Справа № 802/315/15-а
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2017-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/315/15-а Головуючий у 1-й інстанції: Заброцька Л.О.

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

03 серпня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2015 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, зобов'язання вчинити дії.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 листопада 2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 жовтня 2016 року постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 листопада 2015 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 197 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року-без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 призначений на посаду Вінницького прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України наказом Генерального прокурора України від 18 грудня 2013 року. 29 серпня 2014 року наказом Генерального прокурора України №1219к призначений на посаду військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України у класному чині "радник юстиції".

За результатами службового розслідування, яке проводилось комісією військової прокуратури Центрального регіону України з 14 листопада по 8 грудня 2014 року, у військовій прокуратурі Вінницького гарнізону складено висновок службового розслідування, затверджений військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М., де вказано, що за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції".

8 грудня 2014 року військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М. видано наказ №18дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", де пунктом 1 визначено: "начальнику відділу роботи з кадрами старшому раднику юстиції Шекшеєву С.Е. підготувати подання Генеральному прокурору України про звільнення радника юстиції ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції" за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України".

10 грудня 2014 року, на виконання п.1 наказу №18дк від 8 грудня 2014 року, військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М., Генеральному прокурору України за №28/11-636 вих.14 скеровано подання про звільнення позивача з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції". Вказане подання на думку позивача є незаконним, оскільки підготовлене та направлене під час його тимчасової непрацездатності.

На підставі подання, наказом Генерального прокурора України від 06.01.2015 № 1дк позивача звільнено з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з позбавленням класного чину "радник юстиції" за порушенням присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України. Позивач зауважує, що у констатуючій частині наказу зазначені факти, які не знайшли свого підтвердження під час проведеного службового розслідування, викладені обставини не належать до порушень присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Крім того, ОСОБА_2 зазначив, що він звертався з письмовим рапортом на ім'я військового прокурора Центрального регіону України до Генерального прокурора України про звільнення його з посади військового прокурора Вінницького гарнізону та призначення на посаду слідчого або прокурора прокуратури Центрального регіону України, а також з рапортом про подальше проходження служби в органах військової прокуратури в зоні АТО. Однак, дані рапорти залишені без розгляду.

На думку ОСОБА_2 наказ Генерального прокурора України від 06.01.2015 № 1дк про звільнення з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з позбавленням класного чину "радник юстиції" є таким, що суперечить Конституції та законам України, істотно порушує його права, передбачені Конституцією України, а тому підлягає скасуванню. Також просив поновити його на посаді військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України у класному чині "радник юстиції" та зобов'язати Генеральну прокуратуру України нарахувати та виплатити йому середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу.

24.07.2015 року позивач подав до суду першої інстанції заяву про зміну позовних вимог у адміністративній справі, у якій просив визнати нечинним та скасувати наказ Генерального прокурора України №154-вк від 25.05.2015 року "Про зміну дати звільнення", де у розпорядчій частині п. 1 визначено: Наказ Генерального прокурора України від 06.01.2015 року № 1дк щодо дати звільнення змінити" та п. 2 визначено "звільнити радника юстиції ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України на підставі ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України на підставі п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України з позбавленням класного чину "Радник юстиції" з 12.01.2015 року.

За результатами розгляду справи, суд першої інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні адміністративного суду.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку даного спору в межах апеляційної скарги, зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, наказом Генерального прокуратура України від 24.09.2014 року № 104 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, якою визначаються підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України "Про прокуратуру", оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні (далі - Інструкція).

Пунктом 1.2 Інструкції визначено, що службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Згідно з п. 1.3 Інструкції, метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Пунктом 2.1 Інструкції визначено перелік підстав для проведення службового розслідування (перевірки), зокрема:

-невиконання або неналежне виконання працівником прокуратури своїх службових обов`язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;

-інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури .

Відповідно до п. 3.4 Інструкції, про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада.

Підпунктом 6.2.10 пункту 6.2 Інструкції встановлено, що за результатами службового розслідування (перевірки) голова та члени комісії зобов`язані скласти висновок і подати його на затвердження керівнику органу прокуратури, який його призначив.

Розділом 8 Інструкції визначено перелік питань, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки).

Питаннями які підлягають з`ясуванню є: обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо (п. 8.1 Інструкції); правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй (п. 8.2 Інструкції); наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви (п. 8.3 Інструкції); обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення (п. 8.4 Інструкції); характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України "Про захист персональних даних" (п. 8.5 Інструкції); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушень (п. 8.6 Інструкції); обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень (п. 8.7 Інструкції); характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування (п. 8.8 Інструкції); обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події (п. 8.9 Інструкції).

За правилами п. 10.1 Інструкції, результати службового розслідування (перевірки) оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частини.

У вступній частині висновку зазначається посада, класний чин, прізвище, ініціали голови та членів комісії, підстави для проведення службового розслідування (перевірки) (п. 10.2 Інструкції).

Згідно п. 10.3 Інструкції, в описовій частині висновку викладаються встановлені під час проведення службового розслідування (перевірки) відомості, перелік яких передбачено пунктом 8 цієї Інструкції.

Крім того, у висновку зазначаються відомості про обставини, що пом`якшують (обтяжують) відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення.

Пунктом 10.4 Інструкції передбачено, що у резолютивній частині висновку службового розслідування (перевірки) зазначається:

-чи знайшли своє підтвердження (спростування) відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки);

-пропозиції щодо закінчення службового розслідування (перевірки), наявності підстав застосування до працівника прокуратури заходів дисциплінарного чи морального впливу, а також заходів реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури;

-пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення виявлених під час службового розслідування (перевірки) недоліків, причини та умови виникнення обставин, які стали підставою для його призначення;

-пропозиції щодо осіб, на яких покладається контроль за виконання рішення, прийнятого керівником органу прокуратури за результатами службового розслідування (перевірки).

Висновок службового розслідування (перевірки), згідно з п. 10.6 Інструкції, підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до розпоряджень військового прокурора Центрального регіону України №46 від 14.11.2014 року та №48 від 19.11.2014 року заступник військового прокурора Центрального регіону старший радник юстиції Хоменко О.М. (голова комісії), начальник відділу роботи з кадрами старший радник юстиції Шекшеєв С.Є., заступник начальника слідчого управління-начальник відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності радник юстиції Курач О.П., начальник відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави радник юстиції Сукач В.В., начальник відділу представництва інтересів громадян і держави у судах старший радник юстиції Анікеєв А.О. та прокурор відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави юрист 1 класу Парфьонов І.В. (члени комісії) провели службове розслідування щодо порушення вимог кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні №0000081, яке розслідувалось військовою прокуратурою Вінницького гарнізону, а також щодо вступу військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_2 та його заступника ОСОБА_11 у позаслужбові стосунки з начальником квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниця ОСОБА_12

За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування від 08 грудня 2014 року, який затверджено військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю. Відповідно до п. 1 якого, на підставі п. 6 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, радник юстиції ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з позбавленням класного чину.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 ознайомлений з висновком службового розслідування 08.12.2014 року, до якого ним 08 грудня 2014 року подано зауваження до Військової прокуратури Центрального регіону України.

Відповідно до листа Військової прокуратури Центрального регіону України від 24 грудня 2014 року №07/1-1158 вих.14 ОСОБА_2 повідомлено, що всі вказані в зауваженні доводи були перевірені у ході проведення службового розслідування, тому необхідності у проведенні додаткового розслідування немає.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що проводячи службове розслідування та складаючи за його результатами висновок відповідач діяв відповідно до положень Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 24.09.2014 р. № 104, тобто в межах та у спосіб, передбачений чинними на момент виникнення спірних правовідносин нормативно-правовими актами.

В подальшому, військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М. видано наказ №18дк від 08 грудня 2014 року, відповідно до якого в п. 1 визначено - начальнику відділу роботи з кадрами старшому раднику юстиції Шекшеєву С. Е. підготувати подання Генеральному прокурору України про звільнення радника юстиції ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції" за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з ст. 46-2 Закону України № 1789-XII від 05.11.1991року "Про прокуратуру" ( далі Закон № 1789-XII) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Згідно з наведеними положеннями Закону прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, у випадках, зокрема, порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття, а також притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Текст присяги наведено у частині другій статті 46 Закону № 1789-XII «вступаючи на службу в прокуратуру, працівник присвячує свою діяльність служінню Українському народу і Українській державі та урочисто присягає:

неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури».

Частиною 3 статті 48 Закону № 1789-XII встановлено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Віповвдно до статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 року № 1796-XII (далі Статут), дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 48-1 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею.

Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, порушення "Присяги працівника прокуратури" або вчинення працівником прокуратури проступку, який порочить його як працівника прокуратури, є підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення, передбаченого чинним законодавством.

Відповідно до статтей 8-12 Статуту, дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину. Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.

Положеннями ст.ст. 16, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 року № 123, передбачено, що працівник прокуратури має неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції. У разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або дарунка (пожертви), незважаючи на особисті інтереси, працівник прокуратури невідкладно вживає заходів, передбачених Законом України "Про правила етичної поведінки". Працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Так, судом встановлено, що підставою для прийняття наказу №18дк від 08 грудня 2014 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" стало скоєння ОСОБА_2 вчинку, який порочить останнього як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням на службі в органах прокуратури України, а саме: вступ у позаслужбові стосунки з начальником КЕВ м. Вінниці ОСОБА_12 щодо безоплатного отримання будівельних матеріалів та виділення працівників для проведення ремонту у садовому будинку.

З пояснень ОСОБА_2 від 17.11.2014 року та від 25.11.2014 року, наданих під час проведення службового розслідування на ім'я військового прокурора Центрального регіону України Війтєва Ю.М., вбачається, що в порушення норм Законів України "Про прокуратуру" 1991 року, "Про правила етичної поведінки", Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123, та прийнятої "Присяги працівника прокуратури", він, використовуючи своє службове становище в особистих інтересах вступив у позаслужбові стосунки з метою отримання неправомірної вигоди, чим вчинив проступок, який порочить його як працівника прокуратури, та порушив "Присягу працівника прокуратури".

Однак, під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_2 вказав на те, що він не погоджується з висновками, зробленими в ході службового розслідування. Зокрема, на його думку, позаслужбові стосунки не можуть розцінюватись як порушення Присяги працівника прокуратури.

Разом з тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, оцінка вищезазначеним висновкам службового розслідування вже надавалась судом в постанові від 17.03.2015 року в адміністративній справі № 802/27/15-а за позовом ОСОБА_2 до військової прокуратури Центрального регіону України про визнання нечинними та скасування рішень, якою відмовлено позивачу в задоволенні позову. Вказане судове рішення залишено без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015 року.

Таким чином, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 та ч. 2 ст. 255 КАС України, дані обставини не підлягають доказуванню.

Окрім того, як вбачається зі змісту наказу №18дк від 08 грудня 2014 року, підставою для його прийняття стало також вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, а саме: неналежне виконання службових обов'язків, яке виразилось у такому: в порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК України, без наявності ознак кримінальних правопорушень, погоджено внесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 364, ст. 356 КК України; усупереч вимогам п. 3.1 наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012р як керівником прокуратури не забезпечено контроль за якістю процесуального керівництва на стадії досудового розслідування у вказаних кримінальних провадженнях (№0000081 та №0000083), що призвело до грубих порушень кримінально-процесуального законодавства під час їх розслідувань; в порушення вимог ч. 3 ст. 234 КПК України надано вказівку старшому слідчому військової прокуратури гарнізону Василенку М.О. звернутися до слідчого судді з клопотаннями про проведення обшуків у службових приміщеннях КЕВ м. Вінниця та за місцем проживання ОСОБА_12; у порушення вимог ч. 1 ст. 216 КПК України безпідставно доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим військової прокуратури.

Наведені дії свідчать про неналежне виконання позивачем службових обов'язків, тобто про скоєння дисциплінарного проступку (ч. 1 ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України).

Отже, вищезазначене свідчить, що ОСОБА_2 своїми діями порушив Присягу працівника прокуратури, Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням його в органах прокуратури, а також вчинив дисциплінарний проступок, що полягає в неналежному виконанні службових обов'язків.

Наказом військового прокурора Центрального регіону України Війтєва Ю.М. від 08.12.2014 року № 18дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" прийнято рішення про підготовку подання Генеральному прокурору України про звільнення ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції" за порушення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури і Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінально процесуального кодексу України.

10 грудня 2014 року, на виконання п. 1 наказу №18дк від 08 грудня 2014 року, військовим прокурором Центрального регіону України державним радником юстиції 2 класу Війтєвим Ю.М., Генеральному прокурору України за №28/11-636 вих.14 скероване подання про звільнення ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону з позбавленням класного чину "радник юстиції".

Наказом Генерального прокурора України від 06.01.2015 року № 1дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_2 за порушення Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, порушення норм Кримінально процесуального кодексу України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення з позбавленням класного чину.

Оцінюючи обставини справи, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 прийняв Присягу працівника прокуратури, дотримання якої є беззаперечним обов'язком кожного працівника прокуратури.

Текст "Присяги працівника прокуратури" містить посилання на необхідність кожним працівником прокуратури з гідністю нести високе звання працівника прокуратури, що позивачем в силу вищенаведених обставин дотримано не було.

Порушення "Присяги працівника прокуратури" згідно пункту 2 частини 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру" є безумовною підставою для звільнення з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину.

Звільнення за порушення Присяги працівника прокуратури може мати місце тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Крім того, позивачем було допущено неналежне виконання службових обов'язків, що виразилось в грубому порушенні норм КПК України, чим скоєно дисциплінарний проступок.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що доказами по справі доведено, що стосовно позивача, як військового прокурора Вінницького гарнізону, встановлено обставини, за яких подальше виконання останнім своїх обов'язків неможливе, а враховуючи сукупність встановлених порушень, а також займану позивачем посаду в органах військової прокуратури, саме такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади з позбавленням класного чину є належним видом дисциплінарного стягнення, застосованим до нього.

Стосовно посилань позивача як на підставу для скасування наказу Генерального прокурора України від 06.01.2015 № 1дк, на те, що його звільнення відбулось з порушенням норм Кодексу законів про працю, в період його тимчасової непрацездатності, апеляційний суд вказує на наступне.

Судом першої інстанції, на підставі доказів наданих позивачем встановлено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 06.01.2015 року № 1дк звільнення ОСОБА_2 відбулось у період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням його трудових прав.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП), у якому визначені основні трудові права працівників.

Згідно з ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Аналогічна правова позиція викладена в абзаці 2 пункту 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9, де зазначено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок.

Разом з тим, під час розгляду справи в відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції, представник відповідача показала, що дійсно зазначені обставини мали місце, в зв'язку з тим, що про перебування позивача на лікуванні в день прийняття оскаржуваного наказу, відповідачу стало відомо лише 15 травня 2015 року, після надходження до Генеральної прокуратури України з військової прокуратури Центрального регіону України листків непрацездатності, поданих позивачем, що зумовило прийняття Генеральним прокурором України наказу від 25 травня 2015 року №154-вк, яким внесено зміни в наказ від 06.01.2015 №1дк щодо дати звільнення, а саме з 06 січня 2015 року на 12 січня 2015 року. При цьому, зауважила, що документи, що підтверджують перебування ОСОБА_2 у день звільнення на стаціонарному лікуванні, надійшли до військової прокуратури Центрального регіону України поштовою кореспонденцією лише 21 січня 2015 року.

Таким чином, наданими представником відповідача доказами підтверджується, що на час прийняття наказу № 1-дк від 06 січня 2015 року Генеральна прокуратура України, як і військова прокуратура Центрального регіону України, не володіла інформацією про тимчасову непрацездатність позивача, оскільки той не повідомив роботодавця про свою хворобу та перебування на лікуванні.

З метою усунення застереження щодо звільнення позивача під час тимчасової непрацездатності, наказом Генерального прокурора України №154-вк від 25 травня 2015 року, змінено дату звільнення ОСОБА_2 з 06.01.2015 року на 12.01.2015 року. Наведений спосіб усунення застереження щодо звільнення особи під час тимчасової непрацездатності, в повній мірі узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду України, яка висвітлена в ухвалі від 24.07.2013 року (справа №К/9991/12330/11).

Отже, виходячи з вищезазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті оскаржуваних наказів від 06.01.2015 року № 1дк про звільнення ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України з позбавленням класного чину "радник юстиції" та від 25 травня 2015 року №154-вк, яким внесено зміни в наказ №1дк від 06 січня 2015 року щодо дати звільнення позивача, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача провести звільнення радника юстиції ОСОБА_2 з посади військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України на підставі ст. 38 КЗпПУ з дня постановлення судового рішення щодо незаконного звільнення, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що позовна вимога є похідною від позовних вимог щодо скасування наказів Генерального прокурора України від 06.01.2015 року № 1дк та від 25 травня 2015 року №154-вк, а відтак може бути задоволена лише у випадку позитивного вирішення первинних вимог.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірних наказів то і підстави для задоволення вимоги про зобов'язання провести звільнення позивача на підставі ст. 38 КЗпПУ, відсутні.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі встановив обставини справи, що мають значення для її вирішення, відповідно визначив правове регулювання спірних правовідносин, постановив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, а відтак постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюк Р.В.