Справа № 826/6952/16
Суддя: Кузьменко В. В.
Дата ухвалення: 2017-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6952/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я. І. Суддя-доповідач: Кузьменко В. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2017 року м. Київ

Колегія Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А. Г.,

за участю секретаря Видмеденко О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, третя особа Депратамент патрульної поліції в особі Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.05.2017, -

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу № 190 о/с від 25.03.2016 в частині причин формулювання звільнення зі служби в поліції на підставі п. 5 (через службову недбалість) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» та зобов'язати відповідача змінити формулювання причин звільнення позивача з посади через службову невідповідність на звільнення за власним бажанням, згідно поданого рапорту від 09.03.2016.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.05.2017 позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням Національна поліція подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права, та прийняти рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В засідання учасники процесу не з'явилися, будучи належним чином повідомленими, що не перешкоджає слуханню спірного питання відповідно до вимог ч. 4 ст. 196 КАС України.

Відповідно до ч. 6 ст. 12, ч. 1 ст. 41КАС України, у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що на підставі наказу МВСУ № 60 о/с від 23.08.1996 р. ОСОБА_2 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України.

06.11.2015 року згідно п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України позивач був звільнений з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) з посади начальника відділу індивідуальної превенції та організації діяльності спеціальних установ для дітей управління молодіжної превенції Департаменту громадської безпеки МВС України, на підставі наказу МВС № 2332 о/с від 06.11.2015 р.

07.11.2015 р. відповідно до наказу Національної поліції України № 82 о/с «По особовому складу» по Департаменту превентивної діяльності, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» було призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2 (М-013120) який мав спеціальне звання підполковника міліції, старшим інспектором з особливих доручень з присвоєнням спеціального звання в порядку пере атестування «полковника поліції».

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення із служби в поліції через службову невідповідність в Національній поліції України було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК).

Крім того, 09.03.2016 позивачем подано рапорт на ім'я голови Національної поліції ОСОБА_3 про звільнення позивача за власним бажанням, у зв'язку з вислугою років.

25.03.2016 наказом Національної поліції України № 190 о/с «По особового складу» відповідно до вимог пункту 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 25.03.2016, з виплатою компенсації за 05 діб щорічної чергової основної оплачуваної відпустки та 02 доби додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році.

Вважаючи вказаний наказ в частині звільнення таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що Національна поліція України діяла у межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючим законодавством, а звільнення позивача відбулося правомірно через його невідповідність займаній посаді, на підставі чого у задоволенні позову слід відмовити.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Наказом від 01.12.2015 р. №7 створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві.

Наказом від 15.12.2015 р. №9 доповнено наказ ГУ НП в м. Києві від 01.12.2015 р. №7 п. 3 такого змісту: «Атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015».

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 р. №11 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено професійний склад цих комісій, проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві призначено в період з 15 по 28.12.2015 р.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18.03.2016 р. №226 атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві продовжити по 31.03.2016 р.

Відповідно до п.п.2 п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п.9 розділу XI Закону №580-VIII, відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, п.9 розділу XI Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліцію відповідно до п.9 розділу XI Закону №580-VIII, не передбачено.

Враховуючи зміст положень Інструкції № 1465, атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно протоколу ОП № 15.00003402.0008119 від 18.02.2016 р. Атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів (декларації про доходи, послужного списку (Форма 1), інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» інформації з відкритих джерел), прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

За результатами атестування ОСОБА_2 складено атестаційний лист від 18.02.2016 в розділі «ІV. Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» зазначено: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до п.5, п.6 розділу VI Інструкції №1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Так, згідно відомості про результати проходження атестаційного тестування Національної поліції України ОСОБА_2 за результатами тестування загальних здібностей та навичок набрав 32 бали, в той же час за результатом тестування на знання законодавчої бази - 36 балів.

Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність дисциплінарних стягнень, заохочень, результатів тестування.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

У матеріалах справи також наявний атестаційний лист щодо позивача, у якому зазначено, що позивач сумлінно ставиться до виконання службових обов'язків із забезпеченням взаємодії із структурними підрозділами центрального управління Національної поліції з організації виконання ухвал слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Зазначено також, що позивач має достатню теоретичну підготовку та практичний досвід роботи. Відзначається високою дисципліною, уболіває за результати своєї праці. Стосунки в колективі будує правильно. У спілкуванні ввічливий, користується повагою та авторитетом у товаришів по роботі. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре. Володіє табельною зброєю та технічними засобами, що знаходяться на озброєнні органів внутрішніх справ, знає підстави та правила їх застосування. На виконання вимог наказів Національної поліції відряджався до Донецької та Луганської областей для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

Судом не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14 прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

На думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Отже, атестаційна комісія при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді не враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і не встановлено жодного критерію відносно позивача як некваліфікованого працівника.

Крім того, 09.03.2016 р. позивачем подано рапорт на ім'я голови Національної поліції ОСОБА_3 про звільнення за власним бажанням, у зв'язку з вислугою років.

Станом на день звільнення: стаж роботи в поліції для виплати надбавки за вислугу років та одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції складає - 22 роки 07 місяців 02 дні; вислуга років на пільгових умовах - 04 роки 00 місяців 25 днів; усього для призначення пенсії - 26 років 07 місяців 27 днів.

В якості підстави вказано рапорт ОСОБА_2 від 09.03.2016 р.

В той час, відповідно до витягу з наказу від 31.03.2016 р. № 206 о/с «По особового складу» до наказу № 190 о/с від 25.03.2016 р. були внесені зміни в частині підстав звільнення позивач зі служби в поліції.

Так, слова «рапорт ОСОБА_2 від 09.03.2016 р.» замінено на слова «Висновок центральної атестаційної комісії від 18.02.2016 р. та висновок центральної апеляційної атестаційної комісії від 10.03.2016 р».

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАС України.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 189, 196, 198, 200, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.05.2017 у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, третя особа Депратамент патрульної поліції в особі Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.05.2017 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

А. Г. Степанюк

Повний текст ухвали виготовлено 18.07.2017.

Головуючий суддя Кузьменко В. В.

Судді: Василенко Я.М.

Степанюк А.Г.