Справа № П/811/636/17
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2017-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

21 серпня 2017 рокусправа № П/811/636/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

секретар судового засідання: Лащенко Р.В.

за участі позивача ОСОБА_1

представника відповідача Карпенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу прокуратури Кіровоградської області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 р. в справі № П/811/636/17 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області № 139ц від 06.04.2017 р.; поновлення на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 06.04.2017 р. до моменту винесення рішення по справі. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 19.01.1995 р. позивач працювала в органах прокуратури на різних посадах. Наказом прокурора Кіровоградської області від 22.07.2016 р. № 361ц позивача за грубе порушення правил прокурорської етики, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, звільнено з займаної посади. Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 р., залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 р., наказ № 361ц від 22.07.2016 р. скасовано, позивача поновлено на посаді. Проте фактично позивача поновлено на посаді лише 06.04.2017 р. та в цей же день наказом №139ц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» її звільнено з посади у зв'язку з з грубим порушенням вимог КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України «Про прокуратуру», наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 р. «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності. Позивач вважає наказ протиправним, вказує, що службове розслідування проведено з істотними порушеннями. Крім того, відповідачем порушено строки притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 р. позов задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області № 139ц від 06.04.2017 р.; поновлено ОСОБА_1 на роботі в займаній посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області з 06.04.2017 р.; стягнуто з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.04.2017 р. по 15.05.2017 р. включно, в розмірі 12358,72 грн.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати постанову, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову через невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права. Апелянт вказує, що спірний наказ видано за результатами службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов'язків, дотримання вимог КПК України, наказів Генерального прокурора України ОСОБА_1 під час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області. Службове розслідування призначено наказами прокурора Кіровоградської області № 141 від 18.11.2016 р. та № 148 від 15.12.2016 р. Позивач відмовилась від надання пояснень в ході проведення службового розслідування. Висновок про результати службового розслідування затверджено 17.01.2017 р., тому відповідач вказує, що службове розслідування проведено у встановлений ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 5.3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України 2-місячний строк. Оскільки в ході службового розслідування підтверджено, що позивачем вчинені дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також у чесності та непідкупності органів прокуратури, а зазначене є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури, позивача звільнено з посади.

Відповідач вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про безпідставність проведення службового розслідування через те, що з 22.07.2016 р. позивач не була прокурорсько-слідчим працівником, а також що за даними фактами тричі проводились службові розслідування та обвинувальний акт щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 357 КК України, саме за даними фактами знаходиться на розгляді в Солом'янському районному суду м. Києва, обвинувальний вирок відсутній. Так, апелянт зазначає, що службові розслідування відносно позивача проводились за новими та додатковими фактами неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків. При цьому відповідно до п. 1.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення. Також апелянт вказує, що права позивача як особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), не порушено, оскільки про підставу проведення службового розслідування позивача повідомлено в усному порядку, а зазначеною Інструкцією форма повідомлення не визначена; позивач відмовилась від надання пояснень та не зверталась за отриманням інформації про підстави проведення службового розслідування.

На думку апелянта, є безпідставним висновок суду, що матеріали, зібрані в межах службового розслідування, не можуть вважатися належними та допустимими доказами у розумінні ст. 70 КАС України, оскільки матеріали службового розслідування відносно позивача зібрані в межах компетенції комісії та з дотриманням вимог законодавства.

Апелянтом зазначено, що неправдивим є твердження суду щодо неспроможності представника відповідача пояснити, коли саме відбулось звернення до Генерального прокурора України про надання згоди на звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки зазначене питання в судовому засіданні не досліджувалось, а відсутність у погодженні від 06.04.2017 р. № 11/4-839вих-17 звільнення ОСОБА_1 посилання на дату звернення не впливає на вирішення справи через наявність згоди Генерального прокурора України на звільнення позивача як особи, яка нагороджена нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України».

Також апелянт вважає необґрунтованим висновок щодо порушення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності через тривалість порушення.

Щодо обрахованої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач вказує на безпідставність неврахування судом першої інстанції розрахунку, зробленого відповідачем, оскільки такий розрахунок відповідає приписам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Позивач та її представник в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 19.01.1995 р. по 22.07.2016 р. на різних посадах, в тому числі з 10.04.2015 р. по 08.02.2016 р. на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені прокуратури Кіровоградської області, з 08.02.2016 р. - на посаді прокурора відділу забезпечення участі в судах та представництва органів прокуратури в суді прокуратури області, з 14.04.2016 р. - на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень.

Наказом прокурора Кіровоградської області від 22.07.2016 р. № 361ц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за грубе порушення Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора, прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 р. в справі № П/811/1036/16, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 р., визнано незаконним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області № 361ц від 22.07.2016 р., поновлено ОСОБА_4 на займаній посаді (а.с. 26-31).

Рішення суду про поновлення позивача на посаді виконано лише в порядку примусового виконання 06.04.2017 р. Наказом № 138ц від 06.04.2017 р. позивача поновлено на займаній посаді.

Наказом № 139ц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 06.04.2017 р. ОСОБА_1 за грубе порушення вимог КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України «Про прокуратуру», наказу Генерального прокурора України № 4гн від 19.12.2012 р. «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також чесності та непідкупності органів прокуратури, звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконані судових рішень прокуратури Кіровоградської області та з органів прокуратури.

Підставою для видання оскаржуваного наказу слугував висновок службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_1 під час перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області.

Висновок про результати службового розслідування щодо належного виконання службових обов'язків, дотримання вимог КПК України та галузевих наказів Генерального прокурора України ОСОБА_1 під час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області при організації та здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях №0000737, №0000045 та №0000785, а також організації розгляду матеріалів за фактом звернення до Олександрівської ЦРЛ з тілесними ушкодженнями ОСОБА_5, затверджено в.о. прокурора Кіровоградської області 17.01.2017 р.

Проведення вказаного службового розслідування здійснено на підставі наказу прокурора Кіровоградської області №141 від 18.11.2016 р. та №148 від 15.12.2016 р.

Службовим розслідуванням встановлено, що співробітниками Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002738 від 11.12.2015 р. за ч. 3 ст. 368 КК України за місцем проживання ОСОБА_1 13.01.2016 р. проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено матеріали про пред'явлення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000785, матеріали кримінального провадження №0000737, а також матеріали Олександрівського ВП (Олександрівського РВ) за фактом звернення до Олександрівської ЦРЛ з тілесними ушкодженнями ОСОБА_5 (ЖРЗПЗ №1538 від 06.10.2012). Олександрівським РВ УМВС України в Кіровоградській області 24.10.2013 р. розпочато кримінальне провадження №0000785 за ч. 1 ст. 271 КК України за фактом травмування на виробництві СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_5

ОСОБА_1, перебуваючи на посаді прокурора Олександрівського району та будучи процесуальним прокурором у кримінальному провадженні №0000785, не забезпечила внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо повідомлення особам про підозру та прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні протягом двох місяців з дня повідомлення особам про підозру. З метою укриття вказаного факту процесуальним прокурором Клюкіною С.М. умисно вилучено з матеріалів вказаного кримінального провадження повідомлення про підозру майстру СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_6 та начальнику відділу СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_7, пам'ятки про процесуальні права та обов'язки підозрюваних, протоколи допитів в якості підозрюваних, протоколи їх одночасних допитів, клопотання захисника та постанову про результати його розгляду, які зберігалися нею за місцем проживання.

Крім того, слідчим Олександрівського ВП Знам'янського ВП ГУНП в області ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000737 проведено ряд слідчих (розшукових) дій та 24.12.2013 р. прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Факт винесення 24.12.2013 р. постанови про закриття кримінального провадження підтверджується відомостями, внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Під час проведення службового розслідування зроблено висновок, що прокурором Олександрівського району Клюкіною С.М. з метою укриття факту прийняття рішення про закриття кримінального провадження №0000737 та неможливості перевірки законності прийнятого рішення, вилучено матеріали проведених слідчих (розшукових) дій та постанову про закриття кримінального провадження, а матеріали кримінального провадження у 7-ми томах зберігалися нею за місцем проживання.

За результатами службового розслідування складено висновок від 17.01.2017 р., затверджений в.о. прокурора Кіровоградській області.

У вказаному висновку комісія дійшла висновку, що факти протиправних дій ОСОБА_1, порушення нею вимог КПК України та наказів Генерального прокурора України, неналежного виконання службових обов'язків за час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району, знайшли своє підтвердження.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з порушення строку накладення дисциплінарного стягнення, встановлено п. 11.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури, порушення порядку проведення службового розслідування, а також недоведеності належними доказами вчинення позивачем грубого порушення Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин та законодавство, що їх регулює.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що спірні правовідносини регулюються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-XII від 14.10.2014 р. (далі - Закон № 1697), окремими положеннями Закону України «Про прокуратуру» № 1789-XII від 05.11.1991 р. (далі - Закон № 1789), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р. (далі - Дисциплінарний статут), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104 (далі - Інструкція).

За приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 цього Закону прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Згідно з п. 2 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону № 1697 до затвердження всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури застосовуються положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

Крім того, відповідно до пп. 1 п. 3 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону № 1697 визнано такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом Закон України "Про прокуратуру", крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п'ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

Питання дисциплінарної відповідальності прокурорів регулюються статтями 43-50 Закону № 1697. Разом з тим, відповідно до п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону статті 44-50 набирають чинності з 15.04.2017 р.

Крім того, відповідно до 4 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону № 1697 постанови Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року "Про затвердження Положення про класні чини працівників органів прокуратури України" та "Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України" втрачають чинність одночасно з втратою чинності пунктом 8 частини першої статті 15, частиною четвертою статті 16, абзацом першим частини другої статті 46--2, статтею 47, частиною першою статті 49, частиною п'ятою статті 50, частинами третьою, четвертою, шостою та одинадцятою статті 50-1, частиною третьою статті 51-2, статтею 53 щодо класних чинів Закону України "Про прокуратуру".

Тобто на час прийняття спірного наказу спірні правовідносини регулювалися ст. 43 Закону № 1697, відповідними положеннями Закону № 1796 та Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-ХІІ, який встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Як вбачається оскаржуваного наказу, підставою для звільнення позивача зазначено п. п. 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону № 1697.

Відповідно до п. п. 1, 5, 6 ч. 2 ст. 43 Закону № 1697 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (п. 1); вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (п. 5); систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (п. 6).

Згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 46-2 Закону № 1796 прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, у випадку недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Згідно з п. 5 ст. 9 Дисциплінарного статуту звільнення є одним з видів дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст. 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

За приписами ст. 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.

Прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню

від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Порядок проведення службового розслідування (перевірки) регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитись факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків.

Пунктом 2.1 Інструкції визначено перелік підстав для проведення службового розслідування (перевірки), якими, зокрема, є невиконання або неналежне виконання працівником прокуратури своїх службових обов`язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави (п.п. 2.1.11 п. 2.1 Інструкції); інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури (п.п. 2.1.12 п. 2.1 Інструкції).

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що в наказі про призначення службового розслідування № 141 від 18.11.2016 р. не конкретизовано підстави для призначення такого службового розслідування, оскільки питання, які перевірялись під час службового розслідування, вже тричі були досліджені під службових розслідувань.

Також є цілком обґрунтованим висновок суду першої інстанції про порушення прав позивача як особи, відносно якої проводиться таке службове розслідування.

Так, в порушення п. 7 Інструкції позивач не повідомлена про початок досудового розслідування та, як наслідок, була позбавлена права на отримання інформації про підстави проведення службового розслідування, склад комісії, заявлення обґрунтованих клопотань про відвід голови або членів комісії, а також позбавлена права на брати участь у службовому розслідуванні.

Доводи апелянта про повідомлення позивача в усному порядку про початок проведення службового розслідування є незмістовними, оскільки факт повідомлення позивача не підтверджений належними доказами.

Вирішуючи питання доведеності висновком службового розслідування вчинення позивачем дисциплінарного проступку, колегія суддів зазначає наступне.

В ході проведення службового розслідування комісією не досліджувався протокол обшуку, на якій йде посилання в оскаржуваному наказі як доказ вчинення позивачем дисциплінарного проступку

Проте, в обґрунтування правомірності звільнення позивача з органів прокуратури відповідач посилається саме на виявлення під час проведення службового розслідування факту зберігання за її місцем проживання кримінального провадження №0000737 в 7-ми томах з метою укриття нею як прокурором Олександрівського району факту прийняття рішення про закриття кримінального провадження, посилаючись при цьому на зазначений протокол обшуку.

Разом з тим, листом від 28.03.2016 р. за вих.№04/2/2-76-16 прокуратури Кіровоградської області підтверджено, що за результатами даних актів прийому-передачі, складених комісією Кіровоградської області при звільненні ОСОБА_1 з посад прокурора Ленінського району м. Кіровограда, прокурора м. Кіровограда та прокурора Олександрівського району випадків відсутності кримінальних справ (проваджень), речових доказів, печаток або штампів, книг та журналів обліку, документів, матеріалів, наглядових проваджень, юридичної літератури та майна не встановлено.

Відтак, є очевидним висновок, що ході розгляду справи в суді відповідачем не надано належних доказів факту зберігання за місцем проживання позивача кримінального провадження №0000737 в 7-ми томах з метою укриття нею як прокурором Олександрівського району факту прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає обґрунтованим зазначення судом першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірності висновку службового розслідування щодо підтвердження факту неналежного виконання позивачем службових обов'язків під час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району та встановлення ознак дисциплінарного проступку, порушення вимог законодавства, які є несумісними з перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Як зазначено вище, статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

В даному випадку висновок службового розслідування затверджено 17.01.2017 р., а спірний наказ про звільнення позивача в порядку дисциплінарного стягнення видано 06.04.2017 р., тобто дисциплінарне стягнення застосовано у строк, що перевищує один місяць, що є порушенням строків накладення дисциплінарного стягнення.

Дана обставина є окремою підставою для скасування спірного наказу.

Посилання апелянта на тривалість вчиненого позивачем дисциплінарного проступку є необґрунтованим, оскільки суперечать приведеній правовій нормі.

Щодо того, що стаття 12 Дисциплінарного статуту містить приписи, що у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, у спірному наказі зазначено про порушення позивачем п. п. 5, 9, 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також у чесності та непідкупності органів прокуратури, і є несумісним з подальшим перебування на роботі в органах прокуратури.

Разом з тим, в наказі не конкретизовано, які саме дії позивача відповідачем розцінено як діяння, не сумісне з перебуванням на роботі в органах прокуратури.

З урахуванням недоведеності вчинення позивачем дисциплінарного проступку колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність наказу № 139ц від 06.04.2017 р., відповідно, позивач підлягає поновленню на попередній посаді.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Про розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції застосовано розмір середньоденного заробітку, зазначений в судових рішеннях при вирішенні питання про поновлення позивача внаслідок попереднього звільнення, оскільки відповідачем не надано належної інформації про розмір середнього заробітку.

Наказом про поновлення від 06.04.2017 року за №138ц відділ фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області зобов'язано здійснити розрахунок та виплату позивачу коштів за час затримки виконання постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 р.

Відповідачем надано суду розрахунок, відповідно до якого встановлено, що в березні 2017 році нараховано 0 грн., а в квітні 2017 року - 215,52 грн., тобто за один робочий день (позивача поновлено на посаді 06.04.2017 р. та в той же день звільнено спірним наказом).

Даний розрахунок колегія суддів не приймає до уваги, як й доводи апелянта в цій частині, оскільки такі доводи суперечать Порядку № 100.

Відповідно, є правильним застосування для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу показник середньоденного заробітку в розмірі 561,76 грн., застосований у постанові Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 р.

Щодо доводів апелянта щодо неправдивості твердження суду про неспроможність представника відповідача пояснити, коди саме відбулось звернення до Генерального прокурора України про надання згоди на звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки зазначене питання в судовому засіданні не досліджувалось, а відсутність у погодженні від 06.04.2017 р. № 11/4-839вих-17 звільнення ОСОБА_1 посилання на дату звернення не впливає на вирішення справи через наявність згоди Генерального прокурора України на звільнення позивача як особи, яка нагороджена нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України» колегія суддів вказує на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що звернення прокуратури Кіровоградської області до Генерального прокурора України з питання надання згоди на звільнення ОСОБА_1 як особи, яка є почесним працівником прокуратури України, із займаної посади та з органів прокуратури відбулось 06.04.2016 р., тобто в день отримання такої згоди та в день поновлення позивача на посаді і звільнення з посади.

Дана обставина викликає обґрунтований сумнів у можливості отримання Генеральним прокурором України оригіналу звернення прокуратури Кіровоградської області та, відповідно, отримання прокуратурою Кіровоградської області оригіналу згоди Генерального прокурора України в один день.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокуратури Кіровоградської області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 р. в справі № П/811/636/17 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 р. в справі № П/811/636/17 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.

Повний текст ухвали складений 23.08.2017 р.

Головуючий: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко