Справа № 808/2667/16
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2017-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 червня 2017 рокусправа № 808/2667/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова С.М.

суддів: Панченко О.М. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 березня 2017 року у справі № 808/2667/16 за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України, про визнання протиправними та скасування рішень субєктів владних повноважень, поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до Національної поліції України (далі відповідач-1), Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України (далі відповідач-2), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі відповідач-3), у якому просив, з урахуванням уточненого адміністративного позову:

визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) відповідача-2 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-1 від 17.08.2016 року № 601 о/с По особовому складу в частині звільнення позивача;

поновити позивача на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

стягнути з відповідача-3 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.08.2016 року до вирішення судом справи по суті;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 02 березня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень субєктів владних повноважень, поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Центральної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України від 20.07.2016 щодо невідповідності майора поліції, оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_1 (М-255100) займаній посаді та звільненню його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 17.08.2016 року № 601 о/с По особовому складу в частині звільнення майора поліції, оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_1 (М-255100) зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.08.2016 року.

Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення (середній заробіток) за час вимушеного прогулу за період з 24.08.2016 року по 02.03.2017 року у розмірі 87 970,78 грн. (вісімдесят сім тисяч девятсот сімдесят гривень сімдесят вісім копійок).

Постанова суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 (М-255100) на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь майора поліції ОСОБА_1 (М-255100) грошового забезпечення (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9 442,00 грн. (девять тисяч чотириста сорок дві гривні 00 коп.) допущена до негайного виконання.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 березня 2017 року та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що позивача було прийнято на службу в поліції без проведення атестування саме через відсутність порядку його проведення, тобто на тимчасову посаду поліцейського. Негативний висновок відносно позивача приймався Атестаційною комісією на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на ОСОБА_1 з урахуванням результатів тестування, що, в свою чергу, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, при цьому питання, які ставились позивачу в процесі тестування стосувались його службової діяльності та її конкретних результатів, причин успіхів та невдач. Крім того, судом першої інстанції при зобовязанні виплатити суму грошового забезпечення було невірно обраховано його розмір. Наголошено на пропуску позивачем строку звернення до суду

Представник відповідачів в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Заслухавши представників осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом ГУМВС України в Запорізькій області від 05.11.2015 року № 421 о/с позивача звільнено зі служби в органах внутрішніх справ (т. 1, а.с. 95).

07.11.2015 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції № 7 о/с По особовому складу, яким відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII позивача (М-255100), який мав спеціальне звання майор міліції, з 07.11.2015 призначено старшим інспектором Запорізького відділення поліції Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області. (т. 1, а.с. 96).

19.02.2016 року у звязку зі змінами в штаті позивача було переведено на посаду старшого інспектора Запорізького районного відділення поліції Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області (т. 1, а.с. 96).

Наказом ГУНП в Запорізькій області від 12.05.2016 року № 178 о/с По особовому складу позивача з 12.05.2016 було звільнено з посади старшого інспектора Запорізького районного відділення поліції Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області та переведено у розпорядження Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (т. 1, а.с. 108).

Наказом відповідача-3 від 30.05.2016 року № 70 о/с По особовому складу позивача призначено на посаду оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (т. 1, а.с. 96).

Відповідачем-1 було видано наказ від 20.11.2015 № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, яким затверджено, зокрема проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві центральною атестаційною комісією, починаючи з 20.11.2015 року (т. 2, а.с. 4).

Наказом відповідача-1 від 23.11.2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України керівників структурних підрозділів було, зокрема зобовязано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умов проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі; поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (т. 1, а.с. 5).

Наказом відповідача-1 від 02.12.2015 року № 134 Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України було затверджено персональний склад відповідача-2 (т. 1, а.с. 6).

20.07.2016 року відповідачем-2 було проведено загальне та професійне атестування позивача на предмет службової відповідності. За результатами загального тестування позивач набрав 35 балів з 60 можливих, за результатами професійного тестування 16 балів з 60 можливих (т.1 а.с. 77).

Також, під час проведення атестування відповідачем 3 було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларацію про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2015 рік (т. 1, а.с. 79-85); послужний список (форма 1) (т. 1, а.с. 78); інформаційну довідку (т. 1, а.с. 72); довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади (т. 1, а.с. 73-74); інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення відповідач 3 дійшов висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що прийняв висновок, оформлений протоколом серії ОП від 20.07.2016 року № 15.00008186.0041000 (т. 1, а.с. 86).

17.08.2016 року відповідачем-1 на підставі висновку, оформленого протоколом серії ОП від 20.07.2016 року № 15.00008186.0041000, було видано наказ № 601 о/с По особовому складу, яким позивача через службову невідповідність звільнено зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII (т. 2, а.с. 3).

У період з 17.08.2016 року по 31.08.2016 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні у комунальній установі Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу, органів внутрішніх справ військовослужбовця внутрішніх військ МВС № 2400 (т. 1, а.с. 22).

Скасування вказаного наказу, зобовязання поновити на посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що були відсутні будь-які правові підстави для проведення атестування, а негативна оцінка атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього і кваліфікаційного рівнів була надана без врахування викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не були враховані результати його службової діяльності. При цьому позивача було в порушення приписів КЗпП України було звільнено в період його тимчасової непрацездатності.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» в порядку переатестування, що фактично заявником апеляційної скарги не заперечується.

Посилання відповідача-1 на те, що позивача було призначено на посаду тимчасово з огляду на відсутність відповідного порядку атестування не підтверджується жодними належними доказами.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію», а по-друге, призначення останнього відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 7 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції та були призначені на відповідні посади.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Як встановлено судом першої інстанції, атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, не суперечить приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності. Водночас, правові наслідки для позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи встановлено, що начальником управління ВБ у Запорізькій області ДВБ НП України ОСОБА_2 складений атестаційний лист стосовно позивача, в якому відображено результати службової діяльності: зарекомендував себе як професійно грамотний, старанний працівник, має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності, під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість і наполегливість, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, до виконання службових обовязків ставиться сумлінно, спокійний, врівноважений, у стосунках з колегами витриманий та тактовний. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача, в якому зазначено: «Займаній посаді відповідає» (т.1 а.с.77).

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: тестування загальних навичок 35/60, професійне тестування 16/60 (т.1 а.с.77).

Водночас, як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00008186.0041000 від 20.07.2016 року, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «Неналежний рівень теоретичних знань та професійних якостей (не надав вірних відповідей на переважну більшість питань, що стосувались законодавчих та нормативних актів, що регулюють діяльність на займаній посаді); низькі бали результатівпрофесійного тестування, має 2 попередження про неповну посадову відповідність» (т.1 а.с.86).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, будь-які інші рішення відносно позивача взагалі не розглядались, що підтверджує факт незаконності його прийняття.

Отже, дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

З приводу пропуску позивачем строку звернення до суду, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України щодо оскарження висновку атестаційної комісії, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Необхідно зазначити, що процесуальним строком є проміжок часу, встановлений законом або судом, у який суд та особи, що беруть участь у справі, та інші учасники процесу вчиняють певні процесуальні дії, передбачені КАС України, в результаті вчинення яких настають певні правові наслідки.

Постановою Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 94 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено, що строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Слід зазначити, що місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Так, з матеріалів адміністративної справи вбачається, що з адміністративним позовом про скасування наказу про звільнення від 17.08.2016 року № 601о/с позивач звернувся 06.09.2016 року, тобто, в межах місячного строку, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України.

Відповідно до п. 9 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, що затверджений постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29 вересня 2016 року, зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії.

При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначає, що письмові матеріали, а саме атестаційний лист, який міститься в матеріалах справи, не підтверджує факт ознайомлення позивача із висновком атестаційної комісії саме 20.07.2016 року, адже на останньому відсутні підпис та прізвище атестованого поліцейського (т.1 а.с.77), як і відсутні відомості про оголошення його результатів в будь-який інший спосіб, що не дає можливості встановити дату, коли позивач дізнався про порушене право, а відповідно колегія суддів приходить до висновку, що строк звернення до суду позивачем в частині оскарження висновку атестаційної комісії не пропущено.

Крім того, як вірно було встановлено судом першої інстанції, у період з 17 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року позивач перебував на лікарняному відповідно до листка непрацездатності (т.1 а.с.22).

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Таким чином, приписи чинного законодавства містять заборону щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності, а отже його звільнення є протиправним та останній підлягає поновленню на посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

З приводу посилань заявника апеляційної скарги на невірний обрахунок судом першої інстанції розміру грошового забезпечення, яке підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці», суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно пункту 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Відповідна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 року (справа № 6-511цс16), від 21 січня 2012 року (справа № 6-87цс11) та від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13), яка у відповідності до приписів ст. 244-2 КАС України має враховуватись судами при застосуванні таких норм права.

Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

Таким чином, остаточний розрахунок з особою проводиться роботодавцем, в тому числі, і за день звільнення останнього, в даному випадку і за 23 серпня 2016 року, а тому стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має здійснюватися з наступного робочого дня, тобто з 24 серпня 2016 року, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Згідно довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 26.01.2017 року № 18 (т.2 а.с.50) два попередні місяці, що передують звільненню - червень 2016 року та липень 2016 року. Кількість робочих днів за ці місяці - 41 день (20 днів у червні + 21 день у липні). Середньомісячна заробітна плата: 9442 грн. (червень 2016 року) + 9442 грн. (липень 2016 року) = 18 884 грн. Середньоденна заробітна плата становить: 18 884 грн.: 41 день = 460 грн. 58 коп.

Період вимушеного прогулу з дати вивільнення по дату поновлення на роботі, а саме з 24 серпня 2016 року по 02 березня 2017 року включно складає 191 день.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу і який підлягає стягненню на користь позивача становить: 460 грн. 58 коп. (в день) х 191 день = 87 970 грн.78 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обовязкових платежів, що вірно було обраховано судом першої інстанції.

Оскільки Законом України «Про Національну поліцію» питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульовано, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

Колегія суддів зазначає, що Порядок № 260 від 06.04.2016 року, затверджений наказом МВС, а не встановлений Кабінетом Міністрів України та не визначає порядку обчислення середнього (середньоденного) заробітку. Крім того, а ні Законом України «Про Національну поліцію», а ні іншими нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено, що при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати саме календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 року (справа № 635/2034/16-ц).

Однак, задовольняючи позовні вимоги і поновлюючи позивача на посаді з 24.08.2017 року, суд першої інстанції не врахував, що за змістом приписів ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір саме з дати звільнення, а відповідно враховуючи, що згідно спірного наказу позивача було звільнено з посади з 23.08.2016 року (т.2 а.с.3), останній підлягає поновленню саме з 23.08.2016 року, що є підставою для зміни резолютивної частини рішення в частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Крім того, суд першої інстанції всупереч приписів п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці» не зазначив, що сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу стягується без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, що також є підставою для зміни судового рішення шляхом внесення відповідних доповнень до абзацу пятого резолютивної частини.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст. 195, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 201 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 березня 2017 року у справі № 808/2667/16 змінити, виклавши абзац четвертий та пятий резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 23.08.2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення (середній заробіток) за час вимушеного прогулу за період з 24.08.2016 року по 02.03.2017 року у розмірі 87 970,78 грн. (вісімдесят сім тисяч девятсот сімдесят гривень сімдесят вісім копійок) без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів».

В решті постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 березня 2017 року у справі № 808/2667/16 - залишити без змін.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко