Справа № 804/2476/17
Суддя: Дєєв Микола Владиславович
Дата ухвалення: 2017-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 р. Справа № 804/2476/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: судді Дєєва М.В., при секретарі судового засідання Сергієнка В.Ю., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача -Токарєва В.В., та представника відповідача Лісняк І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на роботі,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністратвирним позовом до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просить (з урахуванням уточнених позовних вимог): визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 625 про накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «ж» статті 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю»; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21- рс про звільнення старшого солдата ОСОБА_1 відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу); визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 13 березня 2017 року № 70 про виключення з 13 березня 2017 року із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , оператора оперативного відділення штабу, звільнену наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21- рс у запас за частиною восьмою пунктом «е» відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 4 квітня 2006 року № 3597-ІV (через службову невідповідність); зобов`язати командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або за її згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді; зобов`язати командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 одночасно з поновленням ОСОБА_1 на військовій службі вирішити питання про виплату їй матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку вона не отримала внаслідок незаконного звільнення.
В обгрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21-рс старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 звільнено в запас через службову невідповідність. Підставою винесення наказу про звільнення слугував наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017р. № 625 «Про результати службового рослідування», яким накладене дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «ж» статті 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». У зв`язку з чим, 13 березня 2017 року позивач отримала витяг з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 13 березня 2017 року № 70 про виключення її із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області. Позивач вважає вищезазначені накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити їх у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, надав до суду письмові заперечення, в яких зазначив, що відповідач при винесенні спірних наказів діяв правомірно та у відповідності до норм діючого законодавства.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступні обставини.
Судом встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 з 16 червня 2015 року по 13 березня 2017 року проходила військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) Міністерства оборони України на посаді оператора оперативного відділення штабу.
Відповідно до довідки від 04.03.2016р. № 1580 старший солдат ОСОБА_1 безпосередньо приймала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення операції на території Донецької області, що підтверджується також посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_3 від 21.12.2015р.
13 березня 2017 року позивач отримала витяг з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 13 березня 2017 року № 70 про виключення її із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області, підставою винесення якого є наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21-рс про звільнення ОСОБА_1 в запас та наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 625 про результати проведення службового розслідування.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу командира частини від 02 лютого 2017 року № 372 «Про призначення службового розслідування по факту відсутності на робочому місці на протязі дня старшого солдата ОСОБА_1 та з метою з`ясування причин та обставин відсутності на робочому місці на протязі дня та встановлення винних осіб, притягнення їх до відповідальності згідно з Кримінальним кодексом України, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, керуючись наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року № 82, було проведено службове розслідування.
За результатами службового розслідування був винесений наказ від 24.02.2017р. № 625 «Про результати службового рослідування», в якому зазначено, що під час службового розслідування за фактом неприбуття на службу в понеділок після вихідних днів старшого солдата ОСОБА_1 було встановлено, що 23.01.2017 року вона не прибула на службу у зв`язку з різким захворюванням доньки зранку (тяжкий стан дитини встановлено з розмови з ОСОБА_2 ), про що свідчить довідка № 11 (придбана в лікарні пізніше) про тимчасове звільнення від роботи на одну добу матері, по догляду за хворою дитиною на важку форму ОРЗ. Проігнорувавши вказівку, ТВО начальника штабу військової частини польова пошта НОМЕР_1 капітана ОСОБА_3 , надати рапорт про звільнення від службових обов`язків, з підкріпленням довідки від лікаря, до стройової частини о 15.00, старший солдат ОСОБА_2 на службі так і не з`явилася, а ретельно зайнялась лікуванням важкої форми ОРЗ доньки і вже наступного дня 24.02.2017 року донька пішла до дошкільного закладу (інформацію отримано оперативним шляхом). Пояснення старшого солдата ОСОБА_1 неповні і взагалі вигадані. Довідка, яку вона надала (для свого виправдання відсутності) - являється дійсною, але ж отримана неправомірним шляхом і лише наступного дня 24.01.2017 року. Таким чином, прикриваючись вигаданою хворобою цілком здорової дитини старший солдат ОСОБА_1 хотіла приховати особисту недисциплінованість і небажання виконувати свої службові обов`язки на протязі робочого дня. Зробивши усі вищезгадані маніпуляції з довідкою та хворобою дитини старший солдат ОСОБА_1 , хотіла ввести в оману керівництво військової частини польова пошта НОМЕР_1 , викликавши жалобу до дитини та до неї особисто, за нічим не обгрунтований невихід на службу без поважних причин, та особисте небажання виконувати службові обов`язки, а також виконати вказівку ТВО начальника штабу військової частини польова пошта НОМЕР_1 капітана ОСОБА_3 » У зв`язку з чим, на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення передбачене пунктом «ж» статті 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
На підставі наказу від 24.02.2017р. № 625 «Про результати службового рослідування» командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 був виданий наказ від 24 лютого 2017 року № 21-рс, відповідно до якого, старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 звільнено в запас через службову невідповідність.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовані нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, Інструкції «Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженої Наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 р. за №385/8984.
Приписами частини 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Згідно статті 40 вищезазначеного Закону України гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «;Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «;Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «;Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.
Згідно з пунктом «е» частини 8 статті 26 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обовязків.
Відповідно до ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Статтею 83 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, зазначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі
командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно з ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до пункту 2.1 Інструкції «Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України», особам, які проводять службове розслідування, надається право отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки.
З матеріалів справи вбачається, що службове розслідування, за результатами якого було звільнено позивача, було розпочато за фактом відсутності на робочому місці на протязі дня старшого солдата ОСОБА_1 .
Під час судового розгляду справи встановлено, що на вихованні у позивача є малолітня донька ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Як вбачається з пояснювальної записки ОСОБА_1 від 03.02.2017р., вона була відсутня на службі 23.01.2017р., у зв`язку з тим, що водила дитину до лікаря, про що зранку по телефону попередила капітана ОСОБА_3 та прапорщика ОСОБА_5 .
Судом встановлено, що на підтвердження вищевикладених обставин, позивачем 24.01.2017р. було надано до військової частини польова пошта НОМЕР_1 довідку № 11 про тимчасове звільнення від роботи по догляду за хворою дитиною на 23.01.2017р., виданою сімейним лікарем ОСОБА_6 .
Однак, відповідач вважає, що вищезазначена довідка отримана позивачем неправомірним шляхом для того, щоб ввести в оману керівництво військової частини польова пошта НОМЕР_1 , викликавши жалобу до дитини та до неї особисто, за нічим необгрунтований невихід на службу без поважних причин, та особисте небажання виконувати службові обов`язки, про що зазначено у витязі з наказу від 24.02.2017р. № 625 «Про результати службового рослідування».
Проте, суд не погоджується з такою позицією відповідача, оскільки інформація, яка містить довідка № 11 тимчасове звільнення від роботи по догляду за хворою дитиною підтверджена під час отримання пояснень від лікаря, який заповнював цю довідку.
Таким чином, суд вважає, що надана відповідачем оцінка тим доказам наявності поважних причин не прибуття позивачем на службу є необгрунтованою.
Приписами частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачем не надано до суду належних доказів на підтвердження того, що довідка № 11 про тимчасове звільнення від роботи по догляду за хворою дитиною на 23.01.2017р. отримана позивачем неправомірним шляхом, або є нечинною.
За таких обставин, суд вважає, що старший солдат ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 23.01.2017р. з поважних причин, а отже оскаржені накази були прийняті відповідачем необгрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про визнання наказів командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від від 24 лютого 2017 року № 625, від 24 лютого 2017 року № 21- рс та від 13 березня 2017 року № 70 протиправними, необхідність їх скасування та поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі Порядок).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося 24.02.2017р., тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за січень 2017 року та грудень 2016 року.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 пункту 8 Порядку).
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, позивачу підлягає виплата середнього заробітку за період з 13 березня 2017 року включно по дату її поновлення на роботі.
Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ст.7 КАС України, є принцип законності, який відповідно до ст.9 КАС України, полягає в наступному, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, та приймаючи до уваги, що оскаржені накази були прийняті необгрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, суд приходить до висновку, що застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, а саме, звільнення з військової служби є неспіврозмірним та таким, що не відповідає виявленим в ході службового розслідування порушенням, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в частині визнання протиправними та скасування наказів, поновлення позивача на посаді та зобов`язання виплатити позивачу грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу. При цьому, вимоги позивача щодо її поновлення за її згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 158-163, 165 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 625 про накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом «ж» статті 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21- рс про звільнення старшого солдата ОСОБА_1 відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 13 березня 2017 року № 70 про виключення з 13 березня 2017 року із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , оператора оперативного відділення штабу, звільнену наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 24 лютого 2017 року № 21- рс у запас за частиною восьмою пунктом «е» відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 4 квітня 2006 року № 3597-ІV (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді оператора оперативного відділення військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_1 виплатити позивачу грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2017р. по дату поновлення.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та виплати грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги в порядку, встановленому ст. 254 КАС України. Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 186 КАС України.

Повний текст постанови складено 25.07.2017р.

Суддя М.В. Дєєв