Справа № 826/9608/16
Суддя: Лічевецький І.О.
Дата ухвалення: 2017-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/9608/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Лічевецький І.О.
У Х В А Л А
27 липня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Мельничука В.П., Мацедонської В.Е., при секретарі Шевчук А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2017 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Окремий відділ внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України, Державна казначейська служба України про визнання протиправними наказу і висновку, поновлення на посаді,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування Адміністрації Державної прикордонної служби України стосовно нього;
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України № 212-АГ від 06 травня 2016 р. про накладення на нього дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» без права носіння військової форми одягу, відповідно до пункту «е» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 438-ОС від 21 травня 2016 р. про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 та звільнення його з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 455-ОС від 25 травня 2016 р. про виключення ОСОБА_1 зі списків особливого складу та всіх видів забезпечення;
- визнати причину його звільнення незаконною і поновити його на колишній посаді начальника окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 року;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням, з 21 травня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати адміністрацію Державної прикордонної служби України відшкодувати йому моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2017 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази Голови Державної прикордонної служби України від 06 травня 2016 р. № 212-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, від 21 травня 2016 р. № 438-ОС «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 , від 21 травня 2016 р. № 455-ОС «По особовому складу» в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 р., а також стягнуто на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 5 000 грн. В іншій частині позову відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що з серпня 2015 р. ОСОБА_1 проходив службу на посаді начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України.
В результаті проведення слідчих дій вилучено речі та затримано майора ОСОБА_3 .
На підставі наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 204-АГ від 03.05.2016 р. проведено службове розслідування, результати якого оформлено висновком від 06 травня 2016 р.
Згідно цьому висновку підтвердити або спростувати інформацію щодо причетності до протиправної діяльності генерал-майора ОСОБА_4 , полковника ОСОБА_1 , підполковника ОСОБА_2 під час проведення службового розслідування не вдалося.
Водночас, встановлено ряд суттєвих прорахунків в управлінській діяльності в межах здійснення посадового контролю та неналежного відношення до виконання посадових обов`язків, що мало наслідком поширення негативних явищ втягування особового складу Держприкордонслужби у протиправну діяльність.
Зокрема, начальник Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню полковник Левченко В.В. в порушення вимог ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 3, 8 розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України не забезпечив дотримання військової дисципліни підлеглим особовим складом та не здійснив належного контролю за організацією оперативно-розшукової діяльності підлеглого особового складу.
Названий висновок службового розслідування також містить пропозицію притягнути ОСОБА_1 за послаблення контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу та неналежне виконання окремих вимог розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України до дисциплінарної відповідальності правами Голови Державної прикордонної служби України.
На підставі висновку службового розслідування Головою Державної прикордонної служби України видано наказ № 212АГ від 06.05.2016 р., пунктом 7 якого вирішено за послаблення контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу та неналежне виконання окремих вимог розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України, відповідно до п. «е» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, накласти на позивача дисциплінарне стягнення «звільнення зі служби за службовою невідповідністю».
Наказом № 438-ОС від 21.05.2016 р. припинено (розірвано) контракт та звільнено ОСОБА_1 з військової служби за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно наказу № 455-ОС від 25.05.2016 р. позивача виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.
Відповідно до частини 1 та 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 1 статті 3 названого Закону визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (надалі за текстом «Дисциплінарний статут»).
Згідно пункту 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Відповідно до пункту 58 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу); за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.
Пунктом 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до пункту 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Пунктом 2 Інструкції установлено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Пункт 17 Інструкції передбачає, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Пунктом 86 Дисциплінарного статуту установлено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно підпункту «є» пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів може бути накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до пункту «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Відповідно до підпункту 1 пункту 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 р. № 1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Згідно пункту 299 названого Положення у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
Наведене дає підстави для висновку, що прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця здійснюється після того, як вину останнього буде повністю доведено.
Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, службовим розслідуванням не було встановлено вини ОСОБА_1 та не наведено конкретних дій чи бездіяльності, що складають порушення військової дисципліни.
Службове розслідування було проведено за фактами проведених Генеральною прокуратурою України обшуків та затримання майора ОСОБА_3 .
Водночас, вина ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення до цього часу не встановлена вироком суду.
За таких обставин, очевидно необґрунтованими є твердження відповідача про те, що позивач допустив прорахунки, які фактично потягнули за собою негативні наслідки у вигляді втягування його підлеглого у незаконну діяльність.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає нормативно обґрунтованою позицію суду попередньої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині скасування спірних наказів, поновлення позивача на військовій службі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Ухвалюючи рішення у справі, окружний адміністративний суд також вірно виходив з того, що позивач зазнав певної моральної шкоди через незаконне звільнення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що місцевим адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Судова колегія звертає увагу, що у постанові суду помилково зазначено дату видання наказу № 455-ОС «По особовому складу» - 21.05.2016 р.
Разом з тим, оскільки така описка може бути виправлена в порядку ст. 169 КАС України, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.
Керуючись статтями 160, 198, 200, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2017 року без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі в 20-ти денний строк з дня складення ухвали в повному обсязі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України, з подачею документу про сплату судового збору, а також копій касаційної скарги відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі, та копій оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя В.П.Мельничук

суддя В.Е.Мацедонська

Ухвала складена в повному обсязі 01 серпня 2017 р.

Головуючий суддя Лічевецький І.О.

Судді: Мацедонська В.Е.

Мельничук В.П.