Справа № 802/392/17-а
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2017-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

28 липня 2017 р. Справа № 802/392/17-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Середюка О.М.

представника позивача: Оскоми О.М.

представника відповідача: Лещенка М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про: визнання протиправними та скасування наказів

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Донецький ПЗ СРУДПС України, відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування п.1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 20.04.2016 №583-АГ Про результати службового розслідування в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани ;

- визнання протиправним та скасування п.1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.01.2016 №111-АГ Про результати службового розслідування в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани ;

- визнання протиправним та скасування п.3 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 16.12.2015 №1626-АГ Про результати службового розслідування в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани .

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що проходив військову службу у Донецькому прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, перебуваючи на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час виконання ним службових обов`язків старшого прикордонного нарядів, оскаржуваними наказами його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за низький контроль, виконавчу дисципліну та послаблення контролю за несенням служби прикордонним нарядами.

Позивач не погоджується із застосуванням дисциплінарних стягнень вказуючи, що ним особисто не вчинялось жодного правопорушення в провину які ставить відповідач.

Так, наказом №583- АГ від 20.04.2016 р. позивачу оголошено догану за те, що він дозволив виїзд до неконтрольованої території гр. України ОСОБА_2 відносно якої було доручення уповноваженого державного органу із завданням заборонити виїзд з України. Однак, вказані факти не відповідають дійсності, оскільки дані правопорушення вчинено офіцерами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які перебували в наряді на кпвв та надали дозвіл гр.. ОСОБА_2 на виїзд. А відтак, лише останні мають бути притягнуті до відповідальності.

Стосовно наказу №111- АГ від 28.01.2016 р., позивач зазначив, що підставою для прийняття такого стала відсутність доповіді керівництву про факт пропозиції отримання неправомірної вигоди. Однак, ОСОБА_1 вважає, що за відсутності його згоди на участь в корупційній схемі, відсутні підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З приводу наказу №1626-АГ від 16.12.2015 р. позивачем вказано, що огляд автомобіля гр. ОСОБА_5 здійснено без порушень та не встановлено факт вилучення іграшок у останнього, що виключає відповідальність за таке. Окрім того, вказав, що службове розслідування по факту вилучення іграшок не призначалось та не проводилось, а відтак відсутні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин вважає, оскаржувані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку із чим звернувся із цим позовом до суду.

В судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову, з підстав викладених в письмових запереченнях. Зокрема зазначив, що позивачем вчинено ряд порушень, зокрема статей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та пунктів 5, 17 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, статті 24 Закону України Про запобігання корупції, що встановлено в ході проведення службових розслідувань. А відтак, останнього правомірно притягнуто до відповідальності, відповідно, оскаржувані накази прийняті обґрунтовано та за наявності на те підстав і не підлягають скасуванню.

Суд, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, встановив наступне.

З жовтня 2015 року по липень 2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України.

Начальником Донецького прикордонного загону застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення у формі "догани", що оформлені наступними наказами: №1626-АГ від 16.12.2015 року; №111-АГ від 28.01.2016 року; № 583-АГ від 20.04.2016 року.

Зокрема, згідно наказу №1626-АГ від 16.12.2015 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення пункту 17 розділу 5 Інструкції №1261, а саме, за послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами.

Відповідно до наказу №111-АГ від 28.01.2016 року, позивачу оголошено догану за порушення статей 11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України по факту не доповіді останнім про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди.

Окрім того, наказом №583-АГ від 20.04.2016 р. ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та пункту 5 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, а саме, за пропуск до неконтрольованої території громадянки виїзд якої тимчасово обмежений згідно рішення суду.

Не погоджуючись із даними наказами, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся в суд із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу №583-АГ від 20.04.2016 р., суд зазначає про наступне.

Як встановлено, 24.02.2016 р. наказом начальника Донецького прикордонного загону № 260АГ призначено службове розслідування щодо факту пропуску з можливими порушеннями керівних документів з боку окремих військовослужбовців Донецького прикордонного загону до непідконтрольної території громадянки України ОСОБА_2 , відносно якої є доручення уповноважених державних органів із завданням заборонити виїзд з України.

За наслідком проведення службового розслідування складено висновок «службового розслідування щодо перевірки інформації отриманої та результатами контролю виконання доручень уповноважених державних органів», затверджений 19.04.16 р., у якому зафіксовано, серед іншого, наступне.

До неконтрольованої території в порушення керівних документів здійснено пропуск гр. ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо якої наявна заборона виїзду із України згідно ухвали Старобешівського райсуду в Донецькій області від 17.12.2013 р. Зазначено, що перевірка документів здійснювалась інспекторами прикордонної служби ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Також вказано, що у разі збігу інформації про особу, що перетинає державний кордон України з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи Гарт _І , доручень правоохоронних органів з індексом Н інспектор доповідає старшому прикордонному нарядів про виявлення особи, яку тимчасово обмежено у виїзді з України.

Згідно Книги прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » встановлено, що службові обов`язки старшого прикордонного нарядів 10.12.2015 р. виконував ОСОБА_1 , у зв`язку із чим група дійшла висновку, що рішення про пропуск приймалось останнім.

В ході службового розслідування ОСОБА_1 від дачі пояснень відмовився посилаючись на статтю 63 Конституції України.

Враховуючи встановлені факти ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та пункту 5 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.

Аналізуючи правомірність даного наказу та досліджуючи наявність підстав для його прийняття, суд виходить з наступного.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, визначаються Законом України Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Закон N 548-XIV )

Відповідно до статті 11 глави Загальні положення Закону N 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, серед іншого, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Згідно статті 16 Загальні положення Закону N 548-XIV, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

В свою чергу, відповідно до пункту 5.8 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 (далі- Тимчасовий порядок № 415ог), уповноважені службові особи підрозділу ДПСУ відмовляють у виїзді на неконтрольовану територію з таких підстав:

· особа подала підроблений чи зіпсований документ, а також якщо її документи недійсні чи не відповідають встановленому зразку або належать іншій особі;

· у базах даних Держприкордонслужби є інформація про заборону особі виїзду з України;
· у паспортному документі іноземця або особи без громадянства відсутня відмітка про перетинання державного кордону або в нього відсутня імміграційна картка;

· у фізичної особи відсутній дозвіл або сплив термін його дії;

· виїзд особи на неконтрольовану територію суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, загрожує охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб;

· наявність загрози для життя чи здоров`я особи у разі її виїзду на неконтрольовану територію;

· особа на БП, КПВВ, порушила умови та порядок проходження контролю при виїзді на неконтрольовану територію, або не виконала законних розпоряджень чи вимог уповноважених службових осіб контрольних органів та служб, що здійснюють контроль на БП, КПВВ;

· іноземець або особа без громадянства під час попереднього перебування на неконтрольованій території здійснили виїзд із неї не через визначені БП, КПВВ.

Згідно пункту 5.10 Тимчасового порядку № 415ог, у разі наявності підстав для відмови особі у виїзді до/з неконтрольованої території уповноважена службова особа ДПСУ відмовляє їй у в`їзді - виїзді, про що здійснює відповідний запис до журналу обліку не пропущених осіб.

При цьому, послідовності дій посадових та службових осіб Державної прикордонної служби України у разі виявлення під час прикордонного контролю в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску) осіб, яким згідно з законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, та осіб, стосовно яких виконуються інші доручення правоохоронних та розвідувальних органів (далі - доручення правоохоронних органів), і визначення порядку взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами України, визначається Порядком дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами, затвердженим наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.06.2011 N 412 (далі Порядок № 412).

Відповідно до пункту 15 Порядку № 412, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1", доручень правоохоронних органів з індексом "Н" уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України повинні виконати такі дії:

- інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення особи, яку тимчасово обмежено у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа, передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон;

- старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетинанні державного кордону України. Рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства оформляється у порядку, визначеному статтею 14 Закону України "Про прикордонний контроль"; повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в

перетинанні державного кордону; організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску через державний кордон; про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни ЦУС органу охорони державного кордону;

- начальник зміни ЦУС органу охорони державного кордону доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ЦУС регіонального управління та начальникові органу охорони державного кордону;

- начальник зміни ЦУС регіонального управління доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ГЦУС Адміністрації Держприкордонслужби та начальникові штабу регіонального управління.

Із аналізу вищенаведених норм видно, що старший прикордонних нарядів, як уповноважена службова особа Державної прикордонної служби України, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1" вчиняє ряд дій, як то: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетинанні державного кордону України. Тобто рішення щодо перетину кордону у такій ситуації приймається саме старшим прикордонних нарядів.

Як зазначалось вище, в ході службового розслідування встановлено, що під час виконання ОСОБА_1 службових обов`язків старшого прикордонного нарядів, в порушення керівних документів здійснено пропуск гр. ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої наявна заборона виїзду із України до неконтрольованої території.

Оцінюючи доводи представника позивача щодо не доповіді ОСОБА_1 про факт пропуску гр. ОСОБА_2 через кордон та, як наслідок, його необізнаність щодо такого факту, суд зазначає про наступне.

Основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України визначає, Інструкція про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261 (далі Інструкція №1261).

Відповідно до пункту 17 розділу 5 Інструкції №1261, старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (далі - старший прикордонних нарядів у пункті пропуску) - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва діями прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду).

Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску призначається з числа офіцерів (підготовлених військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного керівництва службою, і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду).

Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску повинен знати: обов`язки всіх видів прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду); нормативно-правові акти, що регламентують порядок перетинання державного кордону особами, транспортними засобами, вантажами; технологію пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів, основні функції підприємств, установ і організацій, що беруть участь у пропуску, а також розміщення й технічне устаткування пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в`їзду-виїзду); порядок перевірки документів, види і способи підробок документів, мати стійкі навички з розпізнавання підроблених документів; будову, конструктивні особливості, порядок огляду і пропуску через державний кордон транспортних засобів і вантажів, місця можливого обладнання в транспортних засобах і вантажах тайників, сховищ, закладок, уміти виявляти їх; технічні засоби прикордонного контролю, спеціальні інформаційно-пошукові програми, уміти їх використовувати; порядок локалізації нестандартних та кризових ситуацій у пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду - виїзду); психологію поведінки, хитрощі і прийоми, що застосовуються в пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду - виїзду) правопорушниками.

Під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний: організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань; особисто перевіряти документи, що викликають сумніви в їх дійсності; за потреби особисто оглядати транспортні засоби і вантажі; організовувати використання технічних засобів прикордонного контролю, спеціальних інформаційно-пошукових програм; виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду), здійснювати відповідні адміністративно-процесуальні дії; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями, навчальних закладок; підтримувати взаємодію зі співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, контрольних органів і служб, які беруть участь у пропуску через кордон осіб, транспортних засобів і вантажів; контролювати дотримання підлеглими вимог чинного законодавства щодо охорони інформації з обмеженим доступом; чітко, стисло й об`єктивно доповідати дані обстановки, результати прикордонного контролю, необхідні висновки і пропозиції; відповідно до міждержавних угод підтримувати взаємодію з підрозділами прикордонного контролю суміжної держави.

Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску в межах своїх повноважень має право: визначати додаткові завдання та віддавати накази прикордонним нарядам у пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду), контролювати їх виконання; визначати порядок і час прийому їжі, а в разі несення служби понад 12 годин - відпочинку прикордонними нарядами в пункті пропуску; приймати рішення на пошук та затримання правопорушників.

По закінченні служби старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон повинен доповісти старшому зміни прикордонних нарядів дані про: обстановку в пункті пропуску, основні результати прикордонного контролю; результати перевірок служби прикордонних нарядів посадовими особами підрозділу охорони кордону та органів управління, за потреби - подати рапорт.

Із аналізу наведених норм видно, що обов`язком старшого прикордонного нарядів у пункті пропуску є організація служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду), керування нею та контролювання виконання завдань.

Отже, ОСОБА_1 мав би контролювати виконання завдань служби прикордонних нарядів, здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями тощо та, відповідно, знати про факт пропуску гр. ОСОБА_2 у разі дотримання всіх вимог закону.

Враховуючи вищенаведене, та беручи до уваги висновки службового розслідування суд доходить висновку про наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення за порушення статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та пункту 5 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, застосованого наказом №583 АГ від 20.04.2016 р.

Надаючи оцінку наказу №111-АГ від 28.01.2016 р., суд зазначає про наступне.

Судом встановлено, що 18 січня 2016 року начальником Донецького прикордонного загону № 54-АГ призначено службове розслідування щодо встановлення факту не доповіді начальника прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітана ОСОБА_1 про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди.

За наслідком службового розслідування складено висновок від 20.01.2016 р., у якому зазначено, що у грудні 2015 року декілька разів (точні дати несення служби не встановлено) капітан ОСОБА_1 виконував службові обов`язки у прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів» на кпив «Новотроїцьке». Під час виконання відповідних функцій капітану ОСОБА_1 неодноразово було запропоновано надати неправомірну вигоду щодо сприяння в переміщені товарів через лінію розмежування, про що капітан ОСОБА_1 доповідей не здійснював.

У письмових поясненнях, наданих ОСОБА_1 в ході проведення перевірки, він підтвердив наявність відповідної розмови, а саме, вказав, що до нього звернувся невідомий на ім`я ОСОБА_6 , який відрекомендувався співробітником СБУ та з`ясовував питання щодо наявності знайомих серед ЗС України, оскільки місцеві мешканці пропонують винагороду за переміщення товарів через кпвв. Окрім того, невідомий, також з`ясовував питання чи немає у ОСОБА_1 знайомих серед мобільних груп СБ України , вказуючи на наявність клієнта, який закупив новорічні іграшки та пропонує переправити їх в ДНР з метою заробітку, та ставлячи запитання чи є в позивача можливість чимось допомогти.

У висновку службового розслідування вказано, що ОСОБА_1 не доповів про пропозицію отримання неправомірної вигоди від невідомої особа на ім`я ОСОБА_6 , що в свою чергу є порушенням ст. ст.. 11,12,14 Статуту внутрішньої служби ЗС України та статті 24 Закону України Про запобігання корупції.

За наслідком проведеного службового розслідування та складеного висновку за допущені порушення ОСОБА_1 оголошено догану згідно наказу №111-АГ від 28.01.2016 р.

Оцінюючи правомірність даного наказу, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 11 глави Загальні положення Закону № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, серед іншого, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Згідно статті 12 Загальні положення Закону N 548-XIV про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (ст.. 14 Закону N 548-XIV).

В свою чергу, частиною першою статті 24 Закону України Про запобігання корупції (далі Закон № 1700-18) встановлено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:

1) відмовитися від пропозиції;

2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;

3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;

4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
При цьому, частина перша статті 3 Закону № 1700-18, визначає коло осіб на яких поширюється дія цього Закону, серед іншого, військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби.

Отже, як видно із аналізу процитованих норм, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, особи, уповноважені на виконання функцій держави, зобов`язані письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Однак, ОСОБА_1 не доповів безпосередньому керівнику про запропоновану йому під час виконання ним службових обов`язків неправомірну вигоду, що є порушенням вимог Законів № 548-XIV і № 1700-18.

Статтею 67 Дисциплінарного статуту Збройних сил України передбачено, що командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користується правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статут.

Відповідно до пункту 27 Інструкції №111, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Отже, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Догана є одним з видів дисциплінарного стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

Отже аналізуючи доводи сторін, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому, вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення виходячи із тяжкості проступку.

А відтак, суд доходить висновку про наявність підстав для застосування дисциплінарного стягнення.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині скасування наказу №1626 - АГ від 16.12.2015 р., суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 83 Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Закон № 551-14) на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно пункту 84 Закону № 551-14, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Більш детально підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, визначаються Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111 (далі Інструкція №111) .

Так, відповідно до пункту 2 Інструкції №111, службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Із аналізу наведених норм видно, що з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини проводиться службове розслідування, яке є обов`язковим у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді.

В свою чергу, як видно із наказу №1626 - АГ від 16.12.2015 р., ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення пункту 17 розділу 5 Інструкції №1261, а саме, послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами, що в свою чергу є обов`язком старшого прикордонного нарядів у пункті пропуск.

Разом з тим, суд звертає увагу, що службове розслідування по факту виїзду з кпв Новотроїцьке до неконтрольованої території громадянина ОСОБА_5 , який слідував в бік Донецька на автомобілі ВАЗ та вилучення у останнього коробки із іграшками, що ставиться в провину позивачу, - не проводилось. Отже відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, порушено процедуру застосування дисциплінарного стягнення, застосованого наказом №1626 - АГ від 16.12.2015 р., адже, лише за наслідком проведення службового розслідування можна встановити наявність порушення та ставити питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, враховуючи, що в порушення Інструкції № 111 службове розслідування не проводилось, не встановлювалась вина осіб та наявність самого порушення, суд доходить висновку про відсутність підстав для застосування дисциплінарного стягнення застосованого наказом №1626 - АГ від 16.12.2015 р.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено).

Стаття 71 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ №1626 - АГ від 16.12.2015 р. прийнятий без урахування всіх обставин, необґрунтовано, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо решти позовних вимог то вони задоволенню не підлягають з наведених вище підстав.

Вирішуючи питання щодо судових витрат у справі, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір позивач звільнений від сплати судового збору. Відтак позивачем при подачі позову до суду судовий збір не сплачувався.

А тому, керуючись положеннями статті 94 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1626-АГ від 16.12.2015 р.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.
Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна