Справа № 803/485/17
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2017-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2017 рокуЛьвів№ 876/7136/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Богаченка С.І., Курильця А.Р.,

з участю секретаря судового засідання - Смидюк Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до відповідача - Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просила визнання протиправним та скасувати наказ №134-ос від 06 квітня 2017 року в частині щодо зарахування її в розпорядження начальника 105 прикордонного загону, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б) (з подальшим призначенням на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника впс "Воробївка" Чернігівського прикордонного загону) та зобов'язати прийняти рішення про її переведення на попередню посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №134-ос від 06 квітня 2017 року "По особовому складу" в частині щодо зарахування в розпорядження начальника 105 прикордонного загону (І категорії) старшого сержанта ОСОБА_1, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного Волинського загону (І категорії), згідно з підпункту 2 пункту 127 Положення. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу про переведення позивача на рівнозначну посаду дотримано вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, зокрема, в частині здійснення такого без отримання згоди військовослужбовця, оскільки ОСОБА_1 уклала контракт про проходження військової служби у ДПС України, а відповідно взяла на себе обов'язок проходити з дотримання визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України. Крім того, випадки, коли потрібна згода військовослужбовця при переведення є вичерпними, і під дію таких позивач не підпадає, оскільки надані нею довідки щодо стану здоров'я її батьків (виписки з медичних карток) не є належними документами, які підтверджують потребу у догляді за хворими батьками, які мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті. Апелянт вважає, що належним підтвердження необхідності стороннього догляду є висновок МСЕК, а для дітей - висновок ЛКК, разом з тим, такі позивачем не були надані. Апелянт також звертає увагу на те, що у Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України вичерпний перелік випадків, коли необхідна згода військовослужбовця при його переведенні на рівнозначну посаду, при цьому відсутня така підстава як необхідність догляду за дитиною. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позов задовольнити.

Представник відповідача (апелянта) - ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Позивач - ОСОБА_1 подала заперечення на апеляційну скаргу, у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом начальника Північного регіонального управління від 06 квітня 2017 року №134-ос старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б), з подальшим призначенням на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії-кулеметника впс "Воробївка" Чернігівського прикордонного загону. Вказані посади є рівнозначними.

Підставою для прийняття вищевказаного наказу була службова записка заступника начальника Північного регіонального управління з персоналу полковника ОСОБА_3 від 06 квітня 2017 року, відповідно до якої з метою забезпечення надійної охорони Українсько-російської ділянки державного кордону, підтримання належного рівня укомплектованості підрозділів, які її охороняють, забезпечення своєчасності ротації персоналу, який вислужив встановлені терміни проходження служби в зоні проведення АТО запропоновано перемістити для подальшого проходження служби в Чернігівському прикордонному загоні, зокрема, старшого сержанта ОСОБА_1

Питання про призначення позивача на рівнозначну посаду у ВПС "Воробївка" Чернігівського прикордонного загону розглянуто на засіданні атестаційної комісії Північного регіонального управління 06 квітня 2017 року.

Відповідно до витягу з протоколу №11 засідання атестаційної комісії Північного регіонального управління від 06 квітня 2017 року рекомендовано начальнику регіонального управління зарахувати старшого сержанта ОСОБА_1 у розпорядження начальника 105 прикордонного загону з подальшим призначенням на посаду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що переміщення старшого сержанта ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у Чернігівський прикордонний загін мало відбуватися за її згодою, оскільки вона є єдиною дитиною в сім'ї і здійснює догляд за хворими батьками, які мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, та надала документи, які це підтверджують, однак ці обставини не були враховані. Крім того, в неї є неповнолітня дитина, яка знаходиться під наглядом сімейного лікаря, як частохворіюча дитина, що потребує періодичного амбулаторного лікування та догляду. Таким чином, наказ №134-ос від 06 квітня 2017 року в частині зарахування позивача в розпорядження начальника 105 прикордонного загону, звільнивши її з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспектора прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б) є протиправним та підлягає скасуванню, позовні вимоги в цій частині є підставними та підлягають до задоволення. Разом з тим, не підлягає до задоволення позовна вимога щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення про переведення старшого сержанта ОСОБА_1 на попередню посаду, оскільки суд не може перебирати повноваження органу, який наділений компетенцією приймати відповідні рішення у встановленому законом порядку.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч.5 ст.14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч.4 ст.2 цього Закону порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 визначає порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Судом встановлено і сторонами цей факт не заперечується, що позивач 29 липня 2016 року уклала контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки.

П.п.5 п.93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено можливість призначення військовослужбовців на рівні посади, - за рішенням відповідного начальника.

Згідно з п.п.2 п.123 Положення переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення, здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач надала документи, які підтверджують потребу у догляді за хворими батьками: матір'ю - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та батьком - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2.

З долучених до матеріалів справи виписок з історії хвороб вбачається, що батьки ОСОБА_1 часто хворіють, постійно лікуються амбулаторно та стаціонарно.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідні виписки та довідки з історії хвороби за формою та змістом відповідають вимогам наказу Міністерства охорони здоров'я України №110 від 14 лютого 2012 року Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 027/0 "Виписка з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого", зокрема, відповідно форма первинної облікової документації № 027/ 0 заповнюється лікарями закладів охорони здоров'я, які надають амбулаторно - поліклінічну допомогу, при направленні хворого на консультацію в інші заклади охорони здоров'я, на стаціонарне лікування та лікарями стаціонарів при виписці або у випадку смерті та призначена для взаємообміну інформацією амбулаторно-поліклінічних і стаціонарних закладів охорони здоров'я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров'я, лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані позивачем відповідні виписки та довідки з історії хвороби є свідченням необхідності догляду нею, як єдиною дитиною, за хворими батьками, однак ці обставини відповідачем при прийняті оскаржуваного наказу враховані не були, оскільки доказів на спростування цих обставин суду відповідно до вимог ч.2 ст.71 КАС України не надано, а покликання лише на обов'язок військовослужбовця виконувати умови контракту, як на безумовну підставу переведення військовослужбовця без її згоди є безпідставним, оскільки норми Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України чітко передбачають винятки, тобто випадки, коли потрібна така згода військовослужбовця.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на те, що належним підтвердженням необхідності догляду є виключно висновок МСЕК, оскільки відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності зокрема, МСЕК визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків, а нормами Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено також догляд за хворими батьками, а не лише - за непрацездатними.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №134-ос від 06 квітня 2017 року "По особовому складу" в частині щодо зарахування в розпорядження начальника 105 прикордонного загону (І категорії) старшого сержанта ОСОБА_1, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 2 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" 1 категорії (тип Б) 6 прикордонного Волинського загону (І категорії), оскільки при прийнятті такого не дотримано вимог п.п.2 п.123 Положення в частині з'ясування обставин при наявності яких переміщення військовослужбовця за контрактом на рівнозначну посаду здійснюється за його згодою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Оскільки постанова Волинського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року у справі № 803/485/17 в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог не оскаржується в апеляційному порядку, та в процесі апеляційного провадження не було виявлено порушень, допущених судом першої інстанції, які б призвели до неправильного вирішення справи в цій частині, тому колегія суддів вважає недоцільним виходити за межі апеляційної скарги та переглядати оскаржувану постанову в цій частині.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №134-ос від 06 квітня 2017 року "По особовому складу" в частині щодо зарахування в розпорядження начальника 105 прикордонного загону (І категорії) старшого сержанта ОСОБА_1, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст.200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 22 травня 2017 року у справі № 803/485/17 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: С.І. Богаченко

А.Р. Курилець

Повний текст ухвали виготовлено 31 липня 2017 року.