Справа № 743/786/17
Суддя: Файдюк В.В.
Дата ухвалення: 2017-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 743/786/17 Головуючий у 1-й інстанції: Сташків В. Б.
Суддя-доповідач: Файдюк В.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Файдюка В. В.

суддів: Мєзєнцева Є. І.

Чаку Є. В.

При секретарі: Марчук О. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Голосіївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві на постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 до Голосіївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Чернігівського пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4 в особі представника звернувся до Голосіївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Чернігівського пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України про визнання протиправною бездіяльності директора Чернігівського ПТПІ та Голосіївського РВ ГУДМС України в м. Києві; зобов'язання Голосіївського РВ ГУДМС України в м. Києві надати Чернігівському ПТПІ висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, а директора Чернігівського ПТПІ, в свою чергу, зобов'язати видати довідку про утримання іноземця, а саме ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постановою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Голосіївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві щодо ненадання Чернігівському пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України висновку про неможливість примусового видворення з України громадянина Грузії ОСОБА_4.

Зобов'язано Голосіївський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві надати Чернігівському пункту перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Грузії ОСОБА_4.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - Голосіївський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нову, якою позов залишити без задоволення у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що процедура тимчасового тримання позивача за Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI зупинила свій перебіг з моменту вручення позивачу повідомлення про підозру 26.01.2017 р. Оскільки станом на цю дату 12 - місячний строк тримання іноземця не закінчився у відповідача були відсутні підстави для надання висновку про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства.

У відповідності до ст. 195 КАС України справа переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - частковому скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.05.2016 року громадянина Республіки Грузія ОСОБА_4 було затримано за ч.1 ст. 203 КУпАП, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 27.05.2016 року, складеним завідувачем сектора у справах іноземців та ОБГ Голосіївського РВ ГУДМС України в м. Києві.

Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 27.05.2016 року громадянина Республіки Грузія ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, примусово видворено за межі території України за рахунок коштів державного бюджету України.

28 травня 2016 р. позивача поміщено до Чернігівського ПТПІ за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 22.11.2016 року позивачу продовжено строк затримання на 3 місяці.

26 січня 2017 року були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036 від 26.01.2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

26 січня 2017 року позивачу повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

В той же день позивача затримано у порядку ст. 208 КПК України в якості підозрюваного та передано співробітникам Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП України в Чернігівській області.

28 січня 2017 року слідчим суддею Ріпкинського районного суду Чернігівської області підозрюваному ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 03 години 30 хвилин 25 березня 2017 року.

21 березня 2017 року слідчим суддею Новозаводського районного суду м. Чернігова відмовлено в задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_4 та застосовано відносно його запобіжний захід у виді домашнього арешту на строк до 19 травня 2017 року.

15 травня 2017 року слідчим суддею Новозаводського районного суду м. Чернігова підозрюваному ОСОБА_4 продовжено до 14 липня 2017 року запобіжний захід у виді домашнього арешту в Чернігівському ПТПІ, розташованому по АДРЕСА_1.

31 травня 2017 року апеляційний суд Чернігівської області скасував ухвалу слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 травня 2017 року, задовольнивши клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.

Таким чином, позивач перебував в пункті тимчасового тримання з 28.05.2016 р. по 31.05.2017 р.

08 червня 2017 р. на адресу Ріпкинського районного суду Чернігівської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні (внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000036 від 26.01.2017 року) про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч.1 ст. 345 КК України.

Позивач вважає, що тримання його в Чернігівському ПТПІ з 28.05.2017 р. є протиправним, що спричинене, в тому числі, бездіяльністю Голосіївського РВ ГУДМС України в м. Києві в частині ненаправлення до Чернігівського ПТПІ висновку про неможливість примусового видворення.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що граничний термін перебування ОСОБА_4 в Чернігівському ПТПІ закінчився о 00 год. 00 хв. 28 квітня 2017 р., а кримінальне переслідування іноземця на території України не припиняє незавершену процедуру його примусового видворення.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773).

У відповідності до ч. 17 ст. 4 Закону № 3773 особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно ч. 15 ст. 5 Закону № 3773 підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною сімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з'ясовано раніше.

Відповідно до пунктів 5 - 7 Р. Х Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 р. № 141 (далі - Інструкція № 141), звільнення з ПТПІ іноземців та осіб без громадянства, яких неможливо примусово видворити, здійснюється після отримання висновку територіального органу ДМС, підготовленого відповідно до підпункту 12 пункту 3.3 розділу III Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2013 року за № 1335/23867, про неможливість примусового видворення з України (додаток 19).

Висновок про неможливість примусового видворення з України територіальний орган ДМС не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ надсилає адміністрації ПТПІ.

На підставі висновку територіального органу ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземцю або особі без громадянства ПТПІ видається довідка після закінчення граничного строку перебування в ПТПІ про утримання іноземця (особи без громадянства) в ПТПІ, форма якої наведена в додатку 8 до Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2013 року за № 1335/23867.

У відповідності до п.п. 12 п. 3.1 Р. ІІІ Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681, право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

З огляду на вищенаведені норми, колегія суддів приходить до висновку, що неможливість видворення іноземця є підставою для видачі такому іноземцю посвідки на тимчасове проживання на території України.

В той же час, у відповідності до абз. 1 ч. 2 ст. 22 Закону № 3773 виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773 (в редакції, що була чинною на момент поміщення позивача до ПТПІ) іноземці та особи без громадянства перебувають у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, протягом строку, необхідного для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як дванадцять місяців.

У відповідності до п. 1 Р. ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства розміщуються в ПТПІ на підставі рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, форма якого наведена в додатку 4 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119, прийнятого територіальним органом чи територіальним підрозділом ДМС або органом охорони державного кордону (далі - заінтересований орган), про що повідомляється прокурор протягом 24 годин з моменту прийняття цього рішення.

Ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 28.01.2017 р. встановлено, що 26.01.2017 року о 03 годин 35 хвилин, ОСОБА_4 затриманий в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України.

Вказаною ухвалою застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_4 (ОСОБА_4), ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Грузії, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в дільниці слідчого ізолятора при Новгород - Сіверській УВП № 31.

У відповідності до ч. 2 ст. 197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

За таких обставин суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що з 03 годин 35 хвилин 26.01.2017 року ОСОБА_4 вважався таким, що перебуває під вартою на підставі кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 5 ст. 202 КПК України у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову у продовженні строку тримання під вартою, про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший запобіжний захід, про звільнення особи з-під варти у випадку, передбаченому частиною третьою статті 206 цього Кодексу, або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, якщо в уповноваженої службової особи місця ув'язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Матеріалами справи не підтверджується наявність вищеперелічених обставин станом на 31.05.2017 р. для негайного звільнення позивача.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, з 26.01.2017 р. позивач перебував у Чернігівському ПТПІ на підставі обраного щодо нього запобіжного заходу, внаслідок чого апелянтом були припинені будь - які дії з реадмісії, оскільки позивачем з вказаної дати в силу заборони, передбаченої ч. 2 ст. 22 Закону 3773, втрачено статус особи, що підлягає примусовому видворенню, до закінчення кримінального провадження.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що існування кримінального провадження виключає можливість видворення позивача.

Оскільки в період з 28.05.2016 р. до 26.01.2017 р. дванадцятимісячний строк для перебування позивача в ПТПІ не закінчився, колегія суддів приходить до висновку про передчасність висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в оскаржуваній частині.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до ст. 15 Закону № 3773 висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства видається з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб.

У випадку ж закінчення кримінального провадження ухваленням обвинувального вироку виникнуть підстави вважати, що неможливість примусового видворення позивача спричинена саме ним.

Отже, при винесенні оскаржуваної постанови в частині задоволення позовних вимог судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного по суті вирішення справи.

Згідно до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 196, 198, 202, 206, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Голосіївського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві - задовольнити.

Постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року в частині задоволення позовних вимог - скасувати та ухвалити нову в цій частині, якою адміністративний позов ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

В іншій частині постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтею 212 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Файдюк
Суддя Є. І. Мєзєнцев
Суддя Є. В. Чаку

Головуючий суддя Файдюк В.В.

Судді: Чаку Є.В.

Мєзєнцев Є.І.