Справа № 817/1178/17
Суддя: Недашківська К.М.
Дата ухвалення: 2017-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2017 року 13 год. 05 хв. РівнеСправа № 817/1178/17

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Недашківської К.М., за участю: секретаря судового засідання Єрмошкіної Л.І.; представника позивача Блішун І.М. (довіреність від 10 липня 2017 року); представника відповідача Менькова Є.В. (довіреність від 02 січня 2017 року); розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинення певних дій.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі іменується позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі іменується відповідач), в якому позивач просить суд зобов`язати відповідача видати наказ по стройовій частині, яким виключити позивача, звільненого наказом Міністерства оборони України від 25.07.2017 №501 (по особовому складу) з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту), із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного за днем закінчення відпустки.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом Міністра оборони України від 25 липня 2017 року №501 (по особовому складу) позивача було звільнено з військової служби у запас за пунктом «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Витяг з зазначеного наказу отриманий військовою частиною 28 липня 2017 року (вх.№3312), тобто під час його перебування у щорічній основній відпустці за 2017 рік. На даний час позивач, який є учасником АТО та інвалідом ІІІ групи, перебуває на обстеженні у Республіці Греція та потребує хірургічного втручання у спеціалізованій лікарні, оскільки позитивний результат після проведення подібних операцій в Україні не гарантується. Проте, на рапорт його довірителя від 07.08.17 командування військової частини НОМЕР_1 листом від 08.08.2017 за вих. №501/5224 відмовило у прийнятті наказу про виключення зі списків особового складу частини без будь-якого обґрунтування.

Позивач вважає дії командування частини протиправними з огляду на обставини, що виникли, та його конституційне право на охорону здоров`я.

Ухвалою судді від 09.08.2017 відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судове засідання, призначене на 11.08.2017, прибув представник позивача, підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд задовольнити їх у повному обсязі: зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виключити позивача зі списків особового складу військової частини з дня, наступного за днем закінчення відпустки, тобто з 12 серпня 2017 року.

До суду також прибув представник відповідача, який подав письмові заперечення проти адміністративного позову та вказав, що дії відповідача є правомірними, оскільки не підпадають під вимоги пункту 2.9 Інструкції з організації обліку особового складу ЗС України, адже на момент надходження до військової частини НОМЕР_1 витягу з наказу МО України про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, той вже перебував у відпустці.

На підставі частини 3 статті 160 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 11.08.2017.

Відповідно до статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 був призваний на строкову військову службу 31.07.1992. Після закінчення Одеського ВВОУ, з червня 1996 року позивач проходив військову службу на офіцерських посадах у військових частинах НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та НОМЕР_1 .

З лютого 2015 року по даний час ОСОБА_1 перебуває на посаді начальника управління розвідки штабу військової частини НОМЕР_1 у військовому званні полковник (а.с. 36).

За період проходження служби мав більше 60 заохочень та лише декілька стягнень (а.с. 39-63), по службі характеризується позитивно (а.с. 68), брав безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції, є ветераном військової служби учасником бойових дій (а.с.18-19).

У червні та серпні 2015 року, після поранення в зоні проведення АТО, позивач був госпіталізований до державної лікарні Республіки Греція, де йому проведено 2 операційних втручання (а.с. 22-23, 71-82).

Згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія АВ №0408543 від 05.01.2016 позивачу встановлено III групу інвалідності (а.с. 21).

У зв`язку із погіршенням стану здоров`я, пов`язаного з пораненням, для проведення обстежень та огляду в державній лікарні Асаліліо міста Вула Республіки Греція, ОСОБА_1 вибув у щорічну основну відпустку за 2017 рік з 15 червня по 15 липня 2017 року з правом виїзду за кордон до Республіки Греція (а.с. 29).

У зв`язку із численними обстеженнями та підготовкою до ще однієї операції, позивач вимушений був взяти другу частину щорічної основної відпустки з 17 липня по 1 серпня 2017 року, а з 2 по 11 серпня відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин (а.с. 29-31).

Згідно з § 2 Наказу Міністра оборони України від 25 липня 2017 року №501 (по особовому складу) полковника ОСОБА_1 , начальника управління розвідки штабу управління оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Витяг з зазначеного наказу був отриманий військовою частиною 28 липня 2017 року (вх.№3312) (а.с. 20).

При вибутті у відпустку, позивач здав посаду начальника управління розвідки штабу військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_2 , що підтверджується обхідним листом позивача та рапортом полковника ОСОБА_2 (а.с. 37-38).

07.08.2017 через свого представника позивач звернувся з рапортом до командування військової частини НОМЕР_1 , у якому просив реалізувати наказ Міністра оборони України та на підставі пункту 2.9 зазначеної вище Інструкції з організації обліку особового складу ЗС України, прийняти наказ про його виключення зі списків частини (а.с. 14).

Згідно з додатковими поясненнями позивача станом на 07.08.2017, після огляду та обстеження лікарями державної лікарні Асаліліо міста Вула Республіки Греція, виникла нагальна необхідність у проведенні операційного втручання, яке заплановане на 14.08.2017 саме в зазначеній лікарні, а відтак повернутись на даний час до м. Рівне у позивача можливості немає.

Листом від 08.08.2017 за вих. № 501/5224 відповідач відмовив у винесенні наказу, мотивувавши свої дії відсутністю правових підстав (а.с. 15).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу прийнятого рішення про відмову у прийнятті наказу про виключення позивача зі списків особового складу військової частини, на відповідність вимогам частини 3 статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст.2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі іменується Закон України №2232-XII), питання проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Крім зазначеного закону, порядок вступу на військову службу, її проходження та звільнення з військової служби громадянами України регламентовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі іменується Положення №1153/2008), та Інструкцією з організації обліку особового складу ЗС України, затвердженої Наказом МО України від 26.05.2014 №333 і зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 12.06.2014 за №611/25388 (далі іменується Інструкція №333).

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України №2232-XII, одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Підстави для звільнення з військової служби осіб, які проходять військову службу за контрактом, передбачені ч.6 ст.26 зазначеного Закону, а саме: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання . . . Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Судом встановлено, що позивач був звільнений з військової служби на підставі пункту «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту), що підтверджено відповідним витягом з Наказу МО України, який надійшов у військову частину 28 липня 2017 року (вх.№3312) (а.с.20).

ОСОБА_3 , яка діяла як представник позивача на підставі завіреної 10 липня 2017 року секретарем Посольства України у Грецькій Республіці довіреності, 07.08.2017 подала рапорт з клопотанням про виключення зі списків особового складу військової частини з дня, наступного за днем закінчення відпустки, тобто з 12 серпня 2017 року, а відтак фактично погодилася на звільнення позивача без проведення усіх необхідних розрахунків.

Відповідно до пункту 2.9 Інструкції, виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки

- осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття;

- офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки;

- випускників вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), яким після закінчення надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки;

- військовослужбовців, направлених до військових навчальних закладів для проходження випробувань і складання вступних іспитів, - з дня зарахування їх на навчання;

- працівників, звільнених з роботи відповідно до законодавства України про працю, - у день звільнення;

- військовослужбовців, засуджених за вчинений злочин до позбавлення волі або до тримання в дисциплінарному батальйоні, яких на час вступу вироку в законну силу тримають під вартою, - з дня вибуття до місця відбування покарання;

- військовослужбовців, позбавлених військового звання за вироком суду, після набрання вироком суду законної сили, - з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання;

- військовослужбовців, позбавлених військового звання в порядку дисциплінарного стягнення, - з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання;

- фізичної особи, визнаної судом безвісти відсутньою, - з дня, зазначеного в рішенні суду;

- військовослужбовців, які померли від хвороб, загинули унаслідок трагічного випадку, - з дня смерті (загибелі) після отримання документів, що засвідчують смерть (загибель);

- осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, суд вважає, що позивач внаслідок поважної причини хвороби та перебування у лікувальному закладі за межами України позбавлений можливості своєчасно прибути у військову частину після закінчення строку відпустки, тобто 12 серпня 2017 року, а відтак підстав для обліку його як тимчасово відсутнього та відмови у прийнятті наказу про виключення зі списків особового складу частини у відповідача не було.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка начальник травматологічного відділення Рівненського госпіталю ОСОБА_4 вказав, що позивач дійсно отримав поранення під час проведення АТО, був прооперований за кордоном та є інвалідом ІІІ групи. Також свідок вказав, що йому відомо, що позивач потребує хірургічного втручання за межами України, а саме у Республіці Греція, оскільки первинна операція була здійснена саме там, а відтак лікар досконало обізнаний у проблемних питаннях поранення коліна.

Також, свідок зазначив, що такого роду операції можливо провести і на території України, однак лікар державної лікарні Асаліліо міста Вула Республіки Греція може провести таку операцію більш кваліфіковано та результативно, оскільки він здійснював первинну операцію позивача. Свідок вказав, що проведення повторної операції позивачу є необхідністю, оскільки останній неодноразово скаржився на погіршення стану здоров`я.

Право особи на захист свого життя та здоров`я передбачено ст. 27 Конституції України.

Відповідно до абзацу 2 та 6 ч.1 ст.11 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», турбота про збереження та зміцнення здоров`я військовослужбовців - обов`язок командирів (начальників). Військовослужбовці, учасники бойових дій та прирівняні до них особи, особи, звільнені з військової служби, які брали безпосередню участь в антитерористичній операції чи виконували службово-бойові завдання в екстремальних (бойових) умовах, в обов`язковому порядку повинні пройти безоплатну психологічну, медико-психологічну реабілітацію у відповідних центрах з відшкодуванням вартості проїзду до цих центрів і назад.

При прийнятті рішення суд відповідно до ч.2 ст. 8 КАС України застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції" (пункт 1) України визнала обов`язковою юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції. Європейський суд з прав людини розкриває принцип верховенства права через формулювання вимог, які він виводить з цього принципу. Так, зокрема, принцип пропорційності або справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини неодноразово брався до уваги і при винесенні рішень Європейським судом з прав людини (Христов проти України (заява №24465/04), Рисовський проти України (заява №299979/04).

Відтак, намагання командування військової частини забезпечити виконання формальної вимоги щодо необхідності повернення військовослужбовця у частину після закінчення відпустки, є непропорційним у порівняння з порушення Конституційного права на охорону здоров`я позивача, який є громадянином України та який отримав порання саме під час захисту суверенітету держави Україна.

Враховуючи вищенаведене, на переконання суду, командування частини зобов`язане вжити заходів щодо захисту прав військовослужбовця, відносно якого Міністром оборони України прийнятий наказ про звільнення з військової служби, шляхом прийняття наказу про виключення зі списків особового складу частини, та не вчиняти дії, які змушують позивача після закінчення відпустки витрачати час та кошти на повернення до військової частини, позбавляють його права на отримання при звільненні передбаченої ч.2 ст.15 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-XII «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» одноразової грошової допомоги, чим фактично перешкоджають проведенню лікування, яке потребує значних матеріальних ресурсів та невідкладного хірургічного втручання.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідивши наявні в матеріалах справи допустимі та належні докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін та показання свідка, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідачем, в порядку статті 71 КАС України, не доведено правомірність своїх дій щодо відмови у прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Керуючись статтями 2, 4, 7 12, 14, 86, 158 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов задовольнити повністю.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 видати наказ по стройовій частині, яким виключити полковника ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністра оборони України від 25 липня 2017 року №501 (по особовому складу) з військової служби у запас за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 з 12 серпня 2017 року, відповідно до пункту 2.9 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26 травня 2014 року №333.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня отримання копії постанови, складеної у повному обсязі, апеляційної скарги з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Суддя К.М. Недашківська