Справа № 812/673/17
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2017-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Кисельова О.О.
Суддя-доповідач - Геращенко І.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2017 року справа №812/673/17

84301, Донецька область, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Геращенка І.В., суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який діє від імені ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі № 812/673/17 за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

10 травня 2017 року ОСОБА_2 (далі позивач, скаржник, апелянт) звернулася до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (далі відповідач, Управління, міграційна служба) про визнання незаконним наказу про звільнення від 07 квітня 2017 року № 76-о, поновлення на посаді головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та витребування трудової книжки (а.с.1-4).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено (а.с.102-108).

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернулася з апеляційною скаргою на прийняте рішення та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі були з`ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи. Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що позивач прийнята на військову службу за контрактом у зв`язку з виникненням кризової ситуації, яка загрожує національної безпеці України і до дня фактичного звільнення повинно зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток (а.с.112-115).

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином, з клопотанням про розгляд справи за їх участю не звертались.

За нормами статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено й не оспорюється апелянтом наступне.

Позивач, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 та довідкою про присвоєння ідентифікаційного номера.

Відповідач, Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, є суб`єктом владних повноважень, який діє на підставі Положення про міграційну службу та у спірних правовідносинах реалізує повноваження, надані йому Конституцією України та іншими Законами України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено та підтверджується наявними матеріалами справи, що позивач наказом Управління Державної міграційної служби України в Луганській області від 11 січня 2013 року № 13-0 була призначена на посаду головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (а.с.53).

Позивач 22 березня 2017 року із заявою за вх. № 1547 звернулась до Сєвєродонецького міського військового комісаріату про проходження військової служби за контрактом, що підтверджується витягом з наказу від 23 березня 2017 року № 40 про направлення кандидатів на військову службу за контрактом (а.с.92).

24 березня 2017 року за вх. № 12/10-12548 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області надійшло повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23 березня 2017 року за вих. № 2/438 про те, що згідно із статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ позивач буде призвана 27 березня 2017 року на військову службу за контрактом в особливий період (наказ Сєвєродонецького МВК від 23 березня 2017 року № 40), у зв`язку з чим пропонували зберегти за позивачем місце роботи, посаду та середній заробіток на строк відповідно до чинного законодавства України (а.с.24).

Управлінням Державної міграційної служби України в Луганській області 24 березня 2017 року за вих. № 12/10-8430 було надано відповідь на повідомлення, в якій з посиланням на положення статті 1 Закону України «Про оборону України» та Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» зазначено, що в Україні було оголошено мобілізацію, і тим самим відбулося настання особливого періоду, на 210 діб, починаючи з 21 січня 2015 року по 18 серпня 2015 року, тобто з 18 серпня 2015 року закінчилася дія особливого періоду та час проведення мобілізації в Україні. У зв`язку з чим зберегти за позивачем місце роботи, посаду та середній заробіток в Сєвєродонецькому міському міграційна служба не має законних підстав (а.с.25).

Позивач 24 березня 2017 року звернулася із заявою до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, в якій просить на підставі наказу Сєвєродонецького МВК від 23 березня 2017 року № 2/438 відсторонити її з 27 березня 2017 року з займаної посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою в особливий період, із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати (а.с.26).

Відповідачем 24 березня 2017 року за вих. № 12/10-8473 надано відповідь про розгляд заяви, в якій зазначено, що позивач є державним службовцем та перебуває на посаді державної служби категорії «В» УДМС України в Луганській області, тому на державних службовців крім Кодексу законів про працю України поширюється і Закон України «Про державну службу». Відсторонення державного службовця від займаної посади проводиться лише на час здійснення дисциплінарного провадження у відношенні державного службовця, а також за рішенням суду. Оскільки позивач у відповідності до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не відноситься до категорій: допризовники, призовники, військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, та не є військовозобов`язаною особою, і на теперішній час особливого періоду в країні немає, особи, які виявили бажання вступити на військову службу, звільняються з роботи відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (а.с.27). З вказаною відповіддю позивача ознайомлено особисто під підпис (зворотній бік а.с.27).

28 березня 2017 року за вих. № 12/39/2-1367 до керівництва міграційної служби надійшла доповідна записка від начальника відділу Сєвєродонецького міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про те, що позивач 28 березня 2017 року не вийшла на роботу, на телефонні дзвінки не відповідає (а.с.28).

З метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку позивача у відповідності до статей 68, 69, 71, 73 Закону України «Про державну службу», наказу від 29 березня 2017 року № 21 про дисциплінарне провадження стосовно позивача, відкрито дисциплінарне провадження (а.с.29).

За результатами розгляду дисциплінарної справи відповідачем складено висновок про результати службового розслідування за фактом невиходу на роботу головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області Мараховської М.В., зі змісту якого вбачається, що відсутність позивача на роботі 28 березня 2017 року визнано прогулами, та, враховуючи повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23 березня 2017 року № 2/438 і власне бажання позивача вступити на військову службу, дисциплінарною комісією порушено клопотання перед керівництвом Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про звільнення позивача з посади державного службовця категорії «В», з 28 березня 2017 року за частиною 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (у зв`язку із вступом працівника на військову службу) та частиною другою статті 86 Закону України «Про державну службу» без притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (а.с.30-32).

Наказом Управління Державної міграційної служби України в Луганській області від 07 квітня 2017 року за № 76-0 позивача звільнено з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Луганській області, у зв`язку з призовом або вступом працівника на військову службу, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 86 Закону України «Про державну службу», з 28 березня 2017 року (а.с.33).

Суть спірних правовідносин у правомірності звільнення позивача, що регулюється нормами Конституції України, Кодексу Законів про працю України, Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2016 року № 889-VIII (далі Закон № 889-VIII) та іншими нормативними документами, що регулюють спірні правовідносини.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон № 889-VIII визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Частинами першою та другою статті 1 цього Закону визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За приписами частини першої статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Положеннями частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.

Частиною першою статті 5 Закону № 889-VIII визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Відповідно до частини другої статті першої Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно із частиною третьою цієї статті військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Відповідно до частини дев`ятої цієї статті щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 5 цієї ж статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Частиною 9 цієї ж статті встановлено, що громадяни України в добровільному порядку можуть проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань. Порядок відбору та прийняття на службу у військовому резерві, строки, умови та порядок її проходження, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 11 цієї статті кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Згідно приписами статті 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до пункту 13 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 14 Положення жінки можуть бути прийняті на військову службу за контрактом за наявності вакантних військових посад, які можуть бути заміщені військовослужбовцями-жінками.

Відповідно до пункту 15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

Відповідно до пункту 18 Положення перший контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

Відповідно до пункту 20 Положення строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки.

Згідно із статтею 23 цього Закону для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.

Частиною третьою цієї статті визначено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Відповідно до частини дев`ятої цієї статті у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки: у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Згідно із частиною першою статті 24 цього Закону початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;

З аналізу наведених норм вбачається, що Закон № 2232-ХІІ та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України містять чіткий перелік категорій, на які поділяються громадяни України щодо військового обов`язку, види та строки військової служби, порядок прийняття громадян України на військову службу в добровільному порядку (за контрактом), а також можливість проходження військовослужбовцями кадрової або строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Тобто, Закон № 2232-ХІІ поділяє проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, та окремо проходження військової служби за контрактом.

Визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-XII, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

У свою чергу, демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Тобто, в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Загальновідомим є факт, що 17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.

Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.

Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб.

Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Указом виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України № 1240-VІІ від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу В.о. Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 15 січня 2015 року № 113-VІІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 201 року по 22 серпня 2015 року.

Крім того, Указами Президента України: від 12 червня 2015 року № 328/2015 звільнено з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію»; від 25 березня 2016 року № 11/2016 звільнено в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2017 року № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15; від 24 червня 2016 року № 271/2016 звільнено в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15; від 26 вересня 2016 року № 411/2016 звільнено в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2016 року № 15.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що особливий період (період мобілізації) в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року, та по закінченню строку, на який було оголошено проведення кожної хвилі часткової мобілізації, Президентом України було видано Укази про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, по зазначених Указах Президента України про часткову мобілізацію.

Тобто, саме Укази Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014, 06 травня 2014 року № 454/2014, 22 липня 2014 року № 607/2014, 15 січня 2015 року №15 про часткову мобілізацію, та Укази Президента України про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, від 12 червня 2015 року № 328/2015, 25 березня 2016 року № 11/2016, 24 червня 2016 року № 271/2016, 26 вересня 2016 року № 411/2016 про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, містять чітке визначення тривалості особливого періоду, який розпочинається з моменту видання Президентом України Указів про часткову мобілізацію, із зазначенням тривалості проведення часткової мобілізації (від 17.03.2014 № 303/2014, 06.05.2014 № 454/2014, 22.07.2014 № 607/2014, 15.01.2015 №15), та відповідно закінчується з виданням Президентом України Указів про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016).

З наведеного вбачається, що на час подання позивачем заяви від 22 березня 2017 року про бажання вступити на військову службу за контрактом та від 23 березня 2017 року про відсторонення з 27 березня 2017 від посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою в особливий період, особливого періоду в країні не було, оскільки Президентом України було підписано Укази про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, від 12 червня 2015 року № 328/2015, 25 березня 2016 року № 11/2016, 24 червня 2016 року № 271/2016, 26 вересня 2016 року №411/2016 на підставі Указів Президента від 17 березня 2014 року № 303/2014, 06 травня 2014 року № 454/2014, 22 липня 2014 року № 607/2014, 15 січня 2015 року №15, а чергової хвилі мобілізації оголошено не було Указом Президентом України.

За вимогами статті першої Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 09 липня 2016 року № 1420-19 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Статтею другою цього Закону встановлено, що правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Станом на час проходження позивачем військової служби за контрактом Президентом України не підписано указу про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Відповідно до пункту дев`ятого статті першої Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язаний - особа, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Згідно із пунктом дев`ятим статті першої цього Закону військовослужбовці - громадяни України, які проходять дійсну військову службу у складі Збройних сил України та інших військ.

До військовослужбовців належать: особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової служби і військової служби за контрактом Збройних сил України, Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України, військ цивільної оборони, а також інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, військовослужбовці жінки, курсанти військово-навчальних закладів.

Таким чином, пунктом дев`ятим статті першої Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено чіткий перелік громадян, які є військовослужбовцями та військовозобов`язаними.

В ході розгляду справи встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечується сторонами, що позивач до звернення із заявою від 22 березня 2017 року до Сєвєродонецького міського військового комісаріату про проходження військової служби за контрактом не була військовослужбовцем та військовозобов`язаною, а статусу військовослужбовця позивач набула з моменту укладення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, тобто з 28 березня 2017 року.

Проте як позивач звернулась до Сєвєродонецького міського військового комісаріату із заявою від 22 березня 2017 року про проходження військової служби за контрактом, про що свідчить витяг з наказу від 23 березня 2017 року № 40 про направлення кандидатів на військову службу за контрактом (а.с.92), після чого 24 березня 2017 року звернулась із заявою до відповідача щодо відсторонення її з 27 березня 2017 року з займаної посади у зв`язку з призовом до військової служби у Збройних Силах України за контрактною службою в особливий період, зі збереженням місця роботи посади та середньої заробітної плати.

З матеріалів справи вбачається, що 28 березня 2017 року між Міністерством оборони України в особі: тимчасово виконуючого обов`язки начальника 179 об`єднаного навчально-тренувального центру зв`язку Збройних Сил України полковника Строщука О.В. з одного боку, та громадянки України ОСОБА_2 з іншого боку, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (далі- Контракт) (а.с.41-42), оглядом якого встановлено наступне.

У пункті першому Контракту зазначено, що позивач ознайомилася із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання: проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту, крім випадків, визначених абзацом другим статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом.

У пункті восьмому Контракту зазначено інші умови Контракту, відповідно до яких позивач готова, у разі необхідності не менше одного року, виконувати бойові (службові) завдання в зоні АТО.

У пункті четвертому Контракту зазначено, що цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.

У пункті четвертому Контракту зазначено, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Таким чином, зі змісту зазначеного Контракту вбачається, що Контракт є строковим, укладений строком на три роки, а у разі настання особливого періоду - понад установлений строк Контракту, крім випадків, визначених абзацом другим статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець, може бути продовжено.

Відповідно до частини другої статті 86 № 889-VIII державний службовець може бути звільнений до закінчення двотижневого строку, передбаченого частиною першою цієї статті, в інший строк за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення, якщо таке звільнення не перешкоджатиме належному виконанню обов`язків державним органом.

Згідно до частини 3 статті 5 Закону України 889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до пункту третього статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Аналізуючи наведені норми колегія суддів приходить до висновку, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або на військову службу, крім випадків, коли за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Тобто, місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, тощо, зберігається у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Враховуючи, що на час подання зави до Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23 березня 2017 року про проходження військової служби за контрактом, позивач не відносилась до жодної категорії щодо військового обов`язку громадян України, не була військовозобов`язаною, за власним бажанням вирішила проходити військову службу, та в країні особливий період не діяв, а відтак, на час подання заяви від 24 березня 2017 року про відсторонення від посади з 27 березня 2017 року у зв`язку із призовом до ВСУ за контрактом, на позивача розповсюджувалась дія Закону України «Про державну службу», та відповідачем правомірно у межах наданих йому повноважень було видано наказ від 07 квітня 2017 року №76-о про звільнення позивача з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького МВ УДМС, у зв`язку із вступом працівника на військову службу, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України та частини 2 статті 86 Закону України «Про державну службу», з 28 березня 2017 року, у зв`язку з чим у задоволенні адміністративного позову слід відмовити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, беручи до уваги, що ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для залишення без змін постанови суду першої інстанції і відмови в задоволенні апеляційної скарги позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 7-15, 17-24, 69-72, 86, 94, 184, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який діє від імені ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі № 812/673/17 залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі № 812/673/17 за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Ухвала прийнята за наслідками розгляду в письмовому проваджені набирає законної сили через п`ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий: І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Арабей

Г.М. Міронова