Справа № 822/1309/17
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2017-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1309/17

18 липня 2017 р.м. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у порядку письмового провадження в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Ради адвокатів Хмельницької області (далі - відповідач) про скасування рішення в частині та зобов'язання вчинити певні дії.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2017 року в порядку статті 22 КАС України вказану справу передано на розгляд Тернопільського окружного адміністративного суду.

ОСОБА_1 у вищевказаній позовній заяві, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просить суд:

- визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10.05.2017 року № 7-2.1/17;

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 8-2/17 від 12.06.2017 року;

- зобов'язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

- стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн. та судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами.

ОСОБА_1, з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, 09.09.2016 року склала кваліфікаційний іспит та в період з 11.11.2016 року по 10.05.2017 року проходила стажування, як це передбачає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Проте рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 (далі - Рішення № 7-2.1/17), а саме пунктом другим спірного рішення встановлено, що ОСОБА_1 може бути приведена до присяги адвоката за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складання присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". У випадку не усунення обставин несумісності рішення підлягає скасуванню (пункт третій Рішення № 7-2.1/17).

В подальшому рішенням № 8-2/17 від 12.06.2017 року скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позивач вважає такі рішення суб'єкта владних повноважень протиправними, відтак звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Позивач в судове засідання не прибула, проте направила на адресу суду клопотання про розгляд справи без її участі. Позовні вимоги підтримує, просить задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, направив на адресу суду клопотання про розгляд справи без його участі. Також направив на адресу суду заперечення проти адміністративного позову, в яких зазначено, що відповідач при прийнятті оспорюваних рішень діяв у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. Просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частини шостої статті 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Як передбачено частиною першою статті 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Таким чином, з огляду на вжиття судом всіх залежних від нього заходів щодо повідомлення належним чином сторін про наявність судової справи за їх участю та можливість реалізації ними права захисту у судовому порядку їх прав та інтересів, зважаючи на відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, а також враховуючи відповідні клопотання сторін про розгляд справи без їх участі, - суд, у відповідності до положень частини шостої статті 128 КАС України, визнав за доцільне проводити розгляд справи у порядку письмового провадження без фіксування адміністративного процесу технічними засобами.

Суд, дослідивши матеріали справи, повно та всебічно оцінивши подані суду письмові докази, встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 з 14.02.2012 року працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду.

У липні 2016 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачем були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

09 вересня 2016 року складений кваліфікаційний іспит та 19 вересня 2016 року отримано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії НОМЕР_1.

Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходило в період з 11 листопада 2016 року по 10 травня 2017 року.

Рада адвокатів Хмельницької області у рішенні від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 вирішила: за результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України; складання ОСОБА_1 Присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год. 00 хв. та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку не усунення ОСОБА_1 обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України.

В подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницької області № 8-2/17 від 12 червня 2017 року скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 7-2.1/17 від 10 травня 2017 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд виходив з наступних підстав та мотивів.

Щодо невідповідності спірного рішення нормам Конституції України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність":

Відповідно до частин першої та третьої статті131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон) адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно пункту З частини першої статті 1 Закону адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом;.

Частина перша статті 43 Закону визначає, що адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов'язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Відповідно до частини першої статті 46 Закону організаційними формами адвокатського самоврядування є конференція адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), рада адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), Рада адвокатів України, з'їзд адвокатів України.

Згідно частини четвертої статті 48 Закону рада адвокатів регіону: представляє адвокатів регіону; складає порядок денний, скликає та забезпечує проведення конференції адвокатів регіону; забезпечує виконання рішень конференції адвокатів регіону, здійснює контроль за їх виконанням; здійснює інформаційно-методичне забезпечення адвокатів регіону, сприяє підвищенню їх кваліфікації; приймає присягу адвоката України; визначає представників адвокатури до складу конкурсної комісії з відбору адвокатів для надання безоплатної вторинної правове; допомоги; сприяє забезпеченню гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів; розпоряджається коштами та майном відповідно до затвердженого кошторису; забезпечує в установленому порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України; утворює комісію з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги; виконує інші функції відповідно до цього Закону, рішень конференції адвокатів регіону, Ради адвокатів України, з'їзду адвокатів України.

За нормами статті З Положення про Раду адвокатів Хмельницької області, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 87 від 08.04.2017 року (далі - Положення), рада адвокатів регіону: представляє адвокатів регіону; складає порядок денний, скликає та забезпечує проведення конференції адвокатів регіону; забезпечує виконання рішень конференції адвокатів регіону, здійснює контроль за їх виконанням; здійснює інформаційно-методичне забезпечення адвокатів регіону, сприяє підвищенню їх кваліфікації; несе витрати, пов'язанні зі здійсненням покладених законом та актами НААУ повноважень члена Ради адвокатів України від свого регіону; організовує стажування осіб, які отримали свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, та приймає рішення за результатами його оцінювання, в порядку встановленому Радою адвокатів України та у відповідності до вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"; приймає присягу адвоката України і видає свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України; ініціює питання перед кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури регіону щодо рішення про припинення, зупинення права на здійснення адвокатської діяльності адвокатів регіону, з підстав, встановлених Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"; визначає представників адвокатури до складу конкурсної комісії з відбору адвокатів для надання безоплатної вторинної правової допомоги; сприяє забезпеченню гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів; вживає відповідно до законодавства заходів щодо усунення державними органами та органами місцевого самоврядування порушень професійних прав та гарантій адвокатської діяльності; вносить пропозиції про усунення виявлених порушень і недоліків та притягнення до відповідальності посадових осіб, винних у допущених порушеннях; забезпечує представництво та захист адвокатів регіону при проведенні оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, судових процедур у кримінальному провадженні відносно них; складає протоколи про адміністративні правопорушення, з підстав та в порядку, визначеному Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Кодексу України про адміністративні правопорушення, актами НААУ та приймає участь у адміністративному провадженні; витребовує інформацію від кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури свого регіону; забезпечує в установленому законом та актами НААУ порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України та надає витяги з нього; утворює комісію з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги, координує та контролює її роботу; визначає напрямки використання коштів та майна відповідно до затвердженого конференцією адвокатів регіону кошторису; виконує інші функції відповідно Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", рішень конференції адвокатів регіону, Ради адвокатів України, З'їзду адвокатів України, актів НААУ, цього Положення.

Відповідно до частини першої статті 55 Закону у період між з'їздами адвокатів України функції адвокатського самоврядування виконує Рада адвокатів України. Повноваження і порядок роботи Ради адвокатів України визначаються цим Законом та положенням про Раду адвокатів України, що затверджується з'їздом адвокатів України.

Згідно пунктів 1.10, 1.20, 1.36-1.38 розділу II Положення про Раду адвокатів України Рада адвокатів України відповідно до покладених на неї завдань: координує та контролює діяльність рад адвокатів регіонів, сприяє їх діяльності та надає їм необхідну методичну допомогу; надає роз'яснення з питань, пов'язаних із адвокатською діяльністю; затверджує порядок проходження стажування, програму та методику оцінювання стажування; здійснює інші повноваження на основі та на виконання Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України; виконує інші функції відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та рішень з'їзду адвокатів України, цього Положення.

Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджуються Радою адвокатів України.

Згідно частини статті 57 Закону рішення з'їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов'язковими до виконання всіма адвокатами.

Пункт 5 частини першої статті 21 Закону до професійних обов'язків будь-якого адвоката, в тому числі й члена органа адвокатського самоврядування, відносять обов'язок виконувати рішення органів адвокатського самоврядування.

Рада адвокатів України в межах своїх повноважень 13.06.2016 року рішенням № 166 затвердила роз'яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності.

16.02.2017 року, керуючись статтями 7, 10, 11, 12, 55 Закону та Положенням про Раду адвокатів України, Рада адвокатів України ухвалила рішення № 39 "Про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують обставини несумісності". Вказаним рішенням було роз'яснено зміст та обсяг повноважень ради адвокатів регіону у випадку ухвалення рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону обставини несумісності, внесено зміни до Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

На виконання вищевказаних рішень Ради адвокатів України, Радою адвокатів Хмельницької області в межах компетенції прийнято спірне рішення № 7-2.1/17 від 10 травня 2017 року.

Щодо перешкоджання доступу до професії адвоката:

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Тобто, Закон визначає, що адвокатом є не особа, яка має право здійснювати адвокатську діяльність (як це стверджує Позивач), а особа, яка здійснює таку діяльність.

У даному випадку законодавчо ототожнено наявність статусу адвоката із здійсненням професійної діяльності, яку такий статус породжує.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складання особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно частини першої статті 11 Закону особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Набуття статусу адвоката здійснюється одразу після складання присяги адвоката України та одночасно із отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Оскільки відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність, то момент набуття статусу адвоката є і моментом початку здійснення адвокатської діяльності.

Згідно частини другої статті 54 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Крім того, спірним рішенням відповідача ОСОБА_1 було надано вибір між двома статусами: статусом судді та статусом адвоката, одночасне існування яких прямо заборонено як законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, так і законодавством про судоустрій і статус суддів.

Таким чином, перебування особи на посаді судді є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому і унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов'язаний із такою діяльністю.

Щодо проведення 12.06.2017 року засідання Ради адвокатів Хмельницької області без необхідного кворуму та без повідомлення позивача:

Як слідує із наявного в матеріалах справи скріншоту сайту відповідача формою роботи ради адвокатів регіону є засідання. Засідання Ради адвокатів Хмельницької області є гласними та відкритими. У 2017 році було заплановано проведення засідань 11 січня, 08 лютого, 15 березня, 12 квітня, 10 травня, 14 червня, 12 липня, 09 серпня, 13 вересня, 11 жовтня, 08 листопада, 13 грудня. Крім того зазначено, що у разі необхідності, можуть бути змінені дата, час та місце проведення запланованих засідань, можуть бути проведені додаткові засідання.

На цьому ж офіційному сайті відповідача за адресою http://kmrada-unba.org розміщені протоколи усіх проведених засідань Ради адвокатів Хмельницької області, в тому числі протокол засідання від 12.06.2017 року. Крім того, вказаний протокол наявний в матеріалах даної адміністративної справи, з якого слідує, що засідання було проведено з необхідним для цього кворумом.

Необхідність проведення засідання від 12.06.2017 року зумовлена вимогою частини першої статті 11 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", згідно з приписами якої, - особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

З метою дотримання вимог Закону щодо 30 денного терміну приведення до Присяги адвоката України осіб, які успішно пройшли стажування і, стосовно яких, 10 травня 2017 року відповідачем були прийняті рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Рада адвокатів Хмельницької області визначила дату складання присяги - 12 червня 2017 року, про що було зазначено безпосередньо у рішенні прийнятому 10 травня 2017 №7-2.1/17 та отриманому ОСОБА_1

Таким чином, позивач була повідомлена про дату та час складання присяги адвоката, та про скасування рішення про видачу ОСОБА_1 адвокатського свідоцтва у разі не усунення обставин несумісності.

Щодо відшкодування моральної шкоди:

Згідно з статтею 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Оскільки в діях відповідача не вбачається порушення закону при винесенні спірних рішень, то суд дійшов висновку, що позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди до задоволення не підлягають.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Частиною першою статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 71 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 КАС України.

Згідно положень статті 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За таких встановлених обставин суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст.ст.2, 6, 11, 86, 122, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя Мартиць О.І.

копія вірна:

Суддя Мартиць О.І.