОСОБА_3.", поновити позивача на посаді заступника начальника Головного управління Держземагентства у Рівненській області з 11 травня 2016 року, стягнути з Державного агентства земельних ресурсів України середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день фактичного поновлення на роботі, постанову суду в частині поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання та зобов'язати відповідачів протягом 30 днів з моменту одержання копії рішення подати до Рівненського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення в частині, яка підлягає негайному виконанню, а в іншій частині рішення - протягом 30 днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року позов задоволено частково.

Зобов'язано Державне агентство земельних ресурсів України присвоїти ОСОБА_3 за період роботи з 01.05.2016 по 10.05.2016 ранг державного службовця відповідно до Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-УІІІ та Постанови Кабінету Міністрів України від 20.04.2016 № 306.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач також зазначив, що ухвалюючи рішення, суд не врахував кваліфікацію позивача, як спеціаліста в даній галузі та невірно врахував положення КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін та їх представників, переглянувши судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Встановлено, що з 09.01.2013 р. по 10.05.2016 р. ОСОБА_3 перебував на посаді заступника начальника Головного управління Держземагенства у Рівненській області.

Вказана посада є посадою державного службовця.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 № 5 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" визначено: утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру за переліком згідно з додатком 1; реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру; установити, що територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів, які реорганізуються, продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.

На виконання вказаної постанови Держземагентством України 29.04.2015 р. прийнято наказ № 2 "Про реорганізацію Головного управління Держземагентства у Рівненській області", відповідно до якого прийнято рішення реорганізувати Головне управління Держземагентства у Рівненській області шляхом приєднання до Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області.

05.11.2015 р. головою комісії з реорганізації Держземагенства у Рівненській області вручено позивачу попередження про вивільнення, в якому запропоновано, для подальшого працевлаштування у Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області, вакантні посади.

ОСОБА_3, ознайомившись із даною пропозицією погодився на запропоновану йому посаду начальника відділу ринку та оцінки земель Управління Державного земельного кадастру Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області (на період відсутності основного працівника до фактичного його виходу на роботу).

Однак, у зв'язку із виходом на роботу основного працівника, на посаду яка пропонувалась, до закінчення терміну попередження про вивільнення, листом Держземагенства України від 01.03.2016 №ДЗА-22-28-0.15-70/23-16 позивача повідомлено, що зайняття вищевказаної посади стало не можливим, а тому повторно попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано інші наявні вакантні посади у Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області, однак позивач відмовився від переведення на запропоновані йому вакантні посади.

10.05.2016 року Державним агентством земельних ресурсів України винесено наказ №44-кт/а "Про звільнення ОСОБА_3." відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" на підставі попередження про вивільнення від 05.11.2015 р., листа Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області від 10.05.2016 р. №21-17-09-4757/2-16.

Вказаний наказ оголошено наказом Головного управління Держземагенства у Рівненській області №2-к від 10.05.2016 р.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції, зроблено висновок про законність наказу про звільнення позивача.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що станом на 05.11.2015 р. в Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області були вакантними, окрім запропонованих позивачу, також посади заступника начальника та першого заступника начальника Головного управління.

Проте, суд наголошує на тому, що позивач погодився на переведення на запропоновану йому посаду начальника відділу ринку та оцінки земель Управління Державного земельного кадастру Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області (на період відсутності основного працівника до фактичного його виходу на роботу).

В подальшому, як встановлено судом, листом Держземагенства України від 01.03.2016 р. №ДЗА-22-28-0.15-70/23-16 позивача повідомлено, що зайняття посади начальника відділу ринку та оцінки земель Управління Державного земельного кадастру Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області стало не можливим, а тому повторно попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано інші наявні вакантні посади у Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області.

Як вбачається, з відмітки на вказаному вище листі, позивач відмовився від переведення на запропоновані йому вакантні посади.

Разом з тим, судом встановлено, що станом на 01.03.2016 в Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області була вакантною, окрім запропонованих позивачу посад, також посада першого заступника начальника Головного управління.

Вказані дії відповідача (бездіяльність), що полягають у пропонуванні йому не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, на переконання суду є протиправними.

Так, ЗУ "Про державну службу" визначено принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

На час вручення позивачу попереджень про вивільнення чинним був Закон України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-ХІІ (далі - Закон № 3723-ХІІ).

Відповідно до вимог статті 30 Закону № 3723-ХІІ, державна служба припиняється з підстав, передбачених Кодексом законів про працю України - загальних підстав та підстав визначених цією статтею. Зміна керівників або складу державних органів не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників, крім державних службовців патронатної служби.

Матеріалами справи встановлено, що Держземагентством України 29.04.2015 прийнято наказ № 2 "Про реорганізацію Головного управління Держземагентства у Рівненській області", відповідно до якого прийнято рішення реорганізувати Головне управління Держземагентства у Рівненській області шляхом приєднання до Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області.

Статтею 3 Кодексу законів про працю України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно ст.5-1 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України), однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В свою чергу, Законом № 3723-ХІІ не врегульовано питання працевлаштування державних службовців при проведенні реорганізації державного органу. В тому числі процедура попередження їх про вивільнення підчас проведення таких дій.

Статтею 49-2 КЗпП України визначено порядок вивільнення працівників.

Зокрема згідно з частинами 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При цьому, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи поперед жувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналізуючи наведені приписи законодавства, колегія суддів вважає, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Як встановлено судом, листом Держземагенства України від 01.03.2016 р. №ДЗА-22-28-0.15-70/23-16 позивача повідомлено, що зайняття посади начальника відділу ринку та оцінки земель Управління Державного земельного кадастру Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області стало не можливим, а тому повторно попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано інші наявні вакантні посади у Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області.

Як вбачається, з відмітки на вказаному вище листі, позивач відмовився від переведення на запропоновані йому вакантні посади.

Проте, встановлено, що станом на 01.03.2016, як і попереднього разу 05.11.2015 р. в Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області була вакантною, окрім запропонованих позивачу посад, також посада першого заступника начальника Головного управління, яка не була запропонована, а пропонувалися посади головних спеціалістів, завідувача сектору, заступника начальника відділу документального, господарського та організаційного забезпечення ГУ Держгеокадастру Рівненської області оскільки його кваліфікаційний та освітній рівень відповідає запропонованим посадам.

Вказані дії відповідача (бездіяльність), що полягають у пропонуванні йому не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, на думку суду апеляційної інстанції є протиправними, з огляду на наступне.

Колегія суддів вважає, що поняття кваліфікації включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення і це поняття є оціночним.

Матеріали справи, підтверджують наявність у позивача двох вищих освіт, свідоцтва та сертифікати підтверджують постійне підвищення кваліфікації, заохочення та стаж близько 18 років з яких 7 років на посадах заступника начальника Головного управління Держкомзему у Рівненської області.

В свою чергу станом на дату повторного попередження про вивільнення діяв Закон України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-ХІІ, тому застосування до спірних правовідносин положень Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 р. №889-VIII не є допустимим.

Саме Закон №889 вводить поняття рівнозначної посади, як посади державної служби, що належать до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Натомість Закон №3723-XII такого поняття як рівнозначна посада не містить. Системний аналіз положень ст.ст.11, 24, 25 цього Закону вказує на те, що під більш високою посадою розуміється посада більш високої категорії.

Матеріалами справи не доведено, що посади першого заступника начальника управління Держгеокадастру та заступника начальника управління Держгеокадастру відносяться до різних категорій посад державної служби і що посада першого заступника є вищою.

Положення про управляння Держгеокадастру та Положення про управління Держземагенства, Розподіл обов'язків між керівництвом зазначених управлінь свідчать про те, що конкретні обов'язки першого заступника та заступника визначалися відповідними наказами, однак і заступник, і перший заступник взаємозаміщували один одного та виконували обов'язки начальника відповідних управлінь.

Наведене вказує, що позивачу за його кваліфікацією могла бути запропонована посада першого заступника начальника управління Держгеокадастру і ця посада не була вищою в розумінні Закону №3723-XII.

Також колегія суддів вважає за необхідне вказати, що пропонування іншої посади, що відповідає кваліфікації особи, яка підлягає звільненню, не є просуванням по службі. У даному випадку такі дії є виконанням прямо покладеного трудовим законодавством обов'язку працевлаштувати особу на роботу, яка відповідає його кваліфікації.

З цих підстав покликання суду першої інстанції на ст. 27 цього Закону, як підставу на порядок заміщення позивачем посади першого заступника Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області через конкурс є безпідставним, оскільки положеннями ст. 27 Закон України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-ХІІ фактично регулюється просування по службі.

Отже нормами Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-ХІІ на час повторного попередження ОСОБА_3 01.03.2016 р. не передбачалося розподілу посад першого заступника та заступника начальника управління, що прирівнює їх до посади заступника керівника територіального органу управління.

Таким чином, колегія суддів вважає, що посада першого заступника керівника головного управління Держгеокадастру Рівненської області, станом на березень 2016 року була рівнозначна займаній посаді ОСОБА_3 що відповідало його кваліфікації та освітньому рівню відповідно до кваліфікаційних вимог до керівництва територіальних органів Держгеокадастру затверджених наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру Держгеокадастру від 27.03.2015 року №11-ок. (т.2 а.с.4 -5).

В свою чергу 01.05.2016 р. набрав чинності Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIIІ (далі - Закон № 889-VІІІ).

Вказаним законом був визначений новий перелік підстав припинення державної служби.

Згідно з ч. 1 ст.83 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року № 889-VІІІ державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

У відповідності до п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Аналіз наведеної норми в сукупності з положеннями ч.5 статті 22 Закону №889-VIII, яка вказує, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу, дає підстави стверджувати, що з 01.05.2016 року існувала заборона на переведення позивача без конкурсу на вищу посаду.

Таким чином, з 01.05.2016 року по іншому врегульовано питання звільнення та подальшого працевлаштування державних службовців при проведенні реорганізації державного органу, в тому числі порядок попередження їх про вивільнення під час проведення таких дій, а тому у разі, якщо посада першого заступника начальника управління Держгеокадастру не була рівноцінною посаді заступника начальника управління позивачу слід було б повторно попередити позивача про наступне вивільнення.

Щодо рівнозначності посад першого заступника начальника управління Держгеокадастру та посад заступника начальника цього ж управляння колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 6 статті 2 Закону №889-VIII рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до ОДНІЄЇ ГРУПИ ОПЛАТИ ПРАЦІ з урахуванням юрисдикції державного органу.

Статтею 51 Закону визначено, що посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці:

до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади;

до групи 7 належать посади головних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 8 належать посади провідних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади;

до групи 9 належать посади спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади.

Прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України під час затвердження схеми посадових окладів на посадах державної служби за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, погодженим із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Постановою Кабінет Міністрів України від від 6 квітня 2016 р. № 292 відповідно до статей 51 і 52 Закону України "Про державну службу" Кабінет Міністрів України затвердив схему посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів згідно з додатком 1; розмір надбавок до посадових окладів за ранги державних службовців згідно з додатком 2; перелік посад державної служби, що прирівнюються до відповідних груп оплати праці, згідно з додатком 3.

Відповідно до названої постанови заступники керівників структурних підрозділів інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів віднесені до 5 групи оплати праці. Наведене узгоджується з Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, що було чинними на момент набрання чинності Закону №889-VIII та на момент звільнення позивача, відповідно до якого Головне управління є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та йому підпорядковане.

Розмежування посад по групам оплати праці для перших заступників та заступників визначається виключно для керівництва центральних органів державної влади і не визначається керівництва інших (в тому числі територіальних) органів державної влади.

Таким чином посада першого заступника начальника головного управління Держгеокадастру області є рівнозначною посаді заступника начальника головного управління Держгеокадастру області відповідно до положень Закону 889-VIII, а тому мала бути запропонована позивачу з урахуванням, що особа позивача відповідає кваліфікаційним вимогам до першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру в області, визначених наказом Держгеокадастру від 27.03.2005 року №11-ОК.

За таких обставин позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення є такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог про визнання неправомірними дій щодо попередження про вивільнення, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що саме по собі попередження, за своєю суттю є службовим документом та носієм доказової інформації. Відтак інформація, викладена у ньому, не є актом реалізації відповідачем повноважень у сфері управлінської діяльності у тому розумінні, в якому цей термін вжито в Кодексі адміністративного судочинства України, що виключає можливість перегляду цього акта адміністративним судом.

Попередження, винесені відповідачем на підставі статті 49-2 КЗпП України, не породжує правовідносин, що можуть бути предметом спору у суді, оскільки не змінюють правового становища позивача, пов'язаного із проходженням публічної служби.

Відомості відображені у вказаному попередженні можуть і мають бути об'єктом дослідження і предметом доказування у справах про визнання протиправним та скасування рішення суб'єкта владних повноважень (наказу) прийнятого на його основі.

Отже суд першої інстанції вірно вказав, що вимоги позивача в частині: визнання протиправними дій Державного агентства земельних ресурсів України щодо не пропонування в попередженні про вивільнення від 05.11.2015 вакантних посад: заступника начальника та першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області та визнання протиправними дій Державного агентства земельних ресурсів України щодо не пропонування в попередженні про вивільнення від 01.03.2016 вакантної посади першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області - не підлягають до задоволення.

Відносно покликання суду першої інстанції, на ту обставину, що для переведення на посаду першого заступника начальника Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області необхідно погодження Міністра аграрної політики та продовольства України та рішення Голови Держгеокадастру, відповідно до пункту 10 Положення про ГУ Держгеокадастру в Рівненській області, затвердженого наказом Держгеокадастру від 17.11.2016 № 308, яким передбачено, що начальник Головного управління має заступників, у тому числі одного першого, які призначаються на посади Головою Держземагентства України за погодженням з Міністром та звільняються з посад Головою Держземагентства України то колегія суддів вважає їх передчасними оскільки вказане положення не є нормативно правовим актом, та не може звужувати гарантії працівника.

Крім того вказане положення затвердження після виникнення спірних правовідносин тобто після звільнення позивача.

Відтак, звільнення позивача з посади заступника начальника Головного управління Держземагенства у рівненській області згідно наказу від 10.05.2016р. № 44-кт/а відбулося з порушенням норм чинного законодавства України.

Відповідачем не доведено неможливість переведення позивача, за його згодою на іншу рівнозначну посаду, порушено процедуру попередження про його вивільнення, не запропоновано наявну вакантну посаду, яка відповідала кваліфікації позивача і була рівнозначною.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній посаді, яку він займав до незаконного звільнення, незалежно від наступних змін в організації підприємства, установи, які можуть бути самостійною підставою для звільнення працівників (пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України)

Таким чином, вказаними положеннями встановлено, що поновлення незаконно звільненого працівника необхідно здійснювати саме на попередній, тобто на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а не на іншій роботі.

Однак як вбачається з матеріалів справи відповідно до постанови Держземагентством України 29.04.2015 р. прийнято наказ № 2 "Про реорганізацію Головного управління Держземагентства у Рівненській області", відповідно до якого прийнято рішення реорганізувати Головне управління Держземагентства у Рівненській області шляхом приєднання до Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області.

Відповідно до положень частини першої статі 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняє свою діяльність, передаючи все своє майно, права та обов'язки іншим юридичним особам - правонаступникам внаслідок реорганізації (через злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації.

Тобто, при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Така позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України викладеними в постанові від 19.01.2016 року по справі №810/1783/13-а.

Отже, колегія суддів зауважує на тому, що відсутність на даний Головного управління Держземагентства у Рівненській області як юридичної особи не є перешкодою для такого поновлення, оскільки відповідно до норм ЦК України всі зобов'язання переходять до Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено, а саме, посаді заступника начальника Головного управління Держземагентства у Рівненський області однак в Головне управління Держгеокадастру у Рівненській області з 11.05.2016 року.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку встановлено, якщо протягом останніх двох календарних мiсяцiв працiвник не працював, середня заробiтна плата обчислюється виходячи з виплат за попереднi два повних мiсяцi роботи

Згідно абз. 2 п.8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Отже, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Відповідно до довідки від 05.01.2017 року №31-17-0.5,1-91/3-17 середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить 281,14 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 11 травня 2016 року по день постановлення судового рішення становить 330 робочих днів. Справа про поновлення на роботі розглядалась понад рік не з вини позивача, а тому стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Загальний розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача складає 92 тис.766 грн. 20 коп., тобто: (330х281,14 грн.).

В частині задоволення позову судове рішення сторонами не оскаржується, а тому в апеляційному порядку не переглядається.

Керуючись вимогами ст.9 КАС України, суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, враховуючи наведені норми законів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, його висновки суперечать обставинам справи, що призвело до неправильного її вирішення, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням нової про часткове задоволенні позовних вимог.

Одночасно колегія суддів не вбачає підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "15" березня 2017 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Зобов'язати Державне агенство земельних ресурсів України присвоїти ОСОБА_3 за період роботи з 01.05.2016 по 10.05.2016 ранг державного службовця відповідно до Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-УІІІ та Постанови Кабінету Міністрів України від 20.04.2016 № 306.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 10.05.2016 року №44-кт/а "Про звільнення ОСОБА_3.".

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Рівненській області від 10.05.2016 року №2-к "Про звільнення ОСОБА_3.".

Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Держземагентства у Рівненський області в Головне управління Держгеокадастру у Рівненській області з 11.05.2016 року.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток в розмірі 92 тис. 776 грн. 20 коп. за час вимушеного прогулу з 11.05.2016 року по день постановлення судового рішення.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: М.М. Капустинський

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "11" вересня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,33016

- представник позивача ОСОБА_8 АДРЕСА_2

3- відповідачу/відповідачам: Державне агентство земельних ресурсів України вул.Народного ополчення, 3,м. Київ,03680

-Головне управління Держгеокадастру у Рівненській області вул.С.Петлюри,37,м.Рівне,33013

4-третій особі: Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру - вул.Народного Ополчення,3,м.Київ,03151,

Голова комісії з реорганізації Держземагенства України Шемелинець Л.М. - вул. Народного Ополчення, 3,Мсп 680,Південна Частина Києва, Київ,03680,