Справа № 820/623/17
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 р. Справа № 820/623/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

позивача - ОСОБА_1, представника позивача - ОСОБА_2,

представників відповідача - Стєбєлєва А.М., Величка Д.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017р. по справі № 820/623/17

за позовом ОСОБА_1

до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області

про скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області (далі по тексту - КДКА Харківської області, відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 17.01.2017 року про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року по справі № 820/623/17 адміністративний позов ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про скасування рішення - задоволено в повному обсязі.

Скасовано рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 17.01.2017 року про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, недоведеність обставин, що мають значення для справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року по справі № 820/623/17 скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що 12.10.2016 року до КДКА Харківської області надійшов лист судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. з ухвалою від 22.09.2016 року, в якій було зазначено, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України адвокат ОСОБА_6 - ОСОБА_1 не з'являвся без поважних причин у судові засідання, а також вказано на факти неналежного виконання адвокатом своїх професійних обов'язків із захисту обвинуваченого ОСОБА_6, неповаги до суду, та звернення до суду із заявами, в яких викладена інформація, що порушує честь і гідність цілої громади Луганської області. Згодом - 24.10.2016 року та 18.11.2016 року до КДКА Харківської області надійшли ще два листа із ухвалами Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. про задоволення клопотання публічного обвинувача щодо повторного порушення питання про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за систематичну неявку в судові засідання по вищевказаному кримінальному провадженню - 21.09.2016 р., 22.09.2016 р., 28.09.2016 р., 05.10.2016 р., 12.10.2016 р., 18.10.2016 р., 21.10.2016 р., 31.10.2016 р., 02.11.2016 р., 09.11.2016 р., 11.11.2016 р. Вказані ухвали відповідають вимогам п.14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 р. № 120, та були зареєстровані у відповідності до Інструкції з діловодства у регіональних органах адвокатського самоврядування № 32/1/3-13 від 20.06.2013 року. 06.12.2016 року за вищевказаними ухвалами було порушено дисциплінарне провадження. Вказує, що позивача було належним чином повідомлено про відкриття дисциплінарного провадження стосовно нього, та призначення розгляду дисциплінарної справи на 21.12.2016 року та 17.01.2017 року, однак, позивач на засідання КДКА Харківської області не прибув, правом подання пояснень щодо поданих скарг не скористався. Зазначив, що позивач не надав ані до КДКА Харківської області, ані до суду першої інстанції жодного доказу поважності пропуску судових засідань 21.09.2016 р., 22.09.2016 р., 28.09.2016 р., 05.10.2016 р., 12.10.2016 р., 18.10.2016 р. в Ізюмському міськрайонному суді Харківської області у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України. Крім того, вказує на очевидну безпідставність доводів позивача про те, що найменування «Лугандон», вжите у клопотанні про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6, є найменуванням незаконних терористичних організацій «ЛНР» та «ДНР», а не території Луганської області. Враховуючи викладене, вважає обґрунтованим висновок відповідача про наявність у діях ОСОБА_1 при здійсненні захисту обвинуваченого ОСОБА_6 порушення п.1 ч.1, п.1 ч.2 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.4 ст.17, ч.1 ст.43 Правил адвокатської етики, що, у свою чергу, становить також невиконання рішень органів адвокатського самоврядування. Відмітив, що при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності рішенням від 17.01.2017 року відповідачем було враховано, що 12.04.2017 року позивач уже притягувався до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді попередження. Отже, у КДКА Харківської області, згідно з п.3 ч.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» були наявні всі підстави для притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. Крім того, стверджує, що встановлення наявності або відсутності підстав для прийняття відповідних рішень є виключним (дискреційним) повноваженням органів адвокатського самоврядування. Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не обмежився лише перевіркою відповідності прийнятого відповідачем рішення, та, виходячи за межі судового розгляду та перебираючи на себе функції колегіальних органів адвокатури, фактично втрутився у дискреційні повноваження відповідача щодо прийняття рішення з питань, які віднесені до його виключної компетенції. Так, в оскаржуваній постанові суд першої інстанції припустився до надання оцінки рішенню КДКА Харківської області, його доцільності тощо, та дійшов помилкових висновків з цього приводу, дослідив ті обставини, які не були предметом дослідження в КДКА Харківської області та фактично здійснив дисциплінарне провадження, чим порушив дискретність органів адвокатського самоврядування.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року по справі № 820/623/17 скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Позивач та його представник у надісланих до суду письмових поясненнях та в судовому засіданні просили суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Стверджують, що відповідачем порушено порядок розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката. Так, на думку позивача, ухвала Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року не відповідає вимогам закону, встановленим до скарг, які можуть бути приводом або підставою для дисциплінарного провадження відносно адвоката. У відповідності до ч.2 ст.33 та ч.1 ст.36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для дисциплінарного провадження відносно адвоката можуть бути лише заява або скарга конкретної особи. Закон не передбачає, що приводом для дисциплінарного провадження можуть бути звернення або акти органів, установ, у т.ч. судові рішення, ініціатором відкриття дисциплінарного провадження може бути лише конкретна особа, незалежно від того, яку посаду і в якому органі (установі) вона займає. Підставою для дисциплінарної відповідальності є вчинення дисциплінарного проступку, наявність складу якого не може бути встановлена судовим рішенням, з огляду на відсутність у суду відповідної компетенції та встановлений Законом особливий порядок дисциплінарного провадження стосовно адвоката. Враховуючи викладене, вважає, що ухвала суду сама по собі не є заявою (скаргою) в розумінні ст.ст.33, 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та не відповідає вимогам п.14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120. Крім того, відповідачем безпідставно прийнято до розгляду без реєстрації та розглянуто в одному дисциплінарному провадженні ще дві заяви (скарги) - від 24.10.2016 року та від 18.11.2016 року, за якими, на думку позивача, мала бути проведена окрема перевірка, оскільки в кожній новій ухвалі йдеться про нові (тобто інші) порушення, а тому наступні (пізніші) ухвали того ж суду не є додатком до раніше отриманої ухвали. Вважають, що оскаржуване рішення порушує принцип правової визначеності та презумпції невинуватості адвоката, а направлені ухвали є засобом незаконного тиску на адвоката. Стверджують, що позивач не отримував інформації про відкриття дисциплінарного провадження та жодних документів, а тому мало місце порушення права позивача на участь у дисциплінарному провадженні. Вказують на невідповідність мотивації оскаржуваного рішення (неявка позивача в судові засіданні та використання слова «Лугандон» у клопотанні про заміну запобіжного заходу обвинуваченому) кінцевому висновку про невиконання позивачем рішень органів адвокатського самоврядування. Враховуючи викладене, вважають оскаржуване рішення відповідача незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.09.2016 року до КДКА Харківської області надійшла копія ухвали судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. Ухвалу було зареєстровано за вхідним № 0821/16 від 28.09.16 р. (а.с. 3). Зазначеною ухвалою було ухвалено порушити питання перед КДКА Харківської області про необхідність притягнення до дисциплінарної відповідальності захисника ОСОБА_1, який діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_3 від 19.10.1993 року, виданого на підставі рішення КДКА Харківської області, щодо факту неналежного виконання своїх професійних обов'язків із захисту обвинуваченого ОСОБА_6, неповаги до суду, та звернення до суду з заявами, в яких викладена інформація, що порушує честь і гідність цілої громади Луганської області.

Також, 24.10.2016 року до КДКА Харківської області надійшла копія ще однієї ухвали судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. за вих. №17380 від 18.10.2016 року, яку було зареєстровано за вхідним № 0858/16 від 24.10.2016 року (а.с. 13) про задоволення клопотання публічного обвинувача, начальника відділу організації участі прокурорів у суді щодо повторного порушення питання притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за систематичну неявку в судові засідання по вищезгаданому кримінальному провадженню: 21.09.2016 р., 22.09.2016 р., 28.09.2016 р., 05.10.2016 р., 12.10.2016 р., 18.10.2016 р., про які позивач був належним чином повідомлений.

Судом першої інстанції встановлено, що в якості скарги відповідачем зареєстровано ухвалу судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. від 22.09.2016 року, на її підставі розпочато дисциплінарне провадження.

Скарга судді Гуренко М.О. була обґрунтована тим, що будучи 16.09.2016 року залученим до участі в кримінальному провадженні № 0000186 в якості захисника ОСОБА_6, позивач не з'явився в судове засідання, призначене на 21.09.2016 року, а також тим, що в судовому засіданні 16.09.2016 року позивач у своєму клопотанні до суду використав слово "Лугандон", чим порушив ст. 129 Конституції України, ст. 11 Правил адвокатської етики.

Судом першої інстанції зазначено, що до матеріалів провадження долучено без окремої реєстрації ухвалу судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. від 18.10.2016 року про задоволення клопотання публічного обвинувача щодо порушення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за систематичну неявку в судові засідання по вказаному кримінальному провадженню: 21.09.2016 р., 22.09.2016 р., 28.09.2016 р., 05.10.2016 р., 12.10.2016 р., 18.10.2016 р.

Також, як зазначає суд першої інстанції, до матеріалів провадження долучено без окремої реєстрації ухвалу судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. від 11.11.2016 року про задоволення клопотання публічного обвинувача щодо порушення питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за систематичну неявку в судові засідання по вказаному кримінальному провадженню: 21.10.2016 р., 31.10.2016 р., 02.11.2016 р., 09.11.2016 р., 11.11.2016 р.

Рішенням дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 06.12.2016 року було порушено дисциплінарну справу стосовно позивача з підстав, викладених у всіх вищезазначених ухвалах суду.

17 січня 2017 року відповідачем за наслідками розгляду скарги судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О., що надійшла до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вх. №0821/16 від 12.10.2016 року, а саме ухвали Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року, прийняте рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням КДКА Харківської області, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було допущено порушення вимог чинного законодавства щодо процедури здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1, а також з відсутності в діях позивача порушення вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч. 4 ст. 17, ч. 1 ст. 43 Правил адвокатської етики, а також невиконання позивачем рішень органів адвокатського самоврядування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Статтею 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено загальні умови дисциплінарної відповідальності адвоката.

Так, відповідно до ч.1 цієї статті, адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (ч.2 ст.33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Статтею 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Статтею 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень:1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

За приписами ч.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі:

1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку;

2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності;

3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Згідно зі ст.36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі (ст.37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

За правилами ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи. Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Статтею 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки.

Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Відповідно до ст.40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.

Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Розгляд справи про дисциплінарну відповідальність адвоката є відкритим, крім випадків, якщо відкритий розгляд справи може призвести до розголошення адвокатської таємниці.

Під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.

Статтею 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Рішення у дисциплінарній справі приймається за відсутності адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводив перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, не бере участь у голосуванні.

Рішення оголошується на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Копія рішення надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.09.2016 року до КДКА Харківської області з Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко надійшов лист з ухвалою від 22.09.2016 року, який був зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції 28.09.2016 року під вхідним номером №0821/16 (т.1, а.с.72-76).

Головою КДКА Харківської області вказану ухвалу направлено для розгляду по суті голові дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, який в свою чергу видав доручення № 0821/16 від 12.10.2016 р. на проведення перевірки відомостей, викладених у вище наведеної ухвалі (скарзі), на члена Дисциплінарної палати Харківської області ОСОБА_3

Після початку перевірки відомостей, зазначених в ухвалі від 22.09.2016 р., до КДКА Харківської області надійшли :

- лист судді Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко з ухвалою від 18.10.2016 року, зареєстровані у журналі вхідної кореспонденції за вхідним номером №0858/16 від 24.10.2016р., з ухвалою від 18.10.2016 р.;

- лист від 02.11.2016 р. №2717 від заступника Голови Вищої кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури з листом від 18.10.2016 р. з Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко, зареєстрований 15.11.2016 року за вхідним номером №0918/16 від 15.11.2016 p.;

- лист від 14.11.2018 р. № 19686/2016 з ухвалою від 11.11.2016 р. Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко, зареєстрований за вхідним номером 0926/16 від 18.11.2016 р.,

- відповідь на запит з додатками від 14.11.2016 р. № 19714/2016 з Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко, зареєстрована за вхідним номером 0924/16 від 18.11.2016 р.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що приєднуючи наступні скарги судді Гуренко М.О. від 18.10.2016 року та 11.11.2016 року до скарги від 22.09.2016 року, відповідач виходив з повторності звернення від одного й того самого суб'єкта з одного і того самого питання, при цьому керувався положеннями п.153 Інструкції з діловодства у регіональних органах адвокатського самоврядування, затвердженої наказом №32/1/3-13 від 20 червня 2013 p. (далі - Інструкція).

Так, відповідно до п. 153 Інструкції, повторним вважається звернення, в яких зазначається не вирішено по суті або вирішене не в повному обсязі питання, порушене в першому зверненні.

При перебуванні на розгляді в Раді /КДКА документів, звернень, які надійшли протягом поточного року від одного і того ж самого суб'єкта або з однакових питань, до керівника секретаріату, або особи, яка відповідальна за документальне забезпечення зазначає інформацію на обкладинці звернення або безпосередньо на документів. Також додаються матеріали переписки, здійсненої протягом попередніх двох років.

Враховуючи приписи вищезазначеної Інструкції, всі листи від судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О. стосовно адвоката ОСОБА_1 під час розгляду кримінальної справи №0000186 після їх реєстрації спрямовувались головою КДКА Харківської області безпосередньо члену дисциплінарної палати КДКА Харківської області ОСОБА_3, якого було визначено виконавцем за першим зверненням зазначеного судді.

Під час перевірки відомостей, зазначених у вищевказаних ухвалах Ізюмського міськрайонного суду, було встановлено, що вони стосувалися, по-перше, безпідставної неявки захисника ОСОБА_1 в судове засідання по одній і тій же кримінальній справі та неповідомлення суду причин свого неприбуття), по-друге, некомпетентності захисника ОСОБА_1 та зневажливого ставлення до суду та інших людей, тобто, були однорідними та обґрунтовано об'єднані відповідачем в одне провадження.

06.12.2016 року за результатами перевірки відомостей, зазначених у всіх вищевказаних ухвалах, було відкрито дисциплінарне провадження.

Таким чином, твердження позивача, що ухвали судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О., які надходили до КДКА Харківської області, було долучено до дисциплінарної справи без окремої реєстрації, а також стосовно того, що перевірка була проведена лише стосовно однієї скарги (ухвали), не знайшли свого підтвердження в ході розгляді справи та є необґрунтованими.

Щодо твердження позивача, що ухвали судді Ізюмського міськрайонного суду Гуренко М.О. та листи, з якими надійшли ці ухвали, не відповідають вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», встановлених для скарги на адвоката, за якою може бути порушено дисциплінарне провадження відносно адвоката, та п. 14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки. Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Згідно з п.14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120, заява (скарга) подається в письмовій формі особисто заявником (скаржником) або його представником. Заява (скарга) може бути надіслана поштою. У заяві (скарзі) обов'язково має бути зазначено: найменування кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, до якої подається заява (скарга); ПІБ (найменування) заявника (скаржника), посада, місце роботи для посадової та службової особи, поштова адреса, а також номер засобу зв'язку та адреса електронної пошти (за наявності); ПІБ адвоката щодо поведінки якого подається заява (скарга), поштова адреса, а також номер та адреса електронної пошти, якщо такі відомі; зміст дисциплінарного проступку адвоката, згідно зі статтею 34 Закону; виклад обставин, якими заявник обґрунтовує факт наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку; вимоги заявника (скаржника); виклад обставин, якими обґрунтовуються вимоги заявника (скаржника); зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, викладену у заяві (скарзі), перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

На підтвердження обставин, якими обґрунтовується заява (скарга), заявник (скаржник) надає докази, а в разі неможливості зазначає докази, надання яких самостійно є неможливим, із обов'язковим зазначенням причин та прохання до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про їх витребування.

До заяви (скарги) додається її копія та копії всіх документів, що приєднуються до неї, для вручення адвокату щодо поведінки якого подається заява (скарга).

Заява (скарга) підписується заявником (скаржником) або його представником, із зазначенням дати її подання.

Матеріалами справи підтверджено, що ухвала від 22.09.2016 року була направлена поштою із супровідним листом до КДКА Харківської області у паперовому вигляді та підписана суддею М.О. Гуренко, зареєстрована в журналі вхідної кореспонденції 28.09.2016 року під вхідним номером №0821/16. Скаржник суддя М.О. Гуренко зазначає та надає відповідне документальне підтвердження, що у кримінальному провадженні № 000000186 від 18.02.2015 р. за підозрою ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке перебуває у провадженні Ізюмського міськрайонного суду Харківської області, 16.09.2016 року до справи було залучено адвоката ОСОБА_1 у якості захисника ОСОБА_6 16.09.2016 року адвокат розписався у явочному листі про необхідність прибуття до суду 21.09.2016 року для розгляду його клопотання про зміну, обрання, скасування запобіжного заходу його підзахисному та клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою. 19.09.2016 року ОСОБА_1 була подана заява про відвід головуючого судді та необхідність розгляді цієї заяви в судовому засіданні за участю ОСОБА_1 Разом з тим, 21.09.2016 року адвокат ОСОБА_1 у судове засідання по розгляду свого ж клопотання не з'явився, жодних заяв про поважність неприбуття до суду не надав. З вищезазначеного суддею Гуренком М.О. було зроблено висновок, що захисник ОСОБА_1 був відсутній у судовому засіданні без поважної причини, та зазначено про наявність підстав вважати, що захисник ОСОБА_1 намагався свідомо затягнути судовий розгляд з метою безпідставного звільнення обвинувачених з-під варти, а тому, на думку судді це може підпадати під ознаки неналежного виконання своїх професійних обов'язків захисником, а саме невиконання ефективного представництва у суді із захисту ОСОБА_6 Крім того, скаржник зазначає, що 16.09.2016 року адвокатом ОСОБА_1 подано клопотання до суду про зміну запобіжного заходу, в якому він образив цілу громаду людей, що проживають на тимчасово окупованій території України, назвавши територію Луганської області "Лугандоном". Вищевказані дії адвоката ОСОБА_1, на думку скаржника, свідчать про порушення ним ст. 129 Конституції України (неповага до суду), ст.68 Конституції України, п.2 ст.11, п.1 ст.17, п.14 ст.17, п.2.4 ст.43 Правил адвокатської етики.

У зв'язку з викладеним Ізюмський міськрайонний суд Харківської області ухвалив порушити питання перед КДКА Харківської області про необхідність притягнення до дисциплінарної відповідальності захисника ОСОБА_1, щодо факту неналежного виконання ним професійних обов'язків із захисту обвинуваченого ОСОБА_6, неповаги до суду, та звернення до суду із заявами, в яких викладена інформація, що порушує честь і гідність цілої громади Луганської області.

Скаржник у супровідному листі, який був зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції 28.09.2016 року під вхідним номером №0821/16, зазначає та додає копію явочного листа на 21.09.2016 року та копію заяви, копію ухвали іншим адресатам.

Ухвала від 22.09.2016 року та лист, який був зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції 28.09.2016 року під вхідним номером №0821/16, підписані суддею М.О. Гуренко.

В ухвалі від 18.10.2016 року, яка надійшла до КДКА Харківської області із супровідним листом 24.10.2016 року та була зареєстрована за вх. № 0858/16, суд вказує, що адвокат ОСОБА_1 в позапроцесуальний спосіб намагається спонукати суд до порушення розумних строків судового розгляду обвинувального акту по вказаному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, систематично не з'являючись за викликом суду в судові засіданні, призначені на 21, 22, 28 вересня та 05, 20, 12 та 18 жовтня 2016 року. При цьому, адвокат ОСОБА_1, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду вказаного кримінального провадження, причини неявки суду не повідомив, жодних підтверджуючих документів поважності неявки до суду не надав. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що під час здійснення адвокатської діяльності ОСОБА_1 допустив невиконання своїх професійних обов'язків та порушив вимоги ч.2 ст.47 КПК України, положення п.1 ч.1 ст.21, п.4 ч.2 ст.21, п.3, п.5 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.1 ст.43 Правил адвокатської етики.

В ухвалі від 11.11.2016 року, яка надійшла до КДКА Харківської області із супровідним листом 21.11.2016 року та була зареєстрована за вхідним номером 0926/16, суд вказує на неявку адвоката ОСОБА_1 в судові засідання по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, призначені на 21, 22, 28 вересня, 05, 20, 12, 18, 21, 31 жовтня 2016 року, 2, 9, 11 листопада 2016 року (12 судових засідань протягом 3 місяців). При цьому адвокат ОСОБА_1, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду вказаного провадження, про причини неявки суду повідомив, жодних підтверджуючих документів поважності неявки до суду не надав. У вищезазначеному, на думку скаржника, вбачаються ознаки ОСОБА_1 невиконання своїх професійних обов'язків, порушення п.1 ч.1 ст.21, п.4 ч.2 ст.21, п.3, п.5 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.1 ст.43 Правил адвокатської етики.

Згідно з п. 10 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120 до заяв (скарг) щодо поведінки адвоката слід відносити скарги громадян, окремі ухвали судів, постанови суддів, постанови, подання слідчих органів, ради адвокатів регіону або її членів, голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або її членів, заяви адвокатів, адвокатських об'єднань, адвокатських бюро, об'єднань адвокатів, підприємств, установ, організацій, громадян та інших осіб на дії адвокатів.

Як з'ясовано судом апеляційної інстанції, відповідач отримані від судді Гуренко М.О. вищевказані ухвали відніс до заяви (скарги) щодо поведінки адвоката ОСОБА_1, як окремі ухвали.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що ухвали судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 22.09.2016 року, 18.10.2016 року, 11.11.2016 року, які надійшли на розгляд КДКА Харківської області, містять всі необхідні реквізити та відомості, передбачені п.14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120, та у розумінні ст.36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», п.10 зазначеного вище Положення є належним чином оформленою скаргою щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на невідповідність мотивування оскаржуваного рішення КДКА Харківської області висновкам останнього, оскільки, як вбачається зі змісту вказаного рішення, ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за систематичну неявку в судові засіданні по розгляду кримінальної справи відносно підзахисного позивача ОСОБА_6, некоректну поведінку адвоката, що полягає у найменуванні у заяві про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 території Луганської області «Лугандоном», про що зазначено в ухвалах Ізюмського міськрайонного суду Харківської області.

У вказаних діях позивача відповідач вбачає порушення п.1 ч.1 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.4 ст.17, ч.1 ст.43 Правил адвокатської етики, на чому наголошував скаржник, а також п.1 ч.2 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.4 ст.58 Правил адвокатської етики.

Слід відмітити, що надання правової оцінки діям адвоката та визначення їх кваліфікації відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики цим Законом віднесено до повноважень відповідної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії.

При цьому, Правила адвокатської етики, недотримання яких констатовано як скаржником, так і Дисциплінарною палатою КДКА Харківської області, затверджені рішенням Ради адвокатів України, та в силу ст.57 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» віднесені до рішень органів адвокатського самоврядування, а тому їх порушення є порушенням відповідно рішень органів адвокатського самоврядування.

Таким чином, та обставина, що відповідачем в оскаржуваному рішенні було зроблено висновок, окрім неналежного виконання професійних обов'язків та порушення Правил адвокатської етики, також про невиконання адвокатом ОСОБА_1 рішень органів адвокатського самоврядування, не свідчить про невідповідність зроблених комісією висновків тим обставинам, якими такі висновки обґрунтовуються.

Слід відмітити, що за приписами ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порушення правил адвокатської етики та невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків є дисциплінарним проступком, що фактично було констатовано відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи викладене, доводи позивача про зазначення в оскаржуваному рішенні про невиконання рішень органів адвокатського самоврядування, не свідчать про невідповідність висновків КДКА Харківської області, їх обґрунтуванню, наведеному в оскаржуваному рішенні, та не свідчать про відсутність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у відповідності до ч.2 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є, крім систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, також повторне протягом року вчинення адвокатом дисциплінарного проступку.

Колегія суддів відмічає, що під час обрання виду дисциплінарного стягнення стосовно позивача у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідачем, у відповідності до ч.2 ст.31, ч.2 ст.35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», було взято до уваги наявність діючого рішення щодо ОСОБА_1 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження, яке було винесено 12.04.2016 року, копію якого надано до матеріалів справи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вказує, що при прийнятті рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідач діяв в рамках повноважень, наданих Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та застосував міру дисциплінарної відповідальності у межах, встановлених цим Законом, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Щодо доводів позивача про неналежне повідомлення адвоката про розгляд дисциплінарної справи стосовно нього, судом апеляційної інстанції встановлено, що членом Дисциплінарної палати КДКА Харківської області ОСОБА_3 на адресу адвоката ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), яка зазначена у профайлі адвоката у Єдному реєстрі адвокатів України, було направлено звернення № 1650/16 від 21.10.2017 р. із пропозицією надати пояснення щодо відомостей, викладених в ухвалі судді Ізюмського міськрайонного суду Гуренко М.О., протягом 10 днів з моменту отримання звернення. До вказаного звернення відповідачем було додано копію листа Ізюмського міськрайонного суду від судді М.О. Гуренко з ухвалою. Зазначене підтверджується рекомендованим повдомлення та конвертом з відміткою про повернення за спливом строку зберігання №976 (аркуш дисциплінарної справи № 75).

Крім того, відповідачем після направлення звернення до адвоката ОСОБА_1 08.11.2016 року було направлено телефонограму з номеру НОМЕР_1, за номером НОМЕР_2, який зазначений у профайлі адвоката у Єдному реєстрі адвокатів України, та повідомлено таким чином про направлення звернення члена ДП КДКА ХО ОСОБА_3 щодо надання пояснень з питань, порушених в ухвалах судді Ізюмського міськрайонного суду М.О. Гуренко. Також повідомлено про інші скарги, що надійшли до КДКА ХО стосовно ОСОБА_1 та зазначено про необхідність забрати судові повістки. Адвокат ОСОБА_1, повідомив під час телефоної розмови, що обов'язково забере повістки та ознайомится зі змістом скарг.

09.11.2016 року КДКА Харківської області було надіслано запит про надання інформації на адресу судді Ізюмського міськрайонного суду Гуренко М.О. про надання інформації та документів на підтвердження повідомлення адвоката про судові засідання по кримінальному провадженню за підозрою ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на 21.09.2016 року, 22.09.2016 року, 28.09.2016 року, 05.10.2016 року, 12.10.2016 року, 18.10.2016 року, а також документів, що надавалися адвокатом на підтвердження неможливості прибути в судові засідання.

18.11.2016 року на запит відповідача від судді Ізюмського міськрайонного суду Гуренко М.О. надійшла відповідь з копіями договору про надання правової допомоги, профайлу, явочного листа, телефонограм, повідомлень та звітів про надіслання електронної пошти.

06.12.2016 року членом Дисциплінарної палати КДКА Харківської області ОСОБА_3 було складено довідку в порядку ст.38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з пропозицією задовольнити скаргу заявників про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1

06.12.2017 року КДКА Харківської області на засіданні Дисциплінарної палати було прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи, розгляд дисциплінарної справи призначено на 21.12.2016 року о 16 год. 00 хв. в приміщенні КДКДА Харківської області за адресою : м. Харків, пров. Короленко 19, 2 поверх, каб.№3.

Копію зазначеного рішення разом з довідкою про проведення перевірки надіслано позивачеві листом № 1795/16 від 08.12.2016 року разом із довідкою від 06.12.2017 р. за адресою, зазначеною у профайлі адвоката у Єдиному реєстрі адвокатів України - АДРЕСА_1, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями рекомендованого повідомлення та конверту з відміткою про повернення за спливом строку зберігання №488.

21.12.2016 року об 11-00 год. юрисконсульт КДКА Харківської області ОСОБА_4 з номеру НОМЕР_1 зателефонував за номером НОМЕР_2, який зазначений у профайлі адвоката ОСОБА_1 у Єдиному реєстрі адвокатів України, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія телефонограми, однак, ОСОБА_1 не відповів на дзвінок (лінія була зайнята), потім він передзвонив, однак після того, як дізнався, що це КДКА, зв'язок припинився.

Як вбачається з витягу з протоколу засідання Дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 21.12.2016 року, розгляд дисциплінарної справи було перенесено, про що прийнято відповідне рішення від 21.12.2016 року. Цим рішенням розгляд дисциплінарної справи було перенесено на 17.01.2017 р. о 16 годині 00 хвилин в приміщенні КДКДА Харківської області.

Копію рішення від 21.12.2016 року було направлено зі супровідним листом №1820 від 23.12.2016 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням та конвертом з відміткою про повернення за спливом строку зберігання №003.

10.01.2017 року о 09 годині 34 хвилини, ОСОБА_1 з електронної пошти КДКА Харківської області "" на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2, які зазначені у профайлі адвоката у Єдному реєстрі адвокатів України, було направлено електронним листом повторне звернення судді Ізюмського міськрайонного суду Сумської області Гуренко М.О. та запропоновано ознайомитися зі скаргами.

Також до даних електронних повідомлень було додано листа від голови Дисциплінарної палати КДКА Харківської області Латуна В.Є. від 26.12.2016 року №1843/16, в якому зазначено про порушення дисциплінарної справи та повідомлено про розгляд дисциплінарної скарги, що призначено на 17.01.2017 року.

Разом з тим, позивач жодного разу не скористався правом прибути на засідання КДКА Харківської області, надати пояснення з приводу обставин, викладених у скаргах судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко М.О., та докази відсутності у своїх діях порушень, викладених у скаргах.

17.01.2017 року об 11:00 год. позивач не відповів на дзвінок КДКА Харківської області.

17.01.2017 року відповідачем прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, яке направлено позивачеві з супровідним листом від 18.01.2017 року № 0031/17.

24.01.2017 року вказане рішення було отримане позивачем, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія повідомлення про вручення поштового відправлення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вказує, що відповідачем дотримано процедуру розгляду дисциплінарної справи відносно позивача, передбачену ст.ст.38, 39, 40, 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, належним чином зареєстровано скарги на дії адвоката, проведено перевірку обставин, викладених у зверненнях, за результатами перевірки відкрито дисциплінарне провадження, про що повідомлено адвоката, та винесено рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, прийняте більшістю голосів присутніх на засіданні КДКА Харківської області.

З приводу висновків суду першої інстанції про відсутність у діях позивача ОСОБА_1 порушення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що КДКА Харківської області, керуючись ст.41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", реалізувала свої дискреційні повноваження, шляхом прийняття рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за наслідками розгляду скарг у формі ухвал судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Гуренко О.М..

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до ч.2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними повноваженнями Європейський суд з прав людини виробив позицію, згідно з якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v.CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, виходив з відсутності в діях адвоката ОСОБА_1 порушення п.1 ч.1, п.1 ч.2 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч.4 ст.17, ч.1 ст.43 Правил адвокатської етики.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів зазначає, що надання оцінки діям адвоката щодо обставин, викладених у скарзі, встановлення наявності або відсутності в цих діях порушення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики та визначення наявності або відсутності підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є виключними (дискреційними) повноваженнями кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, яку суд першої інстанції не повинен підміняти собою.

Так, в оскаржуваній постанові суд першої інстанції дослідив докази, які не слугували підставою для прийняття оскаржуваного рішення, оскільки не були надані позивачем безпосередньо відповідачеві під час розгляду дисциплінарної справи, надав їм оцінку та зробив висновок про відсутність в діях позивача дисциплінарного проступку, тим самим допустив втручання у вільний розсуд колегіального органу адвокатського самоврядування, перебираючи на себе функції колегіальних органів адвокатури.

Крім того, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції було зазначено в оскаржуваній постанові про допит в якості свідка голови КДКА Харківської області ОСОБА_14, та повідомлення нею певних відомостей. Однак, як вбачається з матеріалів справи, голова КДКА Харківської області ОСОБА_14 в судове засідання не прибула і в якості свідка не була допитана.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскаржувана постанова прийнята судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, при неповному з'ясуванні обставин справи, невідповідності висновків суду обставинам справи.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017 року по справі № 820/623/17 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2017р. по справі № 820/623/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 26.06.2017 р.