Справа № 805/1305/17-а
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2017-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2017 р. Справа № 805/1305/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Тарасенка І.М., розглянувши у порядку письмового провадження, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що 07 лютого 2017 року відповідно до наказу № 78 від 06.02.2017 року, ОСОБА_1 був звільнений з Національної поліції з посади командира взводу батальйону дорожньо - патрульної служби ГУ НП в Донецькій області у зв'язку із скороченням штату.

Вважає, що вищевказаний наказ є незаконним, просив визнати наказ начальника ГУ НП в Донецькій області № 78 о/с від 06.02.2017 року протиправним та скасувати його в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади; поновити його на посаді командиру взводу батальйону дорожньо - патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.02.2017 року по дату винесення судового рішення.

Позивач через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Представник відповідача до судового засідання не з'явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином. Через канцелярію суду надав заперечення проти адміністративного позову.

Згідно ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Таким чином, на підставі ст. 128 КАС України судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, суд встановив.

Позивач - ОСОБА_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 19.07.1990 року до 06.11.2015 року в Національній поліції з 07.11.2015 року по 06.02.2017 року, остання займана посада - командир взводу батальйону дорожньо - патрульної служби Головного управління національної поліції в Донецькій області.

Наказом Національної поліції України від 06.11.2015 року № 7 затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 06.11.2015 року № 384 о/с ОСОБА_1 звільнений за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07.11.2015 року № 46 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 призначений на посаду командира батальйону дорожньо - патрульної служби ГУНП в Донецькій області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції, з 07 листопада 2015 року

Наказом № 78 о/с від 06.02.2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів, який позивач отримав разом із трудовою книжкою 27 лютого 2017 року, у зв'язку із тим, що з 07.02.2017 року по 22.02.2017 року він знаходився на стаціонарному лікуванні у лікарні УВС в м. Маріуполі.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон «Про національну поліцію», який опубліковано 06.08.2015 року в офіційному видані «Голос України» № 141-142.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року.

Приписами статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо визначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що спеціальними нормами закону проходження служби в національній поліції не врегульовано деякі питання звільнення працівника, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Цивільного Кодексу України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 5-1 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 40 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач має на утриманні двох неповнолітніх дітей та є учасником бойових дій.

Відповідно до ст. 42 Кодексу Законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Проте позивачу не було запропоновано іншої посади при скорочені штату, що не спростовано відповідачем.

Крім того, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Наказом ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

ОСОБА_1 був внесений до списку поліцейських, як такий, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Працівниками кадрового підрозділу БДПС ГУ НП в Донецькій області, по телефону, неодноразово інформувався ОСОБА_1 щодо необхідності проходження атестування та наслідків неявки, про що свідчить акт від 06.02.2017 року та довідка від 22.05.2017 року, складень інспектором з КЗРРПП ГУНП в Донецькій області лейтенантом поліції Косогоровою А.О., однак останній відмовився від проходження атестування, мотивуючи це тим, що знаходиться на лікарняному.

Суд, зазначає, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення ОСОБА_1 за згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади).

Водночас, суд зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Відповідач у своїх запереченнях проти позову посилається на Постанову Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України», якою утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС України.

Крім того, відповідачем у своїх запереченнях зазначено, що ОСОБА_1 був внесений до списку поліцейських, як таких, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку із тим, що ОСОБА_1 самоусунувся від проходження атестування поліцейських, звільнення командира батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 з Національної поліції України наказом ГУ НП в Донецькій області від 06.02.2017 року № 78 о/с за ч. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із скороченням штатів) на думку відповідача проведено відповідно до вимог чинного законодавства.

Проте суд зазначає, що позивача було звільнено саме за скороченням штату, і посилання представника відповідача на не проходження ОСОБА_1 атестування поліцейських судом не враховується при розгляді справи.

Крім того суд зазначає, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 за скороченням штату було порушено низку Законів та не враховане переважне права на продовження служби, як особі яка має двох неповнолітніх дітей та яка має тривалий безперервний стаж служби в органах МВС України.

Отже, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що відповідачем неправомірно був прийнятий наказ щодо звільнення ОСОБА_1 у зв'язку із скороченням штату.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по час прийняття судового рішення, суд зазначає наступне.

Нерозповсюдження на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ КЗпП стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення (зокрема, спорів з приводу розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Середньоденна заробітна плата позивача згідно довідки про доходи, виданої Головним управлінням національної поліції в Донецькій області № 629 від 22.05.2017 року, становить 230,70 грн. (7403,7 (заробітна плата за грудень 2016 року) + 6900 (заробітна плата за січень 2017 року) : 62 (кількість робочих днів).

Період вимушеного прогулу позивача з 08 лютого 2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 26 червня 2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням Листа Мінсоцполітики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», складає 93 робочих дня.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 08 лютого 2017 року по 16 серпня 2017 року (включно) з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 29991,00 грн. (230.70 грн. х 130 робочих дня), з урахування всіх зборів та податків.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

У відповідності до ст.ст. 71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому суд, оцінюючи спірне рішення відповідача, виходить з критеріїв оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України, у відповідності до приписів якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Донецький окружний адміністративний суд, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 є таким, що підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 8 - 11, 94, 99, 158-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошових виплат за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.02.2017 року № 78 о/с в частині звільнення з посади ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді командира взводу батальйону дорожньо - патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 08.02.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України (87517, Донецька область, м. Маріуполь, проспект Нахімова, 86, ) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 08 лютого 2017 року по 16 серпня 2017 у сумі 29991 (двадцять дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто одну) грн. 00 коп.

Звернути до негайного виконання постанову суду, в частині поновлення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4614 (чотири тисячі шістсот чотири) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд з одночасним надісланням апеляційної скарги особою, яка її подає до Донецького апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складання постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Тарасенко І.М.