Справа № 805/4303/16-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2017-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.
Суддя-доповідач - Арабей Т.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2017 року справа №805/4303/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Челахової О.О., позивача - ОСОБА_2, його представника - ОСОБА_3, першого відповідача - Гаркуші О.І., представника другого відповідача - Ларіної Н.В., представника третьої особи - Фролової І.В., діючих за довіреностями, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 805/4303/16-а за позовом ОСОБА_2 до Голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4, Комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Департамент інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

08 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 від 04 листопада 2016 року № 69-к «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2» (а.с. 4-6).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено (а.с. 120-126).

Не погодившись з судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив суд скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, приписами абзацу другого ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» визначена форма незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби, у зв'язку із зміною істотних умов. Така незгода має бути надана шляхом подання заяви про звільнення на підставі п. 6 частини першої ст. 83 Закону України «Про державну службу». Також, державний службовець може подати заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду.

Апелянт вказує на те, що його незгода на запропоновану посаду «ознайомлений, але не згодний», «заява про незгоду із запропонованою посадою» необґрунтовано прирівняне судом першої інстанції до заяви про звільнення.

Крім того, зазначає, що з наказу від 10 серпня 2016 року № 18-к вбачається, що третя особа вважала позивача таким, що погодився на проходження державної служби (а.с. 129-132).

В судовому засіданні позивач та його представник надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити, прийняти нову постанову про задоволенні позовних вимог.

Перший відповідач, представник другого відповідача та третьої особи заперечували проти задоволення апеляційної скарги, наголошували на тому, що постанова суду першої інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, першого відповідача, представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, з наступних підстав.

Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанції, позивача ОСОБА_2 наказом директора Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації від 16 червня 2015 року № 57-к було призначено на посаду начальника відділу взаємодії з політичними партіями управління комунікацій з громадськістю Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації як такого, що успішно пройшов за конкурсом, прийняв присягу державного службовця (а.с. 12-13, 57).

Відповідно до Положення про Департамент з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації № 122 від 18 березня 2013 року, Департамент утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах області забезпечує виконання покладених на Департамент завдань. Департамент підпорядкований голові облдержадміністрації, а також підзвітний і підконтрольний Міністерству культури в частині міжрелігійних та міжнаціональних відносин (п. 1).

Департамент утримується за рахунок коштів Державного бюджету України. Граничну чисельність, фонд оплати праці працівників та видатки на утримання Департаменту визначає голова облдержадміністрації у межах відповідних бюджетних призначень (п. 11). Штатний розпис та кошторис Департаменту затверджує голова облдержадміністрації за пропозицією директора Департаменту відповідно до Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 228 (п. 12) (а.с. 53-56).

Розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника військово-цивільної адміністрації П.І. Жебрівським від 28 січня 2016 року № 54 «Про структуру обласної державної адміністрації» з метою оптимізації структури обласної державної адміністрації, підвищення ефективності державного управління вирішено утворити Департамент інформаційної та внутрішньої політики облдержадміністрації загальною чисельністю 54 штатних одиниць, шляхом злиття Департаменту з питань внутрішньої політики з чисельністю 35 штатних одиниць, та Управління інформаційної політики та з питань преси облдержадміністрації, чисельністю 19 штатних одиниць.

Згідно п. 3 цього розпорядження Департамент з питань внутрішньої політики та Управління інформаційної політики та з питань преси облдержадміністрації вирішено припинити як юридичні особи. Крім цього, цим розпорядженням скорочено посади: директора Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації (1 штатна одиниця), заступника директора Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації (яку обіймав позивач) (одна штатна одиниця), заступника директора Департаменту начальника управління у справах національностей та релігій Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), начальника Управління інформаційної політики та з питань преси Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), заступника начальника Управління інформаційної політики та з питань преси Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), заступника начальника Управління начальника відділу видавничої справи, моніторингу та аналізу управління інформаційної політики та з питань преси Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця, всього 6 посад підлягало скороченню), та введено 4 керівні посади в новому Департаменті: директора Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), заступника директора Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), заступника директора Департаменту - начальника управління інформаційної політики Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (1 штатна одиниця), заступника директора Департаменту - начальника управління внутрішньої політики Донецької обласної держаної адміністрації (1 штатна одиниця). Зазначеним розпорядженням також затверджено склад комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (а.с. 81-84).

Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації (п.2), керівника військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. від 26 квітня 2016 року № 342 затверджено положення про Департамент інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної держаної адміністрації, в якому зазначено, що даний Департамент утворюється головою облдержадміністрації, входить до її складу та в межах області забезпечує виконання покладених на Департамент завдань; підпорядкований голові облдержадміністрації, а також підзвітний та підконтрольний Міністерству культури України в частині міжрелігійних та міжнаціональних відносин, Міністерству інформаційної політики України, Державному комітету телебачення і радіомовлення України (п. 1); утворений шляхом злиття Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації (зі статусом юридичної особи) та Управління інформаційної політики та з питань преси Донецької обласної державної адміністрації (зі статусом юридичної особи); є правонаступником зазначених юридичних осіб (п. 2); Департамент очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади головою облдержадміністрації за погодженням з Міністерством культури України та Міністерством інформаційної політики України, Державним комітетом телебачення і радіомовлення України; директор Департаменту має заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади головою облдержадміністрації (п. 8); Департамент утримується за рахунок кошті державного бюджету; граничну чисельність працівників визначає голова облдержадміністрації у межах відповідних бюджетних призначень (п. 11) як і штатний розпис та кошторис (п. 12); Департамент є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням і власні бланки (п. 13). (а.с. 39-52 т.1)

18 травня 2016 року позивача попереджено про зміну істотних умов державної служби (а.с. 22) та запропоновано посаду заступника начальника відділу комунікацій з громадськістю та політичними партіями управління внутрішньої політики, впровадження реформ та децентралізації Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації; на аркуші із запропонуванням посади позивач зазначив, що «ознайомлений, але не згодний» (а.с. 25 т.1).

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представником другого відповідача надано інший екземпляр пропозиції переведення на іншу роботу ОСОБА_2 від 18 травня 2016 року, в якій він зазначив тільки про факт «ознайомлений», та в якому незгода щодо запропонованої посади не зазначена.

В зазначених пропозиціях було попереджено позивача, якщо у строк, встановлений статтею 43 Закону України від 10.12.2015 року № 889-У111 «Про державну службу» від нього не надійде заява про звільнення або переведення на запропоновану посаду, вважатиметься, що позивач погодився з запропонованою йому посадою.

Отже, якщо вважати правильними записи на першому екземплярі пропозиції, волевиявлення щодо незгоди на переведення на запропоновану посаду, позивач висловив ще 18 травня 2016 року, про що було відомо першому та другому відповідачу.

З огляду на те, що оригінали зазначених пропозицій суду не надані, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановили фактичні обставини здійсненних пропозицій та волевиявлення позивача з запропонованою посадою.

Однак, Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника військово-цивільної адміністрації Жебрівським П.І, від 15 липня 2016 року № 600 внесено зміни до розпорядження голови від 28 січня 2016 року № 54 «Про структуру обласної державної адміністрації» та затверджено новий персональний склад комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації, головою якої було призначено першого відповідача заступника директора Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 (а.с. 36-37 т.1).

Відповідно до структури Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації, затвердженої заступником голови Донецької облдержадміністрації І.С.Стокоз 26 липня 2016 року, в структурі Департаменту інформаційної та внутрішньої політики відбулись зміни (реорганізація), в результаті чого до структури департаменту увійшли: управління інформаційної політики, управління внутрішньої політики, управління з впровадження реформ та децентралізації та відділ фінансового, кадрового та правового забезпечення (а.с. 85 т.1).

26 липня 2016 року листом вих. № 3/04.01-104-13 заступником директора Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації І.І. Ставинога позивачу запропоновано надати до 29 липня 2016 року до Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації пакет документів, необхідних для його працевлаштування на запропоновану посаду (а.с. 58). На вказаному листі позивач зазначив: «заява про незгоду із запропонованою посадою у зв'язку із пониженням була надана 18 липня 2016 року, згоду на працевлаштування в ДІВП не даю» (а.с. 58 т.1).

Отже, ще 26 липня 2016 року, позивачем було висловлена незгода з запропонованою посадою, а не подальшого проходження державної служби.

Яв встановлено в суді апеляційної інстанції та підтверджено відповідачами, нової пропозиції щодо запропонування позивачу посади в Департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації після відбуття зміни (реорганізація), не здійснювалось, про що ним було зазначено під час ознайомлення зі спірним (по даній справі) наказом № 69к від 04.11.2016 року ( а.с.21 т.1).

Наказом голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 від 5 серпня 2016 року № 66к ОСОБА_2, начальника відділу взаємодії з політичними партіями управління комунікацій з громадськістю Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації, відповідно до ст. 43 Закону України «Про державну службу», звільнено із займаної посади 05 серпня 2016 року за переведенням для продовження проходження державної служби в Департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації згідно зі ст. 41 Закону України «Про державну службу».

В якості підстав прийняття цього наказу зазначені: розпорядження голови облдержадміністрації, керівника військово-цивільної адміністрації, від 28 січня 2016 року № 54 «Про структуру обласної державної адміністрації» (зі змінами), попередження від 18 травня 2016 року про зміну істотних умов державної служби, відсутність заяв, передбачених абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу», наказ директора Департаменту від 1 лютого 2016 року № 14к «Про проведення заходів з реорганізації», лист Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації від 18 липня 2016 року № 3/04.01-74-13, акт від 2 липня 2016 року. На зворотному боці вказаного наказу позивачем зазначено, що з наказом він не згодний - не вказана конкретна посада, на яку позивача переведено для продовження проходження державної служби (а.с. 7, 23 т.1).

Тобто правовою підставою звільнення та переведення позивача для подальшого проходження державної служби слугували ст.ст. 41, 43 Закону України «Про державну службу».

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що при звільнені позивача першим відповідачем не встановлювалось та не зазначалось на яку посаду за переведенням було звільнено ОСОБА_2, що підтвердив в суді перший відповідач.

Окрім того, остаточним розірванням трудових відносин з відповідним Департаментом, слугувало внесення запису про звільнення позивача в його трудову книжку з печаткою, яка на той час була у голови комісії з реорганізації, вручення трудової книжки позивачу, та наказ Голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 від 10 серпня 2016 року № 22б щодо невідкладного проведення розрахунків сум, належних для виплати звільненим працівникам Департаменту з питань внутрішньої політики Облдержадміністрації, в тому числі, ОСОБА_2 з урахуванням середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку та забезпечення такої виплати (а.с. 38).

Нарахування та виплата зазначених сум позивачу підтверджено сторонами у судовому засіданні та не є спірним по даній справі.

Спірним питанням є правомірність прийняття Наказу Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації від 4 листопада 2016 року № 69к «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2», підписаного Головою комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 вже після звільнення позивача за переведенням в інший Департамент (третя особа по справі) та повного розрахунку при звільнені.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що КЗпП України та Закон України «Про державну службу» не встановлюють заборон щодо внесення змін до наказів про звільнення. Тобто, чинним законодавством передбачено прийняття керівником установи наказів про внесення змін до раніше прийнятих наказів.

Також, суд вказує на те, що після спливу майже 3-х місяців позивач не вчинив дій щодо свого працевлаштування в Департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації. Крім того, позивач відмовився від запропонованої йому в новоствореному департаменті посади, відмовився і пізніше із працевлаштуванням на посаді заступника начальника відділу комунікацій з громадськістю та політичними партіями управління внутрішньої політики Департаменту інформаційної та внутрішньої політики облдержадміністрації.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі по тексту - Закон № 889) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно ч. 1 ст. 83 Закону № 889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, незгода державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону) .

Статтею 43 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків.

Частиною 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» передбачено, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця (ч. 2 ст. 41 Закону України «Про державну службу»).

У разі звільнення з державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати( ч.3 статті 83 ЗУ «Про державну службу»).

Як встановлено в суді, наказом від 5 серпня 2016 року № 66к ОСОБА_2, начальника відділу взаємодії з політичними партіями управління комунікацій з громадськістю Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації, відповідно до ст. 43 Закону України «Про державну службу», звільнено із займаної посади 05 серпня 2016 року за переведенням для продовження проходження державної служби в Департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації згідно зі ст. 41 Закону України «Про державну службу». Отже з позивачем не відбувалось припинення державної служби.

Підтвердженням цього є наказ в.о. директора Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації І.І.Ставинога № 18к від 10 серпня 2016 року, яким ОСОБА_2 з 15 серпня 2016 року призначено на посаду заступника начальника відділу комунікацій з громадськістю та політичними партіями управління внутрішньої політики Департаменту інформаційної та внутрішньої політики облдержадміністрації за переведенням з Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації.( а.с.24 т.1)

Також пунктом 2 зазначеного наказу рекомендовано ОСОБА_2 у строк до 15 серпня 2016 року прибути до Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації з трудовою книжкою та необхідними документами для належного оформлення працевлаштування.

На зворотному боці наказу позивачем зазначено: «на посаду я згоду не даю, тому що призначений із пониженням. Підстави в наказі не вказано. По факту порушення вимог Закону України оставляю за собою право звернутися до суду » (а.с. 24 зворот т.1).

З огляду на зазначені позивачем записи вбачається, що він не давав згоду відносно проходження служби за відповідною посадою,яка,зокрема, йому не пропонувалась, що встановлено під час розгляду зазначеної справи, та не висловлював волевиявлення щодо відмови у подальшому проходити державну службу.

В суді апеляційної інстанції представник третьої особи ОСОБА_11, яка була членом комісії з реорганізації та представником кадрової служби третьої особи, підтвердила, що позивач 15 серпня 2016 року приходив до департаменту з трудовою книжкою та звертався до керівників департаменту, однак працевлаштування не відбулось. Окрім того, факт його прийняття на посаду в Департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, крім наказу від 10.08.2016 року, також підтверджується фактом того,що 16 серпня 2016 року посадовими особами Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації складено акт про те, що за результатом перевірки наявності працівників Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації на робочому місці (м. Краматорськ, пр-т Леніна, 2, каб. 310, 312; м. Краматорськ, вул. В. Стуса, 63а; м. Краматорськ, вул. В. Стуса, 50, офіс № 26) серед іншого встановлено, що станом на 9-30 год, 11-20 год та 14-10 год. ОСОБА_2, заступник начальника відділу комунікацій з громадськістю та політичними партіями управління інформаційної політики Департаменту інформаційної та внутрішньої політики облдержадміністрації на робочому місці відсутній; на робоче місце не прибув (а.с. 59-60 т.1).

Також,17 серпня 2016 року посадовими особами Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації складено акт, в якому, крім іншого, зазначено, що ОСОБА_2 відмовився від працевлаштування на посаду заступника начальника відділу комунікацій з громадськістю та політичними партіями управління внутрішньої політики Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації (а.с. 61-62 т.1).

Однак,наказом Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації від 15 вересня 2016 року № 25-к, підписаним в.о. директора Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації Ставиногою І.І., скасовано, крім інших, наказ в.о. директора департаменту від 10 серпня 2016 року № 18-к «Про призначення ОСОБА_2» (а.с. 63). При цьому підстави скасування наказу не зазначені.

Тобто, до скасування наказу позивач більше місяця вважався працевлаштованим в зазначеному Департаменті як державний службовець, який проходив державну службу та не мав трудових відносин з Департаментом, з якого його було звільнено.

Однак, спірним по даній справі наказом Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації від 4 листопада 2016 року № 69к, підписаним головою комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2» вирішено змінити підстави звільнення позивача з посади начальника відділу взаємодії з політичними партіями управління комунікацій з громадськістю Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації, виклавши пункт 1 наказу Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації від 5 серпня 2016 року № 66к «Про звільнення ОСОБА_2» в новій редакції наступного змісту: «ОСОБА_2 звільнити з посади начальника відділу взаємодії з політичними партіями управління комунікацій з громадськістю Департаменту з питань внутрішньої політики облдержадміністрації 5 серпня 2016 року у зв'язку із незгодою на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» (а.с. 8, 2т.1). Однак причини, що слугували підставою прийняття спірного наказу, - не наведені.

Тобто, правовою підставою перший відповідач визнає припинення проходження позивачем державної служби з дати винесення наказу № 66к з 05 серпня 2016 року, не вказавши причини внесення зазначених змін.

В судовому засіданні перший відповідач ОСОБА_4 пояснив, що підставою слугував лист третьої особи до заступника Голови облдержадміністрації від 17.10.2016 року за № 01/10-1123/13,в якому була надана інформація щодо не виконання посадових обов'язків позивачем ОСОБА_2 Зазначений лист було передано йому до роботи.

При цьому ОСОБА_4 в суді заявив, що йому не було відомо на яку посаду було призначено позивача в Департаменті третьої особи та причини не виконання трудових обов'язків за зазначеною посадою.

Крім того, як встановлено в суді апеляційної інстанції, ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року було відкрито провадження у справі за № 805/2820/16-а за позовом ОСОБА_2 до Голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4, Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації про скасування наказу від 05 серпня 2016 року № 66к «Про звільнення ОСОБА_2» з департаменту за переведенням та поновленням на попередній посаді, а також визнання протиправним та часткового скасування п.1.1 розпорядження Голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 367 від 10 травня 2016 року, яка до наступного часу зупинена, що підтверджується, зокрема, ухвалою ДОАС від 22 травня 2017 року.

Отже на час прийняття спірного наказу Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації від 4 листопада 2016 року № 69к, підписаного головою комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2», спірні питання переведення позивача та призначення його за посадою в іншому департаменті були предметом розгляду в суді, тому дії щодо внесення змін в спірні накази без рішення суду або мирової угоди, є протиправними.

Окрім того,на зворотному боці наказу від 4 листопада 2016 року № 69к позивач зазначив, що 31 вересня 2016 року він звернувся до голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 із пропозицією щодо призначення його (ОСОБА_2) на посаду заступника начальника управління начальника відділу Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, але відповіді не отримав; також вказав, що у даному наказі не вказана посада, яка позивачу була запропонована; зазначено також, що виплати матеріальної допомоги здійснюються на підставі Кодексу законів про працю України при звільненні, що раніше запропонована йому (18 травня 2016 року) посада була змінена 25 липня 2016 року під час реорганізації Департаменту інформаційної та внутрішньої політики, тому умови змінились і повинно було розглядатись його питання ще протягом 60 діб (зворотній бік а.с. 21 т.1).

Тобто, зазначені записи позивача свідчать про його наміри проходити в подальшому державну службу на посаді, яка була вакантною, однак не була йому запропонована, що також спростовує доводи відповідачів про небажання позивача на проходження державної служби.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що про обставини не виконання позивачем службових обов'язків після 15 серпня 2016 року, першому відповідачу стало відомо лише в жовтні 2016 року, що також позбавляє можливості внесення змін в наказ від 05 серпня 2016 року № 66к, оскільки на час прийняття зазначеного наказу підстав для припинення державної служби та звільнення позивача у зв'язку з незгодою на проходження державної служби ,- не існувало.

Разом з тим, суд погоджується з твердженням апелянта, що нормами ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» передбачено форми незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби, а саме: подання заяви про звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» та подання заяви про переведення на іншу запропоновану посаду.

Сторонами не заперечується, що заяви про звільнення від позивача не надходило. Останнім лише заявлено незгоду із запропонованою посадою (а.с. 23, 25, 58т.1).

Законом № 889 також передбачено, якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Тобто, позивач, не надавши відповідачу заяву про звільнення, погодився на продовження державної служби.

Таким чином, з огляду на норми чинного законодавства, Наказ голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 від 04.11.2016 року № 69- к «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2» є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно п. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням наявних доказів в матеріалах справи, суд апеляційної приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті постанови порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постанова суду підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 805/4303/16-а - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 805/4303/16-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4, Комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Департамент інформаційної та внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з реорганізації Департаменту з питань внутрішньої політики Донецької облдержадміністрації, заступника директора Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації ОСОБА_4 від 04 листопада 2016 року № 69к «Про зміну підстав звільнення ОСОБА_2».

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 03 серпня 2017 року.

Повний текст постанови виготовлено 08 серпня 2017 року.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

Г.М. Міронова

І.В. Геращенко (з окремою думкою)