Справа № 826/3267/16
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2017-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3267/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

04 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Скаленку Р.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2017 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції із позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати результати атестування від 17.12.2015 та висновок Апеляційної атестаційної комісії від 14.01.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 29.01.2016 № 78 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2;

- поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми), кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, або в разі неможливості такого поновлення - на рівнозначну посаду в поліції;

- стягнути із Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 (ІН НОМЕР_1) за час вимушеного прогулу 5 452, 00 грн.;

- стягнути із Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 (ІН НОМЕР_1) витрати на правову допомогу у розмірі 8 404, 00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2017 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 17.12.2015 щодо ОСОБА_2 «Займаній посаді не відповідає підлягає звільненню через службову невідповідність»; визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону прийнято рішення від 14.01.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 № 78 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в м. Києві; стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 78 054, 20 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Головне управління Національної поліції у м. Києві звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 № 78 о/с ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів звертає увагу, що підставою для прийняття наказу від 29.01.2016 №78 о/с слугував атестаційний лист ОСОБА_2 з рішенням Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві за результатом атестації позивача від 17.12.2015 «Займаній посаді не відповідає підлягає звільненню через службову невідповідність» та висновком Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 14.01.2016 про відхилення скарги позивача.

Вважаючи оскаржувані рішення та наказ протиправними та такими, які підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивача прийнято на службу в органи поліції та за відсутності правових підстав Головним управлінням Національної поліції у м. Києві направлено на переатестацію, в свою чергу Атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві протиправно не вивчала та не надавала оцінки повноти виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій) поліцейського, показники його службової діяльності, не оцінила професійної і фізичної підготовки, не з'ясовувала його рівень теоретичних знань, через що зробила невірні висновки, та на підставі яких, Головне управління Національної поліції у м. Києві протиправно звільнило позивача з займаної ним посади, у зв'язку із чим позов підлягає задоволенню.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі зазначає, що атестація позивача проведена відповідно до вимог законодавства та в межах наданих повноважень. Оскаржуване рішення прийняте з урахуванням кількості набраних позивачем за результатами тестування балів, а тому Головне управління Національної поліції у м. Києві вважає, що позивача звільнено законно, у зв'язку із чим у задоволенні позову слід відмовити. Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не вірно вирахувано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

02.07.2015 Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 № 17 о/с, ОСОБА_2 прийнято на службу в поліцію в порядку переатестування. Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 № 17 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з відомостями, вказаними в атестаційному листі, ОСОБА_2 за результатами тестування отримав 34 бали (загальні навички) та 31 балів (професійне тестування), тобто вказане свідчить про отримання позивачем балу, більшого за мінімальний, встановлений положеннями Інструкції № 1465.

Також, за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник ОСОБА_2 характеризує його виключно позитивно.

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Згідно висновку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Так, протокол Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 17.12.2015 та протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 14.01.2016 не містять обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 17.12.2015 та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 14.01.2016, які прийняті стосовно позивача є протиправними та підлягають скасуванню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016 № 78 о/с та поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого (управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми), кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві підлягають задоволенню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо посилання апелянта на ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію», якою визначено обмеження пов'язані зі службою в поліції, а саме: не може бути поліцейським: особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Святошинського районного суду міста Києва від 17.09.2007 закрито кримінальну справу по обвинуваченню позивача у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію».

Однак, наявність обставин визначених ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для відмови у прийнятті на службу в поліцію або самостійною підставою для звільнення, а не підставою для звільнення за п. 5 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) за результатом проведеної атестації.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Також, колегія суддів зазначає, що вимога про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню, оскільки є похідною від попередніх.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, однак останній, при задоволенні адміністративного позову, неправильно застосував норми матеріального права та вирахував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку стягнуто на користь ОСОБА_2

Так, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 01.03.2017 у справі № 635/2084/16-ц.

Однак, суд першої інстанції при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислив її шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.

Як вбачається з довідки управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції у м. Києві 03.03.2016 №1043 заробітна плата позивача за два останні місяці роботи складала: листопад 2015 року - 4 784, 00 грн., грудень 2015 року - 5 980, 00 грн.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» кількість робочих днів у листопаді 2015 року складає 21 днів; у грудні 2015 року складає 23 днів. Відтак, розмір середньоденної заробітної плати позивача складає - 244, 64 грн. (10 764, 00 грн./44 дні = 244, 64 грн.).

Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів у період з 01.02.2016 по 14.04.2017 складає 304 дня:

- лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дня, квітень 2016 року - 21 день, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 20 днів, липень 2016 року - 21 день, серпень 2016 року - 22 дня, вересень 2016 року - 22 дня, жовтень 2016 року - 20 днів, листопад 2016 року - 22 днів, грудень 2016 - 22 дня, січень 2017 року - 20 днів, лютий 2017 року - 20 днів, березень 2017 року - 22 дня, квітень 2017 року - 10 днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за період з 01.02.2016 по 14.04.2017, що підлягає стягненню складає 74 370, 56 грн. (304 дні (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 244, 64 грн. (середньоденна заробітна плата).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити постанову суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга Головного управління Національної поліції у м. Києві підлягає частковому задоволенню, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2017 зміні шляхом зазначення в шостому абзаці резолютивної частини рішення суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу 74 370, 56 грн.

Керуючись ст.ст. 160, 199, 200, 201, 204, 205, 206 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2017 - змінити, виклавши шостий абзац резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 74 370, 56 грн.».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2017 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст постанови виготовлений 10.07.2017.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.