Справа № 826/1665/17
Суддя: Глущенко Я.Б.
Дата ухвалення: 2017-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/1665/17 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б. Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

12 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів Кузьмишиної О.М., Пилипенко О.Є.,

секретаря Андрієнко Н.А.,

за участю:

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Шевчук О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Держгеокадастру у м. Києві про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 травня 2017 року, -

У с т а н о в и в:

ОСОБА_4 звернулася у суд із позовом до Головного управління Держгеокадастру у м. Києві, у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просила: визнати протиправною відмову відповідача у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0693 га їй у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1; зобов'язати відповідача здійснити всі необхідні організаційні заходи стосовно погодження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки їй у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд шляхом надання висновку про його погодження; визнати протиправним та скасувати рішення №РВ-015 від 26.08.2015р. відповідача про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру в тій частині, що документація із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки, повинна мати позитивний висновок державної експертизи землевпорядної документації.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 травня 2017 року позов задоволено частково: визнано протиправною відмову Головного управління Держземагентства у м. Києві у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0693 га у власність позивача для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 у формі Висновку до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за № 19-26-0.3-9134/2-15 від 18.06.2015р.; зобов'язано відповідача здійснити всі необхідні організаційні заходи стосовно погодження проекту землеустрою щодо відведення цієї земельної ділянки у власність ОСОБА_4 шляхом надання висновку про його погодження. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить її скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач замовила проект землеустрою для відведення земельної ділянки як такої, що не являє собою нове землеволодіння, а є частиною земельної ділянки, яка уже перебувала у володінні власників, відтак, покладена в основу позиція відмови у погодженні спірного проекту є безпідставною та не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

З таким висновком суду не можна не погодитися.

Колегією суддів установлено, що ГУ Держземагенством у м. Києві 18.06.2015 р. складено Висновок №19-26-0.3-9134/2-15 (далі - Висновок №19-26-0.3-9134/2-15), в якому зазначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Київ, АДРЕСА_2 у Печерському районі м. Києва, замовником якого є гр. ОСОБА_4, не погоджується.

Як на підставу відмови відповідач послався на те, що земельна ділянка знаходиться в 200 метровій охоронній зоні навколо Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України. У відповідності до Постанови Верховної Ради України «Про невідкладні заходи зі збереження територіальної цілісності Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України» від 13.01.2009 р. № 850- VI внесено мораторій на виділення земельних ділянок на відстані не менше 200 метрів від меж земельної ділянки Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України до моменту встановлення його охоронної зони.

Позивач, уважаючи вказану відмову протиправною, звернувся у суд із даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 116 Земельного кодексу України (в редакції, чинній станом на момент звернення позивача із заявою про передання земельної ділянки у безоплатну приватну власність) (далі - ЗК України) набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі, зокрема, приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян.

Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст. 118 Земельного кодексу.

Так, громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Згідно із ч. 2 ст. 118 ЗК України рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо приватизації земельних ділянок приймається у місячний строк на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

Відповідно до п. 1 ст. 5 Тимчасового порядку передачі (надання) земельних ділянок у користування або у власність із земель комунальної власності в місті Києві, затвердженого рішення Київської міської ради №63/9120 від 28.02.2013 р. (чинний на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Тимчасовий порядок №63/9120), зацікавлена особа, яка має намір одержати земельну ділянку в користування або у власність, звертається до Київської міської ради через приймальню Київради з земельних питань (крім громадян, які подають клопотання про передачу земельної ділянки у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), ведення садівництва, індивідуального дачного та гаражного будівництва або про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою з метою одержання земельних ділянок для зазначених цілей в оренду) із клопотанням про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою.

До клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою додаються: викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали в масштабі не менше 1:2000, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки; витяг з містобудівного кадастру; витяг з міського земельного кадастру; нотаріально посвідчені копії документів щодо правового статусу об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд) та копія матеріалів технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, якщо такі розташовані на земельній ділянці; копії рішень уповноважених органів про передачу земельної ділянки в користування (у разі подачі клопотання щодо земельної ділянки, яка надавалась в користування до 15.03.91 - до введення в дію Земельного кодексу Української РСР) або довідка Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відсутність в архіві документів щодо відведення відповідної земельної ділянки (крім подачі клопотання щодо поділу чи об'єднання земельних ділянок або щодо передачі сформованої земельної ділянки без зміни її цільового призначення); копії документів, що посвідчують право на земельну ділянку (за наявності, а у разі подачі клопотання щодо поділу чи об'єднання земельних ділянок або щодо передачі сформованої земельної ділянки - обов'язково).

Приймальня Київради з земельних питань у день реєстрації клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою або протягом наступного робочого дня передає це клопотання з доданими до нього документами, сформованими у справу-клопотання, до секретаріату Київської міської ради. Секретаріат Київської міської ради разом з дорученням (резолюцією) Київського міського голови або заступника міського голови - секретаря Київради у день надходження клопотання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою або протягом наступного робочого дня надсилає його через приймальню Київради з земельних питань до Департаменту земельних ресурсів.

Відповідно до п. 13 ст. 6 Тимчасового порядку №63/9120, разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Київською міською радою не надано дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивованої відмови у його наданні, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 5 цього Порядку, то зацікавлена особа у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право, якщо інше не встановлено законодавством, замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Київську міську раду через приймальню Київради з земельних питань у місячний строк з дня укладання договору з розробником документації із землеустрою. До письмового повідомлення, в якому зазначається реєстраційний номер справи-клопотання, додається засвідчена зацікавленою особою або розробником документації із землеустрою копія договору на виконання робіт із землеустрою щодо розроблення відповідної документації із землеустрою.

Приймальня Київради з земельних питань не пізніше наступного робочого дня з дня надходження повідомлення направляє його разом з копією договору на виконання робіт із землеустрою до Департаменту земельних ресурсів.

Департамент земельних ресурсів на підставі повідомлення зацікавленої особи щодо розроблення документації із землеустрою без одержання дозволу Київської міської ради на її розроблення у разі набуття зацікавленою особою такого права відповідно до законодавства та цього Порядку, базуючись на відповідній справі-клопотанні, протягом п'яти робочих днів готує завдання на проектування та видає його разом із оригіналом повідомлення, залишаючи у справі-клопотанні копію такого повідомлення, зацікавленій особі або розробнику документації із землеустрою, якщо таке право розробника визначено договором на розроблення документації із землеустрою.

При цьому, ч. 1 ст. 10 Тимчасового порядку №63/9120 передбачено, що розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки з дотриманням вимог законів України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та «Про адміністративні послуги» погоджується в порядку та органами, встановленими статтею 186-1 ЗК України.

Статтею 186 - 1 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об'єкт будівництва або планується розташування такого об'єкта, подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури.

Розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.

Органам, зазначеним у частинах першій - третій цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати: додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до статті 50 Закону України "Про землеустрій"; надання погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки будь-якими іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.

Кожен орган здійснює розгляд та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки самостійно та незалежно від погодження проекту іншими органами, зазначеними у частинах першій - третій цієї статті, у визначений законом строк.

У висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунені недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

З матеріалів справи убачається та не спростовується відповідачем, що відповідно до Будинкової книги будинку по АДРЕСА_4 у Печерському районі м. Києва домоволодіння за вказаною адресою існує з 1940р.

Рішенням виконавчого комітету Київської міської ради депутатів трудящих № 957 від 26.06.1956р. за землекористувачами вказаного будинку було зареєстровано у користування 1469 кв.м. Згідно із додатком до даного рішення по Печерському районі вбачається, що квартал № 2764, куди входила в 1956 р. АДРЕСА_3.

Розпорядженням державної адміністрації Печерського району №228 від 06.07.1992р. затверджений акт прийняття в експлуатацію індивідуального домоволодіння, відповідно до якого в присутності домовласника ОСОБА_6, на підставі договору на право будування від 28.08.1950р., оглянуто та прийнято будинок корисною площею 30,7 кв.м. за адресою АДРЕСА_5

Згідно Технічного паспорту на житловий будинок (домоволодіння) по АДРЕСА_6 від 11.05.1993р. за будинком рахувалася у фактичному користуванні земельна ділянка площею 1754 кв.м.

09.08.1994 року жилий будинок за адресою: м. Київ, АДРЕСА_4 було продано ОСОБА_7 за договором купівлі - продажу.

Рішенням Київської міської ради №65 від 07.07.1998р. частину зазначеної земельної ділянки розміром 0,1 га було передано в процесі приватизації гр. ОСОБА_7 у власність для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель.

На підставі договору купівлі-продажу від 25.02.2004р. жилий будинок за адресою: м. Київ, АДРЕСА_4 придбав ОСОБА_8 Разом із будинком ОСОБА_8 придбав й приватизовану частину земельної ділянки під вказаним будинком.

Право власності на земельну ділянку розміром 0,1 га по АДРЕСА_4 в м.Києві перейшло до ОСОБА_8 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 25.02.2004р., який посвідчений приватним нотаріусом КМНО Шандибою Людмилою Іванівною та зареєстрований за №605 та підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку від 05.03.2004р., зареєстрованим за №02-7-00293.

Згідно даних Технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_7 від 10.08.2012 р. його власником є ОСОБА_8, загальна площа земельної ділянки, на якій розміщений будинок, становить 1789 кв.м.

18.12.2014р. ОСОБА_8, який є чоловіком позивача, склав на ім'я ОСОБА_10 нотаріально посвідчену заяву про згоду на відведення нею земельної ділянки площею 0,10 га обліковий код 82:277:0113 з проектною адресою АДРЕСА_1.

Між ОСОБА_8, як дарувальником та ОСОБА_4, як обдаровуванню, 18.11.2015р. було укладено договір дарування 1/2 частки земельної ділянки АДРЕСА_1

27.11.2014р. позивач направила по пошті до Київської міської ради заяву про передання у безоплатну приватну власність земельної ділянки площею 0,025 га для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1.

До заяви позивачем були додані наступні документи: графічні матеріали, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки; витяг з містобудівного кадастру; витяг з міського земельного кадастру; копія рішення з архіву №957 від 26.06.1956 р. виконавчого комітету Київської міської ради депутатів трудящих «Про висновки обміру земель в забудованих кварталах Ленінського, Подільського, Печерського, Дарницького, Молотовського та Жовтневого районів».; копія паспорта громадянина України; копія реєстраційного номера облікової картки платника податку; копія технічного паспорту на житловий будинок по АДРЕСА_1 від 11.05.1993р.; копія технічного паспорту на садибний (індивідуальний) житловий будинок по АДРЕСА_1 від 10.08.2012р.

Заява була зареєстрована секретаріатом Київради та сформована у справу-клопотання №К-23945. Дана справа-клопотання була направлена для подальшого розгляду до Департаменту земельних ресурсів КМДА.

У зв'язку із тим, що протягом місячного строку, встановленого ч.7 ст. 118 ЗК України, Київська міська рада не надала дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, позивач, на підставі абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України та положеннями Тимчасового порядку, у місячний строк з дня закінчення вказаного для органу місцевого самоврядування строку на відповідь, замовив розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу шляхом укладення договору № 280115/1 на створення (передачу) науково-технічної продукції від 28.01.2015р., про, що позивач письмово повідомив Київську міську раду листом-повідомленням від 02.02.2015р.

На запит Департаменту земельних ресурсів Департамент містобудування та архітектури КМДА надав висновок за №3911/0/12/19-15 від 02.04.2015р. «щодо відповідності заявленої у справі - клопотанні ініціативи містобудівній документації або ситуації, а також щодо наявних містобудівних умов і обмежень, що мають бути враховані при розробленні документації із землеустрою». У вказаному висновку Київмістобудування зазначає, що з урахуванням перебування зазначеної земельної ділянки у відкритому добросовісному користуванні та за умови виконання вимог ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», заявлена у справі-клопотанні ініціатива є допустимою відповідно до містобудівної ситуації».

Департамент земельних ресурсів за зверненням проектної організації - ФОП ОСОБА_11 надав завдання на проектування №ЗВП-0086 від 28.05.2015р. до справи-клопотання К-23945.

Розроблений Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність гр. ОСОБА_4 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 був погодженим із Департаментом містобудування та архітектури КМДА.

Також, проект землеустрою був погоджений із Департаментом культури КМДА, що підтверджується листом за №060-3403 від 17.07.2015р.

У подальшому проект землеустрою був поданий на погодження до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин - ГУ Держземагенства у м. Києві.

Однак, ГУ Держземагенством у м. Києві 18.06.2015 р. складено висновок №19-26-0.3-9134/2-15, в якому зазначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки не погоджується.

Як на підставу відмови, відповідач послався на постанову Верховної Ради України «Про невідкладні заходи зі збереження територіальної цілісності Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України» від 13.01.2009 р. № 850- VI, якою внесено мораторій на виділення земельних ділянок на відстані не менше 200 метрів від меж земельної ділянки Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України до моменту встановлення його охоронної зони.

Так, дійсно, вказана земельна ділянка знаходиться в 200 метровій охоронній зоні навколо Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що позивач замовила проект землеустрою для відведення земельної ділянки як такої, що не являє собою нове землеволодіння, а є частиною земельної ділянки, яка уже перебувала у володінні власників, відтак, відмова у погодженні вказаного проекту землеустрою на цій підставі є протиправною, а вимоги позивача у вказаній частині - обґрунтованими.

Також, колегія суддів ураховує, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 квітня 2016 року у справі №826/1512/16 визнано протиправною відмову ГУ Держземагентства у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0272 га у власність гр. ОСОБА_8 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських споруд на АДРЕСА_8 у Печерському районі м. Києва. При цьому, у рішенні зазначено, що з 1956 року земельна ділянка площею 1469 м2 (в тому числі, спірна її частина у розмірі 272 м2) перебуває у користуванні землекористувачів на підставі рішення уповноваженого органу - виконавчого комітету Київської міської ради депутатів трудящих. 07.07.1998 р. Громадянин ОСОБА_7 на підставі рішення Київської міської ради приватизував частину вказаної земельної ділянки у розмірі 1000 м2. Відтак, на момент розгляду справи по суті, частина земельної ділянки розміром 469 м2 залишається не приватизованою та такою, що перебуває у користуванні землекористувачів згідно рішення № 957 від 26.06.1956 р. Тобто, вказана земельна ділянка по АДРЕСА_8 не являє собою нове землеволодіння, а є частиною земельної ділянки, яка уже перебувала у володінні власників.

У зазначеній частині вказане судове рішення залишене без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2016 року, тобто набрало законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи, або особа щодо якої встановлені ці обставини.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача здійснити всі необхідні організаційні заходи стосовно погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0693 га у власність позивачу для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 шляхом надання їй висновку про його погодження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 186 ЗК України, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються в порядку, встановленому статтею 186 1 цього Кодексу, і затверджуються Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Тимчасовим порядком взаємодії між територіальними органами Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру на період реалізації пілотного проекту із запровадження принципу екстериторіальності погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки територіальними органами Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру під час погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31 серпня 2016 року №580 (далі - Порядок №580) передбачено, що для погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (далі - проект землеустрою) особа, яка відповідно до вимог статті 26 Закону України «Про землеустрій» є розробником проекту землеустрою (далі - розробник), подає до територіального органу Держгеокадастру за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою у паперовому та електронному вигляді.

Система електронного документообігу Держгеокадастру за принципом випадковості вибирає територіальний орган Держгеокадастру, який здійснюватиме погодження проекту землеустрою, та не пізніше наступного робочого дня з дня надходження проекту землеустрою передає відповідному територіальному органу Держгеокадастру матеріали, зазначені у пункті 5 цього Порядку.

Розгляд та погодження або відмова у погодженні проектів землеустрою здійснюються працівниками територіальних органів Держгеокадастру, які вибрані за принципом випадковості системою електронного документообігу Держгеокадастру.

Розгляд та погодження або відмова у погодженні проектів землеустрою здійснюються експертами державної експертизи у порядку черговості їх надходження відповідно до вимог, установлених статтею 1861 Земельного кодексу України.

Під час розгляду проектів землеустрою опрацьовується проект землеустрою в електронному вигляді, засвідчений електронним цифровим підписом розробника.

За результатами розгляду проекту землеустрою відповідний експерт державної експертизи у строк, що не перевищує п'яти робочих днів з дня надходження проекту землеустрою, готує висновок згідно з додатком, скріплює його в електронній формі своїм електронним цифровим підписом, після чого реєструє у системі електронного документообігу Держгеокадастру.

Оригінал висновку в електронній формі надсилається електронною поштою розробнику у строк, що не перевищує одного робочого дня з дня його реєстрації у системі електронного документообігу Держгеокадастру.

Територіальний орган Держгеокадастру за місцем розташування земельної ділянки у строк, що не перевищує одного робочого дня після реєстрації у системі електронного документообігу Держгеокадастру висновку, роздруковує його, завіряє роздрукований висновок печаткою та подає його розробнику разом з оригіналом проекту землеустрою у паперовому вигляді.

Отже, із дати набуття чинності вказаним порядком відповідач не наділений безумовними повноваженнями по погодженню проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки за місцем її розташування, а наділений організаційно - розпорядчими функціями щодо прийняття проекту землеустрою, завантаження його до системи електронного документообігу і т.д.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для зобов'язання відповідача здійснити всі необхідні організаційні заходи стосовно погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0693 га у власність позивачу для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 шляхом надання ОСОБА_4 висновку про його погодження.

Покликання відповідача в апеляційній скарзі на те, що погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок є дискреційними повноваженнями територіальних органів Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

В Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, зазначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до п. 8 ст. 186-1 Земельного кодексу України у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунені недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Як зазначалося вище, відмова у погодженні вказаного проекту землеустрою на тій підставі, що вказана земельна ділянка знаходиться в 200 метровій охоронній зоні навколо Національного ботанічного саду ім. М.М. Гришка НАН України, є протиправною.

Таким чином, з урахуванням викладеного, відповідач повинен погодити вказаний проект землеустрою, у той час як вибору на власний розсуд щодо прийняття іншого рішення останній немає. Відтак, дискреційні повноваження у даному випадку у відповідача відсутні.

Окрім того, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним засобом необхідно розуміти таке, що призводить до потрібних результатів, наслідків, що дають найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України у справах, в яких позивач оскаржує протиправні дії чи бездіяльність відповідача, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії, в цьому випадку суд повинен зазначити, яку саме дію повинен вчинити відповідач. Також, суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У випадку, коли поданих документів достатньо для того, щоб зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти те чи інше рішення чи зробити ту чи іншу дію, суд вправі обрати такий спосіб захисту порушеного права.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що оскаржуваною постановою відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення №РВ-015 від 26.08.2015р. відповідача про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру в тій частини, що документація із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки, повинна мати позитивний висновок державної експертизи землевпорядної документації. Тому, колегія суддів не надає оцінку доводам апелянта щодо правомірності дій державного кадастрового реєстратора ГУ Держгеокадастру у м. Києві у наданні зазначеного рішення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Відтак, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у м. Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 травня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя О.М. Кузьмишина
суддяО.Є. Пилипенко

(Повний текст ухвали виготовлено 17 липня 2017 року).

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Кузьмишина О.М.

Пилипенко О.Є.