Справа № 679/1299/16-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2017-07-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 679/1299/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Сопронюк О.В.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

19 липня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Загороднюка А.Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

позивача: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області на постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до суду до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Постановою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок - невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції позивач заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про час, дату та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явився.

Крім того, представником відповідача подано заяву про розгляд справи без участі.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, давши правову оцінку обставинам у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду - без змін, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи, 29.07.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Яковчук Н.О. проведено планову перевірку на об'єкті реконструкція нежитлового приміщення під магазин будівельних матеріалів по АДРЕСА_1, за результатами якої винесено постанову №157 по справі про адміністративне правопорушення від 11.08.2016 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.6 ст. 96-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення в розмірі 6800 грн.

ОСОБА_2, вважаючи вказану постанову незаконною та такою, що порушує його права, звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру притягнення позивача до адміністративної відповідальності, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

За приписами статті 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під чає будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. №903 (далі - Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури), встановлено, гцо результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектзшальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва, примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

При цьому, розділом 5 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом» передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються у журналі авторського нагляду, який рекомендується вести за формою, наведеною у додатку В. Форма може коригуватися в залежності від специфіки будівництва.

Журнал оформляється у двох примірниках, кожен з яких доцільно прошнурувати, а його сторінки пронумерувати, підписати замовником і проектувальником, а також скріпити їх печатками (у разі наявності).

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури один примірник оформленого журналу (згідно з 5.2 цього розділу) зберігається у замовника, а другий - у проектувальника.

Журнал видається замовником за вимогою представників групи авторського нагляду для внесення до нього відповідних записів.

Згідно із пунктом 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури предетавники групи автореького нагляду вносять в обидва примірники журналу записи щодо відхилень від проектних рішень, які допущені підрядником, та пропозиції стосовно їх усунення.

Також у журналі авторського нагляду рекомендується вносити запис про зміну в проектній документації. Слід зауважити, що внесення змін в проектну документацію шляхом записів у журналі авторського нагляду згідно з вимогами чинного законодавства не допускається.

Запис про відвідування об'єкта будівництва представниками групи авторського нагляду вноситься і за відсутності зауважень.

Як слідує зі змісту оскаржуваної постанови, під час перевірки, проведеної 29.07.2016 року на об'єкті: реконструкція нежитлового приміщення під магазином будівельних матеріалів по АДРЕСА_1, надано журнал загальних робіт з відповідними записами відповідальних осіб, акти на закриття робіт та сертифікати якості матеріалів. Враховуючи те, що в актах на закриття прихованих робіт є підпис представника проектної організації (головний інженер проекту - ОСОБА_2.), який також здійснює авторський нагляд відповідно до наказу КП «Архітектурно-планувальне бюро» № 86а від 25.02.2016 pоку, що свідчить про його перебування на обєкті реконструкції. В журналі авторського нагляду станом на 29.07.2016 року відсутні записи щодо відвідувань спеціалістами об'єкта, що кваліфікується, як неналежне здійснення авторського нагляду ОСОБА_2, чим порушено вимоги ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 та ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом».

Частиною 6 статті 96-1 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням є здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства, що тягне за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту (архітектора) від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з матеріалів справи, в журналі авторського нагляду за період з 26.05.2016 року по 03.07.2016 року містяться записи відвідувань об'єкта перевірки ОСОБА_2, що спростовує доводи відповідача про вчинення позивачем адміністративного правопорушення.

Щодо порядку винесення оскаржуваної постанови про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст.254 КУпАП про вчинене адміністративне правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою.

Відповідно до ст.256 цього Кодексу у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно поснень позивача , останній не був присутній ні при проведенні перевірки обєкта, ні при складанні акту за результатами проведення такої перевірки, ні при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, копії останнього не отримував, тому був позбавлений можливості давати пояснення, подавати докази.

Відповідачем не надано жодних доказів в спростування вказаних тверджень.

Відповідно до ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо неволодіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне порушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В матеріалах справи відсутні та представником відповідача не надано доказів того, що ОСОБА_2 був належним чином повідомленим про місце, день та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що мало місце 11.08.2016 року.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобовязаний зясувати в тому числі: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

В силу ч.2 ст.283 КУпАП постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Як встановлено судом першої інстанції, в порушення вказаних вимог, справу про притягнення до адміністративної відповідальності позивача розглянуто у його відсутності, даних про своєчасне і належне його сповіщення про час і місце розгляду справи в матеріалах даної справи відсутні та не надані відповідачем, хоча він мав таку можливість.

Таким чином, з наведеного слідує, що позивач був позбавлений можливості давати пояснення, подавати докази, скористатися правовою допомогою, що є порушенням його процесуальних прав на захист.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не було дотримано порядок провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно позивача, при цьому не дано оцінку доводам позивача і наявним у нього доказам, чим порушено його право на участь при розгляді справи.

Таким чином, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що відповідач порушив процедуру притягнення позивача до адміністративної відповідальності, належним чином не встановив відповідно до законодавства фактичні обставини щодо наявності або відсутності порушення і позбавив ОСОБА_2 можливості надати пояснення та докази в підтвердження відсутності складу правопорушення, скористатися допомогою адвоката чи іншого фахівця в галузі права, що свідчить про підставність позовних вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що відповідачем надано суду достатньо належних доказів, які свідчать про неправомірність заявлених позовних вимог, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду - скасувати.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 25 липня 2017 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Загороднюк А.Г.