Справа № 824/185/17-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2017-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/185/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Дембіцький П.Д.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

29 серпня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Совгири Д. І. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 червня 2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні представник позивача та позивач доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та за обставин викладених в ній просив суд задовольнити її, а постанову суду першої інстанції - скасувати.

Відповідач, в судове засідання не з'явився. Разом з тим 29 серпня 2017 року на адресу суду через канцелярію надійшло заперечення на апеляційну скаргу відповідача, в якому Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України просив розгляд справи здійснювати за його відсутності.

Враховуючи положення частини 4 статті 122 КАС України, де вказано, що особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності, суд вирішив провести розгляд справи за відсутності позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що позивач ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року, проходив службу в органах внутрішніх справ УМВС України Чернівецької області, а в подальшому в Головному Управлінні Національної поліції в Чернівецькій області.

Відповідно до наказу № 1 від 07.11.2015 року ОСОБА_2 прийнятий на службу в Національну поліцію України (а.с.12).

Наказом Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції від 15.06.2016 року № 79-ос позивача призначено на посаду заступника начальника відділу оперативного забезпечення Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області (а.с.124).

Наказом Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції від 02.08.2016 року № 101-ос підполковника ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області. (а.с.125).

Наказом Національної поліції України від 24.11.2016 № 1214 "Про організаційно-штатні зміни в Департаменті внутрішньої безпеки Національної поліції України" затверджено перелік змін у штатах Департаменту внутрішньої безпеки та скорочено посаду заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області. (а.с.130-133).

На виконання наказу Національної поліції України від 24.11.2016 року № 1214 "Про організаційно-штатні зміни в Департаменті внутрішньої безпеки Національної поліції України" 01.12.2016 року підполковника поліції ОСОБА_2 попереджено про наступне звільнення. (а.с.126).

13.02.2017 року наказом начальника Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України № 38 о/с від 13.02.2017 року підполковника національної поліції ОСОБА_2 заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області з 16 лютого 2017 року звільнено зі служби в поліції за підпунктом 4 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації ) частини 1 статті 77 ЗУ "Про національну поліцію" (а.с. 127).

Не погодившись з вказаними рішеннями позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність своїх рішень.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 2 липня 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 3 вказаного Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 1, 3, 4 статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Згідно частини 1 статті 60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є звільнення у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до ч. 2 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади - у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський - у зв'язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Згідно ч. 8,9 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення. Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Оскільки норми спеціального закону не в повному обсязі регулюють питання вивільнення зі служби працівників поліції, суд апеляційної інстанції застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За правилами частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Отже, при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 10 березня 2015 року у справі № 21-52а15.

При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення статті 49-2 КЗпП України.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України в ухвалі від 04 серпня 2010 року (справа № 6-8884св10).

Як вбачається з апеляційної скарги та матеріалів справи, 01 грудня 2016 року підполковника поліції ОСОБА_2 було попереджено про наступне звільнення.

16 січня 2017 року на адресу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України позивач надіслав рапорт відповідно до якого просив призначити його на будь-яку іншу (нижчу) вакантну посаду в управлінні внутрішньої безпеки в Чернівецькій області Національної поліції або іншому органі (підрозділі) Національної поліції України із урахуванням освіти, досвіду роботи, а також обмежень встановлених ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2016 року в частині неможливості покидати без дозволу органу досудового розслідування місця проживання.

Як вбачається з листа Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 24 березня 2017 року № 14оз/42-02/04-16 у зв'язку із скороченням посади, яку обіймав позивач, рапорт підполковника поліції ОСОБА_2 від 16 січня 2017 року не розглядався. Додатково було проінформовано, що в УВБ в Чернівецькій області та Департаменті були наявні вакантні посади середнього складу поліції. (а.с. 34)

Варто зауважити, що Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України не надав суду доказів ні стосовно того, що ОСОБА_2 відмовився від переведення на іншу рівнозначну або нижчу посаду, ні стосовно того, що відповідач не мав можливості перевести ОСОБА_2 на іншу рівнозначну або нижчу посаду.

У зв'язку з вищенаведеним, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв'язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

В даному випадку, як вже зазначалось вище, відповідні посади в органах Національної поліції України були вакантні, однак запропоновані позивачу не були.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ винесено не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією, Законом України "Про Національну поліцію" та законодавством України про працю.

Крім того, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що належним способом захисту позивача буде поновлення на посаді, яку він займав до звільнення зі служби або на рівнозначній посаді.

Відтак, наказ начальника Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України № 38 о/с від 13.02.2017 року в частині звільнення підполковника Національної поліції ОСОБА_2 заступника начальника управління - начальника відділу оперативного забезпечення Управління внутрішньої безпеки в Чернівецькій області з 16 лютого 2017 року зі служби в поліції за підпунктом 4 (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації ) частини 1 статті 77 ЗУ "Про національну поліцію" підлягає скасуванню.

Окрім того, суд першої інстанції зобов'язав відповідача змінити підстави звільнення позивача, а саме: за пунктом 4 частини 1 (у зв'язку з скороченням штатів або проведенням реорганізації) змінити на: за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) в наказі від 13.02.2017 року № 38 о/с із внесенням відповідних змін до наказу про звільнення підполковника поліції ОСОБА_2. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

У зв'язку з вищенаведеним колегія суддів приходить до висновку, що суд може вийти за межі позовних вимог тільки для захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб.

Крім того, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, колеія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції підмінив орган державної влади, яким є Департамент внутрішньої служби Національної поліції України і вийшов за межі повноважень, якими наділений суд відповідно до закону.

Що стосується виплати відповідачем грошового забезпечення (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки про нараховане грошове забезпечення № 92 від 23 березня 2017 року, яка міститься в матеріалах справи, з 01.01.2017 р. по 16.02.2017 р. ОСОБА_2 було нараховане грошове забезпечення в розмірі 22471,42 за 47 календарних днів. одноденний розмір грошового забезпечення складає 478,11 грн за один календарний день (22471,42 грн : 47 дн.).

За період з наступного дня після звільнення зі служби з 17.02.2017 року по 29.08.2017 року включно кількість днів вимушеного прогулу в календарних днів складає 194 днів; середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 92753,34 грн (478,11 грн х 194 дн.).

Відтак, позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 92753,34 грн підлягає задоволенню.

У відповідності із ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно пп. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити. Визнати протиправними дії Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України. Скасувати наказ начальника Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України № 38 о/с від 13.02.2017 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновити ОСОБА_2 на посаді, яку він займав до звільнення зі служби або на рівнозначній посаді. Стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 92753,34 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 вересня 2017 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Совгира Д. І. Гонтарук В. М.