Справа № 815/7514/16
Суддя: Єфіменко К. С.
Дата ухвалення: 2017-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/7514/16
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: Головуючого - судді Єфіменка К.С., розглянувши у приміщенні суду в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до В.о. командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за участю третьої особи на стороні відповідача командира Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування частково наказу №236 від 27.09.2016 року командира в/ч НОМЕР_1 , виключивши старшого солдата ОСОБА_1 з наказу №236 від 27.09.2016 року зі списку військовослужбовців, направлених у відрядження в розпорядження командира в/ч НОМЕР_3 м.Житомир (з метою виконання службових (бойових) задач в районах проведення АТО), визнати протиправним та скасувати наказ №240 від 28.09.2016 року Про висновок службового розслідування по відношенню виконання наказу водієм-електриком апаратного пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до В.о. командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за участю третьої особи на стороні відповідача командира Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування частково наказу №236 від 27.09.2016 року командира в/ч НОМЕР_1 , виключивши старшого солдата ОСОБА_1 з наказу №236 від 27.09.2016 року зі списку військовослужбовців, направлених у відрядження в розпорядження командира в/ч НОМЕР_3 м.Житомир (з метою виконання службових (бойових) задач в районах проведення АТО), визнати протиправним та скасувати наказ №240 від 28.09.2016 року Про висновок службового розслідування по відношенню виконання наказу водієм-електриком апаратного пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1 .

В судовому засіданні 14.07.2017 року позивача та представник позивача в судове засідання не прибули подали клопотання (а.с.115), в якому підтримали позовні вимоги в повному обсязі, обґрунтувавши їх тим, що позивач є військовослужбовцем за контрактом, строк дії якого сплинув, в зв`язку із чим, ним був поданий рапорт про звільнення його зі ЗСУ за п.«а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому його не мали права направляти для проходження служби до іншої військової частини і повинні були звільнити, в зв`язку із чим, оскаржені накази є протиправними. Представники відповідача та третьої особи на його боці, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору були сповіщені належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.134,135), але в судове засідання не прибули без поважних причин, а тому суд, на підставі положень ч.4 ст.122, ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження 24.07.2017 року за наявними в справі письмовими доказами та запереченнями.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, суд встановлює наступні факти та обставини:

Позивач проходив службу в Збройних Силах України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори щодо проходження якої, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Позивач водій-електрик апаратної пункту зв`язку старший солдат ОСОБА_1 за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеним 04.02.2013 року між ним та Міністерством оборони України, в особі командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 , строком на 3 (а.с.62-63). Відповідно до умов контракту строк його дії завершився 04.02.2016 року.

У пункті 3 цього контракту зазначено, що цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 (три) роки, у пункті 4 цього Контракту вказано, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракти чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбаченими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту «б» частини 2 та пункту «а» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232- XII (далі Закон № 2232-ХІІ) (у редакції, що діяла на час укладення контракту), звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зі служби проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті (контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту).

04.12.2015 року позивачем на адресу військової частини була направлена відповідна заява про небажання укладати новий контракт (а.с.128), на яку ним отримана відповідь від 16.12.2015 року про те, що у зв`язку із тим, що на той час в Україні діяв особливий період, тому дія контрактів (крім таких, що укладені на строк, передбачений абзацом 2 частини 3 статті 23 Закону № 2232-ХІІ) про проходження військової служби у Збройних Силах України закінчується з того моменту, яка подія настане пізніше: сплив строку указаного контракту чи закінчення особливого періоду.

Після цього позивач продовжив проходження військової служби за контрактом у цій військовій частині та у контракті з`явився надпис командира Військової частини НОМЕР_2 «Відповідно до п.2 ст.252 Розділу XIV Положення, яким регламентується порядок звільнення з військової служби у разі оголошення мобілізації, встановлено, що усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, крім випадків, визначених ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до вимог директиви Генерального штабу Збройних Сил України №Д-02 від 05.09.2016, розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу ЗС України №321/6917 від 10.09.2016 року, розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу ЗС України №321/7670 від24.09.2016, особовий склад військової частини НОМЕР_2 та підпорядкованих їй частин, зокрема НОМЕР_1 повинен відрядити військовослужбовців для підготовки до виконання службових завдань у районах проведення антитерористичної операції. За наслідком розгляду даного розпорядження військовою частиною НОМЕР_4 та підпорядкованими їй частинами, до яких входить й військова частина НОМЕР_1 були відібрані військовослужбовці для відрядження в розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 .

Зокрема, командиром Військової частини НОМЕР_1 були відібрані військовослужбовці частини до яких увійшов водій водій-електрик апаратної пункту зв`язку старший солдат ОСОБА_1 . Після складання списків відповідних військовослужбовців командиром Військової частини НОМЕР_1 був виданий наказ №236 від 27.09.2016 року «Про вибуття особового складу військової частини НОМЕР_1 для підготовки до виконання службових завдань у районах проведення антитерористичної операції».

Під час доведення вказаного наказу до військовослужбовців, які відряджаються до військової частини НОМЕР_3 , старший солдат ОСОБА_1 відкрито, перед строєм військової частини відмовився виконувати даний наказ, мотивуючи це тим, що в нього закінчився строк дії контракту.

Після цього старшому солдату ОСОБА_4 командиром частини було доведено під підпис відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, що ОСОБА_1 підтвердив своїм підписом.

За фактом відмови від виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 №236 від 27.09.2016 року, командиром частини було призначено відповідне службове розслідування, за результатами якого була підтверджена фактична відкрита відмова старшого солдата ОСОБА_1 від виконання наказу командира частини.

За результатами службового розслідування (акт службового розслідування від 28.09.2016 року з додатками) відповідним наказом командира військової частини НОМЕР_1 №240 від 28.09.2016 року «Про підсумки службового розслідування стосовно відмови від виконання наказу водієм-електриком апаратної пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1 ».

Позивач вважає, що строк дії його контракту сплинув, а тому відповідач повинен був видати наказ про його звільнення зі ЗСУ, а не направляти його для проходження служби у іншу військову частину, до того ж відповідачем був порушений порядок призначення та проведення службового розслідування відносно позивача, в зв`язку із чим, наказ про його притягнення до відповідальності є не законним. Представник відповідача подав заперечення проти позову, в яких зазначив, що підстав для розірвання дії контракту з позивачем відсутні в силу закону, оскільки триває особливий період, а службове розслідування стосовно нього було призначено та проведено згідно встановленого законом порядку.

Розглянувши заявлені позовні вимоги після дослідження письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1,2 ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Строки військової служби визначаються у статті 23 цього ж Закону, відповідно до частини 2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Згідно частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту (пункт а).

Водночас, відповідно до частини 9 статті 23 вказаного Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Стаття 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

17.03.2014 року Президентом України прийнято Указ Про часткову мобілізацію, який затверджено Законом України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17.03.2014 року № 1126-VІІ.

Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Закон України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17.03.2014 року № 1126-VІІ набрав чинності з дня його опублікування 18.03.2014 року.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що особливий період настав з 18.03.2014 року, а тому строк дії контракту про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України закінчився саме під час настання особливого періоду.

За таких обставин, коли особливий період настав з 18.03.2014 року, тобто під час дії контракту позивача, а законодавець пов`язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання, то дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Вищого адміністративного суду України від 28.02.2017 року по справі №810/3554/15 (К/800/3878/16).

Судом приймались усі необхідні дії для встановлення реального волевиявлення позивача щодо бажання продовжувати проходження служби за контрактом після спливу строку його дії.

Так, судом двічі направлялись запити на адресу командування Військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_1 для надання інформації про наявність звернень позивача до командування про своє небажання проходити службу після 04.02.2016 року.

Згідно наданих відповідей, позивач звертався з цього приводу лише раз 04.12.2015 року та після отримання відповіді командира Військової частини НОМЕР_2 від 16.12.2015 року продовжив проходження служби на тих саме умовах, отримував грошове забезпечення та більш жодного разу офіційно не виявляв своє не бажання проходити військову службу за контрактом після 04.02.2016 року.

Таким чином, правова позиція позивача та його представника про наявність підстав для звільнення позивача зі служби у запас Збройних Сил України на підставі п.«а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в зв`язку із закінчення строку дії його контракту від 04.02.2013 року є помилковою та такою, що не відповідає сталої існуючої судової практики з цього питання.

За вказаних обставин, позивач повинен був проходити військову службу у встановленому законом порядку, в тому числі й міг бути направлений для її проходження тимчасово до іншої військової частини, а тому підстав для визнання протиправним та часткового скасування наказу №236 від 27.09.2016 року командира в/ч НОМЕР_1 , виключивши старшого солдата ОСОБА_1 з наказу №236 від 27.09.2016 року зі списку військовослужбовців, направлених у відрядження в розпорядження командира в/ч НОМЕР_3 м.Житомир (з метою виконання службових (бойових) задач в районах проведення АТО) відсутні та в задоволенні цієї позовної вимоги слід відмовити на підставі положень ч.1 ст.162 КАС України.

Позивач також зазначає, що були порушені п.п.1.3, 2.1 Розділу 3, п.4.1, п.4.3 Розділу 4 Інструкції про порядок проведення службового розслідування, затвердженої наказом Міністра оборони від 15.03.2004 року №82, а саме: службове розслідування призначено не повноважною особою, під час його проведення не були встановлені суттєві обставини, в тому числі не встановлена форма провини, мотиви, його відношення до вчиненого, не проведена співбесіда з винною особою командиром частини із складанням відповідного листка співбесіди.

Після вчинення проступку позивачем, на підставі рапорту Начальника пункту зв`язку Військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2016 року (а.с.69), наказом в.о. Командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 27.09.2016 року був виданий наказ про проведення службового розслідування цієї події №237 (а.с.70).

Під час проведення службового розслідування було встановлено, що вказані дії позивач вчинив умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, про що зазначено у акті службового розслідування від 28.09.2016 року (а.с.96-97).

В цьому ж акті зазначено, що позивач відмовився пояснювати письмово свої дії в присутності свідків, що обумовлювало неможливість проведення з ним співбесіди командиром частини перед винесенням наказу №240 від 28.09.2016 року Про висновок службового розслідування по відношенню виконання наказу водієм-електриком апаратного пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1

Окрім того, суд враховує ту обставину, що позивач особисто був ознайомлений з результатами службового розслідування 28.09.2016 року про що мається його особисто написана розписка (а.с.67), в якій він зазначив, що з матеріалами службового розслідування ознайомлений, заперечень не має.

Таким чином, зазначені представником позивача у позовній заяві недоліки службового розслідування спростовуються наведеними матеріалами службового розслідування та позицією самого позивача, в зв`язку із чим, у суду відсутні підстави для визнання такого службового розслідування протиправним та скасування наказу №240 від 28.09.2016 року Про висновок службового розслідування по відношенню виконання наказу водієм-електриком апаратного пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1 , а тому, в задловоленні цієї позовної вимоги слід відмовити на підставі положень ч.1 ст.162 КАС України.

Судові витрати розподілити за правилами ст.94 КАС України.

Керуючись ст.ст.94,158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_5 командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за участю третьої особи на стороні відповідача командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування частково наказу №236 від 27.09.2016 року командира в/ч НОМЕР_1 , виключивши старшого солдата ОСОБА_1 з наказу №236 від 27.09.2016 року зі списку військовослужбовців, направлених у відрядження в розпорядження командира в/ч НОМЕР_3 м.Житомир (з метою виконання службових (бойових) задач в районах проведення АТО), визнати протиправним та скасувати наказ №240 від 28.09.2016 року Про висновок службового розслідування по відношенню виконання наказу водієм-електриком апаратного пункту зв`язку старшим солдатом ОСОБА_1 відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Суддя Єфіменко К.С.