Справа № 2-а-3279/10/1970
Суддя: Білоус Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2017-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2-а-3279/10/1970

13 липня 2017 р.м.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

головуючого судді Білоус І.О., судді Осташа А. В., судді Мартиць О.І.

при секретарі судового засідання Риндюк В.Т.

за участю позивача ОСОБА_1, представників: позивача - ОСОБА_2, відповідачів: Кащишин О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в Тернопільський окружний адміністративний суд з позовом до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області, в якому із врахування заяви про зміну позовних вимог просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року №657-кт "Про звільнення ОСОБА_1.";

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу із коригуванням на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів в розрахунковому періоді та на індекс інфляції.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 6 серпня 2008 року позивач був призначений виконуючим обов'язки начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області та 9 квітня 2009 року призначений начальником даного управління, згідно наказу від 09.04.2009 10-к. За весь період роботи на посаді начальника управління до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Однак, у період перебування позивача на стаціонарному лікуванні, згідно наказу Держкомзему від 03.09.2010 року № 643 проведено перевірку окремих питань діяльності Головного управління Держкомзему в Тернопільській області за період з 01.01.2009 по 01.09.2010 року по результатах якої 10 вересня 2010 року складено акт. При виході на роботу 15 вересня 2010 року позивача ознайомлено з результатами даної перевірки, однак жодних пояснень у позивача відібрано не було. 15 вересня 2010 року, згідно виклику-повідомлення позивач звернувся з заявою до Держкомзему про надання йому додаткової відпустки для здачі екзаменаційно-залікової сесії з 6 по 24 вересня 2010 року, проте заяву про додаткову оплачувану відпустку було проігноровано керівництвом Держкомзему, жодної відповіді про погодження чи відмови позивач так i не отримав, що на думку позивача є порушенням вимог статті 15 Закону України "Про відпустки". В подальшому 17 вересня 2010 року на адресу управління надійшла факсограма наказу Держкомзему від 15 вересня 2010 року №657-кт "Про звільнення ОСОБА_1." на підставі якого було підготовлено внутрішній наказ управління від 17 вересня 2010 року №122-к, відповідно до якого п.2 позивача звільнено з 16 вересня 2010 року.

Позивач вважає, що керівництвом Держкомзему було грубо порушено порядок звільнення та здійснено таке звільнення без належних для цього підстав. В обґрунтування зазначив, що за результатами проведеної перевірки комісією від Держкомзему, згідно акту перевірки було запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади за нібито, виявлені порушення у діяльності Головного управління Держкомзему в Тернопільській області та в діяльності позивача безпосередньо, та за систематичне невиконання покладених на управління завдань. З даним актом позивача як начальника управління ніхто не ознайомлював, та жодних пояснень не витребував, однак згідно даного акту перевірки позивача було звільнено за ст.7 КЗпП України, п.6 ст. 30 Закону України "Про державну службу". Вважає, що фактичні обставини звільнення позивача не відповідають вимогам п.6 ст. 30 Закону України "Про державну службу", оскільки, за час роботи позивача на посаді начальника управління, ОСОБА_1 обов'язки виконував кваліфіковано, сумлінно та невідкладно, а відтак на думку позивача у відповідача не було жодних правових підстав для звільнення. Відмітив, що комісією яка проводила перевірку не було взято жодних пояснень безпосередньо у відповідальних працівників та в наказі голови Держкомзему від 03.09.2010 року № 643 не вказано мету та підставу перевірки стосовно як управління так i безпосередньо стосовно начальника управління. По-суті виявлених в ході перевірки Головного управління порушень позивач пояснив, що викладені в акті обставини, на підставі яких комісією зроблено висновки про вчинення порушень, мали місце в діяльності Головного управління. Однак, вважає, що самі висновки про вчинення порушень на підставі встановлених і викладених в акті обставин, не відповідають вимогам законів, а отже не можуть бути підставою для його звільнення за порушення Присяги. Вважає, що наказ Держкомзему України від 15 вересня 2010 року № 657-кт про звільнення позивача є незаконним та таким, що суперечить чинному трудовим законодавству.

Враховуючи, що даний трудовий спір розглядається тривалий, позивач з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу із коригуванням на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів в розрахунковому періоді та на індекс інфляції.

Судом до початку розгляді справи по суті здійснено заміну у порядку ст. 55 КАС України відповідача - Держкомзему України на Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Держкомзему в Тернопільській області на Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області. Також, з урахуванням заявлених позовних вимог, змінено процесуальний статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на відповідача.

Представник відповідача - Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру позов не визнав з мотивів викладених в письмових запереченнях. Відмітив, що Держкомзем України при вчиненні дій та прийнятті оскаржуваного рішення діяв у межах і на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Представник відповідача - Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області позов не визнав з мотивів викладених в письмових запереченнях вважає, що вимоги позивача є безпідставними та не обґрунтованими, а тому просив у задоволені позову відмовити.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні позивача та представників відповідачів, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

14.10.2010 на розгляд Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява позовом ОСОБА_1 до Державного комітету України із земельних ресурсів, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Держкомзему в Тернопільській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.04.2017 Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11.05.2017 справу призначено до розгляду.

Розгляд справи здійснено з врахуванням частини п'ятої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, у відповідності до якої висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 06.08.2008 згідно Наказу Державного комітету України із земельних ресурсів (надалі - Держкомзем) №387 від 05.08.2008 року був призначений виконуючим обов'язки начальника Головного управління Держкомзему у Тернопільській області з присвоєнням 7 рангу державного службовця за переведенням із центрального апарату Держкомзему.

З метою визначення реального стану справ, забезпечення дотримання вимог чинного законодавства України та відповідно до Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 2008 року №224, Державним комітетом України із земельних ресурсів 03 вересня 2010 року видано Наказ № 643 "Про створення комісії та проведення перевірки окремих питань діяльності Головного управління Держкомзему у Тернопільській області".

На підставі зазначеного наказу комісією Державного комітету України із земельних ресурсів проведено перевірку окремих питань діяльності ГУ Деркомзем в Тернопільській області за період з 01 січня 2009 року по 01 вересня 2010 року, за результатами якої складено акт від 10 вересня 2010 року.

Перевіркою встановлено наступні порушення:

- всупереч вимогам пункту 9 Положення про ГУ Деркомзем в Тернопільській області, без погодження з Головою Державного комітету України із земельних ресурсів наказом ГУ Деркомзем в Тернопільській області від 24 березня 2010 року № 49 затверджено та введено в дію Розподіл обов'язків між начальником ГУ Деркомзем в Тернопільській області та його заступниками. В наслідок чого не виконання позивачем вимог підпункту 2 пункту 9 вказаного Положення призвело до вчинення неправомірних дій заступником начальника ГУ Деркомзем в Тернопільській області Бліщ В.О. при виданні наказів по Управлінню у період з 05 по 15 серпня 2010 року;

- ОСОБА_1 при виданні протягом 2009-2010 років наказів щодо призначення шляхом переведення на посади державних службовців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 перевищено свої повноваження, оскільки вказані призначення здійснено без погодження з Головою Державного комітету України із земельних ресурсів;

- в порушення вимог пункту 6 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169, протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року рішення начальника ГУ Деркомзем в Тернопільській області про оголошення конкурсів наказом по ГУ Деркомзем в Тернопільській області не оголошувалось;

- в порушення вимог статей 4 та 15 Закону України "Про державну службу" позивачем без відповідного оголошення про проведення конкурсу, наказом від 05 серпня 2009 року № 56-к призначено на посаду заступника начальника управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області - начальника відділу державного земельного кадастру Підлісного Ю.М. чим надано йому незаконні переваги під час прийняття на державну службу;

- в порушення вимог статті 8 Цивільного кодексу України та пункту 2.21. Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5, наказом ГУ Деркомзем в Тернопільській області від 12 травня 2010 року № 78 "Про встановлення надбавки" визнано таким, що втратив чинність наказ Держкомзему від 18 грудня 2009 року №674, тоді коли таке рішення може бути прийнято лише Державним комітетом України із земельних ресурсів;

- територіальні органи Держкомзему в області, що підлягали перевірці, незаконно стягували з фізичних та юридичних осіб кошти за послуги, отримання плати за які не передбачено Розмірами оплати земельно-кадастрових робіт та послуг, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів України, Міністерства фінансів України, Міністерства економіки України від 15 червня 2001 року № 97/298/124 (із змінами), а саме за надання витягів з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру (Ф 6-зем) щодо земель, за рахунок яких проводиться відведення земельної ділянки на загальну суму 6630 гривень;

- в порушення вимог статтей 8, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункту 3 Розділу 1 "Основні положення" та пункту 10 Розділу III "Доходи" Порядку складання місячної та квартальної фінансової звітності у 2009 році установами та організаціями, які отримують кошти державного або місцевих бюджетів, ГУ Деркомзем в Тернопільській області не відображено в обліку суми боргових зобов'язань;

- ГУ Деркомзем в Тернопільській області не забезпечено дієвого (належного) контролю за діяльністю підпорядкованих територіальних органів Держкомзему в області за законністю надання платних послуг та повнотою надходження доходів спеціального фонду державного бюджету;

- в окремих висновках державної експертизи землевпорядної документації, затверджених позивачем, відсутні підписи експертів, посади та прізвища яких зазначені у висновку;

- в порушення вимог підпунктів 4.1.1 та 4.2.1 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, ОСОБА_1 здійснюється затвердження позитивних висновків державної експертизи землевпорядної документації всупереч того, що проведення такої експертизи мало здійснюватись Державним комітетом України із земельних ресурсів, зокрема, висновки від 05 лютого 2009 року № 124 та від 29 травня 2009 року № 834. У зв'язку з цим, позивачем під час затвердження зазначених висновків перевищено надані владні повноваження. Тому, у наведених діях ОСОБА_1 можуть вбачатися ознаки злочинів, відповідальність за які передбачена статтею 365 Кримінального кодексу України. Крім того, начальником ГУ Деркомзем в Тернопільській області здійснювалось затвердження висновків державних експертиз землевпорядної документації у період його тимчасової непрацездатності та у період перебування у відрядженнях;

- мають місце порушення ОСОБА_1 вимог абзацу 6 статті 33 та статті 34 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації", в частині недотримання строків проведення державної експертизи - висновок від 26 березня 2009 року № 472 щодо нормативно-грошової оцінки земельної ділянки площею 128,49 га, яку надано в оренду ТОВ "Хоростківський цукровий завод", виданий Головним управлінням більш ніж на 9 місяців пізніше від того, як це передбачено законодавством;

- позивачем не забезпечено реалізацію тендеру, проведеного ГУ Деркомзем в Тернопільській області у листопаді-грудні 2009 року, щодо закупівлі по предмету будівництва протиерозійних гідротехнічних споруд по захисту земель від водної ерозії на території Кордишівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, переможцем якого визнано Тернопільське міжрайонне управління водного господарства - на час проведення перевірки договір про закупівлю не укладено (вартість робіт мала становити 365090 грн).

За результатами перевірки комісія, вказуючи на виявлені у діяльності ГУ Держкомзему в Тернопільській області та в безпосередній діяльності його начальника ОСОБА_1 численних порушень вимог чинного законодавства, систематичне невиконання ним покладених на управління завдань, запропонувала розглянути питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт "Про звільнення ОСОБА_1." позивача 15 вересня 2010 року звільнено з посади начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області відповідно до статті 7 Кодексу законів про працю України та пункту 6 статті 30 Закону України "Про державну службу" за порушення Присяги державного службовця в частині сумлінного виконання своїх обов'язків.

Наказом ГУ Держкомзему в Тернопільській області від 17 вересня 2010 року № 122-кт оголошено наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт "Про звільнення ОСОБА_1.".

Визнаючись щодо позовних вимог суд виходить з наступного.

Статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, визначений Законом України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII "Про державну службу" (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 3723-XII).

Статтею 30 цього Закону передбачено, що підставами припинення державної служби є ті, що визначені у Кодексі законів про працю України (далі - КЗпП України). Окрім цих підстав, державна служба також може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону № 3723-XII; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону № 3723-XII; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону № 3723-XII.

При цьому в пункті 6 частини першої вказаної норми Закону № 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Слід зазначити, що припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

У частині другої статті 14 Закону № 3723-XII законодавець визначив ще два додаткові заходи дисциплінарного впливу для державних службовців, вказавши, що крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України (стаття 147 КЗпП України), можуть застосовуватися попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Таким чином, законодавець навів вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до державних службовців, а також підстави припинення державної служби.

Разом з тим порядок застосування таких заходів впливу у Законі № 3723-XII не передбачено. Натомість порядок застосування дисциплінарних стягнень, у тому числі звільнення, врегульовано у КЗпП України (стаття 149).

У частині другій статті 17 Закону № 3723-XII наведено текст Присяги державного службовця такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, в постанові від 01 жовтня 2013 року у справі № 21-259а13.

Суд звертає увагу на те, що оскаржений наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт "Про звільнення ОСОБА_1.", а також Акт перевірки окремих питань діяльності ГУ Деркомзем в Тернопільській області за період роботи з 01 січня 2009 року по 01 вересня 2010 року від 10 вересня 2010 року, не конкретизують вчинення позивачем порушення, яке можна кваліфікувати як порушення ним Присяги.

Враховуючи те, що в оскаржуваних наказах вказано, що позивач порушив Присягу державного службовця, що стало можливим внаслідок несумлінного виконання ним своїх службових обов'язків, затвердження та введення в дію позивачем Розподілу обов'язків між начальником Головного управління та його заступниками без погодження з Головою Держкомзему, призначення шляхом переведення на посади державних службовців керівників структурних підрозділів без погодження Голови Держкомзему, неоголошення наказом по ГУ Деркомзем в Тернопільській області протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року рішень про оголошення конкурсів, призначення на посаду заступника начальника управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області - начальника відділу державного земельного кадастру без відповідного оголошення про проведення конкурсу, видання наказу, яким визнано таким, що втратив чинність наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 грудня 2009 року № 674, стягнення територіальними органами Держкомзему в області з фізичних та юридичних осіб коштів за послуги, отримання плати за які не передбачено Розмірами оплати земельно-кадастрових робіт та послуг, а саме за надання витягів з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру (Ф 6-зем) щодо земель, за рахунок яких проводиться відведення земельної ділянки на загальну суму 6630 грн, не відображення в обліку ГУ Деркомзем в Тернопільській області сум боргових зобов'язань, незабезпечення дієвого (належного) контролю за діяльністю підпорядкованих територіальних органів Держкомзему в області за законністю надання платних послуг та повнотою надходження доходів спеціального фонду державного бюджету, затвердження окремих висновків державної експертизи землевпорядної документації, в яких відсутні підписи експертів посади та прізвища яких зазначені в акті, затвердження позитивних висновків державної експертизи землевпорядної документації всупереч того, що проведення такої експертизи мало здійснюватись Державним комітетом України із земельних ресурсів, недотримання строків проведення державних експертиз, суд вважає, що припинення державної служби за цих обставин не передбачено законодавством, яке було застосовано відповідачем.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося неправомірно, відтак наказ Держкомзему України від 15.09.2010 № 657-кт "Про звільнення ОСОБА_1" підлягає скасуванню.

Тому, суд приходить до переконання про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, з оскаржуваного наказу Держкомзему України від 15.09.2010 № 657-кт «Про звільнення ОСОБА_1» вбачається, що позивача звільнено з посади начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області, а тому суд приходить до висновку про поновлення позивача саме на ту посаду, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Згідно ст. 238 КЗпП України при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (стаття 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум без обмеження будь-яким строком.

Як зазначено у п. 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9, рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до п. 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі-Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, у разі визначення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 5 Порядку № 100 встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Так, середньоденна заробітна плата позивача за два останніх місяця перед звільненням складала 223,39 грн, відповідно до довідки про доходи № 86 від 13.06.2017 виданої Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок протиправного звільнення, необхідно обраховувати з 16.09.2010 по 13.07.2017.

Так, в період з 16.09.2010 по 01.04.2013 позивач не був працевлаштований, кількість днів вимушеного прогулу за це період становить 639 (2010 рік - 76 днів, 2011 рік 250 днів, 2012 рік - 251 день, 2013 рік - 62 дні), а відтак сума заробітної плати за ці дні складає 142746,21 грн (223,39 грн х 639 днів).

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час.

Згідно записів у трудовій книжці ОСОБА_1, в період з 02.04.2013 по 10.04.2014 позивач працював у Товаристві з обмежено відповідальністю АПФ «Весна».

Як вбачається з довідки про доходи вих.№ 15 від 14.06.2017 виданої ТзОВ АПФ «Весна» загальна сума нарахованої заробітної плати за останні два місяці роботи позивача (березень - квітень 2014 року) становить 2142 грн, середньоденна заробітна плата позивача складає 76,50 грн. (2142 грн х 28 днів).

Отже, в період з 02.04.2013 по 10.04.2014 позивач обіймав нижчеоплачувану посаду, ніж посада з якої він був звільнений (76,50 грн ? 223,39 грн). За вказаний період позивач відпрацював 258 днів (квітень - 21 день, травень - 19 днів, червень - 18 днів, липень - 23 дні, серпень - 21 день, вересень - 21 день, жовтень - 23 дні, листопад - 21 день, грудень - 22 дні, січень 2014 року - 21 день, березень 2014 року - 20 днів, квітень 2014 року - 8 днів), відтак стягненню підлягає різниця в заробітку, що становить 37897,62 грн ((239 грн - 76,50 грн) х 258 днів).

В період з 11.04.2014 по 14.04.2014 позивач не був працевлаштований, час вимушеного прогулу за цей період становить 2 дні, зокрема 11.04.2014 та 14.04.2014, сума заробітної плати за ці дні складає 446,78 грн (223,39 грн х 2 дні).

Згідно записів у трудовій книжці ОСОБА_1, з 15.04.2014 по даний час позивач працює на посаді Першого заступника голови Тернопільської обласної державної адміністрації, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два місяці роботи позивача (квітень - травень 2017 року) становить 44083,91 грн, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1130,35 грн. (2142 грн х 39 днів). Відтак середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу з 15.04.2014 не підлягає стягненню, оскільки займана позивачем посада є вищеоплачуваною ніж посада з якої він був звільнений (1130,35 грн ? 223,39 грн).

Таким чином, середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача за період з 16.09.2010 по 13.07.2017 становить 181090,61 грн (142746,21 + 37897,62 + 446,78).

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу із коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів в розрахунковому періоді та на індекс інфляції, суд зазначає наступне.

Пунктом 10 Порядку № 100 встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Коефіцієнт, на який необхідно прокоригувати виплати, що включаються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховується шляхом ділення тарифної ставки (окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (оклад), яку він мав до підвищення.

При цьому, коли у розрахунковому періоді або періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, на підприємстві відбулося підвищення тарифних ставок (окладів) лише окремій категорії працівників, коригування середнього заробітку не проводиться.

Статтею 2 Закону України від 03.07.1991 № 1282-XII "Про індексацію грошових доходів населення" визначено об'єкти індексації грошових доходів населення. Так, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру: пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення); суми виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування; суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також суми, що виплачуються особам, які мають право на відшкодування шкоди в разі втрати годувальника; розмір аліментів, визначений судом у твердій грошовій сумі. Кабінет Міністрів України може встановлювати інші об'єкти індексації, що не передбачені частиною першою цієї статті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення.

Відповідно до п. 3 даного Порядку, до об'єктів індексації, визначених у пункті 2, не відносяться, зокрема: доходи громадян від здачі в оренду майна, від акцій та інших цінних паперів, ведення селянського (фермерського) і особистого підсобного господарства, підприємницької діяльності, яка є для громадян джерелом грошових доходів від власності; виплати, які обчислюються із середньої заробітної плати; одноразова виплата допомоги по безробіттю для організації безробітним підприємницької діяльності, одноразова допомога у разі стійкої втрати професійної працездатності або смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання; допомога у зв'язку з вагітністю та пологами, допомога при народженні дитини, допомога на поховання; цільова разова матеріальна допомога, одноразова допомога при виході на пенсію, суми соціальних пільг, компенсації (крім виплат, визначених пунктом 2 цього Порядку), винагорода за підсумками роботи за рік тощо; соціальні виплати, які визначаються залежно від прожиткового мінімуму (пенсії, обчислені з урахуванням абзацу першого частини першої статті 28 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування"; додаткова пенсія, підвищення, компенсаційні виплати, надбавки та інші доплати до пенсії, які визначаються залежно від прожиткового мінімуму; тимчасова державна допомога дітям, батьки яких ухиляються від сплати аліментів, не мають можливості утримувати дитину або місце проживання їх невідоме; мінімальний розмір допомоги по безробіттю; державна соціальна допомога інвалідам з дитинства і дітям-інвалідам; державна соціальна допомога особам, які не мають права на пенсію, та інвалідам і державна соціальна допомога на догляд; щомісячна грошова допомога малозабезпеченій особі, яка проживає разом з інвалідом I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним; компенсаційна виплата, що призначається непрацюючим фізичним особам, які постійно надають соціальні послуги громадянам похилого віку, інвалідам, дітям-інвалідам, хворим, які не здатні до самообслуговування і потребують постійної сторонньої допомоги (крім осіб, що обслуговуються соціальними службами); державна соціальна допомога малозабезпеченим сім'ям, допомога на дітей, які перебувають під опікою чи піклуванням, допомога на дітей одиноким матерям, допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Визначення заробітної плати надано у ст. 1 Закону України «Про оплату праці», згідно якої заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Таке ж визначення заробітної плати міститься у ст. 94 КЗпП України.

Проте, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу є компенсацією втраченого заробітку, а не заробітною платою у розумінні ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ст. 94 КЗпП України.

Така ж правова позиція викладена, зокрема, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 04.02.2015 у справі № 307/1756/13-а.

У такому випадку грошове забезпечення за час вимушеного прогулу не підпадає під об'єкт до якого може бути застосовано індекс інфляції.

За таких обставин, та враховуючи, що розмір суми грошового забезпечення за час вимушеного прогул, що належить до виплати позивачу, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Держкомзему України від 15.09.2010 р. № 657-кт "Про звільнення ОСОБА_1"

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Держкомзему в Тернопільській області.

4. Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.09.2010 р. по 13.07.2017 р. в розмірі 181 090,61 (сто вісімдесят одну тисячу дев"яносто грн. 61 коп.) із відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

5. Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

6. В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Білоус І.О.

Суддя Мартиць О.І.

Суддя Осташ А.В.