Справа № 813/2295/17
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2017-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року справа № 813/2295/17

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брильовського Р.М.,

при секретарі Новак Л.М.

за участю:

представника позивача Бориславського А.Л.,

представника відповідачів Брижка О.В.

розглянувши у відкритому судовому з асіданні у місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення недоотриманого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

Встановив:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому згідно уточнених позовних вимог просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23.05.2017 № 249-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби за п. «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07.06.2017 № 279-ос "По особовому складу" в частині виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, яким капітана ОСОБА_1 (П-005697) начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь», звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 07.06.2017;

- стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ на користь ОСОБА_1 (РНКОПП - НОМЕР_1 ) недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що ОСОБА_1 проходив службу за контрактом у Державній прикордонній службі України, займав посаду начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь» 2 (тип Б) 1 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління ДПСУ. Стверджує, що підстави для звільнення ОСОБА_1 за систематичне виконання умов контракту відсутні, також порушено процедуру звільнення, так як звільнення проведено без правових підстав, відтак накази про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з мотивів, вказаних в позовній заяві, просив позов задовольнити.

Представник відповідачів, проти позову заперечив з підстав викладених у запереченні. Зазначив, що прийняттю рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби передували факти притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності п`ять разів письмовими наказами начальника прикордонного загону протягом року. На момент прийняття рішення про звільнення з військової служби, вказані накази були доведені до позивача та ним не оскаржувались. Крім того, зазначає, що ОСОБА_1 встановленим порядком попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби. Звертає увагу, що ані Положення про проходження військової служби громадянами України в Державно прикордонній службі України, ані Інструкція про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України не визначають необхідності проведення атестації при звільненні за систематичне невиконання умов контракту.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позову заперечив, просить в задоволенні позову відмовити.

Суд, заслухавши думку сторін, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються встановив такі факти та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 проходив службу за контрактом, термін дії контракту по 25.06.019.

Остання посада - начальник відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь» 2 (тип Б) 1 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління ДПСУ.

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.05.2017 № 249-ос «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 ст. 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б).

Підстава: подання начальника прикордонного загону від 05.05.2017 № 30/3872.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07.06.2017 № 279-ос «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь», звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 07.06.2017.

Не погодившись із зазначеними наказами, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав, свобод та інтересів.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керувався такими нормами законодавства.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 ст. 19 Закону № 2232).

Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням.

Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут).

Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, суд зауважує що, під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

Відповідно до абз. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Закону, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з пунктом 36 Положення № 1115/2009, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Відповідно до п. 284 Положення № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з пп. 1 п. 267 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

Судом з матеріалів справи встановлено, що 23.05.2017 наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 249-ос «По особовому складу» капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем. Підставою для винесення спірного наказу стало подання до звільнення від 05.05.2017 № 30/3872.

Згідно з поданням до звільнення з військової служби в запас від 05.05.2017 вбачається, що капітан ОСОБА_1 службові обов`язки виконує недбало. Має 5 дисциплінарних стягнень, оголошені письмовими наказами за останні 12 місяців, а саме:

наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.12.2016 № 529-ос оголошено «догану»;

наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.03.2017 № 109-ос оголошено «догану»;

наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.03.2017 № 157-ос оголошено «догану»;

наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 439-аг оголошено «сурову догану»;

наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.04.2017 № 532-аг оголошено «сурову догану».

Отже, фактичною підставою для видання наказу про звільнення позивача від 23.05.2017 № 249-ос стали накази начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.12.2016 № 529-ос, від 03.03.2017 № 109-ос, від 31.03.2017 № 157-ос, від 06.04.2017 № 439-аг, від 26.04.2017 № 532-аг, якими до позивача застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді «догани» та «суворої догани».

Позивача ознайомлено з зазначеними наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується відповідними відмітками з підписом ОСОБА_1 безпосередньо на вказаних наказах.

Також, судом встановлено, що позивача попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем згідно аркушу попередження від 27.02.2017.

Суд звертає увагу, що доказів оскарження наказів начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.12.2016 № 529-ос, від 03.03.2017 № 109-ос, від 31.03.2017 № 157-ос, від 06.04.2017 № 439-аг, від 26.04.2017 № 532-аг, які були підставою для складання подання до звільнення з військової служби, позивач до суду не надав.

Отже, протягом останніх 12 місяців до дня звільнення ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності п`ять разів, дисциплінарні стягнення не погашені, у встановленому законом порядку позивачем не оскаржені.

Наведене дає підстави для висновку, що позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього військовим контрактом обов`язки.

Враховуючи приписи пункту «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII та пункту 284 Положення, такі дії є підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Стосовно непроведення атестації перед звільненням у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, то відповідно до пункту 312 Положення № 1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Суд вважає, що посилання позивача на порушення відповідачем при винесенні оскаржених наказів відповідної процедури, є безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 дотримав вимоги чинного законодавства України, зокрема, позивач був належним чином попереджений про своє звільнення, підстав для атестації не було, оскільки атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

За таких обставин суд дійшов висновок, що звільнення позивача з органів Держприкордонслужби України здійснено з дотриманням вимог Дисциплінарного статуту, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, а тому, накази начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 23.05.2017 № 249-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби за п. «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 та від 07.06.2017 № 279-ос "По особовому складу" в частині виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, яким капітана ОСОБА_1 (П-005697) начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь», звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 07.06.2017 прийняті правомірно і не підлягають скасуванню.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії) : 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відтак, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору в порядку ст. 5 Закону України «Про судовий збір», питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-14, 23, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Постановив:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.08.2017.

Суддя Р.М. Брильовський