Справа № 804/1578/16
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2017-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 липня 2017 рокусправа № 804/1578/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова С.М.

суддів: Панченко О.М. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 поліції України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року у справі № 804/1578/16 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 поліції України, Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України, про визнання незаконним рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся з позовом до ОСОБА_1 поліції України (далі відповідач-1), Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції України (далі відповідач-2), Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України (далі відповідач-3), у якому просив, з урахуванням уточненого адміністративного позову:

- визнати незаконним рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_1 поліції України № 110 о/с від 18.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 та поновити його на попередньо займаній посаді зі стягненням з відповідача-3: Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року, з урахуванням ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року про виправлення описки, адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції від 22.01.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_1 поліції України № 110 о/с від 18.02.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в ОВС управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України з 25.02.2016 року.

Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25.02.2016 року по 30.01.2017 року включно.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в ОВС управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць з 25.02.2016 року по 25.03.2016 року включно.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 поліція України подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що негативний висновок відносно позивача приймався Атестаційною комісією на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на ОСОБА_2 з урахуванням результатів тестування, що, в свою чергу, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, при цьому питання, які ставились позивачу в процесі тестування стосувались його службової діяльності та її конкретних результатів, причин успіхів та невдач. Результати тестування Midot Integri TEST, яким перевірявся рівень благонадійності позивача засвідчили низький рівень стійкості позивача до отримання особистих вигод, підтвердили наявність у останнього досвіду отримання неправомірної вигоди, а також схильності до її отримання в подальшому. При цьому атестаційній комісії надано дискреційні повноваження щодо обрання з кількох юридично допустимих рішень те, яке вона вважає найкращим за даних обставин. Зазначено, що позивачу судом першої інстанції безпідставно було поновлено строки звернення до суду. Крім того, суд першої інстанції при зобовязанні виплатити суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу помилково керувався нормами наказу МВС від 314.12.2007 року № 499.

Представник відповідача ОСОБА_1 поліції України в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не зявились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України не перешкоджає розгляду справи без участі останніх.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 06.11.2015 року був звільнений з посади старшого оперуповноваженого в ОВС управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ДВБ МВС України за п. 64 з, у звязку з переходом у встановленому порядку на службу до ОСОБА_1 поліції України в запас Збройних сил України, що підтверджується витягом з наказу № 2370 від 06.11.2015 року (а.с.10-15).

07.11.2015 року на підставі наказу голови ОСОБА_1 поліції України № 13 о/с ОСОБА_2, який мав спеціальне звання «підполковник поліції», призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах по управлінню внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області, та останньому присвоєне спеціальне звання «підполковник поліції» (а.с.16-21).

Наказом ОСОБА_1 поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_1 поліції України, головних управлінь ОСОБА_1 поліції в Київській області та в м. Києві з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись вимогами статті 57 Закону України Про національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 було наказано провести атестування поліцейських, в тому числі міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) (а.с.49).

Наказом ОСОБА_1 поліції України від 02.12.2015 року № 134, з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обовязків, визначення їх відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри відповідно до ст. 57, ст. 58 Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію» оголошено персональний склад Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції України (а.с.51-52).

ОСОБА_2 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 18 балів з 60, та за професійним тестуванням - 25 балів з 60.

22.01.2016 року з позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої складено протокол засідання Центральної атестаційної комісії № 3 ОСОБА_1 поліції України ОП № 15.00002168.0015019 (а.с.72).

При проведенні співбесіди членами комісії було досліджено декларацію про доходи, послужний список (форми № 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, за яке проголосувало 3 члени комісії, проти - 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 22.01.2016 року (а.с.61).

29.01.2016 року ОСОБА_2 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції України, за наслідками розгляду якої було прийнято рішення про відхилення останньої відповідно до протоколу ОП № 05/02/16-1 від 05.02.2016 року (а.с.77-79, 80).

18.02.2016 року ОСОБА_1 поліцією України на підставі атестаційного листа позивача від 22.01.2016 року прийнято наказ про № 110 о/с про звільнення останнього з 24.02.2016 року з виплатою компенсації за 4 доби невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році, за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України Про ОСОБА_1 поліцію (а.с.107).

Скасування вказаного наказу, зобовязання поновити на посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що негативна оцінка атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього і кваліфікаційного рівнів була надана без врахування викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не були враховані результати його службової діяльності.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові засади організації та діяльності ОСОБА_1 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_1 поліції України, визначаються Законом України «Про ОСОБА_1 поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про ОСОБА_1 поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію» в порядку переатестування.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про ОСОБА_1 поліцію», а по-друге, призначення останнього відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ОСОБА_1 поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі ОСОБА_1 поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції та були призначені на відповідні посади.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію».

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Як встановлено судом першої інстанції, атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, не суперечить приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності. Водночас, правові наслідки для позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи встановлено, що начальником управління ВБ ДВБ НП України майором поліції ОСОБА_3 складений атестаційний лист стосовно позивача, в якому відображено результати службової діяльності: зарекомендував себе як професійно грамотний, енергійний працівник, функціональні обовязки знає і сумлінно виконує, спокійний, врівноважений, у стосунках з колегами витриманий та тактовний. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача, в якому зазначено: «Займаній посаді відповідає» (а.с.154).

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: тестування загальних навичок 18, професійне тестування 25 (а.с.154).

Водночас, як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00002168.0015019 від 22.01.2016 року, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «Не готовий бачити та боротися з корупційними працівниками. Прізвища корупційних міліціонерів захищає та не бачить в них корупціонерів. Не готовий працювати в умовах змін, не бачить основну ціль реформи. Відсутня довіра до працівника» (а.с.158).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, будь-які інші рішення відносно позивача взагалі не розглядались, що підтверджує факт незаконності його прийняття.

Отже, дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду не бере до уваги посилання відповідача-1 на результати тестування ОСОБА_2 за тестом «Midot Integri TEST», за результатами якого позивача не рекомендовано для служби у поліції у звязку з схильністю до отримання неправомірної вигоди, оскільки чинним законодавством не передбачено необхідність врахування результатів такого тестування при вирішенні питання про відповідність займаній посаді.

Так, пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено необхідність врахування атестаційними комісіями при прийнятті рішень стосовно поліцейського результатів тестування на поліграфі (у разі проходження), а система «Midot Integri TEST» поліграфом не є.

Щодо посилань відповідача-1 на втручання в дискреційні повноваження останнього, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження відповідачів, оскільки не вирішує питання про зобов'язання останніх прийняти певне рішення, а лише перевіряє їх дії та рішення на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

З приводу пропуску позивачем строку звернення до суду, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Необхідно зазначити, що процесуальним строком є проміжок часу, встановлений законом або судом, у який суд та особи, що беруть участь у справі, та інші учасники процесу вчиняють певні процесуальні дії, передбачені КАС України, в результаті вчинення яких настають певні правові наслідки.

Постановою Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 94 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено, що строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Слід зазначити, що місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Так, з матеріалів адміністративної справи вбачається, що з адміністративним позовом про скасування наказу про звільнення від 18.02.2016 року № 110о/с позивач звернувся 17.03.2016 року, тобто, в межах місячного строку, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України.

Відповідно до п. 9 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) ОСОБА_1 поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, що затверджений постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) ОСОБА_1 поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29 вересня 2016 року, зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії.

При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначає, що з висновком атестаційної комісії позивач ознайомився 29.01.2016 року та при цьому скористався процедурою апеляційного оскарження до апеляційної атестаційної комісії, при цьому матеріали справи не містять даних щодо дати ознайомлення позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії, в той час як у відповідності до абзацу 4 пункту 8 вказаного Аналізу строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними посилання заявника апеляційної скарги на пропуск позивачем строку звернення до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Таким чином, приписи чинного законодавства містять заборону щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності.

При цьому, у період з 19 січня 2016 року по 25 січня 2017 року, з 13 лютого 2016 року по 26 лютого 2017 року позивач перебував на лікарняному відповідно до листків непрацездатності (а.с.28,29).

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що звільнення ОСОБА_2 фактично припало на період його тимчасової непрацездатності, що свідчить про порушення процедури звільнення.

Разом з тим, приймаючи рішення про стягнення грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував наступне.

Згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно пункту 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Відповідна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 року (справа № 6-511цс16), від 21 січня 2012 року (справа № 6-87цс11) та від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13), яка у відповідності до приписів ст. 244-2 КАС України має враховуватись судами при застосуванні таких норм права.

Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

Таким чином, остаточний розрахунок з особою проводиться роботодавцем, в тому числі, і за день звільнення останнього, в даному випадку і за 24 лютого 2016 року, а тому стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має здійснюватися з наступного робочого дня, тобто з 25 лютого 2016 року, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Згідно довідки Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України від 04.07.2017 року № 172 два попередні місяці, що передують звільненню - грудень 2015 року та січень 2016 року. Кількість робочих днів за ці місяці - 42 дні (23 дні у грудні + 19 днів у січні). Середньомісячна заробітна плата: 6860 грн. (грудень 2015 року) + 8528 грн. (січень 2016 року) = 15388 грн. Середньоденна заробітна плата становить: 15388 грн. : 42 дні = 366 грн. 38 коп.

Період вимушеного прогулу з дати звільнення по дату поновлення на роботі, а саме з 25 лютого 2016 року по 30 січня 2017 року включно складає 233 дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу і який підлягає стягненню на користь позивача становить: 366 грн. 38 коп. (в день) х 233 дні = 85 366 грн. 54 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обовязкових платежів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність підстав для доповнення постанови суду першої інстанції сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу і який підлягає стягненню на користь позивача у розмірі 85 366,54 грн.

Також, задовольняючи позовні вимоги і поновлюючи позивача на посаді з 25.02.2017 року, суд першої інстанції не врахував, що за змістом приписів ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір саме з дати звільнення, а відповідно враховуючи, що згідно спірного наказу позивача було звільнено з посади з 24.02.2016 року (а.с.22), останній підлягає поновленню саме з 24.08.2016 року, що є підставою для зміни резолютивної частини рішення в частині дати поновлення ОСОБА_2 на посаді.

Крім того, суд першої інстанції всупереч приписів п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці» не зазначив, що сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу стягується без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, що також є підставою для зміни судового рішення шляхом внесення відповідних доповнень до абзацу пятого резолютивної частини.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст. 195, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 201 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року у справі № 804/1578/16 змінити, виклавши абзац четвертий та пятий резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в ОВС управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України з 24.02.2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 85 366 грн. (вісімдесят пять тисяч триста шістдесят шість гривень) 54 коп. за період з 25.02.2016 року по 30.01.2017 року включно без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів та без урахування виплачених сум за один місяць».

В решті постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року у справі № 804/1578/16 - залишити без змін.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко