Справа № 826/4881/17
Суддя: Лічевецький І.О.
Дата ухвалення: 2017-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4881/17 Головуючий у 1-й інстанції: Смолій І.В.
Суддя-доповідач: Лічевецький І.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мацедонської В.Е., Мельничука В.П., при секретарі - Шевчук А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами Антимонопольного комітету України, Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, товариства з обмеженою відповідальністю «Альфатех» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2017 року адміністративну справу за позовом товариства з обмежено відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, товариство з обмеженою відповідальністю «Альфатех», про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмежено відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» (надалі за текстом - «ТОВ «Юромаш») звернулось до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі за текстом - «Колегія») № 1058-р/пк-пз від 07 березня 2017 р.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано спірне рішення Колегії, а також зобов'язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу позивача № UA-2017-01-04-000640-b.al від 17.02.2017 р.

В апеляційних скаргах Антимонопольний комітет України, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (надалі за текстом - «Департамент»), товариство з обмеженою відповідальністю «Альфатех» (надалі за текстом - «ТОВ «Альфатех»), посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Київський апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що протоколом тендерного комітету Департаменту від 03 лютого 2017 р. затверджено Тендерну документацію на проведення закупівлі відкритих торгів по предмету «Придбання сучасної спецтехніки для санітарного очищення та благоустрою населених пунктів» (ДК 021:2015 « 43200000-5 Машини для земляних і землерийних робіт та їх частини).

Відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) з завантаженням файлів, з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно Додатку 1 цієї Тендерної документації;

- інформацією про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, зазначених у статті 17 Закону відповідно до Додатку 2 цієї Тендерної документації.

Пунктами 1, 3 Додатку 1 до Тендерної документації установлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям подаються:

- інформаційна довідка про, складена у довільній формі, про наявність в учасника власного або залученого обладнання та матеріально-технічної бази, яка, зокрема, має містити відомості про складські/виробничі приміщення/майданчики (в довідці має бути зазначено їх місцезнаходження та має бути надана копія договору оренди (іншої правової підстави), в разі наявності залучених приміщень);

- інформаційна довідка, складена у довільній формі, про виконання учасником процедури закупівлі аналогічного договору, копія такого договору та оригінал відгуку.

За змістом пунктів 1, 3, 4, 6 Додатку 2 до Тендерної документації у її складі подаються:

- протокол засновників, наказ про призначення, довіреність, доручення, або інший документ, який підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору;

- документ, що підтверджує статус платника податків (витяг з реєстру платників податку на додану вартість, витяг з реєстру платників єдиного податку, наданого уповноваженим органом за встановленою формою, тощо);

- статут або інший установчий документ (для юридичної особи), копія паспорту (для фізичних осіб);

- відомості є ЄДРПОУ, які отримано не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату (для юридичних осіб).

Згідно підпункту 1.2 «Вимоги до гарантійного обслуговування» пункту 1 «Предмет закупівлі: міні-навантужувач» Додатку 3 «Технічне завдання» до Тендерної документації гарантія на предмет закупівлі має становити не менш ніж 12 місяців або 2 000 мотогодин.

Пропозиції щодо предмета закупівлі надали наступні учасники: ТОВ «Альфатех», ТОВ «Юромаш», товариство з обмеженою відповідальністю «Техноплаза Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «БУСТЕР».

Тендерна пропозиція позивача була відхилена замовником на підставі ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а також у зв'язку з її невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та умовам тендерної документації.

Так, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.02.2017 р. у порушення вимог пункту 3 Додатку 1 до Тендерної документації ТОВ «Юромаш» не подано відгуки по вказаним ним аналогічним договорам та додатку № 2 до договору від 20.08.2015 р., який є його невід'ємною частиною.

Також, позивачем не надано у складі тендерної пропозиції відомості з ЄДРПОУ відповідної дати, а замість оригіналів протоколу загальних зборів засновників № 33 від 21.04.2008 р., наказу від 21.04.2008 р., довіреності від 19.01.2016 р., Витягу з реєстру платників податку на додану вартість та Статуту надано їх копії.

Пункт 5.2 тендерної пропозиції ТОВ «Юромаш» містить відомості про те, що гарантія на фронтальний становить 12 місяців, що не відповідає умовам Тендерної документації.

Крім того, у тендерній пропозиції позивач зазначив, що у його власності перебуває нежитлова будівля в м. Горішні Плавні, Полтавської області.

Водночас, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна у власності ТОВ «Юромаш» відсутня нерухомість.

Тобто, цим учасником надана недостовірна інформація.

17 лютого 2017 р. позивач оскаржив відхилення своєї пропозиції відкритих торгів до Антимонопольного комітету України.

На обґрунтування цієї скарги ТОВ «Юромаш» зазначало, що на виконання вимог пункту 3 Додатку 1 до Тендерної документації ним приєднувались в електронній системі закупівель PROZORRO додатки до договору від 20.08.2015 р. та відгуки, проте через збій системи ці документи відсутні на сторінці закупівель.

Крім того, стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» містить вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв для учасників закупівель, а відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Позивач також звертав увагу, що в порушення ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» вимога щодо подачі відомостей з ЄДРПОУ додана до Тендерної документації 03.02.2017 р. шляхом приєднання нової редакції цієї документації без оприлюднення переліку змін, що вносяться в окремому документі. При цьому, відомості з ЄДРПОУ є вільному доступі на сайті Міністерства юстиції України.

Позивач наголошував, що ані ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», ані Тендерною документацією не передбачено необхідність подачі оригіналів протоколу загальних зборів засновників, наказів, довіреності та Статуту.

ТОВ «Юромаш» наполягало на тому, що надавши на фронтальний навантажувач 12 місяців гарантії без обмеження кількістю мотогодин, воно запропоновувало більш вигідні умови ніж ті, що передбачені Тендерною документацією.

За твердженням позивача він припустився формальної помилки, зазначивши про наявність у власності майна в м. Горішні Плавні, Полтавської області, яке фактично перебуває у нього в оренді на підставі відповідного договору. Крім того, наявність майна жодним чином не впливає на виконання зобов'язань по закупівлі.

Вважаючи, що відхиливши його пропозицію замовник діяв упереджено, позивач просив скасувати рішення комітету з конкурсних торгів про відхилення пропозиції ТОВ «Юромаш» та здійснити перевірку тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі на відповідність вимогам Тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі».

07 березня 2017 р. Колегією прийнято рішення № 1058-р/пк-пз, яким ТОВ «Юромаш» відмовлено у задоволенні скарги.

У ході розгляду скарги Колегією встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Юромаш» обґрунтовано відхилена з підстав:

- не подання відгуків про виконання аналогічних договорів;

- не подання відомостей з ЄДРПОУ;

- подання недостовірної інформації про об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності учасника.

Поряд з цим, Колегія дійшла висновку про те, що тендерна пропозиція позивача була неправомірно відхилена з підстав:

- подання копій, а не оригіналів, протоколу загальних зборів засновників № 33 від 21.04.2008 р., наказу від 21.04.2008 р., довіреності від 19.01.2016 р., Витягу з реєстру платників податку на додану вартість та Статуту;

- надання на фронтальний навантажувач 12 місяців гарантії без обмеження кількістю мотогодин.

Колегія зауважила, що скаргу, в частині що стосується тендерної документації, скаржником подано після закінчення строку, встановленого ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак зазначила про відсутність підстав для її розгляду у цій частині.

Також, Колегія не знайшла підстав для здійснення перевірки тендерних пропозицій ТОВ «Альфатех», ТОВ «Техноплаза Україна», ТОВ «БУСТЕР» з огляду на те, що у ході розгляду скарги не виявлено дискримінаційного підходу до тендерної пропозиції ТОВ «Юромаш».

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»).

У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно частини 2 статті 23 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Частиною 7 статті 28 Закону № 922-VIII замовнику надано право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Пунктом 1 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Згідно частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною 9 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини 11 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Із матеріалів вбачається та не заперечується позивачем, що в порушення умов Тендерної документації ним не було подано у складі тендерної пропозиції відомостей з ЄДРПОУ та подано недостовірну інформацію про об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності ТОВ «Юромаш».

Твердження позивача про те, що відгуки щодо виконання аналогічних договорів направлялись до електронної системи закупівель PROZORRO, проте через збій вони відсутні на сторінці закупівель, суд апеляційної інстанції не приймає як доказ, оскільки вони не підтверджуються ані прямим, ані непрямим чином.

З огляду на викладене судова колегія приходить до висновку, що спірне рішення прийнято відповідно до Закону № 922-VIII та з урахуванням принципів адміністративної процедури, закріплених у статті 2 КАС України.

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції помилково вдався до аналізу процедури внесення змін до тендерної документації, зазначивши, що в порушення вимог ст. 23 Закону № 922-VIII замовник не оприлюднив перелік змін в окремому документі, а лише відобразив їх в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

У зв'язку з наведеним суд дійшов висновку, що при винесенні рішення № 1058-р/пк-пз від 07.03.2017 р. Колегія не пересвідчилась у тому, чи мав можливість позивач скористатися своїм правом на подання додаткової інформації або на оскарження тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Водночас, у даній правовій ситуації кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10.02.2017 р., а скаргу було подано лише 17.02.2017 р., тобто після встановлено строку на оскарження.

Відповідно ж до частини 4 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті.

Наведена норма є імперативною, а відтак відповідач обґрунтовано залишив без розгляду скаргу ТОВ «Юромаш» у цій частині.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що зміни до Тендерної документації стосувались необхідності надання учасниками довідки з ЄДРПОУ, відгуку про виконаний аналогічний договір. Також було внесено зміни до технічного завдання та щодо забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, при подачі тендерної пропозиції позивачем були враховані зміни щодо технічного завдання та необхідності надання забезпечення тендерної пропозиції.

Отже, останній був обізнаний щодо змісту названих змін та мав можливість оскаржити тендерну документацію.

Помилковим є висновок суду попередньої інстанції стосовно того, що Колегією не надано оцінки тому, чи є неподання відомостей з ЄДРПОУ та подання недостовірної інформації про об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності позивача суттєвими порушеннями, які свідчать про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

В силу положень частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII формальними (несуттєвими) вважаються лише помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 160, 198, 202, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України, Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, товариства з обмеженою відповідальністю «Альфатех» задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі в 20-ти денний строк з дня складення постанови в повному обсязі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України, з подачею документу про сплату судового збору, а також копій касаційної скарги відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі, та копій оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя В.П.Мельничук

суддя В.Е.Мацедонська

Постанова складена в повному обсязі 07 серпня 2017 р.

Головуючий суддя Лічевецький І.О.

Судді: Мельничук В.П.

Мацедонська В.Е.