Справа № 810/1129/17
Суддя: Костюк Л.О.
Дата ухвалення: 2017-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/1129/17 Головуючий у 1-й інстанції: Василенко Г.Ю.;
Суддя-доповідач: Костюк Л.О.
ПОСТАНОВА
Іменем України

06 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Костюк Л.О.;
суддів: Бужак Н.П.,Твердохліб В.А.;
за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу та поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2017 року, ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу та поновлення на роботі, в якому просив:
- скасувати наказ Головного управління о/с від 21 лютого 2017р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції з Національної поліції України у Київській області з 22 лютого 2017р.;
- поновити його на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1 Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції з метою надання можливості працювати до надходження повістки про початок вступу на військову службу, з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 2006 р. перебував на службі в органах внутрішніх справ та в подальшому перебував на службі в органах Національної поліції України. У зв`язку з бажанням у подальшому перейти на військову службу, він звернувся до керівництва ГУ НП у Київській області з письмовим рапортом щодо його переводу до в/ч НОМЕР_1 , до якого було долучено лист командира в/ч НОМЕР_1 від 26 грудня 2016р., в якому містилось прохання в разі позитивного рішення та оформлення документів перевести для подальшого призначення на вакантну посаду у ЗСУ. За наслідком розгляду вищевказаних документів, наказом Головного управління Національної поліції у Київській області від 21 лютого 2017р. за №117 о/с, позивача було звільнено із займаної посади з 22 лютого 2017р. на підставі п.п.8 п.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». 23 лютого 2017р. прибув до Яготинського РВК, але на військову службу його прийнято не було, у зв`язку з тим, що працівником кадрової служби не було підготовлено усіх необхідних документів, а тому у нього виник вимушений прогул.
Вважає, що його було звільнено зі служби з поліції без належних підстав, у зв`язку з чим звернувся до суду з вказаним позовом.
Постановою Київського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою позов задоволити повністю.
Заслухавши суддю доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню з таких підстав.
Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 з червня 2006 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України.
Наказом Головного управління Національної поліції України в Київській області від 07 листопада 2015р. за №1 о/с, на підставі п.9 розділу 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції.
25 січня 2017 р. ОСОБА_1 звернувся до керівництва Головного управління Національної поліції у Київській області із письмовим рапортом, в якому просив звільнити його зі служби в поліції в порядку переведення, відповідно до п.п.8 п.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».
До вказаного рапорту було також додано лист командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 від 26 грудня 2016р. за №3194, в якому містилось прохання про позитивне вирішення питання з метою подальшого проходження ОСОБА_1 , військової служби.
За наслідком розгляду вказаних документів, начальником Головного управління Національної поліції в Київській області Ценовим Д.М. було прийнято наказ за №117 о/с від 21 лютого 2017р., яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі пп.8 п.1. ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 22 лютого 2017р.
У зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 , йому було видано на руки трудову книжку, тимчасове посвідчення офіцера запасу, витяг з наказу та припис для постановки на військовий облік.
Однак, звернувшись 23 лютого 2017 р. до Яготинського РВК, позивача не було прийнято на військову службу, оскільки працівником відділу кадрів Головного управління Національної поліції у Київській області не були підготовлені усі необхідні документи, та як наслідок позивач вважає, що у нього виник вимушений прогул, у зв`язку з чим звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ).
Відповідно до вимог ст. 1 зазначеного вище Закону України, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Відповідно до вимог ст.3 Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Так, згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.
Згідно з приписами ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 60 цього Закону проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 1 ст. 77 Закону встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.
Отже, ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює вичерпний перелік підстав звільнення особи, яка служить в органах Національної поліції України. При цьому, однією із вказаних підстав для звільнення є у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).
Згідно пункту 21 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, яке на момент виникнення правовідносин поширювалося на відповідача - особи рядового і начальницького складу зобов`язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Норма пункту 85 вказаного Положення чітко встановлює, що переведення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з органів внутрішніх справ до Збройних Сил, у зв`язку з призначенням їх у персональному порядку на дійсну військову службу провадитися за погодженням відповідно з Міністерством оборони з урахуванням їх бажання, тобто обов`язковою складовою повинно передувати саме процедура погодження аби в подальшому не допустити порушення прав працівника на працевлаштування, та не допустити вимушеного прогулу. Вказана норма пункту 85 Положення відповідачем не дотримана, що й призвело до порушення прав позивача та його передчасного звільнення зі служби в Національній поліції.
Пунктом 3 ст. 36 КЗпП, передбачає, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ на військову службу.
Отже, позивач повинен був припинити службу в Національній поліції відповідно у день який передував би вступу на військову службу.
Так, підстави виникнення військової служби, її умови визначені спеціальним законодавством, а тому процедура погодження між керівниками установ є не правом, а обов`язком відповідача, оскільки для зайняття військової посади особа має відповідати вимогам, встановленим у спеціальному законі (Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу») чи іншому нормативно-правовому акті, а початку виконання службових обов`язків військової служби передують певні процедури. Звільнення зі служби в поліції в порядку переведення має здійснюватися лише після погодження між керівниками установ які наділені повноваженнями щодо звільнення з органів Національної поліції та прийому на військову службу в Збройних силах України, після надходження документа який буде підтверджувати про вступ позивача на військову службу у погоджений між керівниками установ час і таким чином позивач не буде позбавлений права на працю та буде дотримана процедура встановленого порядку переведення.
Порядок та підстави проходження і припинення служби в органах Національної поліції регулюються Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114. П. 85 Положення передбачено, що переведення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з органів внутрішніх справ до Збройних Сил, у зв`язку з призначенням їх у персональному порядку на дійсну військову службу провадитися за погодженням відповідно з Міністерством оборони.
Таким чином, такий вид припинення служби в органах Національної поліції, як звільнення за пп. 8 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)), не суперечить п. 85 Положення про проходження служби в системі МВС. яким передбачено, що переведення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з органів внутрішніх справ до Збройних Сил, у зв`язку з призначенням їх у персональному порядку на дійсну військову службу провадитися за погодженням відповідно з Міністерством оборони, але повинно бути забезпечено процедуру такого погодження з боку керівників, не допустити передчасного звільнення.
Аналіз наведених норм спеціального законодавства дає підстави вважати, що звільнення зі служби в Національній поліції в порядку переведення до Збройних Сил можливе при наявності певних фактів: якщо воно відповідає інтересам служби, подачі відповідно рапорту про переведення з поліції до Збройних Сил, забезпечення дотримання процедури підготовки документів про переведення встановленим порядком - за погодженням відповідно з Міністерством оборони.
Колегія суддів звертає увагу на те, що сторонами не заперечується та не спростовано відповідачем того, що відповідачем не дотримано встановленої процедури погодження відповідно з Міністерством оборони, у разі дотримання норм спеціального законодавства звільнення за пп. 8 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)) не передбачає вимушеного прогулу та перериву у службі.
Таким чином, звільнення в даному випадку позивача є не обґрунтованим, передчасним, без дотримання встановленої процедури переведення, а тому не законним, оскільки відповідач не підготував документи щодо переводу встановленим порядком як того вимагає норма спеціального законодавства, п. 85 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем чітко вказано у своєму рапорті від 25.01.2017 щодо його переведення зі служби в поліції, а не звільнення за власним бажанням (оскільки звільнення за власним бажанням проводиться зовсім у іншому порядку аніж в порядку переведення).
Своє волевиявлення щодо переведення до Збройних сил за пп. 8 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку роботу до інших міністерств і відомств (організацій)) позивач оформив шляхом подання відповідного рапорту 25.01.2017 під час особистого прийому у керівництва ГУ НП та повідомив що не бажає припиняти трудові відносини з поліцією, що бажає лише тимчасово перевестись для проходження військової служби з метою виконання свого Конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, що також було досліджено у судовому засіданні під час розгляду справи.
Колегія суддів зазначає, що керівники установ повинні були узгодити між собою питання щодо звільнення-переведення позивача, і лише тоді приймати відповідне рішення.
Окрім зазначеного вище, звертає увагу на те, що відповідач не надав доказів про повідомлення зацікавлених осіб Міністерства оборони та дотримання встановленої процедури погодження щодо згоди на переведення свого працівника Національної поліції до Збройних сил, таким чином не довів факт правомірного звільнення позивача зі служби в поліції саме 22.02.2017, а не в день який би передував би вступу на військову службу відповідно до погодження між керівниками якого не відбулося, що й стало безпосередньою причиною вимушеного прогулу.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку.
Із абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.
Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в київській області від 24 квітня 2017 року №240 заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, а саме за грудень 2016 року та січень 2017 року складає 28 528, 47 грн. = (18 365, 96 грн. + 10 162, 51 грн.)
Загальна кількість робочих днів за останні 2 календарні місяці роботи 42 (у грудні 2016 року -22 та у січні 2017 року - 20).
Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 679, 25 грн. (25 528, 47 грн. / 42 р.д.).
Кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 22.02.2016 року по 06.07.2017 року складає 90 днів (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік»).
Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 61 132, 50 грн. (679, 25 грн. х 90 р.д.).
Окрім вище зазначеного, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Отже, поряд з тим, що на суб`єкта владних повноважень, у випадку, якщо він є відповідачем в адміністративній справі, покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, Кодексом адміністративного судочинства України на кожну сторону, в не залежності від того чи є вона суб`єктом владних повноважень, покладено обов`язок щодо доведення обставин на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим ухвалене судом на підставі повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому постанова Київського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 2, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року - скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу та поновлення на роботі задоволити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Київській області № 117 о/с від 21.02.2017 року «По особового складу», в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , начальника сектора реагування патрульної поліції №1 Березанського відділення поліції Переяслав Хмельницького відділу поліції, з 22.02.2017 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектора реагування патрульної поліції №1 Березанського відділення поліції Переяслав Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 61 132 (шістдесят одна тисяча сто тридцять дві) гривні 50 копійок.
Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на на посаді начальника сектора реагування патрульної поліції №1 Березанського відділення поліції Переяслав Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.
(Повний текст виготовлено 11 липня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:
Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.