Справа № 805/3875/16-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2017-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.
Суддя-доповідач - Арабей Т. Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2017 року справа № 805/3875/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Челахової О.О., представника позивача - ОСОБА_2, представника першого відповідача - Гришакової Н.Є., представника першого відповідача та третьої особи - Соболєвої Ю.С., представника другого відповідача - Яровець В.В., діючих за довіреностями, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, Державної фіскальної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі № 805/3875/16-а за позовом ОСОБА_6 до Державної фіскальної служби України, Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

21 жовтня 2016 року, ОСОБА_6 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (з урахуванням уточнень) про:

- визнання протиправним та скасування Наказу Державної фіскальної служби України № 2702-о від 22 липня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_6";

- зобов'язання Державної фіскальної служби України поновити ОСОБА_6 на державній службі та посаді, рівнозначній посаді, з якої позивача було звільнено, а саме, з посади першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області;

- стягнення з Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (як правонаступника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області) на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з 14 вересня 2016 року за місяць, але не менше як 5 125,56 грн. (а.с. 3-13, 40-50 т. 1).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі № 805/3875/16-а адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Державної фіскальної служби України № 2702-о від 22 липня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_6". Поновлено ОСОБА_6 на посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області з 23 липня 2016 року. Зобов'язано Державну фіскальну службу України працевлаштувати ОСОБА_6 на посаду, рівнозначну посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області. Стягнуто з Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (, юридична адреса: 87515, Донецька область, місто Маріуполь, вул. Італійська, буд. 59) на користь ОСОБА_6 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_1; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року в сумі 38 774,19 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено (а.с. 177-187 т.3).

Не погодившись із судовим рішенням, Державна фіскальна служба України подала апеляційну скаргу, в обґрунтування якої посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянтом зазначено наступне.

З метою забезпечення виконання вимог постанови КМУ від 04 листопада 2015 року № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби", наказів ДФС України від 24 лютого 2016 року № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області" та від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про надання повноважень", у зв'язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Донецькій області та у відповідності до ст. 32 КЗпП України ОСОБА_6 15 березня 2016 року було вручено, під особистий підпис, попередження про наступне звільнення її з займаної посади 17 травня 2016 року згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Одночасно, у вказаному попередженні, ОСОБА_6 було повідомлено, що пропозиції щодо наявних вакантних посад у структурі територіальних державних податкових інспекцій ГУ ДФС будуть запропоновані протягом двох місяців керівництвом ГУ ДФС у Донецькій області. Відповідач зазначає, що після затвердження структури та штатного розпису Маріупольської ОДПІ 22 березня 2016 року начальником ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 було запропоновано наявні вакантні посади. Відповідач зазначив, що від всіх запропонованих посад ОСОБА_6 відмовилась.

Крім того, ОСОБА_6 знаходилась на лікарняному з 16 травня 2016 року по 20 липня 2016 року. 21 липня 2016 року ОСОБА_6 стала до роботи, про що Маріупольська ОДПІ повідомила ГУ ДФС у Донецькій області. Головним Управлінням ДФС у Донецькій області на адресу ДФС України було направлено лист від 21 липня 2016 року щодо звільнення ОСОБА_6 В зв'язку з чим, 22 липня 2016 року ДФС України винесено наказ № 2702-о "Про звільнення ОСОБА_6", який був направлений на адресу позивача. Відповідач 1 зазначає, що 13 вересня 2016 року вказану вище копію наказу вручено ОСОБА_6 особисто під розпис з її зауваженнями, відповідно до яких позивач зазначила, що вона перебувала на лікарняному, але листки непрацездатності за період хвороби з 22 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року, надані нею лише 14 вересня 2016 року. Також, відповідач звернув увагу на те, що при врученні позивачу наказу про звільнення, нею не були надані листки непрацездатності за період хвороби з 22 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року.

Крім того, ОСОБА_6 була обізнана про своє майбутнє звільнення через скорочення її посади.

З метою працевлаштування ОСОБА_6 під час здійснення реорганізації, їй неодноразово пропонувалися посади, які були передбачені новою структурою, проте вона відмовилася від переведення.

У зв'язку із вищевказаним апелянт просив суд скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі (а.с. 195-197 т.3).

Крім того, не погодившись із судовим рішенням, третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області подало апеляційну скаргу, в обґрунтування якої посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати спірну постанову, прийняту нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги, управлінням наведено ті ж самі обставини, які навів попередній апелянт.

Представники першого відповідача та третьої особи в судовому засідання надали пояснення аналогічні викладеним в апеляційних скаргах, просили суд їх задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила суд постанову суду першої інстанції залишити в силі, як таку, що прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційній скарги, а постанову суду змінити, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, як вбачається з копії паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 виданого Центрально-Міським РВ Макіївського МВ ГУМВС України в Донецькій області 07 травня 2010 року, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 14-15).

Як вбачається з копії трудової книжки серії НОМЕР_3, ОСОБА_6 призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області, як така, що успішно пройшла стажування, згідно наказу № 2392-о від 26 липня 2013 року. Звільнена по переводу до Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області згідно ст. 32 КЗпП України, відповідно до наказу № 713-о від 06 липня 2015 року.

Наказом Державної фіскальної служби України № 1991-о від 07 липня 2015 року ОСОБА_6 призначена на посаду першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області в порядку переведення, як така, що успішно пройшла стажування.

За останнім записом у трудовій книжці значиться, що наказом Державної фіскальної служби України № 2702-о від 22 липня 2016 року ОСОБА_6 звільнено із займаної посади у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності згідно п.1 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 18-24)

Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби" від 04 листопада 2015 року № 892 прийнято рішення про реорганізацію деяких територіальних органів Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком № 2. Відповідно до якої Державна податкова інспекція у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області реорганізовувалась шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 1 а.с. 100-113).

Наказом Державної фіскальної служби України від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про надання повноважень", у зв'язку з реорганізацією деяких територіальних органів Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби" та з метою забезпечення виконання вимог Кодексу законів про працю України, Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 та постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 840 "Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 року № 85", уповноважено керівників (або осіб, які виконують їх обов'язки) головних управлінь ДФС в областях під час реорганізації при скороченні чисельності працівників, зміни істотних умов праці та наступному вивільненні відповідно до пункту 6 статті 36 або пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, при організаційно - штатних змінах, скороченні штатів та звільненні осіб начальницького складу податкової міліції відповідно до підпункту "з" пункту 63, підпункту "г" пункту 64 Положення, здійснювати заходи щодо: попередження керівних працівників територіальних органів та осіб начальницького складу податкової міліції, посади яких належать до номенклатури ДФС; працевлаштування зазначених працівників шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах, у тому числі номенклатури Голови ДФС (т. 3, а.с. 14).

24 лютого 2016 року Державною фіскальною службою України винесено наказ № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області", згідно до якого, з метою реалізації п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби", керуючись пунктом 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, та Порядком здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року № 1074 прийнято рішення, зокрема, щодо реорганізації Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області. Додатком до вказаного наказу визначено Головою комісії з реорганізації Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області - ОСОБА_6 - першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 1, а.с. 93-99).

Наказом Державної фіскальної служби України від 04 серпня 2016 року № 681 "Про внесення змін до наказу ДФС від 24 лютого 2016 року № 160" прийнято рішення про внесення змін до додатку до наказу ДФС від 24 лютого 2016 року № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області" згідно з додатком, яким передбачено зміну Голови комісії з реорганізації Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області на Турчину Світлану Олександрівну - заступника начальника - начальника Приморського відділення Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 1, а.с. 131-132).

22 березня 2016 року, начальником Головного управління ДФС у Донецькій області затверджено структуру та штат Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області у кількості 470 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 802 885 грн. Відповідно до переліку № 2 змін в штатному розписі Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області затверджено, що вводиться до штатного розпису керівництво: заступник начальника; заступник начальника - начальник Жовтневого відділення; заступник начальника - начальник Приморського відділення; заступник начальника - начальник Будьонівського районного у м. Донецьку відділення; заступник начальника - начальник Ворошиловського районного у м. Донецьку відділення; заступник начальника - начальник Калінінського районного у м. Донецьку відділення; заступник начальника - начальник Київського районного у м. Донецьку відділення; заступник начальника - начальник Куйбишевського районного у м. Донецьку відділення; заступник начальника - начальник Ленінського районного у м. Донецьку відділення (т. 1, а.с. 81-89).

15 березня 2016 року, з метою забезпечення виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби", наказів ДФС України від 24 лютого 2016 року № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області" та від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про надання повноважень", у зв'язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, та у відповідності до ст. 32 КЗпП України, ОСОБА_6 під особистий підпис попереджено про наступне звільнення зі займаної посади 17 травня 2016 року згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Крім того, зазначалось, що пропозиції щодо наявних вакантних посад у структурі територіальних державних податкових інспекцій Головного управління ДФС у Донецькій області будуть запропоновані протягом двох місяців керівництвом Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 2, а.с. 86).

З матеріалів справи вбачається, що позивачу із затвердженням структури та штатного розпису 22 березня 2016 року Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, у зв'язку з реорганізацією Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 17 лютого 2015 року № 415-о "Про надання повноважень", яким уповноважено начальників Головних управлінь ДФС в областях або осіб, які виконують їх функції, здійснити заходи щодо працевлаштування керівників територіальних органів ДФС, що реорганізуються, посади, яких відносяться до номенклатури ДФС, у тому числі шляхом пропонування посад номенклатури Голови ДФС України у підпорядкованих органах, першому заступнику начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 22 квітня 2016 року запропоновано посаду завідувача сектору митного аудиту управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно з штатним розписом. Проте, 22 квітня 2016 року під особистий підпис ОСОБА_6 відмовилась від запропонованої посади. (т. 2, а.с. 89; т.3, а.с. 17).

Згідно тимчасового положення про сектор митного аудиту управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженого заступником начальника Головного управління ДФС у Донецькій області 13 квітня 2016 року, встановлено, що сектор митного аудиту є структурним підрозділом управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області. Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 "Керівництво" сектор очолює завідувач, якого призначає на посаду та звільняє з посади начальник Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 2, а.с. 10-21).

Також, у зв'язку із затвердженням структури та штатного розпису 22 березня 2016 року Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, у зв'язку з реорганізацією Ясинуватської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про надання повноважень", яким уповноважено начальників Головних управлінь ДФС в областях або осіб, які виконують їх функції, здійснити заходи щодо працевлаштування керівників територіальних органів ДФС, що реорганізуються, посади яких відносяться до номенклатури ДФС, у тому числі шляхом пропонування посад номенклатури Голови ДФС України у підпорядкованих органах, першому заступнику начальника державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 26 квітня 2016 року надана пропозиція посади заступника начальника - начальника Ясинуватсько - Авдіївського відділення Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно з штатним розписом. Проте, 26 квітня 2016 року під особистий підпис ОСОБА_6 відмовилась від запропонованої посади. (т. 2, а.с. 87; т. 3, а.с. 18; ).

Відповідно до положення про Ясинуватсько - Авдіївське відділення Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженого наказом Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області від 10 листопада 2016 року № 1282, Ясинуватсько - Авдіївське відділення Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області є самостійним підрозділом Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (далі - ОДПІ), яке безпосередньо підпорядковане заступнику начальника - начальнику Ясинуватського - Авдіївського відділення. Організація роботи начальника відділення по керівництву роботою відділення координується згідно наказу про розподіл обов'язків між керівним складом ОДПІ (т. 2, а.с. 38-83).

Крім того, із затвердженням структури та штатного розпису 22 березня 2016 року Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, у зв'язку з реорганізацією Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області на підставі наказу Державної фіскальної служби України від 17 лютого 2015 року № 415-о "Про надання повноважень", яким уповноважено начальників Головних управлінь ДФС в областях та осіб, які виконують їх функції, здійснювати заходи щодо працевлаштування керівників територіальних органів ДФС, що реорганізуються, посади, яких відносяться до номенклатури ДФС, у тому числі шляхом пропонування посад номенклатури Голови ДФС України у підпорядкованих органах, першому заступнику начальника державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 26 квітня 2016 року запропоновано посаду начальника Петровського районного в м. Донецьку відділення Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно штатного розпису. Проте, 26 квітня 2016 року під особистий підпис ОСОБА_6 відмовилась від запропонованої посади. (т. 2, а.с. 88; т.3, а.с. 19)

Відповідно до позовної заяви та наданих у судових засіданнях пояснень вбачається, що ОСОБА_6 відмовилась від запропонованих посад, оскільки вважала їх не рівнозначними посаді, яку вона обіймає на момент звільнення.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 у період з 16 травня 2016 року по 20 липня 2016 року перебувала на лікарняному, що підтверджується наявними у матеріалах справи листками непрацездатності серії АГУ № 875620, серії АГУ № 875905, серії АГУ № 179941, серії АГУ № 034389 (т. 3, а.с. 10-12а).

З заперечень представників ДФС України та ГУ ДФС у Донецькій області вбачається, що листами Головного управління ДФС у Донецькій області від 29 вересня 2016 року № 4812/05-99-04-01-13 та від 02 липня 2016 року № 4921/7/05-99-04-01-13 Маріупольську об'єднану державну податкову інспекцію було зобов'язано надавати щоденну оперативну інформацію до управління по роботі з персоналом за підписом керівника щодо присутності або відсутності на робочому місці (з зазначенням причин відсутності) на робочому місці першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_6.

21 липня 2016 року ОСОБА_6 стала до роботи, про що Маріупольська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Донецькій області повідомило Головне управління ДФС у Донецькій області.

Листом від 21 липня 2016 року № 3916/8/05-99-04-01-13 "Щодо звільнення" Головне управління ДФС у Донецькій області повідомило Державну фіскальну службу України, що у зв'язку з тривалим перебуванням на лікарняному (з 16 травня 2016 року по 20 липня 2016 року) і виходом з лікарняного ОСОБА_6, першого заступника начальника ДПІ у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області, просило звільнити її 22 липня 2016 року за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (т. 3, а.с. 9).

Наказом Державної фіскальної служби України від 22 липня 2016 року № 2702-о "Про звільнення ОСОБА_6" відповідно до пункту 1 частини першої, частини четвертої ст. 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу", припинено державну службу та звільнено 22 липня 2016 року ОСОБА_6 з посади першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності, п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. Відповідно до п. 2 вищезазначеного наказу забезпечено проведення розрахунку із ОСОБА_6 згідно з чинним законодавством. Підставою слугували наступні документи: лист Головного управління ДФС у Донецькій області від 21 липня 2016 року №3916/8/05-99-04-01-13, попередження про скорочення штатів ОСОБА_6 від 15 березня 2016 року, пропозиції посад ОСОБА_6 від 22 квітня 2016 року та від 26 квітня 2016 року (т. 2, а.с. 84).

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваний наказ був направлений рекомендованим листом з повідомленням за адресою фактичного місця проживання позивача у м. Маріуполь. Відповідне поштове відправлення повернулось до Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області 30 серпня 2016 року з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т. 2, а.с. 85).

13 вересня 2016 року ОСОБА_6 під розписку отримано копію Наказу ДФС України від 22 липня 2016 року № 2702-а з зазначенням зауважень позивача, стосовно того що у період з 22 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 перебувала на лікарняному.

До матеріалів справи долучені листки непрацездатності серії АГТ № 403203, серії АГТ № 426327, серії АГТ № 419131, серії АГТ № 419314, серії АГУ № 034973, з яких вбачається, що ОСОБА_6 у період з 22 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року перебувала на лікарняному (т. 1, а.с. 30, 31).

Дана обставина не заперечується сторонами по справі.

Не погодившись із наказом про звільнення позивач звернулась до суду із даним позовом.

Спірним питанням у справі, є правомірність прийняття відповідачем спірного наказу.

Частково задовольняючи позовні вимоги позивача суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення позивача є протиправним та таким, що прийнято з порушеннями норм матеріального права.

При цьому, суд вийшов за межі позовних вимог (ст. 11 КАС України) та для повного захисту прав позивача зобов'язав Державну фіскальну службу України працевлаштувати ОСОБА_6 на посаду, рівнозначну посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області.

Позовні вимоги про стягнення з Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (як правонаступника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області) на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді та також задоволені судом першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі по тексту - Закон № 889) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Пунктом 4 частини 1 статті 83 Закону № 889 державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Приписами частини 3, 4 ст. 87 Закону № 889 передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

У разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Відповідно до ч. 1 ст. 5-1 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Статтею 40 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-1 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 2, 3 ст. 49-1 КЗпП).

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 КЗпП України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Отже, лише скорочення чисельності чи штату працівників під час проведення реорганізації установи, що поєднується з неможливістю переведення працівника за його згодою на іншу роботу, є підставою для звільнення працівника за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Такі висновки повністю відповідають правовій позиції Верховного Суду України, що була неодноразово висловлена у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 2а-237а11, від 28 жовтня 2014 року по справі №21-484а14, від 19 січня 2016 року по справі №21-2225а15, відповідно до якої встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Кабінетом Міністрів України прийнято рішення про реорганізацію Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області шляхом її приєднання до Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 892 "Деякі питання територіальних органів Державної фіскальної служби" (т. 2, а.с. 100-113).

24 лютого 2016 року Державною фіскальною службою України винесено наказ № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області", відповідно до якого прийнято рішення про реорганізацію Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 2, а.с. 93-96).

Згідно з додатком до наказу ДФС України від 24 лютого 2016 року № 160 затверджено голову комісії з реорганізації Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області: ОСОБА_6 - перший заступник начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області (т.2, а.с. 97-99).

Наказом Державної фіскальної служби України від 04 серпня 2016 року № 681 "Про внесення змін до наказу ДФС від 24 лютого 2016 року № 160" внесено зміни до додатку до наказу ДФС від 24 лютого 2016 року № 160 "Про реорганізацію деяких територіальних органів ДФС у Донецькій області", а саме: замінено голову з реорганізації Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області та відповідно призначено: Турчину Світлану Олександрівну - заступника начальника - начальника Приморського відділення Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 2, а.с. 131-132).

Як вже раніше зазначалось, відповідно до положень статті 87 Закону України "Про державну службу", статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі скорочення чисельності або штату службовців, ліквідації, реорганізації органу, підприємства, установи керівники зазначених установ зобов'язані працевлаштувати працівників запропонувавши їм рівноцінні посади, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи у цьому державному органі.

Відповідно до Наказу Державної фіскальної служби України від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про надання повноважень" керівників Головних управлінь ДФС в областях уповноважено під час реорганізації при скороченні чисельності працівників, зміни істотних умов праці та наступному вивільненні працівників, зміни істотних умов праці та наступному вивільненні відповідно до пункту 6 статті 36 або пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, при організаційно - штатних змінах, скороченні штатів та звільненні осіб начальницького складу податкової міліції відповідно до підпункту "з" пункту 63, підпункту "г" пункту 64 Положення, здійснювати заходи щодо: попередження керівних працівників територіальних органів та осіб начальницького складу податкової міліції, посади яких належать до номенклатури ДФС; працевлаштування зазначених працівників шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах, у тому числі номенклатури Голови ДФС (т. 3, а.с. 14).

15 березня 2016 року позивача повідомлено про наступне звільнення з займаної посади 17 травня 2016 року, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (т. 2, а.с. 86).

З матеріалів справи встановлено, що позивачу надавались пропозиції посад від 22 квітня 2016 року та від 26 квітня 2016 року на посаду завідувача сектору митного аудиту управління аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно з штатним розписом; на посаду заступника начальника - начальника Ясинуватсько - Авдіївського відділення Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно з штатним розписом; начальника Петровського районного в м. Донецьку відділення Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області з посадовим окладом згідно з штатним розписом, при цьому ОСОБА_6 відмовилась від запропонованих посад, зазначивши, що запропоновані посади не були рівноцінні посаді, яку вона займала на момент звільнення.

Так, відповідно положення про Державну податкову інспекцію у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженого Державною фіскальною службою України від 27 серпня 2014 року № 83 (у редакції наказу від 30 листопада 2015 року № 951) вбачається, що Державна податкова інспекція у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області є територіальним органом Державної фіскальної служби України. ДПІ у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області забезпечувала реалізацію повноважень ДФС України на території відповідних адміністративно - територіальних одиниць.

Ознайомившись з положеннями про сектор аудиту управлінням аудиту Головного управління ДФС у Донецькій області, положенням про Ясинуватсько - Авдіївське відділення Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, суд дійшов висновку, що запропоновані посади у вищезазначених організаціях дійсно є нижчими за рівнем посади, яку ОСОБА_6 обіймала на момент звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, на 01 червня 2016 року затверджено штатний розпис на 2016 рік Маріупольської об'єднаної державної фіскальної служби у Донецькій області Головного управління ДФС у Донецькій області, однак, за наявності вакантних посад у зазначеній організації позивачу не були запропоновані рівноцінні посади, а була запропонована посада заступника начальника - начальника Петровського районного в м. Донецьку відділення Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області.

Проте, 16 травня 2016 року наказом Державної фіскальної служби України № 1970-о "Про покладення обов'язків на ОСОБА_8", у зв'язку зі службовою необхідністю покладено виконання обов'язків начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області на першого заступника начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 91).

Наказом Державної фіскальної служби України від 07 липня 2015 року № 2008-о "Про призначення ОСОБА_8", відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 256 "Про Державну фіскальну службу України" та від 06 серпня 2014 року № 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність деяких актів Кабінету Міністрів України", призначено в порядку переведення ОСОБА_8 на посаду першого заступника начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (т. 1, а.с. 92).

Відповідно до п. 2 вищезазначеного наказу виконання обов'язків начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області покладено на першого заступника начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_8.

З пояснень апелянта (наданих в судовому засіданні) слідує, що ОСОБА_6 не були запропоновані вакантні посади у Маріупольській об'єднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області, оскільки на посаду начальника податкової інспекції, наказом ДФС України від 07 липня 2015 року № 2008-о, був призначений її брат - ОСОБА_8, а відповідно до вимог ст. 27 Закону України "Про запобігання корупції" перебування на керівних посадах цієї організації родичів перешкоджало запропонуванню позивачу посади першого заступника начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області.

Дане твердження є обґрунтованим з огляду на діюче законодавство.

Станом на час розгляду справи ОСОБА_8 наказом ДФС України від 01 лютого 2017 року №152-о "Про звільнення ОСОБА_8" звільнено 01 лютого 2017 року з посади першого заступника начальника Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області. (т. 3, а.с. 48)

Проте, відповідно до положень абзацу 5 пункту 10 Типового положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 2011 року № 563, керівник територіального органу міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, міжрегіонального територіального органу вносить міністру та керівнику центрального органу виконавчої влади пропозиції щодо призначення на посаду та звільнення з посади керівників територіальних органів нижчого рівня.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Так, згідно з положеннями статті 41 Закону України "Про державну службу" та враховуючи, що кожен територіальний орган ДФС є окремою юридичною особою, переведення працівників можливе лише у межах юрисдикції однієї особи. В іншому випадку переведення працівників з територіального органу ДФС однієї області України до іншої здійснюється шляхом подання письмової заяви працівника та письмової згоди керівника обох територіальних органів.

Наказом ДФС України від 17 лютого 2016 року № 415-о "Про делегування повноважень" було уповноважено керівників головних управлінь ДФС в областях під час реорганізації при скороченні чисельності працівників здійснити заходи з виконання вимог Кодексу законів про працю України.

Отже, з аналізу вищезазначених норм, вбачається, що у разі відсутності рівноцінних вакантних посад для переведення працівників в межах області, де планується масове вивільнення працівників, територіальний орган в межах наданих повноважень може звернутися до міністерства та іншого територіального органу виконавчої влади з пропозицією працевлаштування осіб в інших областях за наявності відповідних вакансій.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Головним управлінням ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 були надані пропозиції щодо наявності вакантних посад лише у межах Головного управління ДФС у Донецькій області та його структурних підрозділах, однак пропозиції щодо переведення позивача до територіальних органів ДФС інших областей України ОСОБА_6 не пропонувалось.

З матеріалів справи встановлено, що для отримання інформації стосовно наявності вакантних посад для переведення ОСОБА_6, Головне управління ДФС у Донецькій області повинно було звернутися до Державної фіскальної служби України з пропозицією працевлаштування першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_6 на території органів Державної фіскальної служби інших областей України на рівнозначній посаді.

Однак суд звертає увагу, що Головне управління ДФС у Донецькій області не зверталось з зазначеною пропозицією до Державної фіскальної служби України.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, що відповідачем не в повному обсязі були вжиті заходи щодо подальшого працевлаштування позивача.

Крім того, суд вважає доцільним зазначити, що на момент звільнення ОСОБА_6 з посади першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області, у зв'язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності, п. 1 ст. 40 КЗпП України та винесенням відповідного наказу, ОСОБА_6 перебувала на лікарняному.

Представником позивача зазначено, що з 16 травня 2016 року по 20 липня 2016 року, та з 22 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 була тимчасово непрацездатною, що підтверджується листками непрацездатності серії АГУ № 875620, серії АГУ № 875905, серії АГУ №179941, серії АГУ № 034389, серії АГТ № 403203, серії АГТ № 426327, серії АГТ № 419131, серії АГТ № 419314, серії АГУ № 034973.

Суд зазначає, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (ч. 3 ст. 40 КЗпП України).

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Відповідно, до наданих суду листків тимчасової непрацездатності АГУ № 875620, серії АГУ № 875905 вбачається, що ОСОБА_6 перебувала на лікарняному з 16 травня 2016 року по 20 липня 2016 року. З 21 липня 2016 року позивач приступив до виконання своїх службових обов'язків. Однак, з 22 липня 2016 року позивач, відповідно до листка непрацездатності серії АГТ № 403203, знову перебуває на лікарняному.

На підставі вищевикладеного, суд приходить висновку, що рішення відповідача про звільнення ОСОБА_6, винесене 22 липня 2016 року є не обґрунтованим, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивач перебувала на лікарняному.

Крім того, позивач відноситься до категорії осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, оскільки, вона є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, а також має сім'ю, в якій відсутні інші працівники з самостійним заробітком, що підтверджується свідоцтвом про народження ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, серії НОМЕР_4, виданого Міським відділом реєстрації актів цивільного стану Макіївського міського управління юстиції Донецької області, та свідоцтвом про розірвання шлюбу (т.1, а.с. 25, 26)

Оскільки відповідачем 1 не дотримано приписів Кодексу законів про працю України та Закону України "Про державну службу" в частині обов'язкового працевлаштування позивача, а також звільнення позивача у період перебування його на лікарняному, суд приходить висновку що наказ Державної фіскальної служби України в Донецькій області від 22 липня 2016 року № 2702-о щодо звільнення ОСОБА_6 з посади першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі Головного управління у Донецькій області у зв'язку із змінами організаційної структури та скороченням штатної чисельності, є таким, що не відповідає критеріям правомірності, які ставляться до рішень суб'єктів владних повноважень ч. 3 ст. 2 КАС України, та з огляду на що підлягає скасуванню.

Відтак, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України в Донецькій області від 22 липня 2016 року № 2702-о "Про звільнення ОСОБА_6" підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Про обов'язок працевлаштування працівника саме роботодавцем, свідчать і роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, які викладені в п. 9 Постанови Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року, із змінами та доповненнями, "Про практику розгляду судами трудових спорів".

В зв'язку з тим, що наказ Державної фіскальної служби України від 22 липня 2017 року № 2702-о щодо звільнення ОСОБА_6 визнано протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд приходить висновку, про необхідність поновлення ОСОБА_6 на посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області з 23 липня 2016 року на посаду, рівнозначну посаді першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Петровському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області.

В іншій частині постанова суду не оскаржувалась.

Однак, суд першої інстанції правильно вирішивши даний спір по суті позовних вимог допустив порушення в частині зобов'язання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без відрахування обов'язкових платежів та урахуванням виплачених сум при звільненні, що тягне за собою зміну постанови суду першої інстанції в частині додавання до резолютивної частини постанови суду першої інстанції слів: «з відрахуванням обов'язкових платежів та урахуванням виплачених сум при звільненні»

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції згідно ст. 201 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції по суті правильно вирішив справу, однак, із помилковим застосуванням норм процесуального права, а тому постанова суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі наведеного, керуючись статтями 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, Державної фіскальної служби України - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі № 805/3875/16-а за позовом ОСОБА_6 до Державної фіскальної служби України, Маріупольської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа - Головне управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів - змінити.

В абзац п'ятий резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року додати слова наступного змісту: «з відрахуванням обов'язкових платежів та урахуванням виплачених сум при звільненні».

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у справі № 805/3875/16-а - залишити без змін.

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 03 серпня 2017 року.

Повний текст постанови виготовлено 08 серпня 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

І .В. Геращенко

Г.М. Міронова