Справа № 816/1537/16
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2017-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 р. Справа № 816/1537/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В., Курило Л.В.

при секретарі Дудка О.А.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Сиромятнікова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправними та скасувати накази ГУНП в Полтавській області № 838 від 05.08.2016 р. та № 250о/с від 15.08.2016 р. у частині звільнення оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України; поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП Головного управління Національної поліції в Полтавській області; стягнути з ГУНП в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.08.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16 та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач письмові заперечення на апеляційну скаргу не подав.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та заслухавши пояснення позивача та представника відповідача у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 1994 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 р. прийнятий на службу до ГУНП в Полтавській області (а.с. 18-19), а саме: з 07.11.2015 р. - перший заступник начальника Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, з 18.03.2016 р. - заступник начальника Полтавського районного відділу поліції в Полтавській області, з 17.06.2016 р. - оперуповноважений спеціальної поліції Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області (а.с. 48, 113).

Керівництвом ГУНП на оперативній нараді заслухано стан розслідування кримінального провадження № 0000671, досудове розслідування у якому проводиться слідчим підрозділом Полтавського РВП ПВП ГУНП області, за результатами якої вказано на непрофесійні дії працівників поліції, що призвело до втрати речового доказу, у зв'язку з чим 15.06.2016 р. наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Полтавській області № 408 призначено службове розслідування (а.с. 45).

За результатами службового розслідування складений висновок щодо дій працівників Полтавського РВП ПВП ГУПН в Полтавській області від 28.07.2016 р., затверджений т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області 01.08.2016 р. (а.с. 20-26).

На підставі результатів проведеного службового розслідування, п. 1 наказу т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області від 05.08.2016 р. № 838 за порушення службової дисципліни, а саме: недотримання вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 р. № 3460-ІV, Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.10.2012 р. № 940, що виявилось у невиїзді на місце події та неорганізації його охорони з метою збереження речових доказів як т.в.о. начальника Полтавського районного відділення поліції Полтавського ВП оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в Національній поліції України (а.с. 46-47).

Наказом начальника ГУНП в Полтавській області від 15.08.2016 р. № 250 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби з 15.08.2016 р. (а.с. 48).

Не погодившись із наказами ГУНП в Полтавській області № 838 від 05.08.2016 р. та № 250о/с від 15.08.2016 р. в частині звільнення оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідач як суб'єкт владних повноважень, на якого ч. 2 ст. 71 КАС України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, довів суду правомірність своїх дій та рішень.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що в ході проведення службового розслідування встановлено, що 18.05.2016 р. о 20 год. 19 хв. до чергової частини Полтавського РВП від диспетчера « 102» надійшло повідомлення - «подія № 6432604 - повідомлення про замінування, вибух, підпал». Зі змісту повідомлення - «На тракторній бригаді - вибух». Місце скоєння: с. Жуки, Полтавського району. Вказане повідомлення 18.05.2016 р. зареєстроване у журналі заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення Полтавського РВП ГУНП в Полтавській області за № 3245.

Черговий РВП на місце події направив слідчо-оперативну групу Полтавського РВП та відповідального від керівництва районного відділення поліції ОСОБА_4; у складі слідчо-оперативної групи були слідчий Мороз Д.А., оперуповноважений КР ОСОБА_5, інспектор Воробйов М.В., водій ОСОБА_6

Про цю подію черговим повідомлено відповідального від керівництва районного відділення поліції ОСОБА_4, т.в.о. начальника Полтавського РВП ПВП підполковника поліції ОСОБА_1, чергового ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7, чергового Полтавського ВП , чергового МНС та чергового прокурора.

У ході розслідування встановлено факт, що керівництвом Полтавського РВП не забезпечено охорону місця події: старший слідчо-оперативної групи слідчий Мороз Д.А. доповідав в.о. начальника Полтавського РВП ОСОБА_1 про те, що повноцінний огляд місця події не можливий у зв'язку з пізнім часом доби, відсутністю належного освітлення та загрози завалу, що в свою чергу могло призвести до травмування, при цьому проводилися роботи працівниками МНС.

Ємкість, яка вибухнула, на той час вилучити було не можливо. У відповідь отримано вказівку ОСОБА_1 залишити бочку на місці під охороною охоронця тракторної бригади та повідомлено, що на місце події буде направлено людей з числа працівників Полтавського РВП для забезпечення охорони місця події, до ранку, тобто повторного огляду місця події. Черговий Полтавського РВП в свою чергу направив слідчо-оперативну групу на інший виклик.

Охорона місця пригоди не була забезпечена керівником РВП, членами слідчо-оперативної групи місце пригоди було залишено, не дочекавшись осіб, які повинні були охороняти місце пригоди, що призвело до викрадення металевої ємкості невідомими особами. Тобто, головний речовий доказ у кримінальному провадженні втрачено.

В ході службового розслідування також встановлено, що 19.05.2016 р. слідчо-оперативна група повторно виїхала на місце пригоди в с. Жуки Полтавського району, слідчим проведено повторний огляд місця події, огляд вантажного автомобіля, у якому стався вибух, однак, цистерна (металева ємкість) була відсутня.

За висновком службового розслідування, у результаті непрофесійних дій працівників поліції Полтавського РВП, зокрема в.о. начальника Полтавського РВП ПВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_1 допущено втрату речових доказів та унеможливлення в подальшому проведення повного та всебічного розслідування у кримінальному провадженні.

Наведені обставини в подальшому стали підставою для звільнення позивача з органів Національної поліції України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» національна поліція служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно зі ст. 18 зазначеного Закону поліцейський зобов'язаний, окрім іншого: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 23 Закону встановлено, що поліція вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров'ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення.

Відповідно до пп. 4.2.1 п. 4.2 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, яка затверджена наказом МВС України № 940 від 22.10.2012 р. (далі - Інструкція № 940) з метою організації належного реагування на кримінальні правопорушення та інші події, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, забезпечення взаємодії з іншими правоохоронними органами та органами виконавчої влади, своєчасного інформування на місця подій обов'язково виїжджають: начальники ГУМВС, УМВС, міськрайлінорганів, керівники органів досудових розслідувань або особи, які виконують їх обов'язки, - при отриманні повідомлень про вбивства, розбої, кримінальні правопорушення, учинені із застосуванням вогнепальної зброї чи вибухівки, кримінальні правопорушення та інші події, що можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до п. 4.6 зазначеної Інструкції у разі неможливості негайного реагування силами добових нарядів на отримані повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події начальник міськрайліноргану або особа, яка виконує його обов'язки (відповідальний по ОВС), визначає додаткові сили і засоби, що необхідно задіяти для реагування на ці повідомлення, та дає доручення черговому щодо їх направлення на місця подій.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначено Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Разом з тим, п. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність з цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Однак, на момент виникнення спірних правовідносин, Дисциплінарний статут Національної поліції України не був затверджений, а на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 р. № 3460- IV (далі - Статут).

Вказаний Статут визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ст. 1 Статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Стаття 2 Статуту встановлює, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Положеннями ст. 6 передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу не несуть дисциплінарної відповідальності в разі, якщо шкода завдана правомірними діями внаслідок сумлінного виконання наказу начальника або виправданого за конкретних умов службового ризику.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Статуту з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 14 Статуту, перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Судовим розглядом встановлено, що службове розслідування призначено за фактом непрофесійних дій працівників поліції, у результаті яких допущено втрату речових доказів по кримінальному провадженню № 0000671 від 18.05.2016 р.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, представник відповідача наголошував на тому, що втрата речового доказу спричинена невиїздом позивача на місце події та неорганізацією позивачем охорони з метою збереження речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що у день надходження повідомлення про вибух на території тракторної бригади ДП ДГ «Тахтаулове» ОСОБА_1 тимчасово виконував обов'язки начальника Полтавського районного відділення поліції Полтавського ВП 18.05.2016 р.

Також, свідок ОСОБА_8 - черговий, підтвердив ту обставину, що на території машино-тракторної станції стався вибух, про який він негайно повідомив, зокрема ОСОБА_1, а свідок - слідчий Мороз Д.А. зазначив, що черговим було повідомлено про вибух, який стався на території машино-тракторної станції, яка належить ДП ДГ «Тахтаулове», працювали пожежники, огляд ємкості металевої конструкції не проводився на місці, оскільки була ймовірність обвалу. У телефонному режимі доповів ОСОБА_1 про ситуацію на місці. Позивач повідомив ОСОБА_9, що буде направлена додаткова слідчо-оперативна група для зберігання/охорони місця події.

В свою чергу, позивач стверджував, що йому не надходило повідомлення щодо необхідності забезпечення охорони місця події та зазначив, що слідчий залишив ємкість під охорону сторожа, який написав розписку, що підтверджується наявною в матеріалах справи заявою охоронця машино-тракторної станції, яка належить ДП ДГ «Тахтаулове», згідно з якою охоронець зобов'язався стежити за охороною території, знаходитись на ній, не випускати та не впускати транспортні засоби (а.с. 93).

Судовим розглядом встановлено, що 05.08.2016 р. т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 виданий наказ за № 838 «Про неналежне виконання службових обов'язків та притягнення до дисциплінарної відповідальності», у відповідності до п. 1 якого - за порушення службової дисципліни, а саме недотримання вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 р. № 3460-ІУ, Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС від 22.10.2012 р. № 940, що виявилося у невиїзді на місце події та неорганізації його охорони з метою збереження речових доказів як т.в.о. начальника Полтавського районного відділення поліції Полтавського ВП, оперуповноваженого спеціальної поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в Національній поліції України. Зазначений наказ виданий у результаті проведення службового розслідування з грубими порушеннями термінів встановлених для даної категорії службових розслідувань, неправильного застосування норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 р. № 3460-ІУ та положень Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС від 22.10.2012 р. № 940, у зв'язку з чим, наказом № 250 о/с від 15.08.2016 р. позивача звільнено зі служби в Національній поліції України.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що службове розслідування призначено за фактом непрофесійних дій працівників поліції, у результаті яких допущено втрату речових доказів по кримінальному провадженню № 0000671 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.08.2016 р.

В свою чергу, в ході проведення службового розслідування відповідач по справі послався на порушення з боку позивача Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затверджену Наказом МВС України від 22.10.2012 № 940, в якій чітко зазначено вичерпний перелік повідомлень, правопорушень та подій, на які в обов'язковому порядку повинен виїжджати керівник або особа, яка виконує його обов'язки.

Згідно пп. 4.2., 4.2.1 зазначеної Інструкції, з метою організації належного реагування на кримінальні правопорушення, ліквідації наслідків надзвичайних подій, забезпечення взаємодії працівників органів та підрозділів внутрішніх справ, інших міністерств і центральних органів виконавчої влади, своєчасного інформування інстанцій, на місця подій обов'язково повинні виїжджати: начальники ГУМВС, УМВС, МРЛО або особи, які виконують їх обов'язки, - при отриманні повідомлень про вбивства, розбої, кримінальні правопорушення, учинені із застосуванням вогнепальної зброї чи вибухівки, інші кримінальні правопорушення та надзвичайні події, що можуть викликати суспільний резонанс.

Разом з тим, згідно змісту повідомлення, що надійшло до чергової частини - «На тракторній бригаді - вибух». Місце скоєння: с. Жуки, Полтавського району.

В подальшому, позивача по справі слідчим Морозом Д.О. було повідомлено, що подію, яка сталася на території тракторної бригади в с. Тахтаулове буде кваліфіковано за фактом порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, тобто за ознаками ст. 272 КК України.

Наведене свідчить про те, що в даному випадку мало місце не кримінальне правопорушення вчинене із застосуванням вогнепальної зброї чи вибухівки, а тому у позивача був відсутній обов'язок виїжджати на місце події.

Крім того, за фактом події 18.05.2016 р. порушене кримінальне провадження за ч. 2 ст. 272 КК України № 0000671, що свідчить про те, що всі дії по порушеному кримінальному провадженню, в тому числі й дії щодо охорони місця події, проведення оглядів, забезпечення схоронності речових доказів повинен був проводити слідчий, у порядку, визначеному КПК України.

Що стосується посилання відповідача у висновках службового розслідування щодо не вчинення позивачем дій по організації охорони місця події, необхідно зазначити, що згідно з п. 4.6 Інструкції № 940, у разі неможливості негайного реагування силами добових нарядів на отримані повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події, начальник міськрайліноргану або особа, яка виконує його обов'язки (відповідальний по ОВС), визначає додаткові сили і засоби, що необхідно задіяти для реагування на ці повідомлення, та дає доручення черговому щодо їх направлення на місця подій.

Однак, 18.05.2016 р. не було встановлено обставин, які б унеможливлювали негайне реагування силами добових нарядів на отримані повідомлення (згідно затвердженого графіку чергувань працювали основна і додаткова слідчо-оперативні групи), і позивачем, як керівником, було організовано і забезпечено оперативно-службову діяльність Полтавського РВП. Крім того, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 отримував інформацію про необхідність визначення додаткових сил і засобів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за висновком службового розслідування, у результаті непрофесійних дій працівників поліції Полтавського РВП, зокрема в.о. начальника Полтавського РВП ПВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_1 допущено втрату речових доказів та унеможливлення в подальшому проведення повного та всебічного розслідування у кримінальному провадженні.

Судова колегія вважає, що відповідачем по справі зроблений висновок про обставини, які на момент проведення службового розслідування ще не настали, а лише могли виникнути у майбутньому, оскільки відповідачем не підтверджено на момент проведення службового розслідування, що дії позивача унеможливили проведення повного та всебічного розслідування у кримінальному провадженні, а тому прийняте рішення про звільнення позивача прийнято необґрунтовано, тобто без врахування вказаних обставин.

Процедура накладення дисциплінарних стягнень встановлена ст. 14 Дисциплінарного статуту, де визначено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

При цьому, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Судовим розглядом встановлено, що на момент прийняття відповідачем оскаржуваних наказів, ОСОБА_1 не мав накладених і не знятих стягнень, що позивача до проведення службового розслідування звільнено від тимчасового виконання службових обов'язків начальника та з посади заступника начальника Полтавського районного відділення поліції Полтавського відділу поліції ГУ Нацполіції в Полтавській області.

Тому, судова колегія дійшла висновку, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 є надмірним і явно не співмірним описаним у висновку службового розслідування обставинам, тобто з порушенням принципу пропорційності, без дотримання необхідного балансу між встановленими обставинами службового розслідування та дисциплінарним покаранням позивача.

Згідно з п. «а» ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04.02.1994 р., тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Проте, відповідачем не доведено обґрунтованість та законність прийнятих рішень про звільнення позивача зі служби в поліції.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що накази ГУ НП в Полтавській області № 838 від 05.08.2016 р. та № 250о/с від 15.08.2016 р. в частині звільнення оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України є неправомірними, а тому вони підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на службі в органах Національної поліції.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для її обрахування необхідно виходити не із середньомісячної, а із середньоденної заробітної плати, із виключенням з розрахунку виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду України по справі 6-87цс11 від 23.01.2012 р.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Колегією суддів встановлено, що час вимушеного прогулу позивача складає 338 днів.

Відповідно до довідки ГУ НП в Полтавській області № 753/115/29/2017 від 16.06.2017 р., середньоденне грошове забезпечення позивача складає - 219,09 грн., а тому, враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 338 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 74052,42 грн. (338 днів х 219,09 грн.).

Разом з тим, згідно довідки Полтавського міського центру зайнятості від 06.07.2017 р. № 918, дохід позивача за період з грудня 2016 р. по червень 2017 р. становив 30520,83 грн. При цьому, на момент прийняття рішення про поновлення позивача на посаді, дохід за липень місяць 2017 р. ще не був отриманий.

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 43531,59 грн. (74052,42 грн. - 30520,83 грн.).

При цьому, колегія суддів зазначає, що за приписами аб. 3 п. 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Зазначена позиція узгоджується з висновком ВСУ, викладеним в абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Враховуючи те, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16 прийнята з порушенням норм матеріального права, вона підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16 - задовольнити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.03.2017р. по справі № 816/1537/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати накази ГУ НП в Полтавській області № 838 від 05.08.2016 р. та № 250о/с від 15.08.2016 р. в частині звільнення оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого спеціальної поліції Полтавського ВП Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Стягнути з ГУНП в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.08.2016 р. по 19.07.2017 р. у розмірі 43531,59 грн. (сорок три тисячі п'ятсот тридцять одна гривня) грн. 59 коп., з утриманням податків й інших обов'язкових платежів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя (підпис)Бартош Н.С.
Судді(підпис) (підпис) Присяжнюк О.В. Курило Л.В.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 24.07.2017 року.