Справа № 826/2500/16
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2017-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 червня 2017 року № 826/2500/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання та скасування рішення та наказу про звільнення, зміна підстав звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач1), Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач2), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновки) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 19.01.2016 року №26 о/с;

- змінити формулювання причин звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах-криміналіста слідчого управління Головного управління Національної поліції у м. Києві на п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» «за власним бажанням» з 05.04.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.01.2016 року по 05.04.2016 року в розмірі 14039,85 грн.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що висновок атестаційної комісії є необ'єктивним, упередженим та необґрунтованим, оскільки атестування є таким, що проведено безпідставно, а звільнення позивача із займаної посади здійснено з порушенням вимог ст.ст. 38, 43 Конституції України. Крім того, позивач зазначив, що його звільнення зі служби в поліції з підстав його службової невідповідності порушує його права та законні інтереси.

В ході судового розгляду даної справи позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали повністю та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача1 в ході судового розгляду даної справи проти позову заперечував.

Представник відповідача2 в судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового розгляду справи, заяв та клопотань не подавав, відношення до позову не висловив.

За таких обставин, судом на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані позивачем, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що з 2002 року ОСОБА_1 проходив службу в органах міліції на посадах в слідчих підрозділах (слідчий, старший слідчий в особливо важливих справах).

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 року №16 о/с ОСОБА_1 прийнятий на службу в поліцію та призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах - криміналіста слідчого управління Головного управління Національної поліції у м. Києві, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 19.01.2016 року №26 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

При цьому, підставою для звільнення у даному наказі вказано атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 07.12.2015 року.

В подальшому, позивач прийнятий на військову службу в Управління державної охорони України, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься наказ №134-ос від 06.04.2016 року.

Не погоджуючись з підставою звільнення з поліції та рішеннями відповідачів про таке звільнення, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав до суду з даним адміністративним позовом.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію", який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача без проведення конкурсу позивача призначено на посаду.

На думку суду, та обставина не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Крім того, Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

В атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з статтею 1 Інструкції, вона розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до статей 4 та 5 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень за період служби в поліції не має; за результатами тестування: застосування загальних навичок 27 балів (при мінімальному 25); професійне тестування 25 балів (при мінімальному 25), всього 52 бали, тобто набрав загальний прохідний бал визначений Інструкцією.

Відповідачами не надано до суду протоколу засідання атестаційної комісії та не вказано мотивів прийнятого рішення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

За таких обставин, рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 як такого, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, тобто є протиправним.

Як наслідок, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління НП у м. Києві від 19.01.2016 №26 о/с про звільнення позивача, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Частиною 1 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Водночас, в силу приписів ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини регулює Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

При цьому, ст. 22 КЗпП визначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Згідно ст. 77 Закону України „Про національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням (п.7 ч. 1 ст. 77).

Наведене свідчить, що підставою для звільнення особи із займаної посади за власним бажанням є прояв її волевиявлення у вигляді заяви (рапорту) щодо звільнення.

Судом під час розгляду справи було встановлено, що позивачем не було подано рапорту (інших доказів) про звільнення за власним бажанням.

Під час розгляду справи позивач зазначив, що він працевлаштувався після звільнення з поліції на підставі оскаржуваного наказу, водночас доказів повідомлення про те, що бажає звільнитись не надав, а також не подавав рапорту про звільнення за власним бажанням.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Зі змісту ч. 3 ст. 235 КЗпП вбачається, що у разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв'язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Наведена норма свідчить, що формулювання причини звільнення та підстава звільнення не є тотожними поняттями, оскільки в даному випадку позивачем оскаржується правомірність його звільнення зі служби з поліції, а не правильність формулювання причини звільнення із займаної посади.

З урахуванням викладеного, суд приходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині зміни підстав звільнення позивача із служби в поліції з п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на п.7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням), оскільки матеріали справи не містять доказів надання відповідачу заяви про звільнення позивача зі служби в поліції.

Водночас, підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 19.01.2016 року по 05.04.2016 року.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції у м. Києві №1221 від 18.03.2016 року заробітна плата за листопад 2015 року становить 4992 грн., за грудень 2015 року - 6240,00 грн., а відтак розмір середньоденної плати складає 184,13 грн.

З урахуванням того, що вимушений прогул в період з 19.01.2016 року по 05.04.2016 року становить 77 календарних днів, то стягненню з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь позивача підлягає сума у розмірі 14178,01 грн.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Частиною 2 ст. 94 КАС України визначено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновки) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.12.2015 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 19.01.2016 року №26 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах - криміналіста слідчого управління.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.01.2016 року по 05.04.2016 року в розмірі 14178,01 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя Є.В. Аблов