Справа № 826/2714/16
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2017-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 серпня 2017 року № 826/2714/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, третя особа: Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним і скасування рішення, висновків, наказу, поновлення на роботі стягнення середньомісячного заробітку.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, за участю третьої особи - Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у місті Києві (далі по тексту - відповідач), в якому, з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог, просить:

1. Визнати протиправним і скасувати рішення Заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві про проведення атестації майора поліції ОСОБА_1 заступника командира роти управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві на підставі Наказу Національної поліції України від 17.11.2015 № 64 «Про організацію атестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві;

2. Визнати протиправним і скасувати висновки атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, внесені в атестаційний лист ОСОБА_1 від 23 грудня 2015 року;

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29 січня 2016 року № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

4. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі на посаді - заступника командира роти управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 01 лютого 2016 року;

5. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення мене на роботі у займаній посаді - заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві;

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 лютого 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/2714/16.

У судовому засіданні 27 квітня 2016 року залучено до участі в адміністративній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції в місті Києві.

В судовому засіданні 09.06.2016 року суд проголосив ухвалу (вступну та резолютивну частину) про відмову у задоволенні клопотання Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо залишення без розгляду позовної вимоги 2. Представник третьої особи до суд не прибув, у зв'язку з чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

16 лютого 2017 року у зв'язку з закінченням повноважень судді Іщука І.О. передано справу для розгляду іншим складом суду у порядку, встановленому ч. 3 ст. 15-1 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для подальшого розгляду справи визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Келеберду В.І., у зв'язку з чим, справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 06 квітня 2017 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідач заперечив проти їх задоволення. Представник третьої особи до суду не прибув, у зв'язку з чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року №16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 відповідає займаній посаді, водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 23 грудня 2015 року позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 23 грудня 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 29 січня 2016 року №77 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління, з 01 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач вважає протиправними дії відповідача з проведення його атестування та рішення Атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1, у зв'язку із таким: ОСОБА_1 відповідно до положень статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, не підлягав атестуванню; відповідачем порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, та нормами Закону України "Про професійний розвиток працівників"; атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою; звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника.

Відповідач у письмовому запереченні проти позову зазначив про правомірність оскаржуваних рішень вимогам законодавства, зокрема, що звільнення позивача обґрунтоване невідповідністю займаній посаді за висновком Атестаційної комісії.

Третя особа письмових заперечень проти адміністративного позову та пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду не надала.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, звертає увагу на наступне.

В частині позовних вимог про визнання протиправним рішення відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, суд звертає увагу на наступне.

На виконання підпункту 3.1 пункту 3 наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року №16 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено ОСОБА_1

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1 що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, наказом Головного управління Національної поліції в м. Києві від 07 листопада 2015 року №12 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_1 який мав спеціальне звання "майор міліції", призначено заступником командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції" в порядку переатестування.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції в м. Києві від 07 листопада 2015 року №12 о/с "Щодо особового складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Враховуючи викладене, на думку суду, рішення відповідача в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Крім того, суд звертає увагу що дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестації позивача суперечать вимогам закону, а відтак є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття відповідачем та третьою особою рішень про невідповідності позивача займаній посаді та наказ відповідача щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає про наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Матеріали справи підтверджують, наказом Головного управління Національної поліції в м. Києві від 15.12.2015 №11 затверджено перелік осіб, які входили до персонального складу комісії №4 для проведення атестації. У подальшому наказом Головного управління від 22.12.2015 №14 вносились зміни до складу комісії.

Як вбачається із протоколу Атестаційної комісії від 23 грудня 2015 року, атестацію позивача проводила Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Київській області з наступним складом: голова комісії - Перникоза С.В., члени комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, секретар комісії - ОСОБА_8

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 32 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 29 балів із 60 максимально можливих, всього 61 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність від 23 грудня 2015 року прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1 не підтверджуються належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішення Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 29 січня 2016 року №64 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в у 2016 році становила: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 22, у жовтні - 20, у листопаді - 22, у грудні - 22 (загалом 251 день), та в 2017 році: у січні - 20, у лютому - 20, у березні - 22, у квітні - 19, у травні - 20, у червні - 20, у липні - 21.

Вимушений прогул позивача з 01 лютого 2016 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 14 серпня 2017 року (дата ухвалення судом рішення) становить: 384 дні.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 своєї постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в м. Києві від 31 травня 2016 року середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 календарні місяці роботи складає 13630,00 грн., нарахування виключно заробітної плати позивачу у грудні 2015 року становило 6 815, 00 грн., у січні 2016 року - 6 815, 00 грн. Відповідно сума заробітної плати, яку необхідно врахувати при обчисленні середньої заробітної плати складає 13630, 00грн.

Середньоденна заробітна плата визначається наступним чином: 13630 грн. / 62 фактично відпрацьовані робочі дні сукупно за грудень 2015 року і січень 2016 року (відомості щодо фактичної кількості відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів за вказані місяці зафіксовані у довідці про доходи ОСОБА_1 від 31 травня 2016 року, складеної Начальником Головного управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції у м. Києві = 219, 83 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 384 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 84 414, 72 грн., який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції в м. Києві.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак постанова суду в частині поновлення позивача на посаді заступника командира роти управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві 3 01 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено правомірність звільнення позивача відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню у повному обсязі

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

3. Визнати протиправним і скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у місті Києві від 23 грудня 2015 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29 січня 2016 року № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві, з 29.01.2016 зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

5. Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві з 01.02.2016.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в м. Києві на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 84 414 (вісімдесят чотири тисячі чотириста чотирнадцять) грн.72 коп.

7. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника командира роти з кадрового забезпечення управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві з 01.02.2016 та стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 6815, 00 грн. допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В.І. Келеберда