Справа № 814/2921/16
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2017-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2921/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нехожиній О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

29.12.2016р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області № 342-0/с «По особовому складу» від 12.12.2016р. щодо його звільнення зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (у звязку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів);

- поновити його на службі в поліції на посаді інспектора Новобузького ВП ГУ НП в Миколаївській області;

- стягнути з ГУ НП в Миколаївській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання постанови в частині його поновлення на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що фактично при повторному протиправному звільненні позивача з роботи, уповноваженим органом не було запропоновано іншу роботу або жодної відповідної посади у складі поліції, у звязку з чим, були порушенні процедура звільнення та його права і законні інтереси.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ №342-о/с від 12.12.2016р. ГУ НП в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Новобузького ВП ГУ НП в Миколаївській області з 13.12.2016р. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 13.12.2016р. по 03.03.2017р. у сумі 10229,56 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5983,34 грн. Постанову допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Новобузького ВП ГУ НП в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5983,34 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ НП в Миколаївській області 28.03.2017р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.03.2017р. та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції з невідомих причин не прибули, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

07.11.2015р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №3-о/с «По особовому складу» відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015р. по Новобузькому ВП: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор міліції, інспектором Новобузького ВП, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

28.03.2016р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №58-о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №814/905/16 від 23.09.2016р., залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду, наказ №58-о/с від 28.03.2016р. скасовано та поновлено позивача на посаді.

05.10.2016р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №280-о/с скасовано пункт наказу ГУ НП в Миколаївській області №58-о/с від 28.03.2016р. в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» та поновлено на посаді позивача.

12.12.2016р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №342-о/с звільнено зі служби в поліції ОСОБА_1 у звязку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Не погоджуюсь із повторним наказом відповідача про своє звільнення, позивач оскаржив його до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також відповідно, з неправомірності спірного наказу відповідача.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитись з такими висновками суду 1-ї інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, як слідує зі змісту приписів ст.43 Конституції України, кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, ч. 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Загальний порядок звільнення працівника із ініціативи роботодавця передбачений Кодексом законів про працю України.

Відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Як вбачається зі змісту п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на поліцейських.

Разом з тим, спеціальний порядок звільнення поліцейських у вказаних правовідносинах врегульовано ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якої, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 цього Закону.

Але, при цьому, слід зазначити, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Так, як встановлено судами обох інстанцій ОСОБА_1 12.12.2016 року наказом начальника ГУ НП в Миколаївській області №342-о/с був звільнений зі служби в поліції та на момент звільнення мав вислугу років 18 років 11 місяців та 6 днів.

Проте, згідно до вимоги ч. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності, відповідачем не надано до суду жодних доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при такій реорганізації.

До того ж, за рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Як встановлено колегією суддів та вбачаються з матеріалів справи, 28.04.2016р. Головою Національної поліції України прийнято наказ №360-дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУ НП в Миколаївській області».

Далі, на виконання вказаного наказу, ГУ НП в Миколаївській області 31.05.2016р. прийняло наказ №440-дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області»

Зазначеними наказами були скасовані всі тимчасові штати ГУ НП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі і посада, яку обіймала до звільнення позивач, і оголошені постійні штати Головного управління Національної поліції.

Проте, разом з тим, з матеріалів справи та звіту про добір на службу та рух кадрів в ГУ НП в Миколаївській області вбачається, що нова штатна чисельність посад складає 3318 особи, з яких 914 посад - вакантні, що складає 27,5%, до того ж, посаду позивача в нових штатах фактично було збережено.

Крім того, як видно з матеріалів справи та пояснень представника відповідача, основними підставами для звільнення позивача фактично була не реорганізація ГУ НП та скорочення штатів, а наявність стосовно ОСОБА_1 негативного висновку атестаційної комісії від 09.03.2016р. про те, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.09.2016р. по справі №814/905/16, залишеної без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017р., було не лише визнано протиправним та скасовано наказ від 28.03.2016р. про звільнення ОСОБА_1, а й надано оцінку підставам його звільнення процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які, в свою чергу, відповідно до мотивувальної частини постанови, визнані судом такими, що суперечать діючому законодавству.

Одночасно, при цьому, слід вказати, що відповідно до вимог ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, після висновків суду, викладених у постанові від 23.09.2016р. по справі №814/905/16, відповідач був позбавлений можливості повторно використовувати протокол атестаційної комісії від 09.03.2016р. для нового звільнення ОСОБА_1

Отже, за вказаних обставин, колегія суддів приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, що проведені зміни в штаті ГУ НП в Миколаївській області свідчать про те, що внаслідок відповідного реформування відділів поліції посада, яку обіймав позивач, реально скорочена не була. При цьому, навпаки, була велика численність рівнозначних вакантних посад, на які міг би бути переведений позивач, чи хоча б запропонована така можливість переведення.

На підставі викладеного, судова колегія, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, вважає, судом першої інстанції, в даному випадку, було вірно встановлено факт повторного протиправного звільнення позивача зі служби в поліції, в звязку із чим, позовні вимоги в цій частині дійсно підлягають задоволенню.

Одночасно, у звязку із скасуванням судом оскаржуваного наказу про звільнення, у відповідності до вимог ст.235 КЗпП України, Закону України №580, Постанови КМУ №100 від 08.02.1995р. та наказу МВС України від 06.04.2016р. №260, позивач підлягає поновленню на службі, т.б. на займаній посаді, зі стягненням з відповідача середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог п.2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А згідно п.8 названого Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у випадках, передбачених чинним законодавством, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому у таких випадках середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016р. за № 669/28799).

Пунктом 9 Розділу I «Загальні положення» названих Порядку та умов визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, названими Порядком та умовами передбачена виплата грошового забезпечення поліцейським саме за кожен календарний день. При цьому, із довідки відповідача про грошове забезпечення позивача вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 розраховано шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період (а.с.113).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень чинного законодавства України, визначення розміру грошового забезпечення позивача за період вимушеного прогулу має розраховуватися шляхом множення середньоденного заробітку саме на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Однак, судом 1-ї інстанції, в порушення ст.5 постанови КМУ №100 від 08.02.1995р. та наказу МВС України від 06.04.2016р. №260, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу було розраховано з врахуванням середньомісячного заробітку, а не середньоденного.

Так, як встановлено колегією суддів (з урахуванням наданої довідки про розмір грошового забезпечення), середньоденна заробітна плата позивача складає 194,98 грн. Згідно матеріалів справи позивача було звільнено зі служби 12.12.2016 року, т.б. з 13.12.2016 року по 03.03.2017 року (в даному періоді 81 календарний день) - це час вимушеного прогулу.

Отже, сума середнього заробітку, яку належить стягнути з відповідача складає 15 793,38 грн. (т.б. 194,98 грн. х 81 календарний день), з якої 5983,34 грн. - середньомісячна сума грошового забезпечення за один місяць, що підтверджено довідкою про грошове утримання ОСОБА_1, яку, в свою чергу, судом першої інстанції вірно, відповідно до ч.1 ст.256 КАС України, було допущено до негайного виконання.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, за таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, судова колегія, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, на підставі п.1 ч.1 ст.201 КАС України, вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині суми стягнутої з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,201,205,207,254,256 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року - змінити, виклавши 4 абзац її резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.12.2016 року по 03.03.2017 року у сумі 9810,04 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню».

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

ОСОБА_3