Справа № 815/884/17
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2017-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/884/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Гусев О. Г.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - ОСОБА_1;

представника відповідача - Ніколенка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання рішення протиправним його скасування та про зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 25 листопада 2016 року №582-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позову зазначено, що в Сирії, громадянином країни, якої він є, відбуваються військові дії, які створюють небезпеку та реальну загрозу для життя та здоров'я. Ці обставини свідчать про неможливість повернення до країни своєї громадянської належності, оскільки ризик застосування тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання є реальним.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції, у зв'язку з порушенням норм матеріального права та просить ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга може бути задоволена частково, з наступних підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач є громадянином Сирії, за віросповіданням - мусульманин-суніт, проживав в м. Алеппо.

Зі слів позивача, він з 1995 року проживав на території Лівану та працював бухгалтером у будівельній компанії «Аль Харірі». За словами позивача, всі співробітники компанії повинні були втупити до партії «Аль-Мустакбаль», лідером, якої був прем'єр міністр Лівану.

Після вбивства прем'єр міністра, позивача в 2006 році захопили представники Сирійської влади, у зв'язку з його причетністю до політичної партії «Аль-Мустакбаль» та відправили до в'язниці де він перебував за ґратами більше трьох років. Після визволення, 14 січня 2010 року, шукач захисту вирішив, що йому потрібно залишити Батьківщину, через постійний натиск представників сирійської влади, які примушували його кожного дня відвідувати поліцейське відділення.

Країну постійного проживання позивач покинув 28 січня 2010 року нелегально, без документів, пересувався машинами до Туреччини, далі до Грузії та до Росії, а потім поїздом з Москви до міста Одеси. Кордон України перетнув 27 березня 2010 року.

23 квітня 2010 року позивач звернувся до Управління міграційної служби в Одеській області з заявою № 70 про надання статусу біженця.

За результатами проведеного інтерв'ю та вивчення матеріалів справи, 05 жовтня 2010 року Управлінням міграційної служби в Одеській області було зроблено висновок щодо відмови в наданні статусу біженця громадянину Сирії ОСОБА_3.

01 грудня 2010 року Державним комітетом України у справах національностей та релігій було прийнято рішення № 589-10 про відмову позивачу у наданні статусу біженця.

Не погодившись з таким рішенням позивач звернувся до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2012 року (справа № 2а/1570/4722/2011), яка набрала законної сили, позивачу було відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

22 вересня 2014 року ОСОБА_3 повторно звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області із заявою № 914 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування свого звернення позивач зазначив про ускладнення соціально-політичної ситуації в Сирії, про те, що військові дії є загрозою для його життя, а також наголосив на тому, що у нього є обґрунтовані побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії чи озброєних угрупувань.

До того ж, позивач стверджував, що його переслідують представники діючої влади Сирії, у зв'язку з трудовою діяльністю в будівельній компанії «Аль Харірі».

04 листопада 2016 року за результатами розгляду особової справи, на підставі абз. 5 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» Управлінням міграційної служби в Одеській області складено висновок щодо відмови громадянину Сирії ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.31-42).

Відмова мотивована тим, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадського походження, не можуть бути визнані як підстави для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таких висновків суб'єкт владних повноважень, дійшов аналізуючи наступне.

Так, на його думку, шукач захисту має можливість повернутися до країни громадського походження та скористатися альтернативою внутрішнього переміщення, оскільки деякі території Сирії контролюються урядом Сирії.

Також зазначено, що заявник залишив Батьківщину з метою потрапляння до країн ЄС та мотивами звернення за захистом є бажання легалізації на території України.

Крім того, на думку ГУДМС в Одеській області, заявник мав усі можливості звернутись за захистом перебуваючи у третій безпечній країні, однак за таким захистом не звертався.

25 листопада 2016 року рішенням ДМС України №582-16 позивачу було відмовлено визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (а.с.56).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з декілька підстав.

Перша - громадянська війна в країні походження позивача не розглядається як причина його виїзду в Україну, оскільки загострення ситуації почалося в 2011 році, а в цей час позивач вже перебував на території України. Суд вважав, що позивач використовує на власну користь ситуацію в країні громадянського походження з метою щоб легалізуватися на території нашої Держави.

Друга - до потрапляння на Україну позивач перебував на території Туреччини, Грузії та Російської Федерації, проте за міжнародним захистом не звертався.

Також суд погодився з твердженнями відповідача, що немає підстав вважати, що позивач має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за расовою належністю, віросповіданням, національністю, громадянством та підданством, відношенням до певної соціальної групи.

Колегія суддів не може погодитися з такими аргументами суду першої інстанції, оскільки вони не засновані на принципі верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави. Крім того, суд повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, що в даному випадку було проігноровано судом.

Так, статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Тобто, Законом передбачені дві ситуації:

- коли особа внаслідок загрози змушена була прибути в Україну;

- під час перебування особи в Україні в її країні походження виникла загроза для її життя чи безпеки й особа змушена залишитися в Україні внаслідок такої загрози.

Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року №1 (далі - Постанова Пленуму) надає тлумачення терміну «побоювання».

Так, «побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування отримуються як від особи, яка потребує додаткового захисту, так незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

Як вбачається з рішення суду першої інстанції, суд не аналізував ситуацію по країні походження позивача.

Судом першої інстанції було зазначено, що загальновідома ситуація в Сирії не може бути розглянута як причина для набуття міжнародного захисту в нашій країні.

На думку суду, загострення ситуації в Сирії не розглядається в якості причини звернення особи за міжнародним захистом.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки позивач 22 вересня 2014 року звернувся до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області з відповідною заявою саме як особа, що потребує додаткового захисту.

Так, під час звернення ОСОБА_3 зазначав про ускладнення соціально-політичної ситуації в Сирії та те, що він не може повернутися на свою Батьківщину через нестабільність та військові дії, що є загрозою для його життя.

Суд апеляційної інстанції виходячи з терміну «особа, яка потребує додаткового захисту», вважає, що аналіз по країні громадянського походження позивача є вирішальним для правильного вирішення даної справи.

Так, колегія суддів зазначає, що станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, офіційною позицією УВКБ ООН державам-членам ООН рекомендовано у зв'язку з проведенням постійних бойових дій у Сирії з березня 2011 року, які продовжуються і дотепер, ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до Сирії до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення (http://unhcr.org.ua/).

Враховуючи ситуацію в Сирії та рішучість влади утримувати контроль над усією країною, Департамент імміграційних питань Великобританії зазначив, що альтернатива внутрішнього переміщення в основному не вважається реальним способом уникнути переслідувань, які підтримуються владою чи які дозволяються владою. Переміщення також не буде раціональною опцією в тих регіонах, де вираження народного незадоволення вирішується із застосуванням сили із смертельним результатом. Також все частіше з'являються дані про порушення прав людини з боку озброєних опозиційних груп, включаючи тортури та страти, в Алеппо, Ідлібі та інших містах.

Також є повідомлення про використання опозиційними групами смертоносної сили, в тому числі й в житлових районах (Методичні рекомендації з розгляду справ шукачів притулку із Сирії. Січень 2013 року. United Kingdom: Home Office, Operational Guidance Note: Syria, 15 January 2013, Syria OGN v 8, доступно за адресою: http://www.refworld.org/docid/50f55c8d2.html [accessed 21 May 2013]).

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що покинули Сирійську Арабську Республіку (редакція ІV від 15 листопада 2015 року) зазначено, що численні антиурядові озброєні групи з різними ідеологічними та політичними поглядами і що примикають до постійно мінливих альянсів - діють переважно в південних провінціях, зокрема в Алеппо.

Конфлікт в Сирії триває вже п'ятий рік і гуманітарна ситуація, як і раніше швидко погіршується. Загальна кількість осіб, які потребують гуманітарної допомоги в Сирії досягло 13,5 млн. осіб (тоді як в лютому їх було 12,2 млн.). Хоча конфліктом порушена вся територія Сирії, більшість осіб, які потребують допомоги, зосереджено в провінціях Алеппо, Риф Дамаск і Ідліб.

За оцінками, на кінець 2014 року понад чотири з кожних п'яти сирійців жили в бідності, при цьому майже 65 відсотків - в крайній бідності, маючи можливість забезпечити себе лише самими основними продовольчими і непродовольчими товарами, необхідними для виживання їх сімей. 30 відсотків населення, як встановлено, живе в крайній убогості: сім'ї не можуть навіть забезпечити нагальні потреби в їжі, а ті, що живуть в районах конфлікту, стикаються з проблемами голоду, недоїдання і виснаження.

12 березня 2015 року у Женеві Верховний комісар ООН у справах біженців ще раз наголосив, що необхідно зробити набагато більше для того аби звільнити сирійців від їхніх жахливих страждань: «Після років, прожитих у вигнанні, сирійські біженці давно витратили свої заощадження і все більша кількість вдається до жебракування, проституції чи дитячої праці, аби вижити. Родини, що належали до середнього класу зараз ледве виживають на вулицях: батько однієї з сімей порівняв життя біженця із потраплянням у сипучий пісок - кожен рух змушує застрягати все сильніше,» сказав він.

16 березня 2016 року Верховний комісар ООН у справах біженців сказав: «У Сирії має місце найбільша гуманітарна криза та криза біженців нашого часу, яка спричинила страждання мільйонів людей і для вирішення якої необхідно об'єднати зусилля у всьому світі».

Отже, аналіз ситуації, яка склалася в Сирії в результаті озброєного конфлікту, свідчить про те, що вона реально загрожує життю та свободі позивача, у разі повернення його до цієї країни.

Суб'єкт владних повноважень, відмовляючи позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вказував на те, що він не зміг надати обґрунтованих пояснень щодо можливості внутрішнього переміщення до безпечних регіонів Сирії. З цього приводу суд апеляційної інстанції бажає зазначити наступне.

За інформацією Департаменту імміграційних питань Великобританії (Методичні рекомендації з розгляду справ шукачів притулку із Сирії. Січень 2013 року. United Kingdom: Home Office, Operational Guidance Note: Syria, 15 January 2013, Syria OGN v 8, доступно за адресою: http://www.refworld.org/docid/50f55c8d2.html [accessed 21 May 2013]), враховуючи ситуацію в Сирії та рішучість влади утримувати контроль над усією країною, альтернатива внутрішнього переміщення в основному не вважається реальним способом уникнути переслідувань, які підтримуються владою чи які дозволяються владою. Переміщення також не буде раціональною опцією в тих регіонах, де вираження народного незадоволення вирішується із застосуванням сили із смертельним результатом. Також все частіше з'являються дані про порушення прав людини з боку озброєних опозиційних груп, включаючи тортури та страти, в Алеппо, Ідлібі та інших містах. Також є повідомлення про використання опозиційними групами смертоносної сили, в тому числі й в житлових районах.

Починаючи з травня 2012 року ситуація в Сирії продовжувала погіршуватись, а рівень насильства різко зріс, поширюючись на більшість великих міст, включаючи Дамаск, Алеппо, Хомс, Дера'а, Хаму, Ідліб і Сувайду. Більшість військових дій сконцентрована в основних містах, розташованих на заході країни, але сільська місцевість також втягується у конфлікт. У брифінгу Міжнародної Амністії йдеться про те, що сирійська армія веде не вибіркове повітряне бомбардування та артилерійські атаки в районі Джабал Аль-Завія, інших частинах Ідлібу та північних регіонах Хами. Представники Міжнародної Амністії стали свідками щоденних не вибіркових авіа ударів та бомбардувань, націлених на міста та села по всьому регіону впродовж свого візиту (у період з 31 серпня по 11 вересня 2012 року).

Таким чином, у провінції Алеппо, в якій проживав позивач, існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення, а можливість внутрішнього переміщення по країні не вважається реальним способом уникнути переслідувань.

Суд першої інстанції зазначав, що ситуація у країні походження позивача не відноситься до конвенційних ознак, тобто не є такою, що надає безумовних підстав для визнання особи біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідним звернутися до рекомендацій УВКБ ООН, в яких зазначено, що в тих випадках, коли особи не відповідають конвенційним критеріями, належить застосовувати критерії для надавання додаткових форм захисту, у т.ч. тих, що розроблені в обов'язкових або факультативних регіональних принципах або режимах надання захисту, а також ситуаційно обумовлені критерії надання статусу біженця.

Відповідно до п.171 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН у справах біженців встановлено, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінено як переслідування.

Отже, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до Сирії, ситуація в якій докорінно змінилась під час його перебування в Україні.

Тлумачення поняття «загрози тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання» дає у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини, практику якого згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ як джерело права.

Так, у справі Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства (8319/07 та 11449/07, рішення від 28 червня 2011 року) суд дійшов висновку, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241), а також зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є:

- чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення;

- чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту;

- чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим;

- кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Отже, ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну, оскільки сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання суду першої інстанції на те, що заявник прибув в Україну ще в 2010 році, тобто до початку озброєного конфлікту у Сирії не свідчить про можливість відмови у наданні особі статусу, що потребує додаткового захисту, оскільки ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним, й таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в особи на момент її звернення за захистом.

Разом з тим, звертаючись в Україні за захистом, позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні, які, в свою чергу, відповідач не визнав неправдоподібними або такими, що суперечать конкретній та загальній інформації за справою позивача; до того ж, позивач заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації.

Проте, приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст.3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Крім того, суб'єкт владних повноважень відмовляючи позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивував її також тим, що позивач перебував на території Туреччини, Грузії, Російської Федерації та не мав наміру шукати захист у цих країнах, їхав цілеспрямовано до Німеччини у пошуках кращого життя.

Колегія суддів вважає, що даний довід не може бути підставою для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на наступне.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» містить визначення, що таке третя безпечна країна та зазначає, що це країна в якій особа перебувала до прибуття в Україну, крім випадків транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.

Матеріали справи не підтверджують позицію суб'єкта владних повноважень про перебування позивача у третій безпечній країні, оскільки у цих країнах він перебував в результаті транзитного проїзду через їх територію.

Також, ДМС України вказує на те, що позивач під час проведення співбесіди плутався у своїх твердженнях та належним чином не обґрунтував свою заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до абз.6 п.20 Постанови Пленуму слід мати на увазі, що законодавство не вимагає від заявника обґрунтованості його заяви, тому під час вирішення таких справ рішення щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з підстав необґрунтованості заяви не допускається.

Також, у цілому «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Згідно з п. 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Однак, зазначені положення зовсім не означають, що обов'язок доказування повністю покладається на заявника. «Обов'язок подачі фактів» (чи «обов'язок подання доказів») і «обов'язок доказування» - це зовсім різні поняття, адже у першому випадку заявник має подавати факти і їх підтвердження, а вже питання їх доказування вирішується також і ДМС України, в тому числі, шляхом їх перевірки.

У п. 196 Керівництва УВКБ ООН вказано, що хоча загальний принцип права полягає в тому, що обов'язок надавати докази лежить на особі, що подає клопотання, випадки, коли особам що подала клопотання, може подати докази на підтвердження своєї заяви, і швидше є винятком, ніж правилом. У більшості випадків особа, втікає від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов'язок подавати докази лежить на заявнику, завдання встановлення і опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з повноважною особою. В деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які він має в своєму розпорядженні, щоб зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання.

Крім того, у п. п. 10, 11 Роз'яснення щодо тягаря та стандарту доведення при розгляді заяв про надання статусу біженця УВКБ ООН від 16 грудня 1998 року зазначено, що правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити.

Суд апеляційної інстанції вирішуючи дану справу по суті, вважає за необхідним звернутися також до практики Європейського суд з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у справі Л.М. та інші проти Росії від 15 жовтня 2015 року, визнано протиправним примусове видворення мігрантів із Росії.

Відповідно до обставин справи, заявниками у справі виступили палестинець без громадянства із Сирії та двоє сирійських громадян. Вони потрапили до Росії два роки тому. Статус біженців їм надати відмовилися, натомість - заарештували за роботу без посвідки на проживання.

Суддя розпорядився вислати їх назад до Сирії, а до того часу утримувати під вартою. Європейський суд з прав людини назвав дії російської Феміди такими, що порушують право на життя та принижують людську гідність.

Згідно з параграфом 123 зазначеного рішення, більшість Європейських держав у теперішній час не приймає рішень щодо примусового повернення осіб до Сирії. У своїй оцінці Суд посилається на доклади ООН та висновки УВКБ ООН жовтня 2014 року, серед іншого, щодо de facto мораторію на повернення до Сирії.

Суд також керувався позицією міжнародної неурядової організації Human Rights Watch про те, що молоді чоловіки піддаються особливому ризику ув'язнення або нелюдського поводження в Сирії (параграф 124 зазначеного рішення) і ці наведені елементи є достатніми для встановлення обґрунтованості припущень, що повернення заявників до Сирії порушуватиме Статті 2 та 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграф 125 зазначеного рішення).

У іншому рішенні (справа Халіков проти Росії, № 66373/13, від 26 лютого 2015 року) Європейський суд з прав людини розглянувши заяву Халікова дійшов висновку, що в тому разі, якщо дії органів влади РФ призведуть до повернення заявника до Узбекистану у будь-якій формі, ними буде порушено вимоги ст.3 ЄКПЛ («заборона жорстокого поводження»).

В обґрунтування цього висновку суд зазначив, що з огляду на інформацію про ситуацію в Узбекистані, яка міститься у звітах авторитетних міжнародних правозахисних організацій та інституцій ООН, усі особи, які обвинувачуються владою Узбекистану у злочинах політичного або релігійного характеру стикаються із серйозним ризиком зазнати тортур або інших форм жорстокого поводження в цій країні.

ЄСПЛ відмітив, що органи влади РФ не виконали свого обов'язку ретельно дослідити ризики, з якими заявник стикнеться в Узбекистані, в жодній з процедур, в рамках яких їм належало це зробити. Суд відмітив, що замість дослідження таких ризиків в процесі розгляду заяви пана Халікова про надання йому статусу біженця, органи влади РФ приділили найбільшу увагу тому факту, що він прожив на території РФ тривалий час не звертаючись із відповідною заявою, а зробив це лише після того як його було затримано з метою екстрадиції.

Суд відмітив, що затримка особи із зверненням з клопотанням про надання статусу біженця в країні-учасниці Конвенції, хоч яка довга, не звільняє таку країну від обов'язку ретельно дослідити ризики для особи стикнутися із нелюдським та таким, що принижує гідність поводження у країні її походження/призначення. Суд також зауважив, що заявник надав органам влади РФ ретельне обґрунтування своїх побоювань зазнати жорстокого поводження в разі повернення до Узбекистану, що підкріплювалося належними доказами у формі звітів міжнародних організацій, втім міграційні органи і суди лише зауважили їх наявність і не піддавали ретельному аналізу. Такий підхід також свідчив про невиконання органами влади РФ свого обов'язку ретельно проаналізувати ризик жорстокого поводження в країні, до якої висилався заявник.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прийняте ДМС України рішення від 25 листопада 2016 року №582-16 не відповідає міжнародним принципам та підлягає скасуванню.

Проте, колегія суддів вважає, що вимога позивача про зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не може бути задоволена, у зв'язку з наступним.

Діючим законодавством України передбачена компетенція саме відповідача приймати рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, згідно п. 25 постанови Пленуму, суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За таких обставин, суд вважає за необхідне зобов'язати ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 щодо визнання особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин встановлених даним судовим рішенням.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року - скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання рішення протиправним його скасування та про зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 25 листопада 2016 року №582-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути питання щодо надання ОСОБА_3 статусу особи, що потребує додаткового захисту.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський