Справа № 804/681/17
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2017-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 липня 2017 рокусправа № 804/681/17
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Кругового О.О.

суддів: Божко Л.А. Лукманової О.М.

за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.

за участю:

представника позивача: ОСОБА_1,

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_2

на постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі №804/681/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

23 січня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 року № 357 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 з посади поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Дніпропетровській області, зафіксоване в протоколі ОП № 15.00035014 від 12.09.2016 року;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що його звільнення через службову невідповідність є неправомірним, оскільки атестація, результати якої стали підставою для звільнення, проводилася до спливу строків визначених в пункті 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених постановою КМ України №114 від 29.07.1991р.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.02.2017р. адміністративний позов в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Дніпропетровській області, зафіксоване в протоколі ОП № 15.00035014 від 12.09.2016 року, залишено без розгляду у звязку з пропуском строку звернення до суду.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з постановою суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Встановлені обставини справи свідчать, що ОСОБА_2 проходив службу на посаді поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року, який мав звання старшого сержанта поліції, у звязку з чим, спір з приводу заявлених позовних вимог підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с, відповідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено ОСОБА_2, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання прапорщик міліції, поліцейським Дніпродзержинського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016р. №458, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст.57 Закону України Про національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, зареєстровано Міністерством юстиції 18.11.2015р. за №1445/27890, зокрема, створено атестаційні комісії ГУ НП в Дніпропетровській області №1-№25 та призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а також визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV Інструкції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016р. №2356 оголошено персональний склад комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в тому числі персональний склад атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, визначено її місцезнаходження та дати і час проведення засідань.

Згідно атестаційного листа позивача, за результатами атестування комісією прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 року № 357 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2 звільнено з посади поліцейського Камянського відділу поліції, з 20 грудня 2016 року за пунктом 5 частини 1 статті 77 ЗУ «Про національну поліцію».

Вважаючи дії та рішення відповідача протиправними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, рішення про атестацію, викладеного в протоколі ОП №15.00035014 від 12.09.2016 року, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, у звязку з чим, відповідне рішення (висновок) атестаційної комісії може бути предметом оскарження до суду. Проте, адміністративний позов ОСОБА_2 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційного комісії №18 ГУНП в Дніпропетровській області, зафіксоване в протоколі ОП № 15.00035014 від 12.09.2016 року, залишено без розгляду. Отже, на думку суду, відсутність обставин визнання протиправним та скасування, в судовому порядку, рішення (висновку) Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Дніпропетровській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді і необхідності звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, свідчить про правомірність прийнятого оскаржуваного рішення щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 з посади поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

В свою чергу, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Між тим, встановлені обставини справи свідчать, що без проведення атестації Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с, відповідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено ОСОБА_2, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання прапорщик міліції, поліцейським Дніпродзержинського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Суд зазначає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

Разом з цим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач станом на час проведення атестації мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Необхідно зазначити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим, висновки атестаційної комісії, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на посаді підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

В п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Як вбачається з довідки про середню заробітну плату (дохід), видану ОСОБА_2 Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області, заробіток за два місяці перед звільненням, тобто за жовтень та листопад 2016 року, становить 9 505.74 грн., кількість відпрацьованих робочих днів за вказані два календарних місяців становить 42 дні ( жовтень 2016 року 20 днів, листопад 2016 року 22 дні). Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 231.85 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на день розгляду справи становить 132 дні, а саме: в грудні 2016 року 9 днів, в січні 2017 року - 20 днів, в лютому 2017 року 20 днів, в березні 2017 року 22 дні, в квітні 2017 року 19 днів, в травні 2017 року 20 днів, в червні 20 днів, в липні 2 дні (по 4 липня 2017 року включно).

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який має бути стягнутий на користь позивача, становить 30 604.20 грн. (231.85 грн.х132дні), вказана сума обрахована без утримання податку та інших обовязкових платежів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, ст.202, ст.205, ст.207 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року у справі №804/681/17 скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 року № 357 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 з посади поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року;

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського Камянського відділу поліції з 20 грудня 2016 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 30 604 (тридцять тисяч шістсот чотири) гривні 20 копійок (розмір середнього заробітку вказаний без утримання податку та інших обовязкових платежів).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського Камянського відділу поліції та в межах суми нарахування та виплати середнього заробітку за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: О.О. Круговий

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: О.М. Лукманова