Справа № 823/1973/16
Суддя: Мельничук В.П.
Дата ухвалення: 2017-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 823/1973/16 Головуючий у 1-й інстанції: Гарань С.М.
Суддя-доповідач: Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

Іменем України

06 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Волощук Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вважає протиправним спірний наказ відповідача, оскільки він прийнятий з порушенням норм чинного законодавства України.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2017 року задоволено вказаний адміністративний позов. Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Національної поліції України від 11.07.2016 року № 494 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, із служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію України". Поновлено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на службі в поліції на посаді радника Голови Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України, з 12.07.2016 року. Зобов'язано Національну поліцію України нарахувати та виплатити ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.07.2016 року і до моменту фактичного поновлення на службі в поліції.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Розглянувши доводи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду, якщо суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено наступне.

Наказом Голови Національної поліції України від 06.11.2015 року № 2 о/с ОСОБА_2, прибувшого з Міністерства внутрішніх справ Україна в порядку переатестування, призначено радником Голови Національної поліції України управління забезпечення діяльності Голови Національної поліції України, присвоївши спеціальне звання генерал поліції третього рангу (а.с. 14).

Наказом Голови Національної поліції України від 27.11.2015 № 226 о/с були внесені зміни до наказу від 06.11.2015 року № 2 о/с. в частині призначення генерала поліції третього рангу радника Голови Національної поліції України управління забезпечення діяльності Голови Національної поліції України ОСОБА_2 радником Голови Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України (а.с. 15).

В свою чергу, наказом Голови Національної поліції України від 04.03.2016 року № 139 о/с на ОСОБА_2 - радника Голови Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України було покладено тимчасове виконання обов'язків начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.03.20016 року (справа № 757/14420/16-к) ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у рамках досудового розслідування по кримінальному провадженню від 18.03.2016 року № 0000762, відкритого за ч. 4 ст. 369 КК України (а.с. 19-20).

Зазначеною ухвалою на ОСОБА_2 покладені обов'язки: не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду (м. Черкаси); повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні та іншими підозрюваними або спілкуватися з ними із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; не відвідувати місце роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Наказом голови Національної поліції України від 29.03.2016 року № 1195 о/с ОСОБА_2 звільнено від тимчасового виконання обов'язків начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 27.05.2016 року (справа № 757/25355/16-к) строк дії вищевказаних заходів був продовжений до 27.07.2016 року (а.с.21-22).

17.10.2016 року ОСОБА_2 звернувся до голови Національної поліції України з повторним рапортом (первинний рапорт, як зазначив в судовому засіданні позивач був поданий ним Голові Національної поліції України у вересні 2016 року внаслідок прибуття до центрального апарату Національної поліції України в м. Києві, після закінчення дії запобіжних заходів та стаціонарного лікування в медичних закладах м. Черкаси) в якому повідомив, що готовий приступити до виконання службових обов'язків, просив проінформувати про фактичне місцезнаходження робочого місця, графіку виходу на роботу та кола службових обов'язків, а також просив надати інформацію щодо причин затримки у виплаті заробітної плати (а.с. 13).

25.11.2016 року засобами поштового зв'язку ОСОБА_2 отримав супровідний лист Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України від 16.11.2016 року № 4930/12/1/2/01-2016 разом із додатком - витягом з наказу голови Національної поліції України від 11.07.2016 року № 494 о/с про його звільнення із служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Вважаючи вищевказаний наказ протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію».

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Частиною 1 ст. 77 Закону встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до ч. 1 ст. 68 Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Згідно з ч. 2 ст. 68 Закону поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Частиною 3 ст. 68 Закону передбачено, що поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції, відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк (ч. 4 ст. 68 Закону).

Відповідно до ч. 5 ст. 68 Закону переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Аналіз вищевказаних положень дає підстави зробити висновок про те, що за загальним правилом, у випадку скорочення посад в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого підлягає скороченню, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. При цьому, така особа може бути призначена за її згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з критичним сприйняттям судом першої інстанції посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу законів про працю України, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі (зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015 року).

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру звільнення поліцейського, в зв'язку зі скороченням чисельності штату та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України (субсидіарне законодавство).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений ст. 51 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у п.п. 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа № 21 -52а15) вбачається, що власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Акцентується увага на необхідності запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

При цьому, в постанові Пленуму Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судом першої інстанції було встановлено, що наказом Голови Національної поліції України від 06.11.2015 року № 2 затверджено тимчасовий штат апарату Національної поліції України, зокрема, в Департаменті забезпечення діяльності Голови Національної поліції України передбачалось 36 посад радників Голови.

В подальшому, наказом Національної поліції України від 04.02.2016 року № 100, відповідності до ст. 14 Закону України «Про Національну поліцію» були запроваджені організаційно-штатні зміни в Національній поліції, зокрема, в Департаменті забезпечення діяльності Голови Національної поліції України скорочено штат радників Голови на 10 посад.

08.04.2016 року відповідач видав наказ № 296дск «Про затвердження штату апарату Національної поліції», яким затвердив штат Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України в кількості 26 посад.

З урахуванням зазначеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку мала місце зміна в організації виробництва і праці Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України, зокрема, відбулось скорочення чисельності штату вказаного Департаменту.

Тобто, в даному випаду роботодавець, в обов'язковому порядку мав дотримати по відношенню до ОСОБА_2 процедуру, передбачену ч.ч. 1-2 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію».

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого покладено обов'язок доказування, не надав належних та допустимих доказів того, що позивача було попереджено про його можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення, а також про те, що останньому пропонувались вакантні посади в іншому підрозділі Національної поліції України, з урахуванням досвіду його роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків, тощо.

Отже, відповідні дії Національною поліцією України вчиненні не були, що, в свою чергу, свідчить про недотримання відповідачем процедури звільнення ОСОБА_2 з посади в поліції на підставі п. 4 ч. І1ст. 77 Закону (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Крім цього, судом першої інстанції було встановлено, що під час реалізації спірного наказу вимоги ст. 68 Закону, а також положення КЗпП України, в частині видачі в день звільнення позивача йому трудової книжки та проведення з ним повного розрахунку відповідачем дотримані не були, що призвело до порушення прав останнього.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що встановлені обставини в сукупності свідчать про порушення Національною поліцією України порядку звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, що є підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 11.07.2016 року № 494о/с про звільнення позивача, а також підставою для поновлення його на службі в поліції на посаді, яку обіймав до свого звільнення - радника Голови Департаменту забезпечення діяльності Голови Національної поліції України.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідач не довів, що під час вчинення дій, з приводу яких подано позов, він діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а тому колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Однак, враховуючи те, що судом першої інстанції не було зазначено в мотивувальній частині судового рішення правильно період вимушеного прогулу та розрахунок і розмір виплат, що підлягають стягненню на користь позивача, тому колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині, виходячи з наступного.

Згідно п.п. 10.4 п. 10 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У п. 8 Порядку № 100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Зважаючи на вищевикладене, для обрахування середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідні відомості про нараховану заробітну плату позивачу за травень 2016 та червень 2016 року.

Згідно довідки Національної поліції України № 29/5-557 від 07.12.2016 року про грошове забезпечення генерала поліції третього рангу ОСОБА_2 за посадою радник Голови Департаменту забезпечення діяльності Голови національної поліції України за останні 2 календарні місяці роботи (травень 2016 та червень 2016 року), середньомісячне грошове забезпечення становить 16310,00 грн. Середньоденна заробітна плата складає 534,75 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача за 2016 рік становить 172 днів, за 2017 рік по 17 травня 2017 року - 137 днів, а всього 309 днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 12 липня 2016 року по 17 травня 2017 року, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 165237,75 грн.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи відповідача, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але не зазначив суму, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, а тому постанова суду в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 17 травня 2017 року - змінити, виклавши абзац четвертий її резолютивної частини в наступній редакції:

«Зобов'язати Національну поліцію України нарахувати та виплатити ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 липня 2016 року по 17 травня 2017 року в розмірі 165237 (сто шістдесят п'ять тисяч двісті тридцять сім) грн. 75 коп.».

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

В.Е. Мацедонська

Повний текст виготовлено 11.07.2017 року.

Головуючий суддя Мельничук В.П.

Судді: Лічевецький І.О.

Мацедонська В.Е.