Справа № 807/587/17
Суддя: Калинич Я. М.
Дата ухвалення: 2017-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2017 рокум. Ужгород№ 807/587/17

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Калинич Я. М.

при секретарі Пирожук Н.П.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача 1 - Радя О.І.,

представників відповідача 2 - Костелея М.Ю., Пастики Ф.О.,

представника третьої особи - Гарапко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області, Управління Служби Безпеки України в Закарпатській області, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на боці відповідачів - Мукачівська міська рада, про визнання бездіяльності протиправною, -

В С Т А Н О В И В:

03 травня 2017 року позивач - ОСОБА_1 - звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області (далі - відповідач 1), Управління Служби безпеки України в Закарпатській області (далі - відповідач 2), яким просив суд: 1) визнати бездіяльність відповідача 1, який протиправно обмежує право позивача згідно статті 33 Конституції України вільно залишати територію України, без наявності обмежень, які встановлюються законом; 2) визнати бездіяльність відповідача 2, який протиправно обмежує право позивача, згідно статті 33 Конституції України вільно залишати територію України, без наявності обмежень, які встановлюються законом та не здійснює покладених на нього заходів контролю з передбачених Законом України «Про державну таємницю»; 3) просив розглядати даний позов без його участі (а.с.5-8).

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлений позов з мотивів, наведених у позовній заяві, та просив суд задовольнити адміністративний позов повністю. У судовому засідання позивач стверджував, що тимчасових обмежень у праві виїзду за кордон на нього не накладалось та він вільно і часто залишає територію України у приватних справах.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечив проти заявлених позовних вимог у повному обсязі з мотивів, наведених у письмових запереченнях, та просив суд відмовити позивачеві в задоволенні позову повністю.

Представники відповідача 2 у судовому засіданні заперечили проти заявлених позовних вимог та просили суд відмовити в задоволенні позову повністю. В ході надання пояснень у справі, суд було ознайомлено в частині, що стосується забезпечення режиму секретності під час визначення реальної (фактичної) обізнаності з відомостями, що становлять державну таємницю - а саме: з пунктами 701-712 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року за № 939, наказу СБУ № 705 від 29 грудня 2016 року «Про затвердження Положення про Порядок опрацювання органами СБУ запитів щодо розгляду заяв громадян, які порушили клопотання про всій виїзд на ПМП до іноземної держави або залишення на постійне проживання за кордоном», наказ СБУ № 216 від 23 квітня 2005 року «Про затвердження Положення про порядок організації проведення органами СБУ перевірок щодо визначення обізнаності у відомостях що становлять державну таємницю, громадян, які порушили клопотання про виїзд на ПМП в іноземну державу» (ч.2 п.2.2).

Представник третьої особи у судовому засіданні поклався на розсуд суду.

З пояснень у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 слідує, що 17 червня 2016 року від відповідача 2 до третьої особи надійшов лист щодо підготовки висновку про реальну (фактичну) обізнаність позивача у відомостях, що становлять державну таємницю - на підставі пунктів 701-712 Порядку № 939.

Виконавчим комітетом Мукачівської міської ради (РСО) направлені для затвердження Висновки про обізнаність позивача у відомостях, що становлять державну таємницю: Державному експерту з питань таємниць Генерального штабу Збройних Сил України за № 17-дск від 25 липня 2016 року; Державному експерту з питань таємниць Державної служби України з надзвичайних ситуацій за № 18-дск від 25 липня 2017 року; Державному експерту з питань таємниць Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України за № 19-дск від 25 липня 2016 року.

Встановлено, що Висновки щодо обізнаності позивача у відомостях, що становлять державну таємницю, які зареєстровані СБУ, затверджені та надіслані третій особі з Державної служби України з надзвичайних ситуацій та Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, а Висновок від Державного експерта з питань таємниць Генерального штабу Збройних Сил України неодноразово поверталися без затвердження (у зв'язку з тимчасовою відсутністю Державного експерта, у зв'язку з пропозицією надати додаткові дані, у зв'язку з пропозицією доопрацювання).

Свідок наголошувала, що РСО виконавчого комітету Мукачівської міської ради провадяться усі заходи для затвердження висновку про обізнаність позивача у відомостях, що становлять державну таємницю. Зокрема, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів, звернулася до Закарпатської обласної державної адміністрації (далі - Закарпатська ОДА) 13 червня 2017 року листом, в якому просила виготовити і надати на вимогу Державного експерта з питань таємниць, начальника Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України, для надання обґрунтованого проекту Висновку про обізнаність громадянина у відомостях, що становлять державну таємницю, копію документу: Рішення Ради оборони області від 25 листопада 2014 року «Про невідкладні заходи із забезпечення заходів територіальної оборони зони № 4 у зв'язку із загостренням обстановки на сході України» (а.с.73), однак Закарпатська ОДА листом за № 4012/06-17 від 25 липня 2017 року відмовила у наданні копії розпорядження, оскільки надання такого документу не передбачено надавати Державного експерту.

Заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, третьої особи та свідка, розглянувши подані документи та матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

На момент виникнення спірних правовідносин діяв наказ МВС України від 21 грудня 2004 року № 1603 «Про затвердження Порядку провадження за заявами про оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон і проїзних документів дитини» (далі - Порядок № 1603).

16 серпня 2016 року Наказом МВС України № 816 було затверджено Порядок провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне поживання (далі - Порядок № 816).

Процедура прийому та розгляду заяв про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне проживання, прийняття за ними рішень та виконання рішень визначена Порядком провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне поживання, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України за № 816 від 16 серпня 2016 року.

Судом встановлено, що позивач звернувся до територіального підрозділу Державної міграційної служби із заявою про оформлення документів для виїзду за кордон на постійне місце проживання (далі - ПМП).

Працівник територіального підрозділу ДМС здійснив перевірку дійсності поданих документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, на підставі інформації, що міститься у Єдиному державному демографічному реєстрі, або за картотечними обліками територіального підрозділу ДМС, про результати перевірки вніс відмітку до заяви та у визначений Законом строк направив її до територіального органу ДМС для розгляду та прийняття відповідного рішення.

Оскільки позивачем було подано усі документи, то територіальний підрозділом ДМС пакет документів було передано справу до територіального органу ДМС, тобто до відповідача 1 по даній справі, а останній вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для тимчасового обмеження права позивача на виїзд за кордон, визначених ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзд в Україну громадян України».

Статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзд в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:

- він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;

- стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

- він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання;

- він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань;

- він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.

Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Зокрема, Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області 02 червня 2016 року звернулося із запитом до Управління Служби безпеки України в Закарпатській області щодо надання інформації про підстави для тимчасового обмеження права позивача на виїзд за кордон (а.с.9).

22 червня 2016 року Управління Служби безпеки України в Закарпатській області повідомило Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області про результати перевірки (а.с.23). За результатами перевірки встановлено, що позивачу надано допуск до інформації, що становить державну таємницю. Одночасно відповідач 2 повідомив відповідача 1, що відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю» здійснено перевірочні заходи щодо встановлення фактичної обізнаності позивача у відомостях, що становлять державну таємницю.

Таким чином, суд констатує, що відповідач 2 повідомив відповідача 1 про результати перевірки у строк, визначений п.14 Розділу «Розгляд заяв» Порядку № 1603, яким визначено двадцятиденний строк повідомлення результатів.

Судом також встановлено, що 06 грудня 2016 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області із заявою.

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, 07 грудня 2016 року Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області повідомило позивача про направлення запиту до Управління Служби Безпеки України в Закарпатській області, однак повідомлення про завершення перевірки та погодження запиту щодо виїзду на ПМП за кордон не надходило (а.с.9).

06 березня 2017 року позивач повторно звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області із заявою про повідомлення результатів розгляду заяви від 05 травня 2016 року (а.с.10).

23 березня 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області надало позивачу відповідь, з якої вбачається, що відповідачу 2 повторно направлено запит, однак останнім у відповідь листом інформується відповідач 1 про те, що ним продовжується перевірочні заходи щодо встановлення наявності або відсутності підстав стосовно заперечення виїзду позивача на ПМП за кодон (а.с.11).

Судом встановлено, що станом на момент звернення позивача до суду, до відповідача 1 так і не надійшло остаточної відповіді від відповідача 2 для з'ясування підстав наявності або відсутності підстав для виїзду на ПМП за кордон.

Відповідно до вимог п.1 Розділу ІV Порядку Головне управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області розглядає одержані результати перевірок і приймає (про оформлення або про відмову в оформленні) лише після отримання результатів перевірок Служби Безпеки України, Національної поліції України, судів та інших органів, визначених п.7 Розділу ІІІ Порядку.

У відповідності до вимог статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд констатує, що відповідач 1 не вправі відмовити позивачу в оформленні документів для виїзду за кордон на постійне проживання без одержання всіх результатів перевірок, оскільки відповідно до вимог статті 19 Конституції України, як орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі та в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо відповідача 2 та третьої особи, суд констатує наступне.

Так, приймати остаточне рішення щодо наявності або відсутності підстав стосовно можливого заперечення (із зазначенням терміну) стосовно виїзду позивача на ПМП за кордон належить Мукачівській міській раді, яку судом було залучено до участі у справі в якості третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів, ухвалою суду від 17 травня 2017 року, яка занесена до журналу судового засідання, адже саме там працював позивач (будучи мером м. Мукачева і провадив свою діяльність пов'язану з державною таємницею).

Відповідно до номенклатури посад, яка передбачає надання допуску та доступу до державної таємниці позивач мав допуск до відомостей з ступенем секретності «таємно», що не заперечується і позивачем, тобто саме на третю особу покладено обов'язок по наданню (затвердженню) Висновку про обізнаність громадян у відомостях, що становлять державну таємницю (а.с.30-32).

На підставі пункту 706 Порядку №939, Виконавчий комітет Мукачівської міської ради (РСО) був зобов'язаний направити для затвердження Державним експертам з питань таємниць висновків про реальну (фактичну) обізнаність позивача у відомостях, що становлять державну таємницю.

Пункт 710 Порядку № 939 передбачає надсилання Державним експертом затвердженого Висновку до Виконавчого комітету Мукачівської міської ради, яка в подальшому інформує відповідача 2 щодо результатів висновку Державного експерта, а пункт 711 передбачає, що на підставі Висновку третьої особи, відповідач 2 інформує відповідача 1 про наявність чи відсутність підстав (Розділ ІІІ п. 8 Порядку № 816).

Протиправність дій чи бездіяльності Мукачівської міської ради не оскаржується, хоча саме на підставі Висновку (рішення щодо наявності або відсутності підстав для виїзду на ПМП за кордон) Мукачівської міської ради відповідач 2 повинен надати відповідачу 1 результату перевірки, на підставі якого відповідач 1 у строк не пізніше 5 робочих днів з дня одержання всіх результатів перевірок повинен прийняти рішення про оформлення чи про відмову в оформленні документів для виїзду за кордон на ПМП (п.1 Розділу ІV Порядку).

Оскільки у відповідача 1 відсутні підстави для прийняття остаточного рішення (відсутня інформація від відповідача 2), то він неправі відмовити (відсутні підстави для відмови) позивачу, адже це призведе до порушення прав позивача у розгляді його клопотання щодо виїзду на ПМП за кордон, встановлених законодавством та буде порушено приписи Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзд в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ, ст.2 Протоколу № 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

Разом з тим, суд констатує, що наразі посада Державного експерта з питань таємниць (до компетенції якого входить затверджувати висновки про обізнаність) вакантна, а призначення відбувається особисто Президентом України (стаття 9 пункт 1 підпункт 7 Закону України «Про державну таємницю»).

Щодо листа за № 58/26/Л-14Пі/2563/36 від 03 липня 2017 року наданого Управлінням СБУ а Закарпатській області редактору Закарпатського ІДП «Мукачево.Нет», суд констатує, що відповідач 2 у даному випадку надає роз'яснення щодо підстав скасування допуску до державної таємниці громадянам України, в яких станом на липень 2017 року мають доступ до секретних відомостей, а позивачу - з 2016 року такий допуск скасований. Тобто, вказане роз'яснення позивача стосуватися не може, оскільки останній з 2015 року є пенсіонером.

Протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового акту регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Так, для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій - важливим є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягають обов'язковому виконанню відповідно до Закону, фактично не були виконанні чи були виконанні з порушенням строків.

Відповідно до обставин справи, рішення не прийнято за результатами відсутності Висновку Державного експерта, який призначається Президентом України.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Таким чином, повноваження відповідачів щодо прийняття рішення про оформлення чи відмову в оформленні документів для виїзду позивача за кордон на постійне місце проживання, тобто відносяться до його виключної компетенції, а тому адміністративний суд не може перебирати на себе його функцій. Суд не вправі втручатися у діяльність державного органу, зокрема: Головного управління ДМС у Закарпатській області, зобов'язуючи його прийняти рішення, оскільки до виключної компетенції цього органу належить і прийняття, і відмова у прийнятті рішень щодо оформлення документів для виїзду позивача за кордон на постійне місце проживання.

Повідомлення про завершення перевірки та погодження запиту позивача щодо виїзду на ПМП за кордон від відповідача 2 до відповідача 1 не надходило.

Суд констатує, що реальні терміни розгляду звернення позивача залежать від якості підготовки підприємством, установою, організацією (де працював позивач, тобто Мукачівською міською радою) висновку про фактичну обізнаність його з відомостями що становлять державну таємницю, затвердження його Державним експертом з питань таємниць та погодження Департаментом охорони державної таємниці та ліцензування Службою Безпеки України (ДО ДТЛ СБУ).

Таким чином, суд констатує, що відповідач 1 та відповідач 2 діють у спосіб, на підставі та в межах повноважень передбачених Конституцією та законами України, а третя особа проводить усі можливі заходи для затвердження Висновку про наявність або відсутність підстав для виїзду на ПМП за кордон.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що рішення відповідача 1 не прийнято і причинами цього слугують об'єктивні причини, а тому суд приходить до висновку, що у діях відповідача 1 та відповідача 2 відсутня протиправна бездіяльність, у зв'язку з чим позов не підлягає задоволенню за безпідставністю заявлених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 161, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області, Управління Служби Безпеки України в Закарпатській області, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на боці відповідачів - Мукачівська міська рада, про визнання бездіяльності протиправною - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України, та може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд в порядку та строки, встановлені ст.186 КАС України. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України - протягом десяти днів з дня отримання копії постанови (копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції).

СуддяЯ.М. Калинич