Справа № 815/213/17
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2017-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/213/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представників апелянта - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області), в якому просив наступне:

- визнати протиправним і скасувати наказ від 07 грудня 2016 року № 1676 о/с, яким його звільнено зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

- поновити на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області або на рівнозначній посаді;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_3 зазначив про відсутність факту скорочення його посади, про порушення процедури звільнення, що виразилося у недотриманні обов'язку роботодавця запропонувати йому іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У суді апеляційної інстанції представники апелянта підтримали доводи апеляції та просили її задовольнити.

Представник ГУНП в Одеській області до суду апеляційної інстанції не з'явився, повідомлений належним чином про місце, день та час судового засідання.

Неприбуття у судове засідання сторони, яка належним чином сповіщена про судове засідання, не перешкоджає судовому розгляду справи (ч.4 ст.196 КАС України).

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга може бути задоволена частково, з наступних підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_3 призначений на посаду старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

29 лютого 2016 року атестаційною комісією № 14 ГУНП в Одеській області ухвалено рішення про те, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначене рішення суб'єкта владних повноважень було оскаржено позивачем і рішенням суду від 08 листопада 2016 року, яке набрало законної сили 08 грудня 2016 року, воно було скасовано (а.с.46-52).

07 жовтня 2016 року позивача попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції, у зв'язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів (а.с.58).

07 грудня 2016 року наказом начальника ГУНП в Одеській області № 1676 о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.4 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів (а.с.10).

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що підстав для пропонування позивачу іншої посади, у зв'язку зі скороченням посади, яку він займав не було, оскільки був чинним висновок атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді та про наступне його звільнення зі служби.

Обґрунтовуючи свою правову позицію, суд першої інстанції підкреслив, що рішення суду, яке скасувало висновок атестаційної комісії, набрало законної сили пізніше, ніж сплив строк попередження про наступне звільнення, а саме строк попередження сплив 07 грудня 2016 року, а рішення суду набрало законної сили 08 грудня 2016 року.

Згідно з вимогами ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що правова позиція суду першої інстанції не відповідає статті 159 КАС України.

Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов на підставі наступного.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Основними документами, що регламентують умови й порядок проходження служби та звільнення зі служби в системі МВС України перш за все є Закон України «Про Національну поліцію», Кодекс Законів про працю України (надалі - КЗпП) та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Пункт 5 ч.10 ст.62 даного Закону встановлює, що поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Існує усталена судова практика про те, що під час вирішення адміністративних спорів із публічної служби пріоритетними для застосування є норми спеціальних законів, а в питаннях, не врегульованих спеціальним законодавством, підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Пленум Верховного Суду України у постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням у зв'язку зі скороченням чисельності штатів, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв'язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 21 постанови № 9).

Перевіряючи дотримання суб'єктом владних повноважень даних вимог, судом апеляційної інстанції, за клопотанням позивача, було витребувано у ГУНП в Одеській області:

- накази № 2244 дск від 16 вересня 2016 року та №788 дск від 07 жовтня 2016 року «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області»;

- інформацію про наявність вакантних посад у ГУНП в Одеській області станом на 07 жовтня 2016 року;

- штатний розпис «Відділу забезпечення безпеки дорожнього руху Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області» та штатний розпис «Відділу безпеки дорожнього руху Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області».

Зазначена ухвала апеляційного суду була прийнята 10 травня 2017 року та отримана відповідачем 09 червня 2017 року (а.с.113,122).

Відповідачу пропонувалось надати відповідні докази до 03 липня 2017 року.

Однак, суб'єкт владних повноважень проігнорував вимоги суду апеляційної інстанції щодо витребування доказів, не надавши на його адресу будь-якої відповіді.

Аналогічно ним було проігноровано і запит суду першої інстанції щодо витребування доказів та зазначено, що відомості про тимчасовий та постійний штатний розпис мають гриф «Для службового користування», а тому їх надати неможливо.

Натомість представником ГУНП в Одеській області з цього приводу надана довідка про те, що посада старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності новим штатним розкладом не передбачена (а.с.61).

Але позивач наголошує на тому, що його посада не скорочена, у відділі, де він працював кількість відповідних посад не зменшилася, а лише несуттєво змінилася назва відділу.

Так, за ствердженням позивача, до звільнення він працював на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області, а після штатних змін зараз існує посада старшого інспектора з особливих доручень відділу забезпечення дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Аналізуючи пояснення позивача та заперечення відповідача, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частини 4 та 6 встановлюють, що суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Таким чином, матеріально-правовий зміст обов'язку подавати докази полягає в тому, що у випадку його невиконання суб'єктом доказування і неможливості отримання доказів суд має право визнати факт, на який посилалась зацікавлена сторона, неіснуючим чи, навпаки, як це має місце при використанні презумпції, існуючим, якщо інше не доказано другою стороною.

Беручи до уваги, що суб'єкт владних повноважень не надав відповідних доказів, що дійсно відбулося скорочення чисельності штатів працівників органів і підрозділів Національної поліції, отримати зазначені докази іншим шляхом у суду апеляційної інстанції можливості немає, слід вважати даний факт неіснуючим.

До речі, слід зауважити, що позивач також робив спроби щодо витребування доказів від керівництва ГУНП в Одеській області щодо наявності вакантних посад, на які б він мав працевлаштуватися у зв'язку з реорганізацією відділу (а.с.20).

Однак, відповідь, яка йому була надана, свідчила про те, що його посада скорочена, оскільки була передбачена тимчасовим штатом і надати інформацію стосовно аналогічних посад не є можливим (а.с.73).

Із правової позиції відповідача вбачається, що він не заперечує того факту, що позивачу не пропонувалися при скороченні штатів інші посади в органах поліції, оскільки на його думку, він діє відповідно до ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», яка не встановлює обов'язку пропонувати працівнику іншу посаду в органах поліції.

Водночас, цей правовий висновок суб'єкта владних повноважень суперечить п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, згідно з яким, звільнення за скороченням можливе лише за умови, якщо працівник відмовився від переведення на іншу роботу.

Наступне, на що слід звернути увагу, це посилання суб'єкта владних повноважень в обґрунтування звільнення ОСОБА_3, на висновок атестаційної комісії від 29 лютого 2016 року про його невідповідність займаній посаді.

Оцінюючи з правової точки зору дані доводи, суд зазначає, що є таке, що набрало законної сили судове рішення, яким було визнано протиправним проведення атестування щодо позивача та відповідно і висновки атестації.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 29 липня 1991 року №114, яке діє на теперішній час, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового й начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вирішуючи питання про розмір стягнення на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 08 лютого 1995 року за № 100, якій застосовується до правовідносин, що стосуються розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку, зокрема, вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 8 даного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Загальна тривалість вимушеного прогулу (з 07 грудня 2016 року по 20 липня 2017 року) склала 153 робочих днів.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_3 загальна сума його доходу за період з 01 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року (43 робочих днів) складає 12 765,60 грн. (а.с.62).

Ця сума зазначена з вирахуванням з неї податків та зборів.

Тобто, середньоденне грошове утримання позивача складало 296,87 грн. (12 765,60 / 43 = 296,87 грн.).

Отже, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 45 421,11 грн. (153 х 296,87).

За таких обставин справи, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з ГУНП в Одеській області становить 45 421,11 грн. (153 х 296,87).

Частково задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив із наступного.

Із документів, що містяться в матеріалах справи слідує, що позивач працював старшим інспектором з особливих доручень управління превентивної діяльності. Зазначено управління збереглося в системі ГУНП в Одеській області, але така посада не передбачена.

Водночас, позивач просить його поновити на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області або на рівнозначній посаді у цьому відділі.

Проте, враховуючи те, що у суду немає відомостей щодо існування вказаного відділу після проведення організаційно-штатних змін в ГУНП в Одеській області та самої посади старшого інспектора з особливих доручень, поновленню позивач підлягає саме в управлінні превентивної діяльності ГУНП в Одеській області на рівнозначній посаді.

Відповідно до статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції є порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року - скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1676 о/с від 07 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_3 на рівнозначній посаді в управлінні превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2016 року по 20 липня 2017 року в сумі 45 421 (сорок п'ять тисяч чотириста двадцять одну) грн. 11 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський