Справа № 826/6961/13-а
Суддя: Мєзєнцев Є.І.
Дата ухвалення: 2017-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6961/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О. Суддя-доповідач: Мєзєнцев Є.І.
У Х В А Л А

Іменем України

24 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства закордонних справ України про визнання звільнення незаконними, поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України про визнання незаконним звільнення на підставі наказу від 13.03.2013 р. № 605-ос, поновлення на роботі та зобов'язання відповідача виплатити компенсацію щорічної відпустки за період з 15.03.2013 р. по день рішення суду за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 жовтня 2015 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2015 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Разом з тим, Вищий адміністративний суд України зазначив що висновок судів про скоєння позивачем проступку, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, є несумісним з подальшим його перебуванням на дипломатичній і державній службі та складає порушення присяги, є недостатньо мотивованим.

У судових рішеннях не конкретизовано обставин протиправної поведінки ОСОБА_2, зокрема не встановлено, за вчинення яких конкретно дій або бездіяльності його було притягнуто до відповідальності у вигляді звільнення та коли ці діяння мали місце.

Суди не з'ясували, за підозрою у вчиненні яких конкретно дій чи бездіяльності порушено кримінальне провадження № 0000222 відносно ОСОБА_2, чи є інкриміновані позивачу діяння тотожними тим, що були встановлені інспекційною перевіркою і стали підставою для його звільнення, та яка правова природа сплачених позивачем коштів. Судами також не перевірено доводів позивача та не встановлено, коли і за який період діяльності Посольства України в Республіці Ірак проводилась перша інспекційна перевірка, які порушення були нею виявлені та чи були вони усунуті відповідальними особами.

В подальшому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, позивач просив:

- визнати дії Міністерства закордонних справ України, пов'язані з незаконним звільненням ОСОБА_2 з роботи неправомірними;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства закордонних справ України №605-ос від 13.03.2013 р. "Про звільнення ОСОБА_2";

- поновити ОСОБА_2 на займаній до звільнення посаді третього секретаря Посольства України в Республіці Ірак з 14.03.2013 року;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.03.2013 року по день ухвалення судового рішення у цій справі, яка обчислюється шляхом множення середньої заробітної плати (за 2 місяці перед звільненням) на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_2 компенсацію за всі не використані ним дні щорічної відпустки за період з 01 березня 2012 року по 14 березня 2013 року.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом встановлено, що Наказом Міністра закордонних справ України від 25.01.2011 р. № 113-ос ОСОБА_2, аташе по посаді другого секретаря з консульських питань Посольства України в Республіці Ірак (з 26.07.2009 р.), переведено з 01.05.2011 р. на посаду третього секретаря з консульських питань по посаді другого секретаря з консульських питань цієї ж установи на час довготермінового відрядження.

Наказом Міністра від 22.08.2011 р. № 1618-ос ОСОБА_2 присвоєно черговий дипломатичний ранг третього секретаря.

Наказом Першого заступника Міністра від 13.12.2012 р. № 3180-ос позивача відкликано в Україну 15.12.2012 р. у зв'язку із завершенням довготермінового відрядження.

З 18 по 20 лютого 2013 року інспекційною групою МЗС України проведена позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак у візовому напрямку за період з 15 жовтня по 15 грудня 2012 року, за результатами якої складено акт від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

Під час перевірки виявлено окремі порушення як на візовому, так і на фінансовому напрямку роботи посольства, а саме: недотримання позивачем Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. № 567, та Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженої наказом Міністерства закордонних справ України від 26.07.2011 р. № 196.

Інспекційною групою запропоновано відповідним підрозділам МЗС вирішити питання про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Наказом заступника Міністра - керівника апарату від 13.03.2013 р. № 605-ос позивача звільнено 14.03.2013 р. із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі пункту 5 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу" та акта перевірки від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

Позивач вважаючи вказані дії та наказ протиправними та такими, що порушують його права та охоронювані законом інтереси звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про дипломатичну службу" відносини, що виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

У статті 1 Закону України "Про дипломатичну службу" визначено, що дипломатичним працівником є державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.

Громадяни, які вперше приймаються на дипломатичну службу і раніше не перебували на державній службі, складають Присягу державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу" (стаття 10 Закону України "Про дипломатичну службу").

Саме на підставі статті 17 Закону України "Про державну службу" ОСОБА_2 прийняв Присягу державного службовця, яка зобов'язує його суворо дотримуватись Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.

Пунктом 5 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу" встановлено, що крім загальних підстав, передбачених чинним законодавством про працю, дипломатична служба припиняється також в разі відмови працівника дипломатичної служби від складення Присяги державних службовців або її порушення.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Як зазначено в постанові Верховного Суду України від 4 червня 2013 року № 21-171а13, звільнення за порушення присяги може мати місце тоді, коли державний службовець скоїв проступок, який підриває довіру до нього як до носія влади, призводить до приниження державного органу.

Судом першої інстанції встановлено, що МЗС України на позивача покладені обов'язки прийняття рішення щодо видачі/відмови у видачі віз для в'їзду в іноземцям та особам без громадянства.

Позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак на візовому напрямку за 9-місячний період роботи січень - вересень 2012 р. проводилася в терміни з 12 по 15 жовтня 2012 р. на підставі Наказу МЗС України від 26.09.2012 p. № 490-В.

За наслідками проведення перевірки інспекційною групою складено Акт від 22.10.2012 р. № 107/1-907-ЗЗдск.

Згідно Акту перевірки, інспекційною групою зафіксовано, що оформлення віз для в'їзду в Україну іноземним громадянам протягом січня - вересня 2012 р. проводилося ОСОБА_2 з недотриманням вимог "Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. № 567, та "Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", затвердженої наказом МЗС України від 26.07.2011 р. № 196, а також інших інструктивних матеріалів та циркулярних листів.

Зокрема, в акті перевірки вказано, що оформлення віз громадянам Іраку здійснювалося ОСОБА_2 без перевірки наявності у них документів стосовно фінансового забезпечення, дійсного полісу медичного страхування, перевірки достовірності запрошень, повноти і коректності заповнення візової анкети, а також без проведення кваліфікованих співбесід.

Виявлено факти оформлення віз (понад 180) на підставі ймовірно недостовірних запрошень органів державної влади України (Y05310118) та державних медичних закладів (Y05309506, Y05309740), які, зокрема, направлялися до Посольства України у сканованому вигляді невстановленими особами. При цьому, кількість відмов в оформленні віз іноземцям становить один випадок - за рішенням компетентних органів України.

У порушення пункту 5 "Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", ОСОБА_2 приймалися візові клопотання та видавалися паспорти з візами посередникам, у яких були відсутні документи, що підтверджують їх повноваження представляти інтереси окремих осіб при поданні таких клопотань до дипломатичної установи.

Також виявлені факти оформлення ОСОБА_2 короткострокових віз типу "С" без подання запрошень встановленого зразка (Y05309795), у т.ч. на підставі запрошень громадського об'єднання "Одеська міська Асоціація Товариств Взаємодопомоги" (Y05309385, Y05309386, Y05309543, Y05309544, Y05309606), громадянам України (Y05309830), оформлення віз з приватною та туристичною метою на підставі звернень парламенту (Y05309750), адміністрації президента (Y05309828), МЗС (Y05309816) та МОЗ Іраку (Y05309850), та ін.

Як зазначалося, наказом Першого заступника Міністра від 13.12.2012 р. № 3180-ос позивача відкликано в Україну 15.12.2012 р. у зв'язку із завершенням довготермінового відрядження.

З 18 по 20 лютого 2013 року інспекційною групою МЗС України проведена позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак у візовому напрямку за період з 15 жовтня по 15 грудня 2012 року, за результатами якої складено акт від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

Відповідно до програми проведення позапланової спеціальної інспекційної перевірки візовий напрям) діяльності Посольства України в Республіці Ірак з 15 жовтня до 15 грудня 2012 року, вказану перевірку проведено на підставі наказу МЗС України від 29 січня 2013 р. №33 на доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва І.О. Біди в порядку проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000222.

Метою перевірки було вивчення та надання оцінки діям ОСОБА_2, який після позапланової спеціальної інспекційної перевірки (візовий напрям) діяльності Посольства України у Республіці Ірак за січень-вересень 2012 року, продовжував порушувати порядок оформлення віз іноземцям, про що стало відомо після отримання 02.01.2013 року матеріалів перевірки Департаменту контррозвідки СБУ щодо правопорушень у сфері службової діяльності ОСОБА_2

Згідно акту перевірки, у період 15 жовтня - 15 грудня 2012 року консульським підрозділом оформлено 326 віз, з них: 203 - короткострокових, 123 - довгострокових.

Під час перевірки виявлено недотримання позивачем Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. № 567, та Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженої наказом Міністерства закордонних справ України від 26.07.2011 р. № 196.

Зокрема, порушення ОСОБА_2 п. 3.7 Інструкції № 196 (щодо оформлення віз за погодженням зі Службою безпеки України) відбулося при:

- оформленні віз Y05310709 та Y05310731 ще до отримання відповіді СБУ щодо погодження можливості їх оформлення;

- оформленні віз Y05310460, Y05310464, Y05310628, Y05310689 та Y05310694 ще до надсилання відповідних запитів до СБУ;

- оформленні віз Y05310465, Y05310471, Y05310535, Y05310536, Y05310633, Y05310670, Y05310724, Y05310726, Y05310727, Y05310728 та Y05310729 без погодження з СБУ.

Виявлено випадки ігнорування консульською особою нормативних документів в частині, що стосується заповнення графи "Службові відмітки" візових анкет: Y05310560, , Y05310561, Y05310562, Y05310563, Y05310564, Y05310565, Y05310566, Y05310567, Y05310726, Y05310727, Y05310728, Y05310729.

В акті також вказано, що незважаючи на результати попередньої позапланової перевірки, оформлення віз громадянам Іраку продовжували здійснюватися без перевірки наявності у них документів стосовно фінансового забезпечення, дійсного полісу медичного страхування, перевірки достовірності запрошень, повноти та коректності заповнення візової анкети.

Інспекційною групою виявлено: факти оформлення віз нібито на запрошення Української торгово - промислової палати, проте саме запрошення в пакеті документів візового клопотання відсутнє (візи Y05310560, Y05310561, Y05310562, Y05310563, Y05310564, Y05310565, Y05310566, Y05310567); факти безпідставного оформлення віз іноземним громадянам на підставі сканованих копій звернень Народного депутата України Добряка Є.Д. щодо сприяння в оформленні віз для в'їзду в метою "обговорення комерційних питань", достовірність яких викликає сумнів з огляду на отримання цих копій консульською особою від заявників, хоч адресовані вони безпосередньо керівнику посольства, відсутність реєстраційних номерів, різні підписи на документах, всього 20 віз.

У зв'язку із чим, інспекційною групою рекомендовано підрозділам МЗС опрацювати питання притягнення третього секретаря з консульських питань Посольства України в Іраку ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності; у зв'язку із запитом Прокуратури м. Києва передати матеріали перевірки до правоохоронних органів.

Також судом першої інстацнії встановлено, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000222 від 07.12.2012 відносно ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до листа Прокуратури м. Києва № 17/2/2-228 вих. -17 від 17.05.2017 року, ОСОБА_2 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у розмірі 263 769 грн.

Вказано, що під час допиту підозрюваний ОСОБА_2 показав, що з метою погашення завданої шкоди він перерахував до державного бюджету грошові кошти в сумі 264 000 грн. У матеріалах кримінального провадження містяться квитанції щодо внесення ОСОБА_2 коштів на рахунок Державної казначейської служби України з призначенням платежу "відшкодування збитків у кримінальному провадженні № 0000222".

Прокуратурою повідомлено, що у кримінальному провадженні відсутні матеріали перевірки за фактом внесення підозрюваним ОСОБА_2 коштів під тиском слідчого.

Також, матеріали справи містять копію заяви позивача від 19.06.2013 року адресовану першому заступнику Міністра закордонних справ про бажання здійснити відшкодування збитків до бюджету у кримінальному провадженні № 0000222 у розмірі 264 000,00 грн.

Доказів оскарження позивачем дій слідчого у даному кримінальному провадженні № 0000222 матеріали справи не містять.

Таким чином, суд критично ставиться до посилання позивача, що внесення коштів було зроблено під тиском і загрозою слідчого прокуратури, оскільки вищевказаним підтверджується добровільне відшкодування позивачем під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000222 збитків до Державного бюджету України в розмірі 264 000 грн., що свідчить про особисте підтвердження вчинення позивачем порушень як на візовому, так і на фінансовому напрямках роботи, що виявлені під час проведення позапланової спеціальної інспекційної перевірки Посольства України в Республіці Ірак.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця, оскільки останній вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

З наведеного також вбачається про дотримання відповідачем строків притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Що стосується доводів позивача про недотримання відповідачем встановленого законодавством порядку звільнення дипломатичних працівників, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 6 Закону України "Про дипломатичну службу", Міністерство закордонних справ України здійснює керівництво системою органів дипломатичної служби України.

Дипломатичні представництва та консульські установи України за кордоном є постійно діючими установами України, основним завданням яких є представництво України в державі перебування та підтримання офіційних міждержавних відносин, захист інтересів України, прав та інтересів її громадян і юридичних осіб за кордоном.

Статус, завдання та функції дипломатичного представництва України за кордоном, постійного представництва України при міжнародній організації визначаються цим Законом, Положенням про дипломатичне представництво України в іншій державі та Положенням про постійне представництво України при міжнародній організації, які затверджуються Президентом України.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про дипломатичну службу", призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 4 Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затвердженого " розпорядженням Президента України № 166/92-рп від 22.10.1992, повірений у справах України, а також інші члени дипломатичного персоналу призначаються наказом Міністра закордонних справ України.

Відповідно до п. 12 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України № 381/2011 від 06.04.2011, заступник Міністра - керівник апарату здійснює керівництво діяльністю апарату МЗС України, призначає на посади та звільняє з посад працівників дипломатичної служби (крім тих, які призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України та Міністром).

Відповідно до пункту 8 частини четвертої статті 10 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" заступник міністра - керівник апарату відповідно до покладених на нього завдань призначає на посади та звільняє з посад у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату міністерства (крім тих, яких призначає на посади та звільняє з посад міністр), присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, а тому твердження апелянта, що такий обов'язок покладається на Міністра є безпідставним та суперечить нормам чинного законодавства.

Як зазначалося, наказом Першого заступника Міністра від 13.12.2012 р. № 3180-ос позивача відкликано в Україну 15.12.2012 р. у зв'язку із завершенням довготермінового відрядження. Відтак позивач на час винесення спірного наказу перебував в апараті Міністерства закордонних справ України.

Спеціальним законом не передбачено звільнення працівника закордонної дипломатичної установи України з посади саме Міністром закордонних справ України, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість звільнення такого працівника і заступником Міністра - керівником апарату.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Беручи до уваги вищевикладене, а також зважаючи на відсутність підстав для поновлення позивача на посаді, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, а також стягнення компенсації за невикористані дні щорічної відпустки також не підлягають задоволенню як похідні.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтею 212 КАС України.

Головуючий суддя Є.І. Мєзєнцев

суддя В.В. Файдюк

суддя Є.В.Чаку

Головуючий суддя Мєзєнцев Є.І.

Судді: Чаку Є.В.

Файдюк В.В.