Справа № 814/2063/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2063/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Танасогло Т.М.,

суддів Федусика А.Г.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 19.09.2016р. № 264 о/с, поновлення на посаді позивача, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

17 жовтня 2016 року ОСОБА_2 (далі по тексту - ОСОБА_3, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі по тексту ГУНП в Миколаївській області, відповідач)про визнання протиправним та скасування наказу № 264 о/с від 19.09.2016, в частині звільнення ОСОБА_2, в звязку зі скороченням штатів, поновлення на службі в поліції, зобовязання нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовував тим, що, в порушення вимог чинного законодавства, при його звільненні на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію відповідачем не було запропоновано позивачу жодної з вакантних посад у ГУНП в Миколаївській області, а також не зясовано наміру подальшого проходження служби в органах нацполіції.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 264 о/с від 19.09.2016 ГУНП в Миколаївській області в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2А зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію .

Поновлено капітана поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 20.09.2016 року.

Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.09.2016 року по 19.12.2016 року у сумі 10 376,16 гривень (десять тисяч триста сімдесят шість гривень 16 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_2 було призначено на службу в поліції на посаду старшого інспектора поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 81 о/с від 11.04.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/990/16 від 08.07.2016 наказ № 81 о/с від 11.04.2016 року скасовано та поновлено позивача на посаді. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 184 о/с від 15.07.2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області № 81 о/с від 11.04.2016 в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію та поновлено на посаді позивача.

В запереченнях відповідач зазначив, що наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 № 360 Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 № 440 Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП.

18.07.2016 року позивача письмово попередили про наступне звільнення та розяснили положення ст.49-2 Кодексу Законів про працю України.

19 вересня 2016 року ГУНП в Миколаївській області видано наказ №264 о/с щодо звільнення позивача зі служби в поліції у відповідності до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у звязку скорочення штатів або проведення організаційних заходів).

Задовольняючи позов ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування вказаного наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України в частині запропонування ОСОБА_2 вакантних посад, які наявні в ГУНП в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, зазначивши, що оцінку такому висновку, як необґрунтованому, надано судом при розгляді справи №814/990/16, рішення якого набрало законної сили.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, який набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Законом України «Про Національну поліцію» не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015 року.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі України №580-VIІI спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, тому слід застосовувати загальні положення законодавства, що регулює спірне питання, а саме Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Колегія суддів наголошує на необхідності запропонування роботодавцем працівнику всіх наявних вакансій. Однак, з матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, ГУНП в Миколаївській області не запропонувало позивачу іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу. ( ч.2 ст.40 КЗпП).

З матеріалів справи убачається, що відповідачем був наданий звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить що штатна чисельність посад складає 3272 особи, з яких 809 посад вакантних, що складає 24,7%.

Тобто, станом на час прийняття ГУНП в Миколаївській області оскаржуваного наказу про звільнення позивача в Центральному ВП ГУНП в Миколаївській області були наявні вакантні посади, однак вони не були запропоновані позивачу.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що підставою для не запропонування позивачу іншої роботи в тому самому органі став діючий та не скасований в судовому порядку під час вирішення трудового спору у справі №814/990/16 висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, оскільки оцінку висновку атестаційної комісії, викладеному у протоколі №15.00004321.0023127 від 03.03.2016р., про службову невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді надано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи № 814/990/16 та, серед іншого, зазначено, що суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені у протоколі №15.00004321.0023127 від 03.03.2016р. такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Отже, висновок за результатом атестації позивача за своєю суттю є таким, що не ґрунтується на Законі, незалежно від того чи скасований цей висновок в судовому порядку чи ні.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, акту відповідного службового розслідування чи документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 264 о/с від 19.09.2016р. прийнято безпідставно, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на раніше займаній посаді з 20.09.2016р. відповідно до ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з розрахунком Миколаївського окружного адміністративного суду щодо розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що такий розрахунок проведено судом першої інстанції відповідно до вимог п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, яким передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається апелянт, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання позивачу, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після направлення її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.В.Яковлєв