Справа № 821/900/17
Суддя: Варняк С.О.
Дата ухвалення: 2017-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/900/17
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Варняка С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання незаконним та скасування рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця або особи без громадянства на території України від 09.06.2017 року,

встановив:

Звернувшись до суду, позивач посилається на те, що 09.06.2017 року провідним спеціалістом Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашніковим Є.С. було винесено рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянину Азербайджану ОСОБА_1 та зобов'язано його покинути територію України у строк до 18.06.2017 року.

Громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прилетів на територію України 05.04.2017 року. Строк його перебування на території України становить до 04.07.2017 року.

Однак, 09.06.2017 року, перебуваючи в кафе "Караван", що розташоване на території продовольчого ринку в с. Великі Копані Олешківського району Херсонської області, приблизно о 11 год. до кафе зайшли невідомі люди, одягнені в цивільний одяг, в кількості 15-20 чоловіків, та 5-7 чоловіків у формі, з масками та зброєю, які попросили позивача надати документи для перевірки.

Після того, як було перевірено паспорт позивача, йому було запропоновано проїхати до Олешківського РВ для надання пояснень. В приміщенні Корабельного РВ у м. Херсоні позивачу повідомили, що у зв'язку з тим, що він проводить на території України підприємницьку діяльність без належних документів та відповідних правових підстав, було прийнято рішення про скорочення терміну його перебування на території України до 18.06.2017 року та зобов'язано його покинути територію держави.

Вважає рішення провідного спеціаліста Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашнікова Є.С. від 09.06.2017 року є незаконним, оскільки винесено без будь-якого належного правового обґрунтування, а відтак підлягає скасуванню.

Позивач просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення провідного спеціаліста Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашникова Є.С. від 09.06.2017 року про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_1 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017 року;

- стягнути судові витрати.

Представники сторін просили розглядати справу у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 122 КАС України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

04.08.2017 року суд виніс ухвалу про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Виходячи з викладеного, суд вважає за можливе розглянути адміністративну справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши докази, суд встановив такі обставини.

05.04.2017 року громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прилетів на територію України. Строк його перебування на території України становить до 04.07.2017 року.

09.06.2017 року в 16.00 год. у приміщення Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області доставлено співробітником УСБУ в Херсонській області ОСОБА_5 громадянина Азербайджану ОСОБА_1. Згідно рапорту ОСОБА_5 від 09.06.2017 року, встановлено що вищезазначений громадянин займався підприємницькою діяльністю без відповідного дозволу, а саме здійснював торгівлю продовольчими товарами без відповідних дозвільних документів на заняття підприємницькою діяльності. Відсутні, установленні частинами 4-12 ст. 4 Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", підстави для тимчасового проживання, або тимчасового перебування на території України.

09.06.2017 року провідний спеціаліст Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашніков Є.С. прийняв рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянина Азербайджану ОСОБА_1 та зобов'язання покинути територію України у термін до 18.06.2017 року.

14.07.2017 року в.о. начальника Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області І.А.Клименко, скасовано рішення Корабельного РВ в м. Херсоні УДМС України в Херсонській області від 09.06.2017 щодо скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянину Азербайджану ОСОБА_1. На адресу позивача направлено повідомлення про скасування рішення Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області від 09.06.2017 щодо скорочення строку тимчасового перебування в Україні. Відповідачем здійснено заходи щодо анулювання штампу "Строк тимчасового перебування СКОРОЧЕНО" в паспортному документі іноземця; роз'яснити ОСОБА_1, що відповідно до п. 2 Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території, зокрема не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI). Згідно з п.9 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09.10.1992 р. для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в'їзду. Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 15.02.2012 р. № 150 (далі - Порядок № 150) визначено процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Згідно положень абз.2 п.2 Порядку № 150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

У відповідності до п.13 Порядку № 150 рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником або керівником органу СБУ в разі відсутності підстав для тимчасового перебування, а також заяви приймаючої сторони, органу Національної поліції чи органу охорони державного кордону.

Пунктом 15 Порядку № 150 визначено, що рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця на території України може бути оскаржено протягом п'яти днів до ДМС, СБУ або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання.

Відповідно до приписів Закону України "Про підприємництво" підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Порушення в сфері підприємницької діяльності - підприємницька діяльність без відповідних дозвільних документів підпадає під дію норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Згідно ст.16 КУпАП іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України. Питання про відповідальність за адміністративні правопорушення, вчинені на території України іноземцями, які згідно з чинними законами та міжнародними договорами України користуються імунітетом від адміністративної юрисдикції України, вирішуються дипломатичним шляхом.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Главою 12 КУпАП визначено перелік адміністративних правопорушень в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності. Відповідно до ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Статтею 256 КУпАП визначено зміст протоколу, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність задане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Підставою для винесення оскаржуваного рішення від 09.06.2017 р. є рапорт співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_5 від 09.06.2017 р.

Сам по собі рапорт співробітника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_5 від 09.06.2017 не є підтвердженням допущення особою адміністративного правопорушення та не є підставою притягнення її до відповідальності. Жодного протоколу про вчинення гр. Азербайджану ОСОБА_1 адміністративного правопорушення складено не було, ні товарів, ні грошових коштів у позивача не було виявлено, що спростовує висновки про здійснення позивачем підприємницької діяльності на території України, а також свідчить про протиправність прийняття провідним спеціалістом Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашніковим Є.С. рішення про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_1 та зобов'язання його покинути територію України у термін до 18.06.2017 р.

Статтею 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Суд приходить до висновку, що відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами правомірності прийняття оскаржуваного рішення від 09.06.2017.

Однак, враховуючи те, що висновком, затвердженим в.о. начальника Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області І.А.Клименко 14.07.2017 року, скасовано рішення Корабельного РВ в м. Херсоні УДМС України в Херсонській області від 09.06.2017 щодо скорочення строку тимчасового перебування в Україні громадянину Азербайджану ОСОБА_1, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Частиною 3 статті 94 КАСУ передбачено, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 94, 159-163,167 КАС України, суд

постановив:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним рішення провідного спеціаліста Корабельного РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області Калашникова Є.С. від 09.06.2017 року про скорочення строку тимчасового перебування в Україні гр. Азербайджану ОСОБА_1 та зобов'язання його покинути територію України у строк до 18.06.2017 року.

У іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 320 ( триста двадцять ) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення. В разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Варняк С.О.

кат. 3.1.3