Справа № 804/8090/16
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2017-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2017 року справа № 804/8090/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Юрко І.В., суддів: Гімона М.М., Чумака С. Ю.,

за участю секретаря судового засідання: Федосєєвої Ю.В.,

за участі позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Полівчука Д.П.,

представника третьої особи Охріменка А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2017 року у справі №804/8090/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (третя особа - первинна профспілкова організація працівників поліції полку «Дніпро-1» Незалежної професійної спілки працівників поліції «Патріот») про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, внесення змін в трудову книжку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач 18.11.2016 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (третя особа - первинна профспілкова організація працівників поліції полку «Дніпро-1» Незалежної професійної спілки працівників поліції «Патріот»), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 28.10.2016 року про результати атестування з висновком про невідповідність займаній посаді та звільнення через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.12.2016 № 340о/с «По особовому складу» в частині звільнення його зі служби в поліції;

- поновити його на посаді;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській на його користь грошове забезпечення (середній заробіток) за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати відповідача внести виправлення в трудовій книжці стосовно його звільнення.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали, просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_1 з 18.09.2015 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУМВС України в Дніпропетровській області від 06.11.2015 року № 485 о/с позивача звільнено зі служби в органах внутрішніх справ, що підтверджується записами в трудовій книжці (а.с.23-25 т.1).

Наказом ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року №1о/с «По особовому складу» відповідно до п.п.9, 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначений як прибувший з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 року ОСОБА_1 поліцейським полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, з присвоєнням спеціального звання рядовий поліції (а.с.22 т.1).

Наказом ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 21.09.2016 року №2647 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» та рот патрульної служби поліції особливого призначення «Січеслав» та «Кривбас» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області. Цим же наказом визначено скласти списки особового складу, які підлягають атестуванню та створити атестаційну комісію №26 ГКНП (а.с.63 т.1).

28.10.2016 року Атестаційною комісією №26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області проведено співбесіду з позивачем, про що складено протокол засідання №142. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Атестаційна комісія №26 дійшла висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.17-18 т.1).

Наказом ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.12.2016 року №340 о/с «По особовому складу» рядовий поліції ОСОБА_1 поліцейський полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» ГУНП звільнений зі служби в поліції з 01 грудня 2016 року за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідністю). Підставою звільнення в наказі зазначено атестаційний лист від 28.10.2016 року (а.с.84 т.1).

Не погодившись з вказаними рішеннями, позивач оскаржив їх до суду.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з огляду на таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII, який згідно з п.1 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» набрав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до пунктів 9, та 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива прийняття працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про призначення особи на посаду в Національній поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 та 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою (а.с.22 т.1).

Вказаний наказ свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію», та його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Порядок атестації поліцейського визначений статтею 57 Закону №580, відповідно до якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Вказаний перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 видання відповідного наказу є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаним пунктом не передбачено можливість проведення атестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності вимогам до поліцейських після їх прийняття на посади в Національній поліції України без наявності підстав, передбачених статтею 57 Закону №580.

Колегія суддів зазначає, що проведення атестації поліцейських, в тому числі прибувших з МВС, може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності. Водночас, правові наслідки для позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

Судом першої інстанції зазначено, що оскільки 07.09.2016 року безпосереднім керівником позивача був складений негативний висновок про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, а вже потім 10.09.2016 року відбулося включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, то відповідачем дотриманні вимоги Закону щодо наявності підстав для проведення атестування. Крім того, судом зазначено, що позивач не оскаржував наказ №2647 від 21.09.2016 року про проведення атестування поліцейських.

Проте, таке посилання суду є необґрунтованим, оскільки наказ №2647 від 21.09.2016 року не визначав проведення атестації особисто позивача, та з тексту наказу вбачається, що його метою (підставою) не було вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1, а ні в наказі, а ні в списках не наведено такої підстави для проведення атестації позивача.

Крім того, включення позивача до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, не могло відбутись 10.09.2016 року (як зазначає суд першої інстанції) оскільки наказ про проведення атестації виданий тільки 21.09.2016 року.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону №580 мету атестування відповідач безпідставно прирівняв до самостійної і достатньої підстави для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

З матеріалів справи вбачається, що позивач був призначений на посаду поліцейського полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області лише 07.11.2015 року (тобто на момент прийняття рішення про його атестування позивач відпрацював на посаді менше одного року), а тому у ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області взагалі були відсутні передбачені законом підстави для включення позивача до переліку осіб, які повинні пройти атестацію згідно з наказом ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 21.09.2016 року №2647.

Колегія суддів зазначає, що порушення відповідачем вимог діючого законодавства щодо проведення атестації поліцейського без наявності підстав, передбачених статтею 57 Закону №580 та врахування норм Закону України «Про професійний розвиток працівників», є самостійною і достатньою підставою для скасування рішення (висновку) такої атестації і виключає подальшу перевірку судом додержання законодавства при проведенні процедури самої атестації та правомірності висновків такої атестації по суті, оскільки останнє вже не може впливати на правове вирішення спору.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення Атестаційної комісії №26 ГУ НП в Дніпропетровській області від 28.10.2016 року щодо ОСОБА_1, яке зазначене в протоколі №142 від 28.10.2016 року.

З урахуванням вищевказаних обставин, а також те, що наказ ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.12.2016 року № 340о/с «По особовому складу» виданий на підставі рішення Атестаційної комісії №26 ГУ НП в Запорізькій області від 28.10.2016 року, такий наказ в частині звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач належить поновленню на посаді поліцейського полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області з 02.12.2016 року.

Щодо вимог позивача про внесення змін в трудову книжку стосовно його звільнення, колегія суддів зазначає, що такі вимоги є зайвими, оскільки запис про звільнення позивача 01.12.2016 року є недійсним на підставі рішення суду про його поновлення на посаді з наступного дня після звільнення.

Стосовно позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Оскільки Законом України «Про Національну поліцію» питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульовано, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч.2 ст.235 КЗпП України.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці»).

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно абзацу «з» пункту 1 Порядку №100 цей Порядок застосовується і у випадку вимушеного прогулу.

Далі, пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З наявної в матеріалах справи довідки про доходи ОСОБА_1 вбачається що нарахована заробітна плата позивача(за винятком аліментів) за жовтень 2016 року складає 7110,14 грн., за листопад 2016 року складає 7111,86 грн.(а.с.95 т.1).

З урахуванням кількості робочих днів при п'ятиденному робочому тижні у вказані місяці, середньоденна заробітна плата позивача складає 338,62 грн. (7110,14 +7111,86=14222,00 грн. : 42 роб.дня = 338,62 грн).

Період вимушеного прогулу з дня поновлення на посаді 02.12.2016 року по день постановлення рішення про поновлення на посаді 03.08.2017 року складає 164 робочий днів (за 2016 рік: грудень -21; за 2017 рік: січень - 20, лютий - 20, березень - 22, квітень - 19, травень -20, червень - 20, липень - 21, серпень -3 ).

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2016 року по 03.12.2017 року складає 55533,68 грн. (338,62 грн. х 164 роб.дня).

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, колегія суддів визначає вказану суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції не вірно встановлені обставини справи та постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до ст.202 КАС України є підставою для скасування рішення першої інстанції з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2017 року у справі №804/8090/16 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2017 року у справі №804/8090/16 скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 28.10.2016 року в частині службової невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 340о/с від 01.12.2016 року в частині звільнення рядового поліції ОСОБА_1 з посади поліцейського полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області.

Поновити рядового поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку патрульної служби особливого призначення «Дніпро-1» ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області з 02.12.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення (середній заробіток) за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2016 року по 03.08.2017 року в розмірі 55533 (п'ятдесят п'ять тисяч п'ятсот тридцять три) гривні 68 копійок.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі.

В повному обсязі постанову складено 04 серпня 2017 року.

Головуючий суддя: І.В. Юрко

Суддя: М.М.Гімон

Суддя: С.Ю. Чумак