Справа № 817/2227/16
Суддя: Дорошенко Н.О.
Дата ухвалення: 2017-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 серпня 2017 р.Р і в н е 817/2227/16
10год. 35хв.

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: представник Ковальчук І.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Прокуратура Рівненської області
про визнання нечинним та скасування наказу від 09.11.2016 №1089, поновлення на роботі
В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 в грудні 2016 року звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Рівненської області, яким, з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог від 22.02.2017 (а.с.49) просив визнати нечинним та скасувати наказ прокурора Рівненської області № 1089 від 09.11.2016 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обгрунтований тим, що на виконання судового рішення наказом прокурора Рівненської області від 14.09.2016 позивача було поновлено на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органах прокуратури з 15.12.2015. Наказом прокурора Рівненської області № 1089 від 09.11.2016 позивача повторно звільнено з займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 14.11.2016.

Позивач зазначає, що при наявності вакантних посад в Дубенській місцевій прокуратурі (дві посади прокурора Дубенської місцевої прокуратури та посада першого заступника керівника Дубенської місцевої прокуратури), посад в Сарненській та Здолбунівській місцевих прокуратурах та інших місцевих прокуратурах Рівненської області, позивачу було відмовлено у переведенні на вакантні посади в прокуратурі області з мотивів необхідності участі в конкурсі на зайняття даних посад, що є порушенням ч.2 ст.40 КЗпП України.

В судовому засіданні позивач адміністративний позов підтримав з наведених у ньому підстав та просив задовольнити в повному обсязі.

Відповідач адміністративний позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.30-35). Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, аналогічні наведеному в письмовому запереченні. Зокрема, пояснив, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру" добір кандидатів на посади керівників, їх перших заступників та заступників, а також прокурорів місцевих прокуратур здійснюється у порядку, встановленому п.5-1 Перехідних положень цього Закону. Призначення кандидатів на вказані посади здійснюється за результатами тестування та конкурсного відбору, порядок проведення якого затверджено Генеральним прокурором України.

У зв'язку зі згодою ОСОБА_1 на працевлаштування на вакантні посади прокурорів та заступників керівників місцевих прокуратур області йому запропоновано взяти участь у проходженні тестування для заміщення вакантних посад відповідно до Порядків проведення тестування та чотирирівневого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 26.07.2016 № 265.

За період з 14.09.2016 по 14.11.2016 (з часу попередження по дату фактичного звільнення) вакантні посади в апараті прокуратури області, які могли б бути запропоновані ОСОБА_1 та працевлаштування на які для нього можливе без проходження конкурсного відбору, не виникали.

Представник відповідача зауважив, що при проходженні у 2015 році конкурсу на заміщення вакантних посаду новостворених місцевих прокуратурах позивачем не виконана умова призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування, яка передбачена Законом України "Про прокуратуру" та Порядком проходження тестування на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015. Тому ОСОБА_1 не набув правових підстав для призначення на посаду в новоствореній місцевій прокуратурі, та, відповідно, у її відділах.

У зв'язку з тим, що наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 89ш з 15.12.2015 внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області, згідно з попередженням про звільнення від 14.09.2016 старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до ст.12, п.11 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 169-VII з 15.12.2015 припиняються функціонування прокуратур міст районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та скорочено посаду, які він обіймає.

На підставі викладеного, у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП України та п.51 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_1 попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП).

З огляду на наведене, представник відповідача вважає, що прокуратура Рівненської області при винесенні наказу про звільнення ОСОБА_1 діяла в межах та на підставі Закону України "Про прокуратуру", Порядку проведення тестування, а тому наказ прокурора Рівненської області № 1089 від 09.11.2016 є правомірним.

З наведених підстав в задоволенні адміністративного позову представник відповідача просив відмовити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, з'ясувавши фактичні обставини справи, перевіривши їх доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх у сукупності, відповідно до вимог закону, суд дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення в повному обсязі, з урахуванням такого.

Матеріалами справи стверджено і сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 з 13.11.2002 перебував на різних посадах в органах прокуратури, з 11.04.2013 - на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області.

14.12.2015 наказом прокурора Рівненської області "Про звільнення ОСОБА_1." №1522 його звільнено з посади старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України з 14.02.2015 у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст.44 КЗпП України).

Не погодившись з таким звільненням, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016 в справі № 817/28/16 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Рівненської регіональної прокуратури про визнання нечинним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області № 1522 від 14.12.2016 "Про звільнення ОСОБА_1."

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 15.12.2015.

Стягнуто з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015 по 15.06.2016 у розмірі 48237,84 грн. (а.с.7-14).

На виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 15.06.2016 у справі № 817/28/16 Прокуратурою Рівненської області видано наказ № 936 від 14.09.2016 "Про поновлення на роботі ОСОБА_1.", яким скасовано наказ від 14.12.015 № 1522 про звільнення ОСОБА_1, крім виплати компенсації за невикористані відпустки. Поновлено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 15 грудня 2016 року із збереженням всіх встановлених надбавок та доплат до посадового окладу (а.с.15).

Одночасно з поновленням позивача на посаді 14.09.2016 Прокуратура Рівненської області листом № 11/1-695 вих-16 попередила старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 про звільнення, зазначивши, що відповідно до положень ст.12, пункту 1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII з 15 грудня 2015 року припинено функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворено в системі органів прокуратури України місцеві прокуратури, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

У зв'язку з цим наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №89ш з 15 грудня 2015 року внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим скорочено посаду, яку обіймає позивач.

На підставі викладеного у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" позивача попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) через 2 місяці з дня ознайомлення з попередженням з 14 листопада 2016 року (а.с.16).

З означеним попередженням про звільнення позивач під підпис ознайомлений 14.09.2016.

Разом з попередженням про звільнення від 14.09.2016 до відома ОСОБА_1 доведено перелік всіх наявних вакантних та тимчасово вакантних посад органів прокуратури Рівненської області станом на 14.09.2016, відповідно до якого на час попередження позивача про звільнення були вакантними посади прокурора Володимирецького відділу Сарненської місцевої прокуратури з 26.04.2016 та прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури з 01.04.2016. Також були наявні тимчасово вакантні прокурорсько-слідчі посади: прокурор Гощанського відділу Здолбунівської місцевої прокуратури (на час відсутності основного працівника ОСОБА_3 на час відпустки по догляду за дитиною до 3 років до 05.07.2019); прокурор Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури (на час відсутності основного працівника ОСОБА_4 на час відпустки по вагітності та пологах з 26.07.2016 по 28.11.2016); прокурор Млинівського відділу Дубенської місцевої прокуратури (на час відсутності основного працівника ОСОБА_5 на час відпустки по вагітності та пологах з 29.08.2016 по 01.01.2017); прокурор Рівненської місцевої прокуратури (на час відсутності основного працівника ОСОБА_6 на час відпустки по догляду за дитиною до 3 років до 28.11.2016); прокурор Радивилівського відділу Дубенської місцевої прокуратури (на час відсутності основного працівника ОСОБА_7 на час відпустки по догляду за дитиною до 3 років до 03.03.2017). Зазначено, що всі наведені вакантні посади подано на конкурс до Генеральної прокуратури України (а.с.17).

Ознайомившись з переліком вакантних та тимчасово вакантних посад, ОСОБА_1 звернувся з заявою від 20.09.2016 до прокурора Рівненської області проханням призначити його на посаду прокурора Володимирецького відділу Сарненської місцевої прокуратури, у разі неможливості - на посаду прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури. У разі неможливості призначення на вказані посади, просив повідомити завчасно (а.с.192).

Отримання вказаної заяви від 20.09.2016 підтверджене в судовому засіданні представником відповідача.

Прокуратурою Рівненської області листом від 21.09.2016 № 11/1-712 вих-16 за розглядом заяви від 20.09.2016 повідомлено ОСОБА_1, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру" добір кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур до 15.04.2017 має здійснюватись у порядку, встановленому пунктом 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру". Зазначений порядок передбачає призначення на посади прокурорів кандидатів за результатами тестування на знання законодавства та на загальні здібності. Участь в конкурсі можуть взяти особи, які відповідають вимогам, визначеним статтею 27 та пунктом 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру". Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України "Про проведення тестування для зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах" від 05.09.2016 № 314 робочою групою з організації і проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу для зайняття посад у місцевих прокуратурах з 12.09.2016 по 30.09.2016 розпочався прийом документів від кандидатів на вакантні посади в місцевих прокуратурах. З інформацією щодо порядку проведення конкурсу на заміщення вакансій в місцевих прокуратурах, часу та місця прийому документів від кандидатів, переліку наявних вакансій можна ознайомитись на офіційному сайті Генеральної прокуратури України в розділі "Реформа" (а.с.20).

З наведеним листом Прокуратури Рівненської області позивач ознайомлений 22.09.2016 під підпис, що сторонами не заперечується.

Наказом прокурора Рівненської області № 1089 від 09.11.2016 "Про звільнення ОСОБА_1." звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України з 14.11.2016 у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (а.с.21).

Підставою оскарженого наказу прокурора Рівненської області № 1089 від 09.11.2016 зазначено: наказ Генерального прокурора України № 89ш від 23.09.2015, попередження про звільнення.

Вирішуючи адміністративний спір по суті, суд враховує, що відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" N 1697-VII від 14.10.2014, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон N 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Гарантії незалежності прокурора установлені статтею 16 Закону N 1697-VII, за змістом пункту 1 частини першої якої незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, частиною третьою статті 16 Закону N 1697-VII встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені в статті 51 Закону N 1697-VII, відповідно до пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Матеріалами справи стверджено, що відповідно до наказу прокурора Рівненської області від 14.09.2016 № 936 ОСОБА_1 з 15.12.2015 безстроково обіймав посаду старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, з якої був звільнений з 14.11.2016 наказом прокурора Рівненської області від 09.11.2016 №1089 на підставі, зокрема, п.9 ч.1 ст.51 Закону N 1697-VII.

Слід зазначити, що умови та порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначені в статті 60 Закону N 1697-VII, яка була чинною та підлягала застосуванню на час виникнення відповідних правовідносин. За змістом наведеної норми прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Тобто, звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII можливе лише при дотриманні вимог, передбачених статтею 60 цього Закону.

Як встановлено в судовому засіданні, до відома позивача відповідачем було доведено переліки вакантних та тимчасово вакантних посад місцевих прокуратур Рівненської області, дослідженням яких встановлено, що такі посади були наявними як на час попередження позивача про звільнення, так і на час звільнення.

При цьому ОСОБА_1 висловив своє бажання працювати на відповідних вакантних посадах, про що письмово повідомив прокуратуру Рівненської області заявою від 20.09.2016, що відповідачем визнається.

З листа прокуратури Рівненської області від 21.09.2016 № 11/1-712 вих-16 (а.с.20) встановлено, що відповідач за розглядом заяви позивача про призначення на посади прокурора Володимирецького відділу Сарненської місцевої прокуратури чи прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури, зазначив про можливість призначення на обумовлені посади за конкурсом.

Наведену позицію підтвердив і представник відповідача в судовому засіданні, вказавши, що при звільненні позивача було враховано вимоги пункту 2 частини першої статті 60 Закону N 1697-VII, оскільки в органах прокуратури Рівненської області були відсутні вакантні посади, на які було б можливо здійснити переведення позивача без конкурсу.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що порядок переведення прокурора на посаду до іншого органу прокуратури регламентовано в статті 38 Закону N 1697-VII, відповідно до якої прокурор може бути переведений за його згодою до іншого органу прокуратури, у тому числі вищого рівня, на вакантну або тимчасово вакантну посаду. Переведення до органу прокуратури вищого рівня здійснюється за результатами конкурсу, порядок проведення якого визначається Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів. Конкурс має включати в себе оцінку професійного рівня, досвіду, морально-ділових якостей прокурора та перевірку його готовності до здійснення повноважень в іншому органі прокуратури, у тому числі вищого рівня.

Умовою участі прокурора в конкурсі є подання ним заяви про переведення, а також наявність відповідного стажу роботи на посаді прокурора, передбаченого частинами другою і третьою статті 27 цього Закону. Відповідний конкурс проводиться Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Таким чином, наведеною нормою закону встановлено обов'язковість участі в конкурсі в разі переведення прокурора до органу прокуратури вищого рівня, однак не встановлено такої обов'язкової умови в разі переведення до прокуратури одного рівня.

Позивач не претендував обіймати посаду в органі прокуратури вищого рівня. Відтак, покликання відповідача на неможливість переведення позивача без конкурсу на посаду в іншому органі прокуратури Рівненської області суд вважає безпідставними.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про недотримання відповідачем приписів статті 60 Закону N 1697-VII при звільненні позивача з посади за п.9 ч.1 ст.51 цього Закону.

Висновок про необхідність дотримання вимог статті 60 Закону N 1697-VII відповідає частині другій статті 40 Кодексу законів про працю України, згідно з якою звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При роз'ясненні згаданої норми трудового права Верховний Суд України в пункті 19 постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 (зі змінами та доповненнями) "Про практику розгляду судами трудових спорів" вказав на те, що суди зобов'язані, окрім іншого, з'ясувати, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо зміни в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У відповідності до ч.4 ст.36 Кодексу законів про працю України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

За п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

За змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З'ясовуючи, чи дійсно у відповідача на час попередження ОСОБА_1 про звільнення 14.09.2016 мали місце зміни в організації виробництва і праці, суд враховує, що згідно з пп. "в" пп. 1 п. 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №1697-VII у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Додатком "Перелік і територіальна юрисдикція місцевих і військових прокуратур" передбачено створення на території Рівненської області Дубенської місцевої прокуратури, юрисдикція якої поширюється на Демидівський район, місто Дубно, Дубенський район, Млинівський район, Радивилівський район.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №89ш вирішено у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припинення шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області зміни - виключити штатний розпис Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області (пункт 1.1). Включити штатний розпис Дубенської місцевої прокуратури (пункт 1.2). Встановити у штатному розписі місцевих прокуратур Рівненської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 158 одиниць з відповідним фондом оплати праці, а саме у: Дубенській місцевій прокуратурі 25 одиниць, у тому числі: 1 посада керівника, 1 посада першого заступника керівника, 1 посада заступника керівника, 4 посади прокурорів, 1 посада спеціаліста 1 категорії, 1 посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, 1,5 посади водія, 1,5 посади прибиральника службових приміщень (12 посад),: Млинівський відділ: 1 посада начальника відділу, 5 посад прокурорів, 1 посада спеціаліста 1 категорії (7 посад); Радивилівський відділ: 1 посада начальника відділу, 4 посади прокурорів, 1 посада спеціаліста 1 категорії (6 посад) (пункт 2.1) (а.с.163-164).

Отже, з набранням з 15.12.2015 чинності нормами Закону №1697-VII в частині визначення нового переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників, у тому числі й прокуратури Рівненської області.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У зв'язку з цим суд враховує, що постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016 № 817/28/16 за участю тих самих сторін встановлено, що призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалося відповідачем в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Представленими суду документами підтверджено, що посаду прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, яку обіймав ОСОБА_1, було скорочено, його попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у встановленому законом порядку.

ОСОБА_1 взяв участь у конкурсі на зайняття посад прокурорів Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області, який проводився відповідачем, та за результатами двох перших рівнів конкурсу: тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей набрав 74 бали, зайнявши 23 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, що не дало йому права претендувати ні на одну із 15 можливих посад. Рейтинговий список складений у порядку по кількості набраних балів за результатами двох тестувань. Результати проходження тестування ним на підставі п.8.1 Порядку №98 не оскаржувались (а.с.7-14).

Представник відповідача в ході судового розгляду даної адміністративної справи підтвердив, що станом на 15.12.2015 у відповідності до вимог п.9.5 Порядку проведення тестування для зайняття посад прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98, та абз. "в" пп.1 п.5.1 розділу ХІІІ Перехідних положень Закону №1697-VII, штат Дубенської місцевої прокуратури укомплектовано повністю за рахунок осіб, які зайняли вищі, ніж ОСОБА_1, місця у рейтинговому списку.

Зазначені обставини й слугували підставою для звільнення позивача з посади наказом прокурора Рівненської області № 1522 від 14.12.2015 за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Таким чином, суд встановив, що реорганізація Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області відповідно до наказу Генерального прокурора України від 23.09.2015 №89ш була завершена станом на 15.12.2015 шляхом повного укомплектування штату новоствореної Дубенської місцевої прокуратури.

Будь які фактичні дані, які вказували б, що в подальшому здійснювалась реорганізація органів прокуратури Рівненської області, а зокрема станом на 14.09.2016 (на час поновлення позивача на посаді в органах прокуратури), чи станом на 09.11.2016 (на час його звільнення з посади оскарженим наказом), в ході судового розгляду справи не встановлено.

Окрім цього, за правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постанові від 01.04.2015 у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Матеріалами справи стверджено, що обумовлений обов'язок відповідачем виконаний не був, позаяк за наявності вакантних посад в штатному розписі прокуратури Рівненської області питання щодо переведення позивача на вакантну посаду не було вирішено за відсутності визначених законом підстав для відмови в переведенні.

Оцінка фактичних обставин справи в розрізі норм матеріального закону дає суду підстави для висновку, що при звільненні позивача наказом № 1089 від 09.11.2016 відповідачем не було дотримано приписів Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу законів про працю, а відтак суд вважає, що оскаржений наказ є протиправним, порушує трудові права позивача, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, яку займав до звільнення, - старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 15.11.2016.

За приписами ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з роз'ясненнями Верховного Суду України, викладеними в постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

За довідкою прокуратури Рівненської області від 21.02.2017 № 18-63 (а.с.50) розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 на час звільнення становив 220,94 грн. Загальний період вимушеного прогулу з моменту звільнення до дня постановлення судового рішення складає 185 робочих днів. Відповідно, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 40873,90 грн. і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

З урахуванням наведеного вище адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 94 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Рівненської області від 09.11.2016 № 1089 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України з 14.11.2016.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області та органах прокуратури України з 15.11.2016.

Стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2016 по 11.08.2017 в розмірі 40873,90 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Дорошенко Н.О.