Справа № 389/3078/16-а(2-а/389/95/16)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 липня 2017 рокусправа № 389/3078/16-а(2-а/389/95/16)
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідача-1: - Данільченко Ю.В. дов від 07.12.2016

відповідача-2: - Буріко О.А. дов від 27.12.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційні скарги Знам'янського міського голови Філіпенко Сергія Івановича та виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області

на постанову Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2017 року

у справі № 389/3078/16-а(2-а/389/95/16)

за позовом ОСОБА_4

до Знам'янського міського голови Філіпенко Сергія Івановича, виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області

про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернулась до суду з адміністративним позовом до Знам'янського міського голови Філіпенка Сергія Івановича, виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Знам'янського міського голови Філіпенка С. І. «Про звільнення ОСОБА_4» від 24.10.2016 № 512-к;

- поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу кадрової роботи виконавчого комітету Знам'янської міської ради з 24.10.2016;

- стягнути з виконавчого комітету Знам'янської міської ради на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з виконавчого комітету Знам'янської міської ради на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю розпорядження від 24.10.2016 № 512-к про звільнення ОСОБА_4 та порушенням відповідачами порядку її звільнення, здійсненного на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням, з огляду на те, що відповідач-2 не виконав свого обов'язку щодо працевлаштування ОСОБА_4, оскільки з моменту попередження про звільнення і до дня звільнення позивачеві було запропоновано лише окремі вакантні посади, а в цей же час працівникам, які мали нижчу кваліфікацію, пропонувались посади з більш високими кваліфікаційними вимогами, на які вони й були призначені. Позивач наполягає, що вона має вищу кваліфікацію, продуктивність праці, тривалий стаж роботи у виконавчому комітеті, вищий ранг посадової особи органів місцевого самоврядування порівняно з іншими працівниками, що залишились працювати у виконавчого комітеті Знам'янської міської ради.

Постановою Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.05.2017 адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано розпорядження Знам'янського міського голови ОСОБА_3 «Про звільнення ОСОБА_4» від 24.10.2016 № 512-к;

- поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника відділу кадрової роботи виконавчого комітету Знам'янської міської ради з 25.10.2016;

- стягнуто з виконавчого комітету Знам'янської міської ради на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2016 по 12.05.2017 в сумі 38047,64 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постанову суду частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження Знам'янського міського голови ОСОБА_3 «Про звільнення ОСОБА_4» від 24.10.2016 № 512-к мотивовано тим, що доказів, які б підтверджували неможливість запропонувати позивачу всі вакантні посади, відповідачем-2 надано до суду не було, як і не спростовано ту обставину, що останній не мав можливості перевести позивача за його згодою на одну із посад у новоствореному відділі. Тобто в період між попередженням позивача про звільнення із займаної посади - 11.05.2016 до самого звільнення 24.10.2016 існували вакантні посади, які позивачу не були запропоновані, в тому числі у новоствореному відділі, куди пропонувалось перевестись іншим працівникам, а відтак існувала можливість для працевлаштування позивача, в тому числі на посаду у новоствореному відділі, яку роботодавець - відповідач-2, всупереч ч.3 ст.49-2 КЗпП України, не реалізував, вимоги статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі також не врахував, а тому таке звільнення ОСОБА_4 неможна вважати законним. В свою чергу, враховуючи протиправність спірного розпорядження про звільнення від 24.10.2016 № 512-к, позивач має бути поновлений на посаді, з якої він незаконно звільнений, а саме: на посаді начальника відділу кадрової роботи виконавчого комітету Знам'янської міської ради.

При цьому суд, посилаючись на ч.1 та ч.5 ст.241-1 КЗпП України, зауважив, що у розпорядженні про звільнення зазначено «звільнити з 24.10.2016», у зв'язку з чим позивач вважатиметься звільненим з наступного дня, а саме з 25.10.2016, яке водночас є першим днем вимушеного прогулу позивача, а 24.10.2016 вважається останнім робочим днем позивача.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, з посиланням на ч.2 ст.235 КЗпП України, дійшов висновку, що з виконавчого комітету Знам'янської міської ради підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 38047,64 грн., яка утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на розмір середньоденного заробітку (137х277,72=38047, 64).

Щодо позовної вимоги про стягнення 10000 грн. моральної шкоди, то підтверджуючих фактів заподіяної позивачеві моральної чи фізичної шкоди, страждань або втрат немайнового характеру, не встановлено, а відтак, суд зазначив про відсутність підстав для задоволення цієї позовної вимоги.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції виконавчий комітет Знам'янської міської ради (відповідач-2) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати постановою суду у частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Відповідач-2 зазначає, що посади начальника відділу організаційно-кадрової роботи та дві посади мовних спеціалістів відділу організаційно-кадрової роботи, введені згідно нового штатного розпису з 01.07.2016, та які суд першої інстанції визначає в оскаржуваній постанові як вакантні, були запропоновані ще 29.04.2016 іншим працівникам відділу кадрової роботи та організаційного відділу, на які вони погодились та були переведені згідно розпоряджень міського голови від 30.06.2016 № 285-к, від 01.07.2016 № 297-к та № 298-к. Разом з тим саме в ці періоди ОСОБА_4 з 25.04.2016 по 06.05.2016, з 27.06.2016 по 11.07.2016 перебувала на лікарняних, у зв'язку з чим виконавчий комітет не мав правових підстав пропонувати посади повторно позивачу та не мав можливості перевести її на одну із посад у новоствореному відділі.

При цьому відповідач-2 вважає, що обов'язку роботодавця запропонувати працівнику, що звільняється, конкретно визначену посаду в конкретному структурному підрозділі, зокрема, у новоствореному відділі організаційно-кадрової роботи Виконкому, чинне трудове законодавство не містить, а лише містить вимогу запропонувати йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, і при відсутності згоди ОСОБА_4 зайняти одну із запропонованих вакантних посад відповідач-2 не мав можливості перевести її на іншу роботу, а тому був вимушений звільнити за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України в зв'язку із скороченням штату працівників.

Крім того, відповідач-2 зазначає, що при розгляді справи встановлено, що у виконавчому комітеті посада начальника відділу кадрової роботи, яку обіймала ОСОБА_4, була єдиною, а тому будь-яка перевага в цьому випадку не могла бути реалізована. При цьому у правовідносинах, що були предметом судового розгляду, мова йде не про переважне право на залишення на роботі, а про працевлаштування працівника, і ці два поняття не тотожні.

Знам'янським міським головою ОСОБА_3 (відповідач-1) також подано апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати постанову суду в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач-1 посилається на неповне дослідження судом обставин справи, зазначає, що судом не враховано, що позивачу запропоновані всі вакантні посади, а посади в новоствореному відділі запропоновані іншим особам, тому вини не були вакантними. Підтримуючи доводи апеляційної скарги відповідача-2, зазначає, що суд першої інстанції позбавив відповідачів наданого їм права самим вирішувати питання переводу або призначення працівників на посаду.

Представники відповідачів в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Позивач (його представник) в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання позивач повідомлений судом належним чином.

За правилами ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

В даному випадку участь сторін у судовому засідання обов'язковою не визналась.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи і не спростовується сторонами, позивач - ОСОБА_4 у 2004 році закінчила Національну юридичну академію України ім.Я.Мудрого, отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобула кваліфікацію юриста; у 2008 році у цьому ж навчальному закладі здобула освітньо-кваліфікаційний рівень «магістр» (т.1, а.с.11, 37).

До виникнення спірних правовідносин ОСОБА_4 працювала на посаді начальника відділу кадрової роботи виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області (т.1, а. с.8-10) та не була членом профспілки (т.1, а. с.130).

Обставини справи в хронології розвитку свідчать про наступне.

Згідно із введеним в дію з 01.01.2016 Штатним розписом апарату управління виконавчого комітету на 2016 рік, затвердженим Міським головою 18.03.2016, до вказаного апарату управління, включені, крім інших, такі підрозділи та посади:

відділ кадрової роботи виконавчого комітету: начальник відділу, головний спеціаліст, оператор комп'ютерного набору - по 1 штатній одиниці;

організаційний відділ виконавчого комітету: начальник відділу, головний спеціаліст - по 1 штатній одиниці (т.2, а. с.17).

22.04.2016 на сесії Знам'янської міської ради прийнято рішення № 194 «Про затвердження структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради», яким, серед іншого, ухвалено:

П.1 - зменшити загальну чисельність апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, скоротивши посади, зазначені у додатку 1.

П.2 - утворити новий структурний підрозділ без статусу юридичної особи - відділ

організаційно-кадрової роботи шляхом злиття відділу кадрової роботи виконавчого

комітету Знам'янської міської ради та організаційного відділу виконавчого комітету

Знам'янської міської ради.

П.3 - припинити структурні підрозділи без статусу юридичної особи шляхом реорганізації (злиття) відповідно до пункту 2 цього рішення:

Відділ кадрової роботи виконавчого комітету Знам'янської міської ради.

Організаційний відділ виконавчого комітету Знам'янської міської ради (т.1, а. с.12).

У Додатку 1 до вказаного рішення міської ради наведений Перелік посад Знам'янської міської ради, її виконавчого комітету та виконавчих органів міської ради, що скорочуються, до якого, зокрема, включено:

відділ кадрової роботи Виконкому: начальник відділу, головний спеціаліст, оператор комп'ютерного набору - по 1 штатній одиниці;

організаційний відділ Виконкому: начальник відділу, головний спеціаліст - по 1 штатній одиниці (т.1, а. с.12 на зв.).

Водночас, на підставі вищевказаного рішення міської ради 22.04.2016 № 194 розроблена «нова» Структура та загальна чисельність апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради, з якої вбачається, що створений відділ організаційно-кадрової роботи має у своєму складі 3 штатні одиниці (т.1, а. с.13, 14).

Згідно із введеним в дію з 01.07.2016 Штатним розписом апарату управління виконавчого комітету на 2016 рік, затвердженим Міським головою 01.07.2016, до вказаного апарату управління, включені, зокрема, відділ організаційно-кадрової роботи у складі: начальник відділу - 1 штатна одиниця, головний спеціаліст - 2 штатні одиниці (т.1, а. с.50).

27.04.2016 Міським головою на підставі вказаного вище рішення міської ради 22.04.2016 № 194 винесено розпорядження № 161-к «Про вивільнення працівників у зв'язку з реорганізацією та прийняттям структури та загальної чисельності апарату Знам'янської міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради», яким зобов'язано попередити про вивільнення осіб, які обіймали наступні посади: у відділі кадрової роботи - начальник відділу кадрів, головний спеціаліст, оператор комп'ютерного набору; в організаційному відділі - начальник відділу, головний спеціаліст - (т.1, а. с.15).

29.04.2016 попередження про майбутнє вивільнення з 29.06.2016 з одночасною пропозицією переведення на інші посади отримали наступні працівники виконавчого комітету:

- оператор комп'ютерного набору відділу кадрової роботи ОСОБА_5 з пропозицією переведення на посаду оператора комп'ютерного набору відділу загального контролю та роботи із зверненнями громадян;

- начальник організаційного відділу ОСОБА_6 з пропозицією переведення на посаду начальника відділу організаційно-кадрової роботи.

ОСОБА_5 і ОСОБА_6 того ж дня погодились обіймати посади, запропоновані роботодавцем, про що свідчать відповідні підписи даних осіб на вказаних попередженнях.

04.05.2016 попередження про майбутнє вивільнення з 04.07.2016 з одночасною пропозицією переведення на інші посади отримали наступні працівники виконавчого комітету:

- головний спеціаліст відділу кадрової роботи ОСОБА_7 з пропозицією переведення на посаду головного спеціаліста відділу організаційно-кадрової роботи;

- головний спеціаліст організаційного відділу ОСОБА_8 з пропозицією переведення на посаду головного спеціаліста відділу організаційно-кадрової роботи.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 того ж дня погодились обіймати посади, запропоновані роботодавцем, про що свідчать відповідні підписи даних осіб на вказаних попередженнях.

Також матеріали справи свідчать, що у період з 25.04.2016 по 06.05.2016 (включно) ОСОБА_4 перебувала на лікарняному (т.1, а. с.131).

10.05.2016, у перший день виходу на роботу з лікарняного, після вихідних та святкових днів, ОСОБА_4 ознайомлена з вищезазначеним розпорядженням міського голови від 27.04.2016 № 161-к про вивільнення (т.1, а. с.15).

11.05.2016 ОСОБА_4 надано для ознайомлення попередження про майбутнє звільнення з займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України 11.07.2016 у зв'язку з скороченням чисельності (штату) працівників на підставі рішення Знам'янської міської ради № 194 від 22.04.2016, розпорядження міського голови від 27.04.2016 № 161-к з одночасною пропозицією переведення на посаду заступника начальника управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Знам'янської міської ради (т.1, а. с.122).

Від ознайомлення з попередженням, його отримання та у наданні згоди зайняти запропоновану посаду ОСОБА_4 відмовилась, про що посадовими особами виконавчого комітету складений акт 11.05.2016 (т.1, а. с.122 на зв).

Крім того, 17.05.2016 ОСОБА_4 надавались для ознайомлення відповідні попередження про майбутнє вивільнення з одночасною пропозицією переведення на посади:

головного спеціаліста відділу культури та туризму виконавчого комітету;

головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства міської ради (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку);

провідного спеціаліста відділу прийому громадян та прийняття рішень управління соціального захисту населення виконавчого комітету;

головного спеціаліста відділу прийому громадян та прийняття рішень управління соціального захисту населення виконавчого комітету;

провідного спеціаліста Центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді виконавчого комітету;

державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету (тимчасово, на час перебування штатного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) (т.1, а. с.123-128).

Фактично відмовляючись від запропонованих посад, ОСОБА_4 на вказаних попередженнях просила запропонувати їй посаду у новоствореному відділі організаційно-кадрової роботи виконавчого комітету, посилаючись на її переважне право на залишення на роботі як працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю, а також зазначила, що запропоновані посади не відповідають її професії, спеціальності та кваліфікації (т.1, а. с.123-128).

Розпорядженнями міського голови № 286-к та № 285-к від 30.06.2016 ОСОБА_5 і ОСОБА_6, відповідно, переведено на запропоновані їм посади, з якими вони погодились, також розпорядженнями міського голови № 298-к та № 297-к від 01.07.2016 ОСОБА_7 і ОСОБА_8, відповідно, переведено на запропоновані їм посади, з якими вони погодились, (т.1, а. с.103-107).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно листків непрацездатності, у періоди з 17.06.2016 по 24.06.2016, з 01.07.2016 по 11.07.2016, з 21.07.2016 по 19.08.2016, з 22.08.2016 по 08.09.2016, з 09.09.2016 по 23.09.2016, з 24.09.2016 по 30.09.2016, з 07.10.2016 по 21.10.2016 ОСОБА_4 перебувала на лікарняному (т.1, а. с.132-138), а розпорядженнями міського голови на задоволення заяв ОСОБА_4 останній надані відпустки з 13.06.2016 по 27.06.2016, з 29.06.2016 по 05.07.2016 та з 12.07.2016 по 19.07.2016 (т.1, а. с.139-141).

24.10.2016 міським головою винесено розпорядження № 512-к «Про звільнення ОСОБА_4», яким ОСОБА_4 звільнено з займаної посади начальника відділу кадрової роботи виконавчого комітету Знамянської міської ради у зв'язку зі скороченням штату з 24.10.2016 (п.1 ст.40 КЗпП України) (т.1, а. с.19).

З огляду на фактичні обставин справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваного розпорядження від 24.10.2016 № 512-к про звільнення позивача з займаної посади з відповідними правовими наслідками.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч. 3 ст.2 КАС України з урахуванням закріпленого ст.9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, за приписами ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Переглядаючи постанову суду першої інстанції у відповідності до вимог ч.2 ст.11, ч.1 ст.195 КАС України в частині задоволених позовних вимог, апеляцій ний суд вважає відсутніми підстави для задоволення позову.

За приписами п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже роботодавець при звільненні працівників у зв'язку зі скороченням чисельності (штату) працівників зобов'язаний запропонувати працівникові іншу вакантну посаду у тій же установі одночасно з попередженням про звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Одночасно законодавцем передбачений певний порядок дій працівника (за його вибором) у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу в цій же установі.

Вищенаведені обставини справи свідчать, сторонами не спростовано, що зміни в організації праці виконавчого комітету Знамянської міської ради мали місце у зв'язку зі скороченням штатної чисельності працівників.

Зокрема, утворено новий структурний підрозділ - відділ організаційно-кадрової роботи у кількості трьох штатних одиниць (начальник та два головних спеціаліста) шляхом злиття структурних підрозділів виконавчого комітету: відділу кадрової роботи та організаційного відділу.

ОСОБА_4 про наступне вивільнення попереджена персонально, враховуючи її перебування на лікарняному, 11.05.2016, тобто не пізніше ніж за два місяці до дати звільнення - 24.10.2016, що відповідає вимогам ч.1 ст.49-2 КЗпП України.

При цьому одночасно з попередженням про звільнення і в подальшому (17.05.2016) виконавчим комітетом було запропоновано ОСОБА_4 інші посади і у виконавчому комітету, так і інших підрозділах міської ради, від переведення на які позивач відмовилась, виявивши бажання перевестись виключно на посаду у новоствореному відділі організаційно-кадрової роботи виконавчого комітету з огляду на її переважне право на залишення на роботі.

Разом з тим, вищенаведені обставини справи свідчать, що посади у новоствореному відділі організаційно-кадрової роботи у період перебування позивача на лікарняному (25.04.2016-06.05.2016) були одночасно з попередженням про звільнення запропоновані іншим особам, посаді яких скорочені, а саме: ОСОБА_6 (посада начальника вказаного відділу) та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (дві посади головного спеціаліста вказаного відділу), на які вказані особи погодились, відповідно, 29.04.2016 та 04.05.2016.

Тобто на момент ознайомлення ОСОБА_4 з попередженням про звільнення, яке мало місце після виходу позивач з лікарняного (11.05.2016), всі три штатні посади у новоствореному відділі організаційно-кадрової роботи були запропоновані іншим особам, які надали згоду на переведення на ці посади, у зв'язку з чим у відповідача-2 були відсутні законні підстави запропонувати ОСОБА_4 ці посади у новоствореному відділі.

В даному випадку запропонування позивачеві посад, згоду на переведення на які вже дали в установленому порядку інші працівники, носило б формальний характер і в жодному разі не могло бути реалізовано задля виконання своєї законодавчо встановленої функції щодо гарантій зайнятості вивільнюваних працівників.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відповідач всупереч ч.3 ст.49-2 КЗпП України в період між попередженням про звільнення позивача та виданням спірного розпорядження про звільнення ОСОБА_4 не запропонував утворені нові посади, які відповідали освіті, кваліфікації останньої, а саме: посаду начальника відділу організаційно-кадрової роботи та дві посади головних спеціалістів відділу організаційно-кадрової роботи виконавчого комітету.

Водночас колегія суддів зауважує, що з положень наведеної ч.3 ст.49-2 КЗпП України (у контексті спірних правовідносин) випливає, що законодавцем передбачений певний порядок дій працівника (за його вибором) у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу в цій же установі: при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто одночасність надання пропозиції працівнику щодо іншої посади у тій самій установі разом з попередженням про наступне звільнення такого працівника не є беззаперечною умовою дотримання порядку звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, оскільки у частині 3 статті 49-2 КЗпП України законодавець передбачив випадки, коли може бути відсутньою робота (посада) за відповідною професією чи спеціальністю, або відсутня згода працівника перейти на іншу посаду.

Такий висновок узгоджується також з вищенаведеними приписами ч.2 ст.40 КЗпП України, з якою вбачається, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

З встановлених судом обставин справи вбачається і також підтверджено довідкою виконавчого комітету від 30.03.2017 № 01-27/29/1 (т.2, а. с.45-48), що ОСОБА_4 у травні 2016 року пропонувались наявні вакантні посади, згода на переведення на які раніше не були прийняті іншими співробітниками, та які позивач могла б обіймати з наявною у неї освітою та кваліфікацією, проте позивач відмовилась від таких посад.

Інші вакантні посади, як зазначено довідці від 30.03.2017 № 01-27/29/1, не пропонувались ОСОБА_4, зокрема, через відсутність у останньої відповідної освіти, що позивачем зі свого боку не заперечується.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає у діях відповідача-2 порушень вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України при виконанні обов'язку з пропонування позивачу вакантних посад.

Стосовно доводів позивача, підтриманих судом першої інстанції, про відсутність реалізації відповідачем-2 вимог ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі ОСОБА_4 колегія суддів звертає увагу на наступне.

Стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Згідно положень даної статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, роботодавець має встановити наявність переважного право на залишення на роботі у кожного працівників з урахуванням рівня кваліфікації і продуктивності праці при звільненні працівників у зв'язку із змінами в організації праці (зокрема, скороченням).

Позивач, посилаючись на порушення відповідачем-2 ст.42 КЗпП України, зазначає, що працівникам, які мали нижчу кваліфікацію, пропонувались посади з більш високими кваліфікаційними вимогами, на які вони й були призначені, в той час, як ОСОБА_4 має вищу кваліфікацію, продуктивність праці, тривалий стаж роботи у виконавчому комітеті, вищий ранг посадової особи органів місцевого самоврядування порівняно з іншими працівниками, що залишились працювати у виконкомі Знам'янської міської ради.

Тобто доводи позивача фактично стосуються наявності переваги позивача у праві на переведення на новостворені посади.

Проте, у процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені ст.42 КЗпП України, оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним праву на працевлаштування на нову посаду.

Докази того, що у ОСОБА_4 були наявними обставини, наведені у ст.42 КЗпП України, і ці обставини у порівнянні з подібними обставинами залишених працівників (зокрема, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8) свідчать про порушення переважного права ОСОБА_4 на залишення на роботі, сторонами не надано, в матеріалах справи відсутні, отже в діях відповідача-2 відсутні ознаки порушень вимог ст. 42 КЗпП України.

Таким чином, оцінюючи дії відповідачів на відповідність критеріям, зазначеним в ч.3 ст.2 КАС України, апеляційний суд дійшов висновку, що приймаючи спірне розпорядження про звільнення ОСОБА_4 від 24.10.2016 № 512-к, відповідачі діяли у межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України, а відтак позов в цій задоволенню не підлягає.

Відповідно, не підлягає задоволенню решта позовних вимог про поновлення ОСОБА_4 на посаді, стягнення з відповідача-2 на користь ОСОБА_4 заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди як таких, що мають похідний характер і задоволення яких можливе лише у разі задоволення основної вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження від 24.10.2016 № 512-к.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції допущено неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та ухвалено судове рішення з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду з прийняттям нової про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Знам'янського міського голови Філіпенко Сергія Івановича та виконавчого комітету Знам'янської міської ради Кіровоградської області задовольнити.

Постанову Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2017 року у справі № 389/3078/16-а(2-а/389/95/16 скасувати, прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко