Справа № 812/673/17
Суддя: Є.О. Кисельова
Дата ухвалення: 2017-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

06 липня 2017 рокуСєвєродонецькСправа № 812/673/17

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

судді: Кисельової О.О.,

при секретарі: Моспанюк Є.С,

за участю

представника позивача: Хачатурова Р.С.,

представників відповідача: Мітічкіної О.В., Ковальова О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Луганській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі- позивач) звернувся до управління Державної міграційної служби України в Луганській області (далі-УДМС України в Луганській області, відповідач) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про зобов`язання вчинити певні дії.

В обгрунтування позову зазначено, що позивач працювала в управлінні Державної міграційної служби України в Луганській області на посаді головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області та у зв`язку із виникненням в Україні кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, 28.03.2017 була призвана на військову службу за контрактом в особливий період згідно витягу із наказу командира військової частини- польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 28.03.2017 №31-РС. На даний час знаходиться на військовій службі і перебуває у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 (м. Полтава).

15.04.2017 матір`ю позивача за адресою реєстрації отримано поштою листа, в якому було повідомлення про звільнення позивача з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області згідно наказу УДМС України в Луганській області від 07.04.2017 № 76-о відповідно до п. 3 ст. 36 Кодексу України про працю України та ч.2 ст. 86 Закону України Про державну службу, з 28.03.2017 на підставі вступу на військову службу.

Посилається на Конституцію України, Кодекс законів про працю України, Закон України від 17.03.2014 № 1126-VII Про затвердження Указу Президента України від 17.03.2014 № 303 Про часткову мобілізацію, Закон України Про військовий обов`язок і військову службу, Закон України Про альтернативну (невійськову) службу, Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, Закон України Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції, Закон України Про основи національної безпеки України, та вважає, що її звільнили незаконно, у зв`язку з чим просить: визнати незаконним наказ управління Державної міграційної служби України в Луганській області від 07.04.2017 № 76-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області; поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області; стягнути з УДМС України в Луганській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача позов не визнали, надали заперечення проти позову, в яких наполягали на правомірності звільнення позивача, у звязку з чим просили відмовити в задоволенні позову повністю (а.с.16-22, 69-71).

Суд заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, розглянувши справу межах заявлених позовних вимог та наданих сторонами доказів, встановив наступне.

Ст. 17 КАС України передбачено, що в числі інших компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Суспільні відносини, пов`язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, регулює Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII.

Правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією України, спеціальними законами та Кодексом законів про працю України.

Спеціальним законодавством урегульовані питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням).

Предметом позову у даному спорі є правомірність прийняття відповідачем управлінням Державної міграційної служби України в Луганській області наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу управління Державної міграційної служби України в Луганській області у відповідно до пункту третього статті 36 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 86 Закону України «Про державну службу».

Згідно частини другої статті 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі-ЗУ «Про державну службу», Закон № 889-VIII) державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно приписів статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Стаття 65 цього Закону визначає підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини першої цієї статті підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту дванадцятого частини другої статті 65 Закону № 889-VIII дисциплінарним проступком є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно приписів статті 69 цього Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі. Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення

Відповідно до частини першої 71 цього Закону з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Згідно із частиною дев`ятою цієї статті 9 за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Висновок, складений за результатами проведеного службового розслідування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, передається Комісії.

З аналізу наведених норм слідує, що державного службовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у разі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, за наслідками проведення дисциплінарною комісією службового розслідування.

Стаття 71 Закону № 889-VIII визначає підстави відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків.

На час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відповідно до частини першої статті 73 цього Закону з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно із приписами статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно до вимог статті 77 цього Закону рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

З аналізу наведених норм слідує, що державного службовця може бути відсторонено від виконання службових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження, під час якого державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 наказом УДМС України в Луганській області від 11.01.2013 № 13-0 була призначена на посаду головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області (а.с. 53).

22.03.2017 за вх. № 1547 ОСОБА_1 звернулась із заявою до Сєвєродонецького міського військового комісаріату про проходження військової служби за контрактом, що підтверджується витягом наказу від 23.03.2017 № 40 про направлення кандидатів на військову службу за контрактом (а.с. 92).

24.03.2017 за вх. № 12/10-12548 до УДМС України в Луганській області надійшло повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23.03.2017 за вих. № 2/438 про те, що згідно із статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ громадянка ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 буде призвана 27.03.2017 на військову службу за контрактом в особливий період (наказ Сєвєродонецького МВК від 23.03.2017 № 40), у зв`язку з чим пропонували зберегти за ОСОБА_1 місце роботи, посаду та середній заробіток на строк відповідно до чинного законодавства України (а.с.24).

24.03.2017 за вих. № 12/10-8430 УДМС України в Луганській області було надано відповідь на повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.03.2017 за вих. № 2/438, в якій посилається на положенням статті 1 Закону України «Про оборону України» та Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», та зазначає, що в Україні було оголошено мобілізацію, і тим самим відбулося настання особливого періоду, на 210 діб, починаючи з 21.01.2015 по 18.08.2015, тобто з 18.08.2015 закінчилася дія особливого періоду та час проведення мобілізації в Україні. У зв`язку з чим зберегти за ОСОБА_1 місце роботи, посаду та середній заробіток в Сєвєродонецькому міському відділі УДМС України в Луганській області не має законних підстав (а.с.25).

24.03.2017 ОСОБА_1 звернулася із заявою до УДМС України в Луганській області, в якій просить на підставі наказу Сєвєродонецького МВК від 23.03.2017 № 2/438 відсторонити її з 27.03.2017 з займаної посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою в особливий період, із збереженням місця роботи, посади та середньої заробітної плати (а.с.26).

24.03.2017 за вих. № 12/10-8473 УДМС України в Луганській області надано відповідь про розгляд заяви ОСОБА_1 від 24.03.2017, в якій зазначено, що ОСОБА_1 є державним службовцем та перебуває на посаді державної служби категорії «В» УДМС України в Луганській області, тому на державних службовців крім Кодексу законів про працю України поширюється і Закон України «Про державну службу». Відсторонення державного службовця від займаної посади проводиться лише на час здійснення дисциплінарного провадження у відношенні державного службовця, а також за рішенням суду. Оскільки ОСОБА_1 у відповідності до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не відноситься до категорій: допризовники, призовники, військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, та не є військовозобов`язаною особою, і на теперішній час особливого періоду в країні немає, особи, які виявили бажання вступити на військову службу, звільняються з роботи відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (а.с.27). З вказаною відповіддю ОСОБА_1 ознайомлено особисто під підпис (зворотній бік а.с. 27).

28.03.2017 за вих.№ 12/39/2-1367 до керівництва УДМС України в Луганській області надійшла доповідна записка від начальника відділу Сєвєродонецького міського відділу УДМС Павлової К.О. про те, що головний спеціаліст Сєвєродонецького МВУДМС Мараховська М.В. 28.03.2017 не вийшла на роботу, на телефонні дзвінки не відповідає (а.с. 28).

З метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку ОСОБА_1 у відповідності до статтей 68, 69, 71, 73 Закону України «Про державну службу», наказу від 29.03.2017 № 21 про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , відкрито дисциплінарне провадження (а.с.29).

За результатами розгляду дисциплінарної справи УДМС України в Луганській області складено висновок про результати службового розслідування за фактом невиходу на роботу головного спеціаліста Сєвєродонецького МВ УДМС України в Луганській області Мараховської М.В., зі змісту якого вбачається, що відсутність ОСОБА_1 на роботі 28.03.2017 визнано прогулами, та, враховуючи повідомлення Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23.03.2017 № 2/438 і власне бажання ОСОБА_1 вступити на військову службу, дисциплінарною комісією порушено клопотання перед керівництвом УДМС України в Луганській області про звільнення ОСОБА_1 , головного спеціаліста Сєвєродонецького МВ УДМС з посади державного службовця категорії «В», з 28.03.2017 за ч. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю України (у зв`язку із вступом працівника на військову службу) та ч. 2 ст. 86 Закону України «Про державну службу» без притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (а.с.30-32).

07.04.2017 наказом УДМС України в Луганській області за № 76-0 звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області, у зв`язку з призовом або вступом працівника на військову службу, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 86 Закону України «Про державну службу», з 28.03.2017 (а.с.33).

Вказаний наказ про звільнення ОСОБА_1 було направлено позивачу разом із повідомлення про звільнення від 07.04.2017 за вих. № 12/10-10350, в якому додатково зазначено про необхідність у відповідності до статті 89 Закону України «Про державну службу» здійснити передачу справ та довірене у зв`язку з виконанням посадових обов`язків майна, а також особисто прибути до сектору кадрової роботи та державної служби УДМСУ, для отримання трудової книжки, ознайомлення з наказом та проведення повного розрахунку (а.с. 34).

15.04.2017 матір`ю позивача за адресою реєстрації отримано поштою листа, в якому було повідомлення про звільнення позивача з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького міського відділу УДМС України в Луганській області згідно наказу УДМС України в Луганській області від 07.04.2017 № 76-о відповідно до п. 3 ст. 36 Кодексу України про працю України та ч.2 ст. 86 Закону України Про державну службу, з 28.03.2017 на підставі вступу на військову службу. Факт отримання матір`ю позивача зазначеного повідомлення саме 15.04.2017 представниками сторін не заперечувався.

28.03.2017 між Міністерством оборони України в особі: тимчасово виконуючого обов`язки начальника 179 об`єднаного навчально-тренувального центру зв`язку Збройних Сил України полковника Строщука О.В. з одного боку, та громадянки України ОСОБА_1 з іншого боку, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (далі- Контракт) (а.с.41-42), оглядом якого встановлено наступне.

У пункті першому Контракту зазначено, що громадянка України ОСОБА_1 ознайомилася із законами та іншими норматавно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання: проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту, крім випадків, визначених абзацом другим статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом.

У пункті восьмому Контракту зазначено інші умови Контракту, відповідно до яких ОСОБА_1 готова, у разі необхідності не менше одного року, виконувати бойові (службові) завдання в зоні АТО.

У пункті чертвертому Контракту зазначено, що цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.

У пункті чертвертому Контракту зазначено, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Таким чином, зі змісту зазначеного Контракту вбачається, що Контракт є строковим, укладений строком на три роки, а у разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту, крім випадків, визначених абзацом другим статті 23 та частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець, може бути продовжено.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Відповідно до частини другої статті першої Закону №2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно із частиною третьою цієї статті військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Відповідно до частини дев`ятої цієї статті щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 5 цієї ж статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Частиною 9 цієї ж статті встановлено, що громадяни України в добровільному порядку можуть проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань. Порядок відбору та прийняття на службу у військовому резерві, строки, умови та порядок її проходження, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 11 цієї статті кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Згідно приписами статті 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до пункту 13 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення) на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 14 Положення жінки можуть бути прийняті на військову службу за контрактом за наявності вакантних військових посад, які можуть бути заміщені військовослужбовцями-жінками.

Відповідно до пункту 15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

Відповідно до пункту 18 Положення перший контракт про проходження військової служби укладається:з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

Відповідно до пункту 20 Положення строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки.

Відповідно до статті 20 Закону № 2232-ХІІ на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Згідно із статтею 23 цього Закону для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.

Частиною третьою цієї статті визначено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Відповідно до частини дев`ятої цієї статті у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки: у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Згідно із частиною першою статті 24 цього Закону початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;

З аналізу наведених норм слідує, що Закон № 2232-ХІІ та

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України містять чіткий перелік категорій, на які поділяються громадяни України щодо військового обов`язку, види та строки військової служби, порядок прийняття громадян України на військову службу в добровільному порядку (за контрактом), а також можливість проходження військовослужбовцями кадрової або строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Тобто, Закон № 2232-ХІІ поділяє проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, та окремо проходження військової служби за контрактом.

Визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

У свою чергу, демобілізація -комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових

формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу; Абзац шостий статті 1 із змінами, внесеними згідно із Законом N 5404-VI ( 5404-17 ) від 02.10.2012.

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Тобто, в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

Загальновідомим є факт, що 17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.

Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.

Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб.

Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Указом виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України № 1240-VІІ від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу В.о. Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-VІІІ, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 15.01.2015 № 113-VІІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 201 року по 22 серпня 2015 року.

Крім того, Указами Президента України: від 12.06.2015 № 328/2015 звільнено з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 № 607 «Про часткову моюілізацію»; від 25.03.2016 № 11/2016 звільнено в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21.07.2017 № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 № 15; від 24.06.2016 № 271/2016 звільненов запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 № 15; від 26.09.2016 № 411/2016 звільнено в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2016 № 15.

Таким чином, особливий період (період мобілізації) в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року, та по закінченню строку, на який було оголошено проведення кожної хвилі часткової мобілізації, Президентом України було видано Укази про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, по зазначених Указах Президента України про часткову мобілізаці.

Тобто, саме Укази Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, 06.05.2014 № 454/2014, 22.07.2014 № 607/2014, 15.01.2015 №15 про часткову мобілізацію, та Укази Президента України про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, від 12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016 про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, містять чітке визначення тривалості особливого періоду, який розпочинається з моменту видання Президентом України Указів про часткову мобілізацію, із зазначенням тривалості проведення часткової мобілізації (від 17.03.2014 № 303/2014, 06.05.2014 № 454/2014, 22.07.2014 № 607/2014, 15.01.2015 №15), та відповідно закінчується з виданням Президентом України Указів про про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016).

З аналізу наведеного, слідує, що на час подання ОСОБА_1 заяви від 22.03.2017 про бажання вступити на військову службу за контрактом та від 23.03.2017 про відсторонення з 27.03.2017 від посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою в особливий період, особливого періоду в країні не було, оскільки Президентом України було підписано Укази про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, від 12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016 на підставі Указів від 17.03.2014 № 303/2014, 06.05.2014 № 454/2014, 22.07.2014 № 607/2014, 15.01.2015 №15, а чергової хвилі мобілізації оголошено не було Указом Президентом України.

Згідно вимог статті першої Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 09.07.2016 № 1420-19 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Статтею другою цього Закону встановлено, що правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Станом на час проходження ОСОБА_1 на війсьйськової служби за контрактом Президентом України не підписано указу про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Відповідно до пункту дев`ять статті першої Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовозобов`язаний особа, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Згідно із пунктом дев`ятим статті першої цього Закону військовослужбовці громадяни України, які проходять дійсну військову службу у складі Збройних сил України та інших військ.

До військовослужбовців належать: особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової служби і військової служби за контрактом Збройних сил України, Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України, військ цивільної оборони, а також інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, військовослужбовці жінки, курсанти військово-навчальних закладів.

Таким чином, пунктом дев`ятим статті першої Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено чіткий перелік громадян, які є військовослужбовцями та військовозобов`язаними.

В ході розгляду справи встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 до звернення із заявою від 22.03.2017 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про проходження військової служби за контрактом не була військовослужбовцем та військовозобов`язаною, а статусу військовослужбовця ОСОБА_1 набула з моменту укладення котракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, тобто з 28.03.2017.

Як зазначалося судом раніше, ОСОБА_1 звернулась до Сєвєродонецького міського військового комісаріату із заявою від 22.03.2017 за вих. № 1547 про проходження військової служби за контрактом, про що свідчить витяг з наказу від 23.03.2017 № 40 про направлення кандидатів на військову службу за контрактом (а.с.92), після чого 24.03.2017 звернулась із заявою до відповідача щодо відсторонення її з 27.03.2017 з займаної посади у зв`язку з призовом до військової служби у Збройних Силах України за контрактною службою в особливий період, зі збереженням місця роботи посади та середньої заробітної плати.

Враховуючи зміст наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.03.2017, в якому підставою направлення для укладення контракту громадян, які бажають проходити військову службу за контрактом, зазначено заяву ОСОБА_1 від 22.03.2017 про бажання проходити війькову службу за контрактом, та вимоги частини дев`ятої статті першої Закону № 2232-ХІІ, яка чітко визначає перелік категорій громадян України щодо військового обов`язку, а саме: допризовники- особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники-особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці-особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані- особи ,які перебувають у запасі для укомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти-особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначених для їх укомплектування у мирний та воєнний час, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 на час подання заяви до УДМСУ в Луганській області від 24.03.2017 про відсторонення її з 27.03.2017 з займаної посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою у особливий період, не відносилась до жодної категорії громадян України щодо військового обов`язку. Таким чином, позивач не будучи військовозобов`язаною на час подання заяви від 24.03.2017 про відсторонення від посади у зв`язку з призовом до ВСУ за контрактною службою у особливий період, добровільно вирішила вступити на військову службу за контрактом, про що подала до військового комісаріату відповідну заяву від 23.03.2017 та згодом між Збройними Силами України та позивачем було укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу.

Відповідно до пункту третього статті 36 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідно до частини другої статті 86 № 889-VIII державний службовець може бути звільнений до закінчення двотижневого строку, передбаченого частиною першою цієї статті, в інший строк за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення, якщо таке звільнення не перешкоджатиме належному виконанню обов`язків державним органом.

З аналізу наведених норм слідує, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або на військову службу, крім випадків, коли за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Тобто, місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, тощо, зберігається у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Оскільки, на час подання зави до Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 23.03.2017 про проходження військової служби за контрактом, ОСОБА_1 у відповідності до частини дев`ятої статті першої Закону № 2232-ХІІ не відносилась до жодної категорії щодо військового обов`язку громадян України, не була військовозобов`язаною, за власним бажанням вирішила проходити військову службу, та в країні особливий період не діяв, а відтак на час подання заяви від 24.03.2017 про відсторонення від посади з 27.03.2017 у зв`язку із призовом до ВСУ за контрактом, на ОСОБА_1 розповсюджувалась дія ЗУ «Про державну службу», та відповідачем правомірно у межах наданих йому повноважень було видано наказ від 07.04.2017 № 76-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста Сєвєродонецького МВ УДМС, у зв`язку із вступом працівника на військову службу, відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України та ч.2 ст. 86 ЗУ «Про державну службу», з 28.03.2017, у зв`язку з чим у задоволенні адміністративного позову слід відмовити у повному обсязі.

Щодо посилань представника позивача на підтвердження настання особливого періоду, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплення часу, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і фукціонування в умовах мирного часу, а також висновків викладених у постанові Вищого адміністративного суду України від 28.02.2017 № К/800/3878/16, судом не приймаються до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, рішення Вищого адміністративного суду України від 28.02.2017 № К/800/3878/16, нга яке посилається представник позивача, не встановлює для даної справи ті обствини, що не підлягають доказуванню.

В ході розгляду справи судом на стадії з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами було зобов`язано представників сторін надати оригінали документів, що були долучені до матеріалів справи, для огляду, проте, оригінали документів суду надані не були. Судом в ході розгляду справи було з`ясовано думку сторін стосовно тотожності копій, які були долучені до матеріалів справи, оригіналам документів. Сторонами було надано пояснення, що вони ознайомлені зі змістом документів, які містяться в матеріалах справи, та у жодного із представників сторін не виникає сумніву щодо тотожності копій документів, що долучені до матеріалів справи, оригіналам документів.

Відповідно до частини п`ятої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови у задоволенні позовних вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, а також залишення адміністративного позову без розгляду судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок Державного бюджету України.

Питання по судових витратах не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

На підставі викладеного. керуючись ст.ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Луганській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийнятття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає.

Повний текст постанови складено 11 липня 2017 року.

Суддя Є.О. Кисельова