Справа № 804/241/17
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2017-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2017 рокусправа № 804/241/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Мельника В.В. Сафронової С.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання часу вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з із зазначеним позовом в якому, з урахуванням уточнень, просив стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на його користь заборгованість за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2016 року по 28.09.2016 року у сумі 24012,60 грн. (двадцять чотири тисячі дванадцять гривень 60 коп.); визнати період з 29.01.2016 року по 28.07.2016 року часом вимушеного прогулу та зарахувати його до загального трудового стажу ОСОБА_1.

В обґрунтування свого позову, вказує, що судовим рішенням, за яким його було поновлено на попередній роботі, датою такого поновлення зазначено дату винесення судом рішення, а саме з 28.07.2016 року, хоча вірною датою є дата звільнення з 02.02.2016 року (наказ про звільнення від 29.01.2016 року). Отже, період з 02.02.2016 року (дата звільнення) по 28.07.2016 року (дата винесення судового рішення про поновлення на посаді) можна вважати часом вимушеного прогулу, який складає 177 днів та в свою чергу має бути включеним до загального трудового стажу. Але рішенням суду, яке набрало законної сили, позивача було поновлено на роботі з 28.07.2016 року наказом від 28.09.2016 року, тому періодом вимушеного прогулу є період з 28.07.2016 року по 28.09.2016 року (60 днів), за який виникла заборгованість з виплати заробітної плати у сумі 24012,60 грн.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року позов задоволено частково. Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 28.07.2016 року по 28.09.2016 року у сумі 24412,20 грн. (двадцять чотири тисячі чотириста дванадцять гривень двадцять копійок). В решті позову відмовлено.

Не погодившись з даною постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить змінити постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким задовольнити його вимоги в повному обсязі. Вказує, що поновлення незаконно звільненого працівника на роботі відбувається з дати прийняття наказу про звільнення.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 підтримала вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не з'явився, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Національної поліції України від 29.01.2016 року № 68 о/с позивач був звільнений з посади заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 02.02.2016 року на підставі пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погодившись із цим ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу від 29.01.2016 року № 68 о/с.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року в адміністративній справі № 804/1353/, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасований наказ Національної поліції від 29.01.2016 року № 68 о/с «по особовому складу» в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України; визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 24.12.2015 року ОП № 24/12/15-3 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 28.07.2016 року.

Наказом Національної поліції України від 28.09.2016 року № 724 о/с на виконання постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року у справі № 804/1353/16, був скасований наказ Національної поліції України від 29.01.2016 року № 68 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 та поновлено його на службі в поліції на посаді заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 28.07.2016 року.

Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції виходив з того, що рішенням суду щодо поновлення позивача на роботі,останнього було поновлено на посаді саме з 28.07.16 року та відмовлено у задоволенні позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу відсутності належних доказів, на підставі яких можливо було обрахувати розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та, а тому виходячи із змісту ч. 1 ст. 72 КАС України, суд визнав часом вимушеного прогулу період з 28.07.2016 року по 28.09.2016 року, без урахування дати наказу про поновлення на службі (28.09.2016 року) та святкових днів (24.08.2016 року), а саме 61 календарний день та стягнув за цей час середній заробіток, та відмовив у визнанні вимушеним прогулом час з моменту звільнення до часу поновлення позивача на посаді.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з наступних підстав.

Відповідно до статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 24 Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так дійсно постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року в адміністративній справі № 804/1353/16, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 року визнано протиправним та скасований наказ Національної поліції від 29.01.2016 року № 68 о/с «по особовому складу» в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 28.07.2016 року.

В той же час колегією суддів зазначається, що питання, пов'язане з фактом поновлення на роботі, вирішується відповідно до рішення суду: видається наказ про поновлення працівника на роботі та вносяться зміни до трудової книжки працівника відповідно до пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.93 №58, зокрема, визнається недійсним запис, зроблений відповідно до наказу, визнаного судом незаконним (наприклад, пишеться: «Запис за таким-то № є недійсним, поновлений на попередній роботі»).

Отже, поновлення на попередній роботі відбувається не з дати винесення судом рішення про таке поновлення, а з дати звільнення працівника, яка відповідно до цього рішення визнається недійсною.

Таким чином вимушеним прогулом позивача є період з дати його звільнення, а саме з 02 лютого 2016 року по час поновлення на посаді, а саме 28 липня 2016 року за який підлягає стягненню сума середнього заробітку.

В той же час постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року в адміністративній справі № 804/1353/16 позивачу відмовлено у задоволенні позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу відсутності належних доказів, на підставі яких можливо було обрахувати розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що приписами частин 4 та 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, передбачено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, й повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає, крім того частиною 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, передбачено, що обставини встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

З огляду на зазначене колегія зазначає, що відсутність доказів щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не свідчить про відсутність підстав для стягнення цих сум на які має право позивач.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналогічні вимоги щодо порядку обчислення грошового забезпечення викладені в Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 року №499, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин.

Повними, фактично відпрацьованими останніми двома місяцями роботи, що передують звільненню позивача з роботи є грудень 2015 року та січень 2016 року.

За грудень 2015 року грошове утримання позивача складає 12629,60 грн. (31 календарний день) за січень 2016 року - 12183,00 грн. ( 31 календарний день),

Таким чином середньоденний заробіток позивача складає (12629,60+12183,00)/62 = 400,20 грн., як вірно зазначив суд першої інстанції.

Згідно з листа Мінсоцполітики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік, кількість робочих днів з 02.02.2016 по 28.07.2016 року становить 99 днів.

Відтак, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 02.02.2016 по дату прийняття судового рішення у справі про поновлення позивача на посаді та видачі відповідного наказу про його поновлення (28.07.2016 року) дорівнює 39619,80 грн. (400,2 грн. * 99 дні).

Відповідно до ч.2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином колегія суддів вважає, що з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача необхідно вийти за межі повних вимог та визнати часом вимушеного прогулу період часу з 02.02.2016 року по 28.07.2016 року та стягнути за цей час середній заробіток у розмірі 39619, 80 грн.

Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Крім того, як вже зазначалось вище, наказом Національної поліції України від 28.09.2016 року № 724 о/с позивач був поновлений на попередній посаді з 28 липня 2016 року, а тому підстав вважати вимушеним прогулом час з моменту його поновлення до часу видання відповідного наказу немає законних підстав, враховуючи що з 28 липня 2016 року він поновлений на посаді і з цього часу йому нараховується та виплачується грошове забезпечення.

Таким чином, судом першої інстанції дана невірна оцінка обставинам справи при прийнятті рішення, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції скасувати и та прийняти нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись п.3 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати вимушеним прогулом період часу з 02.02.2016 по 28.07.2016 року та стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу у розмірі 39619 грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 23 серпня 2017 року.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: В.В. Мельник

Суддя: С.В. Сафронова