Справа № 826/3127/16
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2017-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 липня 2017 року № 826/3127/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області, за участю третіх осіб - Національної поліції України, Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1, позивач) з позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області (далі також - Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області, відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Київській області (далі також - ГУ НП в Київській області, відповідач-2), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Національної поліції України (далі також - НПУ, третя особа-1), Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області (далі також - Бородянське відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області, третя особа-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) відповідача-1 від 14.12.2015 року про невідповідність позивача займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-2 від 26.01.2016 року № 19 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції за пп. 5 п. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- зобов'язати відповідача-2 поновити позивача на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області;

- стягнути з відповідача-2 на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2016 року по дату винесення рішення включно.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

У призначеному судовому засіданні 11.07.2017 року позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Відповідачі та треті особи явку уповноважених на представництво їх інтересів представників у судове засідання не забезпечили, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Натомість представник ГУ НП в Київській області подав до суду письмові заперечення проти позову та додаткові документи. У тексті своїх заперечень відповідач-2 просив суд у задоволенні адміністративного позову повністю відмовити, оскільки при винесенні оскаржуваного рішення ГУ НП в Київській області діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений положеннями законодавства України.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв'язку з неявкою представників відповідачів і третіх осіб у судове засідання 11.07.2017 року суд, керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши думку позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

07.11.2015 року наказом ГУ НП в Київській області №1 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі заяви від 07.11.2015 року, ОСОБА_1 (НОМЕР_2) призначено на посаду начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

20.11.2015 року Головою Національної поліції України видано наказ №210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» створено атестаційні комісії ГУ НП в Київській області, затверджено їх персональний склад, управляння кадрового забезпечення зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що він за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе позитивно; дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, має авторитет у колективі та серед населення. Працює над підвищенням освітнього та культурного рівня, впевнено володіє табельною зброєю, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» начальником Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_1 набрав 25 та 28 балів відповідно.

При цьому, Атестаційною комісією ГУ НП в Київській області №1, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП №14/12/15/01-3 від 14.12.2015 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

25.12.2015 року позивачем було підготовлено та подано до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на висновок відповідача-1.

Оскільки позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області №1, а відтак його скарга була залишена без розгляду, про що свідчить протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 29.12.2015 року.

На підставі висновків відповідача-1, наказом ГУ НП в Київській області від 26.01.2016 року №19 о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції, з 26.01.2016 року звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Розглянувши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно-правові акти наведені у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (далі також - Закон).

Відповідно до п. 9, 10 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 3-5 ст. 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства, суд прийшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розд. IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції №1465, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Відповідачем-2, в ході розгляду справи, не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну поліцію».

Так, наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 року №1 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 розд. ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Водночас, норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

В письмових заперечення відповідач-2 зазначив про те, що ОСОБА_1 прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення, тому позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посади, у зв'язку із чим прийнято рішення про проведення атестування.

Однак, суд не погоджується з даними твердженнями відповідача-2 з огляду на те, що відповідно до статті 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

ГУ НП в Київській області не доведено, що позивача призначено тимчасово, в той же час, у будь-якому випадку, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

В той же час, аналізуючи висновок відповідача-1 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, встановлює, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Разом з тим, Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області №1 у своєму протоколі ОП №14/12/15/01-3 від 14.12.2015 року не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно ОСОБА_1 оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, саме по собі зазначення у такому рішенні (висновку), що членами Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області №1 під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

Судом також враховується, що відповідачем-1 не надано доказів на підтвердження того, яка саме інформація з відкритих джерел досліджувалась та що саме в ній містилось.

В запереченнях проти позову відповідач-2 зазначив про те, що згідно даних інформаційної довідки, ОСОБА_1 за період проходження служби притягувався до дисциплінарної відповідальності 3 рази, з них у 2006 році - догана, у 2010 році - догана, у 2013 році - зауваження.

Однак, вказані обставини не повинні були бути прийняті до уваги атестаційною комісію, враховуючи положення ст. 151 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), відповідно до яких якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Оскільки з дня застосування останнього дисциплінарного стягнення до позивача, минуло 2 роки, ОСОБА_1 вважається таким, що не мав дисциплінарних стягнень.

Крім того, суд зазначає про те, що оскільки позивач не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності внаслідок службового розслідування за скаргою ОСОБА_3, даний факт також не повинен бути врахований відповідачем-2 під час проведення атестації.

Таким чином, суд вважає, що рішення Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області №1 від 14.12.2015 року, оформлене протоколом ОП №14/12/15/01-3, прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема: професійних якостей, освітнього рівня, фізичної підготовки позивача.

Крім того, надаючи окремо оцінку посиланням позивача на не легітимність складу Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області №1, а саме у складі: голови атестаційної комісії ОСОБА_4, секретаря атестаційної комісії ОСОБА_5, членів такої комісії - ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, який зафіксований у протоколі від 14.12.2015 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 і 5 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом другим розд. І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пп. 2 п. 1 розд. IV цієї Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, у першу чергу створення атестаційних комісій.

Зокрема, згідно з приписами п. 1 розд. ІІ зазначеної Інструкції, створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження вазначаються цією Інструкцією.

Відповідно до п. 2 і 3 розд. ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються:

- центральна атестаційна комісія, персональний склад якої затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральної атестаційної комісії належить проведення атестування всіх поліцейських;

- атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісіях органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Суд встановив, що наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року №16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» вирішено створити в Головному управлінні Атестаційну комісію № 1 та затверджено її у наступному складі: ОСОБА_4 (голова), ОСОБА_5 (секретар), членів комісії - ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_8

В подальшому, в день проведення атестації позивача, своїм наказом від 14.12.2015 року №54 ГУ НП в Київській області внесла зміни до п. 2 наказу від 23.11.2015 року №16, а саме в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісії ГУ НП в Київській області. Згідно з додатком №1 до вказаного Наказу №54 від 14.12.2015 року станом на 14.12.2015 був затверджений такий персональний склад Атестаційної комісії №1: ОСОБА_11 (голова), ОСОБА_5 (секретар), члени комісії - ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_12 При цьому, застережень щодо конкретної дати набрання чинності Наказ №54 від 14.12.2015 року не містив. Дані обставини підтверджені наявними у матеріалах справи копіями наказів ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року №16 та від 14.12.2015 року №54, листа Управління кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області від 15.03.2016 №вх.1852.

Документальні докази погодження персонального складу Атестаційної комісії №1 з Національною поліцією України, а також доведення змісту наказу №54 від 14.12.2015 року до відповідальних виконавців пізніше ніж 14.12.2015 року відповідачі суду не надали.

Таким чином, суд приходить до висновку про проведення атестування позивача нелегітимним складом Атестаційної комісії №1.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача-1 від 14.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, згідно з п. 5 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції №1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що також зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Як встановлено судом, на момент прийняття оскаржуваного рішення Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, з огляду на що, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до змісту ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, суд вважає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем-2 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, зважаючи на незаконність проведення атестації позивача та встановлену судом протиправність рішення відповідача-1, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ ГУ НП в Київській області від 26.01.2016 року №19 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції визнається протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивача належить поновити на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області з відновленням спеціального звання «підполковника поліції».

У відповідності до ч. 3 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок № 100).

При цьому, порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію», Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114, в редакції від 28.10.2015 pоку, Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016 року №260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», Закону України «Про Національну поліцію», до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Враховуючи наведене, щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (пп. «з» п. 1 Порядку №100). У відповідності до ч. 3 п. 2 Порядку №100, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача-2 на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 27.01.2016 року по 27.07.2017 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в у 2016 році становила: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 22, у жовтні - 20, у листопаді - 22, у грудні - 22 (загалом 251 день), та в 2017 році: у січні - 20, у лютому - 20, у березні - 22, у квітні - 19, у травні - 20, у червні - 20, у липні - 21.

Вимушений прогул позивача з 27.01.2016 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 27.07.2017 року (дата ухвалення судом рішення) становить: 375 дні (3+21+22+21+19+20+21+22+22+20+22+22+20+20+22+19+20+20+19).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Відомості про щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку №100 за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення ОСОБА_1 з посади, відповідач-2 до суду не надав. Водночас, згідно з даними наявної у матеріалах довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку від 22.04.2016 року №2013/109/1007-2016 про доходи ОСОБА_1, нарахування заробітної плати позивачу у листопаді 2015 року становило 5 724 грн., у грудні 2015 року - 7 155 грн., у січні 2016 року - 6 000,97 грн. Відповідно сума заробітної плати, яку необхідно врахувати при обчисленні середньої заробітної плати складає 12 879 грн. (5 724 рн. + 7 155 грн.).

Середньоденна заробітна плата визначається наступним чином: 12 879 грн./44 робочі дні за листопад і грудень 2015 року = 292,70 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 375 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 109 762,50 грн., який підлягає стягненню на його користь з ГУ НП в Київській області.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак постанова суду в частині поновлення позивача на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме - в сумі 6 293,32 грн. (відповідно довідки ГУ НП в Київській області від 22.04.2016 року №2013/109/1007-2016) підлягає негайному виконанню.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідачами 1 і 2, як суб'єктом владних повноважень, не було доведено суду правомірність оскаржуваних рішень (наказів) про проведення атестування ОСОБА_13 та про звільнення його зі служби в поліції, в частині, що стосуються виключно позивача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, перевіривши та проаналізувавши матеріали справи і надані сторонами докази за правилами, встановленими ст. 86 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 158-163, 256 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 14.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 26.01.2016 року №19 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції за пп. 5 п. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

4. Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Київській області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2016 року по 27.07.2017 року у розмірі 109 762,50 грн.

6. Присудити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 561,21 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Київській області ().

7. Допустити негайне виконання цієї постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 6 293,32 грн.

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Є.В. Аблов