Справа № 820/1587/17
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2017-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 р.Справа № 820/1587/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Чалого І.С. , Зеленського В.В.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Анушкевич О.І.

представника третьої особи Чалого М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2017р. по справі № 820/1587/17

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної Прокуратури України

треті особи: Генеральний прокурор України Ю. Луценко , Військова прокуратура сил антитерористичної операції , Військова прокуратура Харківського гарнізону

про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної Прокуратури України (далі - відповідач), треті особи: Генеральний прокурор України Ю.Луценко, Військова прокуратура сил антитерористичної операції, Військова прокуратура Харківського гарнізону, в якому просив:

- визнати незаконним наказ Генерального прокурора України № 98-вк від 03.03.2017 р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та таким, що підлягає скасуванню;

- поновити юриста 1 класу ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону з 09.03.2017 р.;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.03.2017 р.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2017 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Не погодившись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

В судовому засіданні позивач повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Відповідач та третя особа - Військова прокуратура сил антитерористичної операції надали заперечення на апеляційну скаргу, в яких представники вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просять вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

В судовому засіданні представники відповідача та третьої особи повністю підтримали вимоги поданих ними заперечень.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України з вересня 2011 року, з 09.11.2015 р. по 09.03.2017 р. проходив службу у військовій прокуратурі Харківського гарнізону на посаді прокурора прокуратури (наказ № 514-вк від 05.11.2015), що не заперечувалося учасниками адміністративного процесу.

Рапортом від №24-929вих17 від 02.02.17 р. Військовий прокурор Харківського гарнізону ОСОБА_5 повідомив виконуючого обов'язки Військового прокурора сил антитерористичної операції ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_1 самовільно змінював обвинувальні акти у кримінальних провадженнях №0000020, №0000005, без погодження з прокурором вищого рівня, у зв'язку з чим Військовий прокурор Харківського гарнізону ОСОБА_5 просив вирішити питання щодо призначення службової перевірки за наведеними фактами.

Наказом виконуючого обов'язки Військового прокурора сил антитерористичної операції ОСОБА_6 від 03.02.17 р. призначено службове розслідування (перевірка) щодо з'ясування обставин окремих порушень прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону юристом 1 класу ОСОБА_1 положень Кримінального процесуального кодексу України та наказів Генерального прокурора України під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях № 0000020 від 01.02.16 р., № 0000005 від 14.01.16 р., для проведення службового розслідування утворено комісію (а.с.95-97).

З наказом виконувачого обов'язків військового прокурора сил антитерористичної операції № 13 від 03.02.2017 р. "Про призначення службового розслідування (перевірки)", виданим у м.Краматорськ, позивача ознайомлено під особистий підпис (а.с.95-97).

Вказаним наказом визначено період проведення службового розслідування в строк до 02.03.2017 р., який фактично було дотримано, що відповідає вимогам ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, п. 3.5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014р. № 104.

За результатами проведеного службового розслідування комісією складено висновок від 02.03.17 р. щодо з'ясування обставин порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України та наказів Генерального прокурора України прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 під час підтримання публічного обвинувачення в суді у кримінальних провадженнях №0000020 від 01.02.16 р., № 0000005 від 14.01.16 р., затверджений Військовим прокурором сил антитерористичної операції ОСОБА_7 03.03.17 р. (а.с.48-76).

Згідно висновків вказаного службового розслідування:

- факт невідповідності дій прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 положенням Закону під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях №0000020 від 01.02.2016 р., №0000005 від 14.01.2016 р. знайшов своє підтвердження;

- юрист 1 класу ОСОБА_1 допустив порушення вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 4, 7, 10, 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, а також положень ст. 9, ч. 1 ст. 37, 98, ч. 9 ст. 100, ч. 1 ст. 341, 368 КПК України, п.п. 2.5, 21.1, 21.2, 21.3, 23, 23.1, 23.2 наказу Генерального прокурора України №4гн-2012 "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", п.п. 4, 10, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19 листопада 2012 року, п. 4.2 наказу військового прокурора сил антитерористичної операції № 12-2015 "Про порядок оперативного інформування Військової прокуратури сил антитерористичної операції про кримінальні правопорушення та події, а також про прийняті процесуальні рішення у кримінальних правопорушеннях", чим вчинив дисциплінарне правопорушення,

Також висновком службового розслідування внесено, зокрема, пропозицію порушити клопотання перед Генеральним прокурором України про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину.

Наказом Генерального прокурора України №98-вк від 03.03.17 р., прийнятим на підставі висновків службового розслідування від 02.03.17 р., за грубе порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, неналежне виконання службових обов'язків, звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "юрист 1 класу", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11.09.2015 р. № 598к. (а.с.9, 10).

Не погоджуючись із вищезазначеним наказом, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, оскільки позивачем не доведено, а судом не встановлено протиправності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину; порушення, які встановлені під час проведення службового розслідування та покладені в основу спірного наказу, не спростовані.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах законності, справедливості, неупередженості та об'єктивності, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 49 Закону України "Про прокуратуру" на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури. Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної ради України від 06.11.1991р. № 1796-ХІІ, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців. У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

У відповідності до вимог ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.12р. №123, професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно з ч. 1 ст. 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Відповідно до п.п. 2.5, 21.1, 21.2, 21.3, 23, 23.1, 23.2 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012р. № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", членам групи перед прийняттям процесуальних рішень доповідати про них старшому прокурору групи, рішення якого є остаточним. За результатами судового розгляду давати належну правову оцінку як тим обставинам, що викривають, так і тим, що виправдовують обвинуваченого. У разі встановлення за результатами судового розгляду підстав для відмови від підтримання державного обвинувачення, зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення погоджувати відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, а в разі підтримання державного обвинувачення останнім - із прокурором вищого рівня. При зміні обвинувачення погоджувати новий обвинувальний акт, при висуненні додаткового обвинувачення вмотивовано клопотати про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням, при відмові від обвинувачення виносити відповідну мотивовану постанову. У разі здійснення повноважень у судовому розгляді групою прокурорів зазначені вище процесуальні документи підписувати старшому прокурору такої групи. Не пізніше наступного дня після прийняття судового рішення надавати керівнику прокуратури довідку про результати судового розгляду для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення. У довідці зазначати відомості про позицію прокурора щодо повернення судом обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, можливості укладення угоди, закриття провадження, звільнення особи від кримінальної відповідальності, зміну, висунення додаткового або відмову від обвинувачення, позицію у судових дебатах, а також дані про постановлену судом ухвалу або ухвалений вирок з висновком про законність судового рішення та про наявність підстав для його оскарження. Довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення та з його копією поштою і електронним зв'язком у триденний строк після прийняття направляти до підрозділів, які здійснюють нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратур вищого рівня (у тому числі спеціалізованих).

Згідно з п.п. 4, 4.1, 8 Наказу Військового прокурора сил антитерористичної операції від 5 жовтня 2015 року № 12 "Про порядок оперативного інформування Військової прокуратури сил антитерористичної операції про кримінальні правопорушення та події, а також про прийняті процесуальні рішення у кримінальних провадженнях" Військовим прокурорам гарнізонів упродовж трьох діб повідомляти Військову прокуратуру сил антитерористичної операції про хід та результати судового розгляду письмово та електронною поштою з відображенням відомостей та наданням копій процесуальних документів, у т.ч. обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, довідки про результати судового розгляду (з висновком державного обвинувача та керівника прокуратури про законність рішення суду).

Відповідно до п. 22 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012р. № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", готуючись до судових дебатів, складати письмові промови або їх тези, у яких викладати міркування щодо обсягу доведеного обвинувачення, оцінки доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання та вирішення інших питань, передбачених статтею 368 Кримінального процесуального кодексу України.

Як визначено ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171 - 174 цього Кодексу. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Згідно з ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Пунктами 4, 10, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012р. № 1104, речові докази, крім тих, що повернуті власнику або передані йому на відповідальне зберігання, реалізовані, знищені, технологічно перероблені, зберігаються до передачі їх суду в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку. Якщо через громіздкість чи з інших причин речові докази не можуть бути передані суду, вони зберігаються в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку, до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження або вирішується спір про їх належність у порядку цивільного судочинства. Взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об'єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день. Речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.

Відповідно до п.п. 11, 22 наказу військового прокурора Харківського гарнізону від 10.08.2016 р. №32 "Про розподіл службових обов'язків між прокурорсько-слідчими працівниками військової прокуратури Харківського гарнізону" на прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 покладено службові обов'язки за дорученням керівника прокуратури здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримувати державне обвинувачення в суді у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими прокуратури. Прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, зобов'язаний безумовно реагувати на виявлені порушення закону, уживати заходів до покращення якості досудового розслідування.

Як вбачається з висновків службового розслідування, через непрофесійні дії ОСОБА_1, які суперечать вищевказаним вимогам КПК України, речові докази у кримінальних провадженнях № 0000020 та № 0000005, а саме 40 тис. грн.. вилучених у обвинуваченого ОСОБА_8, та 1100 дол. США, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_9, ОСОБА_1 втрачено.

Вказане підтверджується відсутністю в матеріалах кримінальних проваджень №0000020 та №0000005 та відповідних наглядових проваджень будь-яких документів, які підтверджують повернення зазначених грошових коштів їх власникам, а також відповідним запитом Управління Служби безпеки України в Харківській області від 12.02.2017 р. за вихідним №70/14-1736 на адресу військового прокурора Харківського гарнізону з проханням повернути 40000 гривень, які згідно санкції Голови Служби безпеки України виділялись фінансовим відділом зазначеного управління для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 Тим самим, ОСОБА_1 штучно створено умови для привласнення або викрадення грошових коштів і, як наслідок, Військовою прокуратурою сил антитерористичної операції розпочато кримінальне провадження за ст. 191 КК України.

Також в ході службового розслідування встановлено, що всупереч вимогам ст.ст. 37, 368 КПК України, п.п. 2.5, 22, 23-23.2 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012р. № 4гн, виявляючи свою некомпетентність та непрофесійність, піддавши сумнівам свою неупередженість та принциповість, без відома старшого групи прокурорів та керівника військової прокуратури гарнізону, прокурор Макогон Д.О. змінив державне обвинувачення у вказаних кримінальних провадженнях, не зорієнтував суд на вирішення питань щодо долі речових доказів та стягнення розміру витрат на залучення експерта. Крім того, після прийняття судового рішення керівнику прокуратури ОСОБА_1 не доповів та не надав довідку про результати судового розгляду для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення. Як наслідок, довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення до військової прокуратури сил антитерористичної операції не направлено.

Приписами п. 9.2.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 103 від 24.02.2016, встановлено, що наказ - це правовий акт (розпорядчий документ), що видається керівником прокуратури або його заступниками на підставі законів та для їх виконання. У наказах викладаються питання з основної діяльності органів прокуратури або окремих її напрямів, а також адміністративно-господарські та кадрові питання (накази з особового складу). Текст наказу складається, як правило, з констатуючої та розпорядчої частин і друкується на бланках встановленого зразка (додаток 29*). Констатуючої частини може не бути, якщо дії, запропоновані до виконання, не потребують жодних роз'яснень. У наказах із різних питань констатуючої частини теж може не бути. У цьому випадку текст наказу складається з параграфів (пунктів). Якщо наказ видається на підставі закону, іншого правового акта або документа прокуратури вищого рівня, у констатуючій частині наводиться його повна назва, дата, номер і заголовок. Розпорядча частина відокремлюється від констатуючої словом "наказую" з двокрапкою, яке пишеться з нового рядка великими літерами.

В констатуючій частині наказу Генерального прокурора України № 98 від 03.03.2017 р. з посиланням на результати проведеного службового розслідування викладені обставини неналежного виконання прокурором прокуратури Харківського гарнізону юристом 1 класу ОСОБА_1 службових обов'язків, а саме: грубе порушення вимог ст. 341 КПК України, без погодження відповідних процесуальних документів з прокурором вищого рівня, безпідставне змінення публічного обвинувачення у кримінальному провадженні № 50000020 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, а у кримінальному провадженні № 0000005 - з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, незорієнтування суду на вирішення питань щодо долі речових доказів та стягнення розміру витрат на залучення експерта, не забезпечення належного обліку та збереження речових доказів, внаслідок чого втрачено грошові кошти в сумі понад 40 тис. грн. У спірному наказі кваліфіковано дії ОСОБА_1, як порушення вимог ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які зобов'язують кожного працівника прокуратури діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, дотримуватися правил прокурорської етики, та зроблено висновок, що вчинені позивачем дії порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у чесності та непідкупності органів прокуратури, через що вчинене ОСОБА_1 діяння несумісне з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Отже, спірний наказ містить викладення обставин неналежного виконання позивачем його службових обов'язків, посилання на нормативно-правові акти, які порушені позивачем, фактичні та нормативні підстави його прийняття. Також з тексту наказу Генерального прокурора України № 98 від 03.03.2017р. вбачається, що він прийнятий на підставі проведеного службового розслідування, висновок якого містить інформацію про дати вчинення та виявлення порушень ОСОБА_1 своїх службових обов'язків.

Таким чином, за результатами судового розгляду встановлено відповідність форми та змісту спірного наказу про звільнення позивача вимогам діючого законодавства.

З огляду на викладене, посилання позивача на те, що наказ Генерального прокурора України № 98 від 03.03.2017 р. не містить інформації щодо того, коли вчинено проступок та коли виявлено такий проступок, не приймаються до уваги.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що покарання у вигляді звільнення позивача відповідає ступеню його вини, з огляду на таке.

Виданню Генеральною прокуратурою України наказу № 98-вк від 03.03.2017 р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та звільнення з посади ОСОБА_1 передувало притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності за допущені порушення під час виконання службових обов'язків.

Так, рішенням оперативної наради від 27.01.2017 р. визнано, що прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 неналежним чином виконуються службові обов'язки та не вживаються усі наявні заходи щодо підвищення ефективності прокурорсько-слідчої діяльності (а.с.133-137).

На підставі ст.ст. 11, 43 Закону України "Про прокуратуру", ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховною Радою України 06.11.1991р., наказом військового прокурора сил антитерористичної операції № 9 від 28.01.2017 р. прокурору військової прокуратури Харківського гарнізону юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану (а.с.138, 139).

Крім того, на підставі наказу виконувача обов'язків військового прокурора сил антитерористичної операції № 10 у період з 28.01.2017 р. по 25.02.2017 р. комісією Військової прокуратури сил антитерористичної операції проведено службове розслідування (перевірку) щодо з'ясування обставин участі 23.12.2016 р. прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 в знятті арешту з речових доказів у кримінальному провадженні № 0002193 від 21.07.2016 р., їх відповідності положенням Закону (а.с.140-142).

За висновками службового розслідування (перевіркою) від 25.02.2017 р. достовірно підтверджено невідповідність дій ОСОБА_1 положенням Закону, а саме: вимогам ст. 4 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 4, 7, 10, 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присяги працівника прокуратури, ст. 9, ч. 1 ст. 37, ч. 9 ст. 100 КПК України, а також п.п. 2.5, 8.5 наказу Генерального прокурора України від № 4гн-2012, п.п. 4, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, п.п. 2.3, 2.8, 3.12.1, 7.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України.(а.с.143-168).

Наказом військового прокурора сил антитерористичної операції № 31 від 25.02.2017 р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" прокурору військової прокуратури Харківського гарнізону юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану.(а.с.169-171).

Отже, в ході розгляду справи встановлено, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення позивача прийнятий після того, як позивача двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани протягом січня 2017 року - березня 2017 року, які не були скасовані чи зняті. Будь-яких обставин, що пом'якшують відповідальність ОСОБА_1, як в ході службового розслідування, так і під час розгляду справи в суді не було встановлено. Обставини допущених позивачем порушень службових обов'язків при підтриманні державного обвинувачення, встановлені в ході службового розслідування, жодним чином не спростовані ОСОБА_1 як при наданні пояснень в ході службового розслідування, так і під час розгляду справи в суді.

Так, під час проведення службового розслідування прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1, пояснив, що він здійснював процесуальне керівництво та підтримував державне (публічне) обвинувачення у кримінальних провадженнях №0000020 від 01.02.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_8 та №0000005 від 14.01.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9, так як входив до складу групи прокурорів. З якої причини в матеріалах кримінального провадження не було постанови про визнання тимчасово вилучених речей та документів речовими доказами йому, ОСОБА_1, не відомо. Статус вилучених речей та документів так і залишився тимчасово вилученими. Грошові кошти ОСОБА_1 були нібито повернуті представникам Управління Служби безпеки України в Харківській області.

З приводу обставин зміни державного обвинувачення у вказаних кримінальних провадженнях, виконання підпису від імені військового прокурора Харківського гарнізону, постановки відтиску гербової печатки у відповідних процесуальних документах прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 відмовився від надання пояснень, користуючись положеннями ст. 63 Конституції України.

В судовому засіданні позивач не заперечував проти вчинення ним зміни державного обвинувачення у вказаних вище кримінальних провадженнях, пояснюючи це тим, що на це в нього не вистачало часу.

Також в ході розгляду справи встановлено, що військовою прокуратурою сил антитерористичної операції 22.02.2017 р. внесено відомості до ЄРДР за № 0000033 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом вчинення ОСОБА_1 шляхом зловживання службовим становищем, привласнення чужого майна - речових доказів у кримінальних провадженнях № 0000079 від 13.06.2016 р., № 0000020 від 01.02.2016 р. та № 0000005 від 14.01.2016 р., а саме грошових коштів у сумі 100000 грн. та 3950 доларів США.

З огляду на викладене, такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення позивача з органів прокуратури з позбавленням класного чину, є цілком пропорційним.

Щодо посилання позивача в ході розгляду справи та в апеляційній скарзі на позбавлення його можливості ознайомитися з висновками службового розслідування, колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до п. 10.7 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, не пізніше наступного робочого дня після затвердження висновку службового розслідування (перевірки) про його завершення повідомляється особа, стосовно якої воно проведено.

Відповідно до п. 11.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Згідно з п. 11.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, дисциплінарне стягнення за результатами службового розслідування (перевірки) застосовується відповідно до вимог та у строки, передбачені Дисциплінарним статутом прокуратури України, але не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку. У цей строк не враховується час тимчасової непрацездатності працівника, щодо якого воно проводилося, та перебування його у відпустці.

В ході розгляду справи встановлено, з пояснень позивача та представників третьої особи, Військової прокуратури Харківського гарнізону, що 06.03.17 р. про завершення службового розслідування позивача було повідомлено телефоном, також позивача 09.03.2017 р. було ознайомлено з листом заступника військового прокурора сил АТО ОСОБА_10 від 06.03.17р. №03-41 вих. 17, яким позивача проінформовано про те, що комісією військової прокуратури сил антитерористичної операції завершено службове розслідування за фактом порушень прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону юристом 1 класу ОСОБА_1 положень КПК України та наказів ГПУ під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях №0000020 від 01.02.2016р., №0000005 від 14.01.2016р., з матеріалами якого позивач вправі ознайомитись у службовому приміщенні прокуратури регіону. Позивач не заперечував, що отримав зазначений лист 09.03.17 р., що також підтверджується його підписом на листі від 06.03.17р. №03-41 вих. 17 (а.с.131).

Також заступником військового прокурора сил Антитерористичної операції ОСОБА_10 та начальником відділу представництва інтересів громадянина або держави, протидії корупції у військовій сфері військової прокуратури сил антитерористичної операції Чалим М.Г., складено акт про ознайомлення з матеріалами службових розслідувань, яким вони засвідчили факт надання 20.04.2017 р. для ознайомлення, в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду, колишньому прокурору Харківського гарнізону ОСОБА_1, висновків наступних службових розслідувань: - висновку службового розслідування (перевірки) щодо з'ясування обставин порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України та наказів Генерального прокурора України прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях №0000020 від 01.02.2016, №0000005 від 14.01.2016р., який затверджений 02.03.2017 р. військовим прокурором сил антитерористичної операції; - висновку службового розслідування прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 положень КПК України та наказів Генерального прокурора України під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення в суді у кримінальних провадженнях № 0000079 від 13.06.2016р., № 0000020 від 01.02.2016р., № 000001 від 05.01.2015р. та № 0000005 від 14.01.2016р., який затверджений 07.04.2017 р. військовим прокурором сил антитерористичної операції. У подальшому, ОСОБА_1 після надання зазначеними вище особами вказаних висновків службових розслідувань (перевірок), в їхній присутності, відмовився від ознайомлення з вказаними документами (а.с.132).

Необхідно зауважити, що Інструкція про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України не пов'язує право особи, відносно якої проводилося службове розслідування, оскаржити висновки такого службового розслідування, з правом та строками прийняття відповідною посадовою особою рішення про накладення дисциплінарного стягнення, не встановлює неможливості застосування такого стягнення до спливу строку на оскарження висновку службового розслідування.

З урахуванням того, що в ході судового розгляду справи не встановлено фактів протиправного ненадання ОСОБА_1 на його вимогу висновку службового розслідування, а навпаки підтверджено його відсутність на робочому місці табелем робочого часу в період з 03.03.2017р. по 06.03.2017р. - перший робочий день після затвердження такого висновку та встановлено факт відмови позивача від ознайомлення з таким висновком 20.04.2017 р., посилання позивача на позбавлення його можливості ознайомитися з висновками службового розслідування є необґрунтованими, та такими, що не доводять незаконність оспорюваного ним наказу про звільнення.

Твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі щодо не оскарження прокуратурою вироків судів у кримінальних провадженнях № 0000020 від 01.02.2016 р., № 0000005 та фактичне погодження з висновками, які зроблені судом у вказаних кримінальних провадженнях, не відповідають дійсності.

Так, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального закону, допущених судом першої інстанції під час постановлення вироків у кримінальних провадженнях № 0000020 від 01.02.2016р., № 0000005 від 14.01.2016 р., прокурором групи прокурорів 01.03.2017 р. подано апеляційні скарги на вказані судові рішення.

Проте, через пропущення процесуальних строків на апеляційне оскарження ухвалами апеляційного суду Харківської області від 17.03.2017 р. та 23.03.2017 р. по справам № 638/9969/16-к та № 642/5363/16-к відповідні скарги прокурора залишені без задоволення.

З пояснень представника третьої особи, Військової прокуратури сил антитерористичної операції, вбачається, що строк на апеляційне оскарження вказаних вироків суду у зазначених кримінальних провадженнях пропущено, оскільки прокурор Макогон Д.О. приховав від керівництва військової прокуратури Харківського гарнізону інформацію про винесення судом зазначених вироків, а їх копії прокуратурою гарнізону отримано через деякий час, що об'єктивно унеможливило своєчасно підготувати та спрямувати апеляційні скарги до суду.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на той факт, що оскарження чи неоскарження прокуратурою вироків судів у кримінальних провадженнях № 0000020 від 01.02.2016 р., № 0000005 жодним чином не спростовує висновків службового розслідування щодо позивача.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність своїх дій щодо звільнення та наказу № 98-вк від 03.03.2017 року, що оскаржується.

Виходячи з вищезазначеного, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції підтверджує, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення судом ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України є безпідставними.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2017р. по справі № 820/1587/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.
Судді Чалий І.С. Зеленський В.В.
Повний текст ухвали виготовлений 01.08.2017 р.