Справа № 819/495/17
Суддя: Сапіга Віталій Петрович
Дата ухвалення: 2017-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2017 рокуЛьвів№ 876/6754/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Обрізка І.М., Яворського І.О.,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

23.03.2017 року ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправними дії щодо призначення атестування та включення до списку поліцейських, які підлягали атестуванню; рішення атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 27.02.2017 року, оформлене протоколом №6.1 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; наказу по особовому складу від 14.03.2017 №57 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити на посаду інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національного поліції в Тернопільській області з 16 березня 2017 року. Одночасно просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.04. 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її прийнятою з неповним зясуванням обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_2 оскаржив її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що 07.11.2015 року наказом № 40 г.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області його призначено на посаду заступника командира взводу роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. За час служби на цій посаді порушень трудової дисципліни не допускав, до будь-якого виду юридичної відповідальності не притягувався.

Звертає увагу, що при призначенні і проведенні атестування відповідачем допущено порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», що в свою чергу не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України.

Атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ від 2 липня 2015 року (Закон №580-VІІІ) та передумов до проведення такої.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Зі змісту ст.19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 в період з 11.02.2008р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 40 о/с, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання лейтенант міліції, на посаду інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції.

Наказом начальника ГУ НП в Тернопільській області №483 від 20.02.2017 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890, наказано 23 та 27.02.2017 року провести атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області. Цим же наказом керівникам відділів поліції, структурних підрозділів ГУ НП доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи на поліцейських.

Створення атестаційної комісії №14 ГУ НП в Тернопільській області та її персональний склад затверджено наказом ГУ НП в Тернопільській області від 14.12.2016 року №2486.

Начальником УКЗ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 24.02.2017 року ОСОБА_2 внесено в списки на проходження переатестування та запрошено 27.02.2017 р. на 14 год в актовий зал приміщення ГУНП в Тернопільській області, де відбудеться засідання атестаційної комісії №14 та порядок денний визначено саме призначення на вакантні посади в порядку просування по службі поліцейських.

24.02.2017 року начальником Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області підполковником поліції ОСОБА_4 складено атестаційний лист на позивача. Згідно висновку прямого керівника - заступника начальника ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_5 визначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди 27.02.2017 року присутні на засіданні члени атестаційної комісії №14 ГУ НП в Тернопільській області більшістю голосів (9 за, 0 проти 1 утримався) прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом по особовому складу від 14.03.2017 №57 о/с звільнено лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог прийшов до висновку, що атестація позивача проведена у відповідності до вимог Інструкції №1465, а висновок про невідповідність останнього займаній посаді прийнятий відповідачем з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних у ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення позивача зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Проте такий висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки не відповідає встановленим обставинам справи та правовим нормам.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону №580-VІІІ, пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до ст.58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідними положеннями Закону №580-VІІІ встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом №580-VІІІ, відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону №580-VIII).

За приписами ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках.

Рішення про проведення атестування, відповідно до ч.4 ст.57 Закону №580-VІІІ, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими законодавчими актами України призначаються на посади їх наказами.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ.

Аналогічну норми в частині підстав та порядку проведення атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських №1465.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

В судовому засіданні сторона відповідача погодилась з твердженням позивача, що в порушення наведених норм права 15.02.2017 р., а саме до прийняття наказу №483 від 20.02.2017р. «Про проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області» проведено тестування ОСОБА_2 на знання законодавчої бази та на загальні здібності та навички.

Також колегія суддів вважає необхідним наголосити, що лише 24.02.2017 року начальником Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області підполковником поліції ОСОБА_4 складено атестаційний лист на позивача в якому відсутні будь-які висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Лише 27.02.2017р. - (в день проведення атестації) прямий керівник позивача - заступника начальника ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_5 визначив у наведеному атестаційному листі, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Отже, є підстави для висновку про те, що наказ Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з наказом ГУ НП у Тернопільській області від 20.02.2017 року № 483 вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому колегія суддів вважає, що згідно принципу законності в адміністративному судочинстві цей наказ не може розглядатися як правова підстава для проведення атестації позивача.

Суд апеляційної інстанції одночасно вважає, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги п. 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Однак, для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію, повинно бути відомо, який саме склад комісії розглядає її справу.

Проте, 27.02.2017 року перед початком проведення атестування позивачу не був оголошений персональний склад комісії, що не давало йому можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю, чи членам атестаційної комісії.

Дана обставина підтверджена протоколом засідання атестаційної комісії №14 ГУ НП в Тернопільській області №6.1 від 27.02.2017 року, в якому відсутній запис про доведення до відома позивача складу атестаційної комісії та роз'яснення права відводу голові, секретарю, членам комісії.

З наведеного протоколу вбачається, що заступник начальника ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_5, який саме 27.02.2017р. надав комісії висновок щодо ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді та переміщенні на нижчу посаду через службову невідповідність в цей же день приймав участь в засіданні атестаційної комісії №14 та прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів вважає, що при даних обставинах заступник начальника ГУ НП в Тернопільській області ОСОБА_5 зобов'язаний був заявити самовідвід в питанні проведення атестування ОСОБА_2

Отже, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією №14 не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

На думку суду апеляційної інстанції рішення атестаційної комісії №14 ГУ НП в Тернопільській області від 27.02.2017 року, оформлене протоколом №6.1 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, оскільки прийняте з порушенням процедури.

Одночасно необхідно вказати, що дане рішення атестаційної комісії реалізовано наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області по особовому складу від 14.03.2017 №57 о/с про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Статтею 13 "Право на ефективний засіб юридичного захисту" Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2015 року в справі № 816/1229/14, поміж іншого, вказано, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Отож, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам.

Відтак, з метою повного захисту позивача, аналізуючи положення ст. 43 Конституції України ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом з 15.03.2017р.

Одночасно суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог позивача в частині визнання протиправними дії щодо призначення атестування та включення до списку поліцейських, які підлягали атестуванню, оскільки ОСОБА_2 в судовому засіданні погодився з тією обставиною, що добровільно зареєструвався для проходження атестації.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника, згідно з ч.1ст.27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 17.03.2017 року № 294 грошове забезпечення позивача становить: за січень 2017 р. 4560 грн, за лютий 2017 року 4566,79 грн., що в загальній сумі складає 9126 грн 79 коп. Середньоденне грошове забезпечення позивача 154,69 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу становить 115 календарних днів (з 15.03.2017 року (наступний день за днем звільнення) по 21.08.2017 року (день ухвалення судового рішення).

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 17789,35 грн. (154,69 грн. х 115 к.д.).

Відповідно до п.3 ч.1ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби за один місяць виконуються негайно.

З врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з помилковим застосуванням норм матеріального права, в звязку з чим його слід скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Згідно ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 195, ч.3 ст.160, ст.197, 198, ч. 4 ст.202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 частково задовольнити.

Скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року у справі №819/495/17 та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 27.02.2017 року, оформлене протоколом №6.1 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області 14.03.2017 №57 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 17789 (сімнадцять тисяч сімсот вісімдесят девять) грн 35 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 3093 (три тисячі девяносто три) грн 80 коп, допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_6
судді ОСОБА_7
ОСОБА_8
Повний текст виготовлено 22.08.2017р.