Справа № 809/281/17
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2017-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 рокуЛьвів№ 876/5566/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Костіва М.В.,

з участю секретаря судового засідання - Гнатик А.З.,

а також сторін (їх представників):

від позивача ОСОБА_1;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.03.2017р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

10.02.2017р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив скасувати наказ Державної фіскальної служби /ДФС/ України № 29-о від 12.01.2017р. «Про звільнення ОСОБА_1Ф.»; поновити його на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл.; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2017р. по день поновлення на роботі; постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць допустити до негайного виконання та видати виконавчий лист (а.с.3-5).

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.03.2017р. заявлений позов задоволено; скасовано наказ ДФС України № 29-о від 12.01.2017р. «Про звільнення ОСОБА_1»; поновлено позивача на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. з 13.01.2017р.; зобовязано відповідача нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2017р. до дня ухвалення рішення суду відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.; постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання (а.с.59-63).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, постанову суду оскаржив відповідач ДФС України, який покликаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.72-74).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 21.03.2010р. позивач досяг встановленого відповідно до п.7 розділу 1 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затв. постановою КМ України № 114 від 29.07.1991р., граничного віку - 45 років; станом на час видачі наказу ДФС від 12.01.2017р. про поновлення позивача на посаді він досяг 51 року, мав спеціальне звання підполковник податкової міліції. Розгляд питань щодо звільнення зі служби, переміщення по службі та інші питання з кадрового забезпечення у підрозділах внутрішньої безпеки здійснюється відповідно до вимог Положення про атестаційну комісію Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України, затв. наказом ДФС України № 109 від 04.09.2014р. «Про затвердження Положення про атестаційну комісію Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України». 09.01.2017р. відбулося засідання атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС, на якому прийнято рішення про звільнення позивача. Підставою для прийняття зазначеного рішення було те, що під час заслуховування на атестації позивач не володів нормами чинного законодавства, що регламентує діяльність податкової міліції та щодо запобігання корупції. Крім того, у звязку з тривалим терміном відсутності на службі у позивача відсутній практичний досвід застосування вказаних норм законодавства.

Із рішенням атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС № 12/99-99-22-06-39 від 12.01.2017р. щодо звільнення за віком з посади та податкової міліції позивач ознайомлений особисто під підпис, зауважень щодо рішення подано не було.

Наказом Голови ДФС № 29-о від 12.01.2017р. позивача звільнено 13.01.2017р. у відставку Збройних Сил України на підставі пп.«а» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за віком).

Вирішення питання про продовження терміну перебування на службі є виключно компетенцією керівництва ДФС України. За таких обставин, звільнивши позивача зі служби у 51-річному віці в запас Збройних Сил України за віком, суб'єкт владних повноважень діяв в межах наданої компетенції та відповідно до вимог законодавства.

ДФС України своєчасно та неодноразово повідомляла позивача про необхідність отримати трудову книжку та повного розрахунку, про що свідчать направленні листи з повідомленнями про вручення.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції, на виконання постанов Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2016р. в справі № 826/1993/13-а та постанови Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17.11.2016р. в справі № 809/867/16 наказом ДФС України № 20-о від 11.01.2017р. «Про скасування наказу та поновлення на посаді ОСОБА_1Ф.» позивача було поновлено на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. з 07.02.2012р. (а.с.7).

Із вказаним наказом позивача ознайомлено 12.01.2017р.

Відповідно до наказу ДФС України № 29-о від 12.01.2017р. позивача звільнено у запас (з постановкою на військовий облік) з посади та податкової міліції ДФС України за пп.«а» п.64 (за віком) з 13.01.2017р. (а.с.6).

Із цим наказом позивача ознайомлено шляхом направлення його копії засобами поштового звязку на адресу ОСОБА_1

Підставою для прийняття спірного наказу про звільнення слугував протокол атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України № 12/99-99-22-06-39 від 12.01.2017р. (а.с.37-39).

Приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що фактично позивача на виконання судових рішень не було поновлено на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл., оскільки впродовж 11-12.01.2017р. він не був допущений до виконання своїх обовязків. Також на час винесення наказу № 20-о від 11.01.2017р. «Про скасування наказу та поновлення на посаді ОСОБА_1Ф.» посада начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. не була вакантною.

За таких обставин розглядуване звільнення позивача є протиправним, оскільки фактично попереднього поновлення його на службі не було, через що протокол атестаційної комісії № 12/99-99-22-06-39 від 12.01.2017р. не підлягає правовій оцінці.

Оскільки відповідачем на вимогу суду не надано належної довідки щодо середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1, то задля гарантування відновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції вважав за необхідне зобовязати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2017р. до дня ухвалення рішення суду відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р.

Колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних підстав.

Розглядаючи наведений спір, колегія суддів враховує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.

У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.7 ст.9 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.

Під час вирішення наведеного спору суд першої інстанції вірно врахував, що спір торкається звільнення позивача з посади начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл., при цьому розглядувані відносини регулюються спеціальним законодавством Податковим кодексом України, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затв. постановою КМ України № 114 від 29.07.1991р., та Положенням про Державну фіскальну службу України, затв. постановою КМ України № 236 від 21.05.2014р.

Згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затв. постановою КМ України № 114 від 29.07.1991р.:

п.7 - особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залежно від присвоєних їм спеціальних звань, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років; полковники міліції та полковники внутрішньої служби - 50 років; генерал-майори міліції, генерал-майори внутрішньої служби, генерал-лейтенанти міліції та генерал-лейтенанти внутрішньої служби - 55 років; генерал-полковники внутрішньої служби - 60 років.

п.8 - особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п'яти років:

особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду;

генерал-майори міліції, генерал-майори внутрішньої служби, генерал-лейтенанти міліції, генерал-лейтенанти внутрішньої служби - Міністром внутрішніх справ;

генерал-полковники внутрішньої служби - Кабінетом Міністрів.

У виняткових випадках особам середнього, старшого або вищого начальницького складу строк служби в органах внутрішніх справ може бути продовжено, з урахуванням стану здоров'я, в такому ж порядку повторно до 5 років, а окремим із них, які мають вчену ступінь або вчене звання, - до 10 років.

пп.«а» п.64 - особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

Під час судового розгляду зясовано та не спростовано сторонами такої обставини, що на виконання судових рішень відповідачем винесено наказ ДФС України № 20-о від 11.01.2017р. «Про скасування наказу та поновлення на посаді ОСОБА_1Ф.», яким позивача було поновлено на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. з 07.02.2012р.

Разом з тим, до фактичного виконання обовязків на вказаній посаді позивач не був допущений, що підставно розцінено судом першої інстанції як відсутність реального поновлення позивача на службі згідно наказу № 20-о від 11.01.2017р.

Відповідно до розяснень, викладених в п.34 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Разом з тим, на думку колегії суддів висловлена позиція, яка є обов'язковою для виконання має розцінюватись в поєднанні із наступним.

Згідно з ч.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ч.2 ст.14 КАС України постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання на всій території України.

У пунктах 46, 48, 51, 53, 54 рішення від 15.10.2009р. у справі «ОСОБА_2 проти України» (заява № 40450/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що від особи, яка домоглася винесення остаточного судового рішення проти держави, не можна вимагати ініціювання окремого провадження з його примусового виконання. Відповідний державний орган, який було належним чином поінформовано про таке судове рішення, повинен вжити всіх необхідних заходів для його дотримання або передати його іншому компетентному органу для виконання. Заявникові не можна дорікати за неподання до державної виконавчої служби заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження. Право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок. Відповідно необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов'язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції. Саме на державу покладено обов'язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції. Держава не може виправдовувати нестачею коштів невиконання судових рішень, винесених проти неї або проти установ чи підприємств, які перебувають в державній власності або контролюються державою. Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади.

З врахуванням зазначеного, враховуючи беззаперечне право особи на працю та її оплату, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ, розпорядження про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

Окрім цього, судом першої інстанції зясовано, що вакансія начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. не була вивільнена на час поновлення позивача та під час його перебування на посаді. Наведене підтверджується протоколом атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС № 12/99-99-22-06-39 від 12.01.2017р., з якого вбачається що участь у засіданні атестаційної комісії брали начальник відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. ОСОБА_1 та начальник відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській обл. ОСОБА_3 (а.с.37-39).

Таким чином, звільнення позивача з посади, яка у штаті не була вивільненою, є протиправним, оскільки наступне звільнення могло бути проведене тільки після фактичного поновлення працівника на посаді.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виконання рішення суду від 17.11.2016р. у справі № 809/867/16 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі не відбулось, чим, у свою чергу, порушені охоронювані права позивача, а тому такі права повинні бути відновлені шляхом скасування наказу від № 29-о від 12.01.2017р. про його звільнення.

В частині недотримання відповідачем при звільненні гарантій, передбачених ст.ст.47, 116 КЗпП України слід наголосити на тому, що відповідач неодноразово листами від 13.01.2017р., 19.01.2017р. та 03.02.2017р. пропонував позивачу прибути до ДФС України (м.Київ, Львівська площа, 6, каб.223) для ознайомлення з наказом № 29-о від 12.01.2017р., отримання трудової книжки та повного розрахунку, чим позивач не скористався (а.с.32-34).

У звязку з тим, що фактичного поновлення на посаді позивача згідно наказу № 20-о від 20.01.2017р. не відбулося, тому правова оцінка протоколу засідання атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС України № 12/99-99-2206-39 від 12.01.2017р., не носить принципового значення по справі.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції вірно враховано приписи до ч.2 ст.235 КЗпП України та п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затв. постановою КМ України № 114 від 29.07.1991р.

Зокрема, останніми передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки відповідачем на вимогу суду не надано належної довідки щодо середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1, то задля гарантування відновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції обґрунтовано зобовязав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.01.2017р. до дня ухвалення рішення суду відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України №100 від 08.02.1995р.

Із змісту поданої апеляційної скарги убачається, що апелянтом не наведено жодного спростування правильності висновків суду щодо зобовязання відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу; апеляційна скарга не містить будь-яких доводів щодо неправильності рішення суду в іншій частині.

Відповідно до розяснень, наведених у п.13.2 постанови Пленуму ВАС України № 7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі», рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом.

За наведених обставин колегія суддів не убачає правових підстав для зміни або скасування судового рішення у наведеній частині.

Доводи апелянта в іншій частині на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування постанови колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.94, ч.3 ст.160, ст.ст.195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.03.2017р. в адміністративній справі № 809/281/17 залишити без задоволення, а вказану постанову суду без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.

Головуючий суддя ОСОБА_4
судді ОСОБА_5
ОСОБА_6