Справа № 814/1885/16
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2017-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

29 серпня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1885/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача Кравця О.О.
судді -Домусчі С. Д.
судді - за участю секретаряКоваля М.П. Сємак О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2016 по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Атестаційної комісії №1 Південного регіону ГУНП в Миколаївській області, Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю 3-ої особи: Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

26.09.2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та просив визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 26.02.2016 року.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року відмовлено у відкритті провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016 року ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року було скасовано та справу направлено до суду 1-ої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження у справі.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2017 року позов був задоволений.

Не погоджуючись зі вказаною постановою представник Головного управління Національної поліції в Миколаївській області подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, та просив її скасувати та прийняти нову, якою в задоволені позову відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказані правовідносини стосуються звільнення з публічної служби - служби в органах поліції та були врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом України " Про Національну поліцію " та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 , в редакції, діючої на момент виникнення правовідносин, а у частині ,що не врегульована вказаними нормативно-правовими актами - Кодексом законів про працю України.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 5 Інструкції № 1465 зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини

Згідно вимог ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №1 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_5, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено старшим слідчим Вознесенського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

На виконання доручення національної поліції України від 28.01.2016 року за вих. №1111/01/12-2016 р. Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. №52 було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, створення атестаційних комісій та зобов'язання керівників структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області забезпечити проведення атестації, скласти списки поліцейських та атестаційні листи.

На підставі цього наказу було складено список працівників Вознесенського ВП, які підлягають атестуванню відповідно до Інструкції, в якому значиться і позивач. Також складено атестаційний лист позивача, підготовлені на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

26 лютого 2016 року позивач проходив атестацію, за наслідками якої атестаційна комісія №1, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел.

Згідно інформації, що містить атестаційний лист ОСОБА_5 характеризується позитивно, як досвідчений, дисциплінований, ініціативний співробітник, який свої функціональні обов'язки виконує сумлінно.

Згідно інформації , що містить Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень : діючі дисциплінарні стягнення відсутні у ОСОБА_5.

Згідно інформації , що містить Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 05.10.2015 року ОСОБА_5 всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на добре та задовільно.

Згідно інформації , що містить Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" ОСОБА_5 указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

ОСОБА_5 згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 37/60 балів , по професійному тестуванню - 20/60 балів.

Згідно із протоколом засідання атестаційної комісії №15.00004004.0022929 від 26.02.2016 року за результатами співбесіди ,Атестаційна комісія № 1 26.02.2016 року прийняла рішення " 4", що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_5 ознайомився із вказаним рішенням 02.03.2016 року

ОСОБА_5 подав скаргу на вказане рішення до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 , яка згідно із протоколом засідання атестаційної комісії №15.00004004.0022929 від 05.03.2016 року вказала , що скарга ОСОБА_5 на вищевказане рішення не підлягає розгляду , у зв'язку із не набранням 60 балів за результатами атестації.

Із вказаним рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 ОСОБА_5 був ознайомлений 05.03.2016 року ( вказаний факт був визнаний позивачем - апелянтом під час апеляційного розгляду)..

14.04.2016 року ОСОБА_5 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із відповідним позовом по справі №814/676/16 , який ухвалою від 30.06.2016 року залишив позов без розгляду ,у зв'язку із пропуском процесуального строку, але згодом позивач скористався своїм правом та повторно звернувся до суду 26.09.2016 року.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п.49. Рішення ЄСПЛ по справі "Волохи проти України" (Заява N 23543/02) від 2 листопада 2006 року , норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку.

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно п. 53 Рішення ЄСПЛ по справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03); при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими

Згідно із п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Апеляційний суд ,враховуючи практику ЄСПЛ, погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що ,оскільки атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського, але не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді, а проводити атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, крім того, атестаційною комісією не вказано обґрунтованих , з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про те, що ОСОБА_5 . не виконує свої функціональні обов'язки.

Вказуючи причини пропуску процесуального строку звернення до суду із позовом позивач зазначив, що перебував на амбулаторному лікуванні з 17.03.2016 року по 01.04.2016 року з приводу гострого трахеобранхіту та доглядав за хворим батьком та літньою бабусею до 16.04.2016 року, але у судовому засіданні під час апеляційного провадження визнав факт відсутності документального підтвердження ,що саме й тільки він цілодобово доглядав за хворим батьком та літньою бабусею до 16.04.2016 року, а його захворювання на гострий трахеобранхіт не надало йому фізичної можливості за станом здоров'я вчасно звернутись до суду, а також відсутності будь-яких поважних причин пропуску строку в період з 30.06.2016 року до 26.09.2016 року.

Зважаючи на те,що лікування було амбулаторним , а ні стаціонарним, та позивачем не надано доказів того,що під час власної хвороби (докази фізичної неможливості за станом здоров'я вчасно звернутись до суду - відсутні) ,він здійснював цілодобовий догляд за хворим батьком та літньою бабусею до 16.04.2016 року та апеляційний суд вважає ,що причини пропуску процесуального строку не були поважними, крім того , після залишення позову по справі №814/676/16 без розгляду позивач повторно звернувся до суду після спливу майже трьох місяців не посилаючись взагалі на жодну підставу спливу вже цього строку.

Відповідно до ч.3,4 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

У відповідності до ст. 100 КАС України( в редакції на момент вчинення судом процесуальної дії, згідно з ч.2 ст.5 КАС України ), адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка його подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку ,що постанова року суду 1-ої інстанції є безпідставною та погоджується із відповідними доводами апелянта, так як позивач без поважних причин пропустив встановлений ч.3,4 ст.99 КАС України місячний строк для звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів, про порушення яких повинен був дізнатися 05.03.2016 року після ознайомлення із рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, що є підставою для залишення позовної заяви без розгляду.

Згідно п.4 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду і залишити позовну заяву без розгляду або закрити провадження у справі

Таким чином , апеляційний суд вважає постанову суду1-ої інстанції належить скасувати та залишити позовну заяву без розгляду.

Керуючись ст.99,100,155 ,ч.1 ст. 195, 196,198, 203, 205, ч.1 ст.206, ст. 210, ст.211, ст. 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - задовольнити частково .

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2016 року -скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_5 - залишити без розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення ,та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий

суддя-доповідач Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.