Справа № 805/2078/17-а
Суддя: Галатіна О.О.
Дата ухвалення: 2017-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2017 р. Справа №805/2078/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 14год. 37хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Галатіної О.О.
при секретарі Кузьменко Н.С.
за участю:
позивача Трегубова О.А.
представника відповідача не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Слов`янськ адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання рішення незаконним та зобов`язання вчинити певні дії, суд -

В С Т А Н О В И В:

26 травня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання рішення незаконним та зобов`язання вчинити певні дії. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 16.03.2015 року по 20.04.2016 року проходив військову службу за призовом по мобілізації відповідно до указів Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року та №115/2016 від 25.03.2016 року. В період з 16.03.2015 року по 20.04.2016 року перебував у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередньо участь в антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення з метою виконання бойових завдань на посаді старого офіцеру відділення та комплектування Красноармійсько-Селидівського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ ЗСУ. Зазначає, що 05.05.2017 року позивач отримав витяг з протоколу комісії Донецького обласного військового комісаріату по розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосереднього участь в антитерористичної операції забезпечували її проведення від 21.04.2017 року №7/6. Вказує на те, що відповідно до п.8 Постанови КМУ № 413 від 20.08.2014 року та вищевказаного витягу ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовив позивачу в становленні статусу учасника бойових дій у зв`язку з наявністю обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції. Позивач не погоджується із прийнятими рішення відповідача, а тому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Донецького обласного військового комісаріату від 21.04.2017 року, щодо відмови ОСОБА_2 в надані статусу учасника бойових дій.
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 прийняти рішення про надання ОСОБА_2 статусу учасника бойових дій.
Позивач під час судового засідання надав пояснення аналогічні викладені в позові та просив суд задовольнити вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Заперечень або інших пояснень, до суду не надходило.
Заслухавши пояснення позивача, дослідивши письмові докази, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, суд встановив наступне.
Позивач, ОСОБА_1 , з 16.03.2015 року по 20.04.2016 року проходив військову службу за призовом по мобілізації відповідно до указів Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року та №115/2016 від 25.03.2016 року. В період з 16.03.2015 року по 20.04.2016 року перебував у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередньо участь в антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення з метою виконання бойових завдань на посаді старого офіцеру відділення та комплектування Красноармійсько-Селидівського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ ЗСУ на підставі наказу курівника Сектора «Б» по стройовій частині від 21.05.2015 року № 146; наказу військового комісара Красноармійсько-Селидівського ОМВК № 22 від 16.03.2015 року; наказу командира ОТУ «Донецьк» від 24.10.2016 року № 301; наказу військового комісара Красноармійсько-Селидівського ОМВК від 20.04.2016 року № 62, довідки про участь в АТО №05/840 від 28.10.2016 року.
Відповідно до довідки про безпосередню участь особи в антитерористичної операції, забезпечення її проведення і захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 28.10.2016 року №05/840, яка видана ОСОБА_1 про те, що він дійсно в період з 16.03.2015 року по 20.04.2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичної операції, забезпеченні її проведення захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звертався до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про надання йому статусу учасника бойових дій, додавши необхідні документи, які передбачені діючим законодавством України.
В квітні місяці позивач отримав відповідь №05/72 від 11.01.2017 з Донецького обласного військового комісаріату року про те, що документи повинні надаватися у комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 з витань визначення статусу учасника бойових дій безпосередньо через районний (міський) військовий комісаріат, на обліку в якому перебуває громадянин, та бути оформлені належним чином.
Згідно відповіді Донецького обласного військового комісаріату від 14.02.2017 року №05/426 про розгляд матеріалів про визначення учасниками бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України та брали безпосередньо участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення від 09.02.2017 року №7/2, позивачу було повернуто документи, у зв`язку з тим, що пакет документів був направлений до комісії Сухопутних військ 06.04.2016 року за вих.№7/703 по встановленню статусу учасника бойових дій.
В подальшому позивач знов звернувся до відповідною до заявою про надання йому статусу учасника бойових дій в зоні проведення антитерористичної операції.
За результатами розгляду заяви, 05.05.2017 року позивач отримав витяг з протоколу комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 по розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосереднього участь в антитерористичної операції забезпечували її проведення від 21.04.2017 року №7/6, яким на підставі п.8 Постанови КМУ №413 від 20.08.2014 року, відмовлено ОСОБА_1 , в встановлені статусу учасника бойових дій у зв`язку з наявністю обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції.
Позивач не погоджуючись з рішенням відповідача звернувся до суду з цим позовом за захистом свого порушеного права.
Згідно із п.19 ч.1 ст. 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» визначено, що учасниками бойових дій визнаються: військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.
Відповідно до п.8 Порядку надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередньо участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення визначено, що у разі неподання командиром (начальником) військової частини (органу, підрозділу) або іншим керівником підприємства, установи та організації до комісії документів, необхідних для надання статусу учасника бойових дій, особи, зазначені в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, можуть самостійно звернутися до відповідної комісії. У разі відмови в наданні статусу учасника бойових дій питання про надання особі зазначеного статусу може повторно виноситися на розгляд комісії за рішенням керівника відповідного міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади чи іншого державного органу, зазначеного у пункті 5 цього Порядку. Комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі: наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції; виявлення факту підроблення документів про участь в антитерористичній операції, у забезпеченні її проведення або надання недостовірних даних про особу; подання особою заяви про позбавлення її статусу учасника бойових дій. Рішення комісії (міжвідомчої комісії) може бути оскаржено в судовому порядку.
Як вже зазначалось раніше, 05.05.2017 року позивач отримав витяг з протоколу комісії Донецького обласного військового комісаріату по розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосереднього участь в антитерористичної операції забезпечували її проведення від 21.04.2017 року №7/6, яким на підставі п.8 Постанови КМУ №413 від 20.08.2014 року, відмовлено ОСОБА_1 , в встановлені статусу учасника бойових дій у зв`язку з наявністю обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції.
Таким чином, підставою для відмови в надані статусу учасника бойових дій, було наявність у позивача обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в анти терористичної операції.
Від так, на підстави вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.07.2015 року у ОСОБА_1 на підставі ч.2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч.2 ст. 369-2 Кримінального Кодексу України визначено, що прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.
Стаття 12 Кримінального кодексу України визначає класифікацію злочинів
1. Залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
2. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
4. Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
5. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
6. Ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.
Суд, аналізуючи зазначену норму може зробити висновок, що ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України, за якою був прийнятий вирок та притягнутий до відповідальності позивач, відноситься до злочинів середньої тяжкості, а тому відповідачем неправомірно застосовано у відношенні позивача норми діючого законодавства України, на підставі яких відмовлено позивачу у наданні статусу учасника бойових дій.
Таким чином, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.04.2017 року підлягають задоволенню.
Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання Донецького обласного військового комісаріату прийняти рішення про надання позивачу статусу учасника бойових дій, суд зазначає наступне.
Постановою Пленуму Верховного суду України № 13 від 24.10.2008 року визначено, що суд не може підміняти собою орган, рішення якого оскаржуються, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Така позиція узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Таким чином, суд не може саме зобов`язати прийняти рішення про надання позивачу статусу учасника бойових дій, а тільки може зобов`язати відповідача розглянути заяву відповідно до вимог чинного законодавства України.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням з`ясованих обставин, досліджених матеріалів справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу відповідно до тієї частини вимог, у задоволені яких позивачеві відмовлено.
Керуючись статтями 2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110, 122-143, 151-154, 158, 160, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання рішення незаконним та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.04.2017 року, щодо відмови в наданні ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 розглянути звернення ОСОБА_1 та прийняті рішення відповідно до вимог чинного законодавства України.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 320 (триста двадцять) грн. 00 коп.
Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 25 липня 2017 року.
Повний текст постанови складено 31 липня 2017 року.
Апеляційна скарга на постанову суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до суду апеляційної інстанції.

Суддя Галатіна О.О.