Справа № 751/4297/17
Суддя: Костюк Л.О.
Дата ухвалення: 2017-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 751/4297/17 Головуючий у 1-й інстанції: Цибенко І.В.; Суддя-доповідач: Костюк Л.О.
У Х В А Л А

Іменем України

16 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Троян Н.М., Файдюка В.В.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України до особи, що назвалася Громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та затримання особи,-

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2017 року, Чернігівський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Новозаводського районного суду м. Чернігова з позовом до особи, що назвалася громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 про затримання даної особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення та примусове видворення його за межі України.

Заявлені вимоги обґрунтовують тим, що 15.07.2017 о 02 год. 08 хв., на околиці н.п. Турья Сновського району Чернігівської області, на відстані близько 20 км від державного кордону України, в автомобілі ВАЗ 2106, д.н. НОМЕР_1, під керуванням громадянина України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 за незаконне перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну поза встановленого пункту пропуску, затримано особу без документів, яка назвалася громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Своїми діями громадянин Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 - 1 КУпАП. Вказують, що в ході проведення заходів перевірки стало відомо, що вказаний громадянин прибув у м. Москва (РФ) літаком сполученням Дакка-Москва в травні 2017 року, де певний час проживав.

Щодо свого переміщення в країни Західної Європи ще в Бангладеш домовився з громадянином Бангладеш ОСОБА_6, який тривалий час проживає в країнах Західної Європи. 14.07.2017 ОСОБА_1 , попередньо домовившись, сів в автомобіль, де було ще три його співвітчизники, свій паспорт віддав водію автомобілю, та виїхав в напрямку України. В темну добу вони незаконно перетнули державний кордон з РФ в Україну.

В ході перевірки даного громадянина за допомогою БД «Ризик» встановлено, що офіційно в'їзду відповідача на територію України немає, що свідчить про його незаконне перебування в Україні. 16.07.2017 до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві направлено повідомлення про затримання відповідача для ідентифікації та виготовлення документів на повернення до країни походження - Бангладеш.

На даний час відповіді не надходило.

З заявою про отримання статусу біженця чи додаткового захисту не звертався.

Постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 липня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Затримане особу, що назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання постанови суду.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Відповідно ч.6 ст.12 КАС України, під час судового розгляду справи в судовому засіданні забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, крім випадків неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження).

Особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, однак в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів відповідно ч.4 ст.196 КАС України визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності сторін та їх представників.

Згідно ст.41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що 15 липня 2017 року о 02 годині 08 хвилин, на околиці н.п. Турья Сновського району Чернігівської області, на відстані близько 20 км від державного кордону України на 400 м до н.п. Турія за перебування в прикордонній смузі без документів, що посвідчують особу, в автомобілі ВАЗ 2106, д.н. НОМЕР_1, під керуванням громадянина України ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 за незаконне перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну поза встановленого пункту пропуску, було затримано особу без документів, яка назвалася громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Своїми діями громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 - 1 КУпАП.

Відомості про законний в'їзд і подальше законне перебування на території України відповідача відсутні, що вказує на незаконне перебування та порушення законодавства України, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства - Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідач був затриманий прикордонним нарядом 15.07.2017 року в межах контрольованого прикордонного району за незаконне перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну в обхід пунктів пропуску.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідача відсутній паспортний документ, обов'язкова наявність якого визначена в ст. 9 «В'їзд в Україну іноземців та осіб без громадянства та строки їх перебування в Україні» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» - іноземці в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Вищим адміністративним судом України в Постанові Пленуму від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», було зазначено наступне: «центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (частина перша статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»)».

Законом України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначено правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до вимог чинного законодавства України особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Згідно з пунктом 8 Типового Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, поміщення іноземців до пункту перебування здійснюється його адміністрацією на підставі рішення адміністративного суду згідно з актом приймання-передачі після завершення органами внутрішніх справ, охорони державного кордону чи Служби безпеки документування порушення іноземцями законодавства України та у разі неможливості з об'єктивних причин (відсутність паспортних документів, коштів для повернення тощо) проведення організаційних і практичних заходів щодо їх адміністративного видворення.

Відповідно до частини 1 стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 статті 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Згідно вимог п.1,3 та 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року, органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Беручи до уваги те, що відповідач - здійснив незаконний перетин державного кордону України з Російської Федерації поза встановленого пункту пропуску, тим самим своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч.1 ст.204-1 КУпАП, на території України перебуває незаконно, у нього відсутні паспортні документи, які визначені ст.15 «Документи для в'їзду в Україну та виїзду з України іноземців та осіб без громадянства», де визначено, що в'їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від добровільного виїзду за межі України на законних підставах та на даний час у зв'язку з відсутністю документів, він не має такої можливості. Тому відповідач підлягає примусовому видворенню за межі території України після прийняття відповідного рішення адміністративного суду.

В той же час, особа іноземця, країна його походження, вік, не встановлені.

Колегія суддів звертає увагу на те, що до Консульства Народної Республіки Бангладеш в м. Києві направлено 3 запити та анкетні дані з фото відповідача для ідентифікації та виготовлення документів на повернення до країни походження - Бангладеш. На даний час його особу не підтверджено та відповіді не надходило.

Відповідно ч.2 ст. 183-7 КАСУ, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно ч.7 ст. 183-7 КАСУ, умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно ч. 4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З позовом про примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства до адміністративного суду мають право звернутися центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України за місцезнаходженням вищезгаданих органів.

Положеннями статті 183-7 КАС України встановлено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

У разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до п. 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які не законно перебувають в Україні», затвердженої наказом МВС України від 29.02.2016 року за №748/288781, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.

Як встановлено, на момент затримання у особи, що назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 був відсутній документ, що посвідчує особу і відомості про законний вїзд і подальше законне перебування на території України.

Обставин, які вказані в статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та унеможливлюють примусове видворення за межі України не встановлено. Також не встановлено обставин, відповідно до яких на відповідача поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Крім того, відповідач не звертався до Управління Державної міграційної служби у Чернігівській області з заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Разом з тим, статтею 26 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI) передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п'ята вказаної статті Закону № 3773-VI).

За приписами частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що особа, яка назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відсутність документів, що посвідчує особу, та те, що відповідачем не надано суду доказів про законне перебування на території України, а тому підстав для задоволення позовних вимог частково, в частині затримання особи, що назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Щодо посилання апелянта на постанову КМУ від 16.11.2016 року №832, колегія суддів зазначає наступне.

Так, пунктом 1 Порядку, затвердженого зазначеною постановою КМУ визначено, що цим Порядком визначається механізм взаємодії державних органів та органів місцевого самоврядування під час роботи з розлученими із сім 'єю дітьми, які є іноземцями або особами без громадянства та виявили бажання особисто чи через інших осіб набути статусу біженця або особи. яка потребує додаткового захисту, відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Отже, суб'єктом даної постанови є дитина, розлучена із сім'єю та яка виявила бажання особисто чи через інших осіб набути статусу біженця.

Колегія суддів зазначає те, що рішення про надання статусу біженця приймають територіальні органи ДМС, то вказаною постановою КМУ зазначено передачу дитини, розлученою із сім'єю, та яка виявила бажання про набуття статусу біженця, саме до вказаного державного органу.

Аналогічна норма зазначена спільним наказом Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства соціальної політики України, Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України, Міністерства охорони здоров'я України, Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07 липня 2012 року № 604/417/793/499/518, який затверджує Інструкцію про взаємодію органів виконавчої влади в роботі з дітьми, розлученими із сім'єю, які не є громадянами України і звернулися до компетентних органів із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, п. 2.2 Інструкції визначено, що якщо органами Держприкордонслужби було виявлено дитину, розлучену із сім 'сю, яка незаконно перетнула кордон України і заявляє про намір бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про це повідомили інші особи, які не є її законними представниками, посадові особи органу Дероісприкордонслужби невідкладно повідомляють про це територіальний орган ДМС України і відповідний орган опіки та піклування за місцем її виявлення.

На підставі вище зазначеного колегія суддів зазначає, що у даному випадку мова про набуття статусу біженця зовсім не йдеться та апелянт не надавав заяв про набуття статусу біженця або потреби додаткового захисту.

Колегія суддів приходить до висновку, що апелянт не є суб'єктом постанови КМУ від 16.11.2016 року №832, спільного наказу від 07 липня 2012 року № 604/417/793/499/518, та норми, визначені зазначеною постановою і наказом не можуть застосовуватися до виниклих у даному випадку правовідносин.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на визначення особи «дитина розлучена з сім'єю», яке визначено тільки Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та стосується дітей- іноземців, які подали заяви чи клопотання про набуття статусу біженця.

Іншими нормативно-правовими актами зазначене поняття не визначено.

Тому, до зазначеного іноземця визначення як дитини розлученої з сім'єю не можливо.

Також, колегія суддів зазначає, що іноземець добровільно та самостійно виїхав з Бангладеш та в подальшому рухався до країн Західної Європи за власним бажанням.

Зазначене підтверджується його поясненнями та аудіо записом судового засідання, а також матеріалами кримінального провадження у відношенні громадянина України ОСОБА_4. Тому, будь-яке примусове розлучення з сім'єю вказаного іноземця - відсутнє.

Відповідно ч.3 ст.313 ЦК України, фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Вказана норма ЦК дає змогу іноземцю на законний перетин державного кордону по належним документам без будь-якого супроводу батьків, що вказує на неможливість застосування визначення відносно апелянта, як особи, яка розлучена з сім'єю.

Отже, апелянт посилається на постанову Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 року №832, яка не застосовується до вказаних правовідносин.

Крім цього, статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Частиною 1 ст.8 КАСУ визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Відповідно ч.4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічна норма визначена ст. 183-7 кодексу адміністративного судочинства України.

Будь яких вікових обмежень щодо іноземців як Закон так і КАСУ не визначає.

Постанова Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 року №832, на яку посилається апелянт, зазначає норми для спеціального суб'єкту, а саме, для дитини, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

До інших іноземців ПКМУ від 16.11.2016 року №832 застосовуватися не може, оскільки її норми будуть суперечити нормам Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та кодексу адміністративного судочинства України.

Закон України та КАС України мають вищу юридичну силу, ніж постанова КМУ, тому до інших іноземців (крім дітей, що звернулися із заявами про набуття статусу біженців) застосовуються норми нормативно-правових актів, що мають вищу юридичну силу (КАСУ та Закон України).

Щодо поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів зазначає, що до апелянта не застосовується термін, як дитини, розлучної із сім'єю, оскільки він стосується тільки дітей, які подали заяву про набуття статусу біженця в Україні (детально викладено вище по тексту у розділі «І»).

Відповідно ч,4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Процес реалізації зазначеної норми Закону визначений ст. 183-7 КУпАП, а саме, відповідно частини 3 та частини 7 зазначеної статті іноземець поміщається в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Як в Законі України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» так і в КАС України визначено єдине місце утримання іноземця, а саме, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства. Інших місць утримання не визначено.

Закону України та КАС України мають вищу юридичну силу, ніж Постанова КМУ, що затверджує Інструкцію (детально викладено вище по тексту у розділі «І»).

Щодо посилання апелянта на те, що що його необхідно було помістити до притулку дітей, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції, апелянт мав статус затриманої особи за скоєне правопорушення.

Пунктом 10 Типового положення про притулок для дітей у справах дітей, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 9 червня 1997 р. №565 чітко визначено, що до притулку не приймаються діти, які перебувають у стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, психічно хворі з вираженими симптомами хвороби, а також ті, що вчинили правопорушення і щодо яких є відомості про винесення компетентними органами чи посадовими особами рішення про розшук, затримання, арешт або поміщення до приймальника - розподільника для дітей органів внутрішніх справ.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів зазначає, що поміщення зазначеного іноземця до притулку для дітей - неможливе.

Щодо примусового видворення апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог п.1,3 та 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VІ від 22.09.2011 року, органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Відповідно ч.2 ст. 183-7 КАСУ, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Тому, підстави для примусового видворення іноземця без прийняття рішення про примусове повернення наявні.

В той же час, особа апелянта не встановлена, тому суд першої інстанції прийняв законне рішення про відмову у примусовому видворенні, керуючись ч.7 ст. 183-7 КАСУ, де зазначено:

Згідно ч.7 ст. 183-7 КАСУ, умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегія суддів зазначає, що у зв'язку із тим, що судом першої інстанції у примусовому видворенні відмовлено, то питання щодо оскарження примусового видворення не підлягає розгляду.

Поміщення до Чернігівського ПТПІ ДМС України було здійснено з метою ідентифікації особи, відповідно до положень ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - пункт тимчасового перебування), є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статус пункту тимчасового перебування (ПТПІ) відрізняється від пунктів тимчасового тримання (ПТТ) та ізоляторів тимчасового тримання (ІТТ).

Це визначене для іноземців місце, де вони тимчасово перебувають, а не утримуються, не мають обмежень у пересуванні в межах ПТПІ, безкоштовно державою забезпечуються ліжком та харчуванням, мають місця відпочинку та розваг.

Саме тому, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та КАС України, визначено тільки єдине місце для перебування іноземців, а саме, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на законних підставах.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

А також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо негайного виконання постанови та п.5 ч. 2 ст. 256 КАС України, яка визнає, що суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи це в постанові звернути до негайного виконання, постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, постанову слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 41, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 липня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 17 серпня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Файдюк В.В.

Троян Н.М.