Справа № 263/8190/16-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2017-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Томілін О.М.
Суддя-доповідач - Компанієць І.Д.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року справа №263/8190/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Васильєвої І.А., Ястребової Л.В.,

секретар судового засідання Терзі Д.А.,

за участю представника позивача Спіцина С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіднанні апеляційну скаргу товариства з обмеженої відповідальністю «ДОКА» на постанову Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 травня 2017 року в адміністративній справі №263/8190/16-а за позовом товариства з обмеженої відповідальністю «ДОКА» до Маріупольської міської ради в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю про визнання незаконними акту перевірки, протоколу про адміністративне правопорушення, припису, визнання незаконною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач просив визнати незаконними акт перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності б/н від 09.03.2016р., протокол Інспекції ДАБК Маріупольської міської ради б/н від 09.03.2016р., припис про правопорушення у сфері містобудівної діяльності б/н від 09.03.2016р., визнати незаконною та скасувати постанову №1 від 17.03.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В обґрунтування позову зазначив, що будівля не використовувалася позивачем, строк її зведення невідомий, проте п.11 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» штраф може бути накладений на суб'єктів містобудування протягом 6 місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше як через 3 роки з дня його вчинення.

Крім цього, відповідач порушив мораторій на проведення перевірок, визначений п. 3 Прикінцевих положень ЗаконуУкраїни №71-VIII «;Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи», постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 № 408 «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами».

Постановою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 травня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 09.03.2016 року в частині вимоги припинити експлуатацію приміщення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права , просив скасувати постанову в частині відмови в задоволенні позову та в цій частині позов задовольнити.

В обґрунтування зазначив, що факт експлуатації позивачем будівлі відповідач не довів, тому не встановлена вина позивача у вчиненні правопорушення. Також відповідачем не встановлено строк зведення будівлі.

Крім цього, відповідач провів перевірку в період, в який діє мораторій на проведення перевірок контролюючими органами.

В частині задоволення позову постанова не оскаржується.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги за матеріалами справи, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановила наступне.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ДОКА» за адресою: вул.Гавань Шмідта, 6, м.Маріуполь, яка оформлена актом перевірки від 09.03.2016р.(а.с.9-10)

Перевіркою встановлено, що на земельній ділянці, яка використовується ТОВ «ДОКА», знаходиться нежитлове приміщення «битовка», яке використовується позивачем без документів, підтверджуючих введення приміщення в експлуатацію, що є порушенням ч.8 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Акт підписаний представником позивача з зауваженням про те, що приміщення не використовується.

За наслідками перевірки відповідачем складено протокол від 09.03.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: про використання нежитлового приміщення без документів, підтверджуючих введення приміщення в експлуатацію, чим порушено ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за що передбачено відповідальність п. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».(а.с.11-13)

За результатами перевірки відповідачем видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 09.03.2016 року, яким зобов'язано позивача припинити експлуатацію приміщення та усунути виявлені порушення (а.с.14-15)

17.03.2016 року начальник Управління ДАБК прийняв постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1, якою ТОВ «ДОКА» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 24 804 грн.(а.с.94-95)

Щодо мораторію на проведення перевірки позивача судова колегія зазначає наступне.

Так, пунктом 8 Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України" від 28.12.2014 N 76-VIII (далі - Закон N 76-VIII) в редакції, чинній на час проведення перевірки позивача 09.03.2016 року було передбачено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня - червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Таким чином, законодавчим органом на період з січня по червень 2015 року встановлено певні обмеження щодо проведення перевірок суб'єктів господарювання всіма контролюючими органами.

Одночасно, Верховною Радою України 28.12.2014 прийнято Закон N 71-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи" (далі - Закон N 71-VIII), відповідно до пункту 3 Прикінцевих положень якого у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

з 1 січня 2015 року на перевірки суб'єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Проаналізувавши наведені правові норми, що прийняті законодавцем одночасно, суд апеляційної інстанції вважає, що норми Закону N 76-VIII, зокрема, щодо обмежень у проведенні перевірок, є загальними та стосуються всіх контролюючих органів, тоді як норми Закону N 71-VIII, є спеціальними та стосуються контролюючих органів, що забезпечують формування єдиної державної податкової, державної митної політики щодо адміністрування податків, зборів та митних платежів, оскільки критеріями визначення переліку підприємств, на які такі обмеження не поширюються, зокрема, є обсяг доходу за попередній календарний рік, а також певний вид діяльності таких підприємств (виробництво чи імпорт підакцизних товарів).

Саме така оцінка положень вказаних вище нормативних актів робить логічною та послідовною позицію законодавчого органу, яким в один день прийнято різні за змістом норми щодо одних і тих самих правовідносин, зокрема, обмеження повноважень контролюючих органів у проведенні перевірок суб'єктів господарювання.

Крім того, із приписів вказаного Закону від 28 грудня 2014 року N 71-VIII убачається, що він направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів, як і Податковий кодекс України у відповідності до пункту 1.1 статті 1 якого визначено, що він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів.

При цьому наведеною нормою чітко визначено, що цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу.

За визначенням наведеним у пункті 41.1 статті 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску (далі - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику), його територіальні органи.

Водночас, згідно з пунктом 41.4 статті 41 цього Кодексу інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідач не є органом, сфера дії якого поширюється на сферу справляння податків і зборів, а тому норми Закону від 28 грудня 2014 року N 71-VIII правомірно не застосовуються при проведенні управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Маріупольської міської ради перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Дока».

Таким чином, судова колегія не приймає доводи апелянта про порушення відповідачем мораторію на проведення перевірок.

Щодо вимог позивача про визнання незаконними акту перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності б/н від 09.03.2016р. та протоколу Управління ДАБК б/н від 09.03.2016р. судова колегія зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі закон №3038) , державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п.1-3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановю КМУ №533 від 23.05.2011 року (далі Порядок №553), Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва. Державний архітектурно-будівельний контроль на об'єктах будівництва, що є власністю іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних і фізичних осіб та розташовані на території України, здійснюється відповідно до цього Порядку. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

На підставі ч.4 ст.41 Закону № 3038, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

5) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

6) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

7) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

8) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

9) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки;

10)здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Відповідно до п.7 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Як визначено пп.16,17 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Відповідно до п.17, п.19, п.20 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Тобто, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

Спірні протокол та акт самі по собі не порушують жодних прав позивача та не створюють для нього негативних юридичних наслідків (вони не є рішеннями, якими з позивача стягнуто якийсь штраф чи його зобов'язано вчинити якісь дії, тощо), вони є фіксацією певних фактів, що викладені у формі протоколу або акту.

Враховуючи викладене, акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не є рішеннями суб'єкта владних повноважень у розумінні ст.17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача самі по собі, тому їх скасування чи визнання незаконними не може бути предметом спору.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення в цій частині позовних вимог.

Щодо доводів апелянта про не доведення відповідачем факту експлуатації позивачем будівлі, не встановлення строку зведення будівлі - судова колегія зазначає, що сукупність доказів, наявних в матеріалах справи: фото, на якому зафіксоване нежиле приміщення з табличкою «битовка чоловіча», що розташоване на земельній ділянці, якою користується позивач, лист начальника управління земельних відносин Маріупольської міської ради від 17.02.2016р. №265, показання свідка ОСОБА_4 підтверджують факт експлуатації нежилого приміщення позивачем, яке не прийнято в експлуатацію.

Позивачем не надано документів, що підтверджують прийняття приміщення в експлуатацію.

Відповідно до ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Пунктом 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації, при цьому для об'єктів І категорії складності встановлений розмір штрафу - 18 мінімальних заробітних плат.

Системний аналіз положень відповідних норм свідчить, що підставою для притягнення особи до відповідальності за порушення ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є використання не прийнятого в експлуатацію об'єкта, в тому числі на момент проведення перевірки і сам факт використання такого об'єкта є визначальною умовою для притягнення винної особи до відповідальності.

Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженої відповідальністю «ДОКА» на постанову Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 травня 2017 року в адміністративній справі №263/8190/16-а - залишити без задоволення.

Постанову Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 травня 2017 року в адміністративній справі №263/8190/16-а - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після з дня складання в повному обсязі.

У повному обсязі ухвала складена 05 вересня 2017 року.

Суддя-доповідач І.Д. Компанієць

Судді І.А. Васильєва

Л.В. Ястребова