Справа № 821/1265/16
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1265/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Дейнеги С.Є.,

представників відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України та Начальника Бердянського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

06 вересня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі по тексту - відповідач-1), начальника Бердянського прикордонного загону (далі по тексту - відповідач - 2) про визнання протиправним та скасування наказів №68вв від 07.02.2016 р., №94-ос від 15.02.2016 р., №244-ос від 08.04.2016 р., поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди.

Позивачем зазначено, що відповідачем винесено наказ про звільнення ОСОБА_3 у зв'язку з службовою невідповідністю. Вказаний наказ винесено на підставі наказів №68вв від 07.02.2016 р. та №94-ос від 15.02.2016 р. при цьому позивача з наказами ознайомлено не було, а в основу наказу про звільнення покладено події, які мали місце 26 січня 2016 року в с. Чонгар Генічеського району Херсонської області під час несення ним військової служби. Однак, під час розгляду вказаного правопорушення не доведена обставина його вчинення. Також позивач зазначив, що постановою апеляційного суду Херсонської області його не визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення. Також, його звільнено на підставі п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». При цьому звільнення за цією нормою можливо лише під час дії особливого періоду. Особливий період, на думку позивача, діяв 210 діб, з 21 січня 2015 року по 18 серпня 2015 року, а підчас звільнення особливий період в Україні вже не діяв.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 було відмовлено.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Відповідачі надали до апеляційного суду заперечення, у яких зазначили про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї представників відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ».

На підставі наказу від 03 лютого 2016 року №110-аг «Про призначення службового розслідування» тво начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України з метою перевірки інформації, викладеної в донесенні заступника начальника відділу прикордонної служби «Чонгар» ІІ категорії (тип Б) з оперативно-розшукової роботи капітана ОСОБА_4 від 03 лютого 2016 року №Т/23-328 проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 06 лютого 2016 року, яким запропоновано позивача притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. З вказаним висновком позивач ознайомлений, що підтверджується його підписом (а.с. 44-52).

07 лютого 2016 року тво начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ №68-вв «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» затверджено висновок службового розслідування. За порушення вимог статей 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.06.2011 р. №412 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону правоохоронними і розвідувальними органами», вимог п. 2.5.6 розділу ІІ «Інструкції з організації та здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 червня 2012 року №407, що виразилось в невиконанні доручення уповноваженого державного органу та не внесенні інформації про особу до бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», старшому сержанту ОСОБА_3 (П024472) оголошено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (а.с. 54-55).

15 лютого 2016 начальником 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято наказ про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (а.с. 109).

08 квітня 2016 року начальником 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято наказ про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_3 (П-024472) інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», звільненого у запас за підпунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з 08 квітня 2016 року, без права носіння військової форми одягу (а.с. 68).

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3 суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідачів щодо звільнення позивача є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, з урахуванням усіх фактичних обставин, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, відповідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі по тексту - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Частинами 2-4 статті 2 Закону України №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду є звільнення через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут ЗСУ) визначено сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Так, статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави для висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно статей 83-85 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно з приписами статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

е) пониження в посаді;

є) пониження у військовому званні на один ступінь;

ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;

з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;

и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відповідно до статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, командир полку (корабля 1 рангу), бригади щодо рядових матросів, сержантів (старшин) користується правом звільняти з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність став висновок службового розслідування за фактом пропуску через адміністративну межу між Херсонською областю та АР Крим, в напрямку виїзду з материкової частини України, без внесення відповідної інформації до БД ПТК АПТ «Гарт-1/П» громадянина України ОСОБА_5, якому, згідно ухвали Ленінського райсуду м. Севастополь заборонено виїзд з України.

Таким чином, за результатами службового розслідування встановлено факт порушення вимог статей 16,17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.06.2011 р. №412 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами», вимог п. 2.5.6 розділу ІІ «Інструкції з організації та здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які представляють державний кордон», затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 05 червня 2012 року №407.

Вказаними статтями Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

З матеріалами службової перевірки ОСОБА_3 ознайомлений 07 лютого 2016 року.

Відповідно до аркушу бесіди, доданого до матеріалів службового розслідування, позивач факт порушення визнав.

Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що 25 вересня 2015 року ОСОБА_3 наказом №526-вв Бердянського прикордонного загону Азово-Черноморського регіонального управління Прикордонної Служби України вже притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Також слід підкреслити, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Відповідно до пункту 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 р., звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється, зокрема у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктами 292 та 293 Положення передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за результатами службового розслідування прийнято обґрунтовані наказ від 07 лютого 2016 року №68-вв «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» тво начальника Бердянсього прикордонного загону Азово-Чороморського управління Прикордонної служби України, яким оголошено на ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідність», наказ від 15 лютого 2016 року №94-ос начальника 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського управління Державної прикордонної служби України, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшого складу у разі невиконання службових обов'язків) п. 1 ч. 8 ст. 26 у запас ОСОБА_3 без права носіння військової форми одягу та наказом від 08 квітня 2016 року №244-ос «По особовому складу» виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_3

Щодо посилання позивача/апелянта на постанову Апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року у справі №653/543/16-п та висновки відображені в ній, то суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що даним рішенням не спростовано висновків службового розслідування №12 за фактом перевірки інформації, викладеної в донесенні заступника начальника відділу прикордонної служби «Чонгар» ІІ категорії (тип Б) з оперативно - розшукової роботи капітана ОСОБА_4 від 03 лютого 2016 року №Т/23-328. До того ж, у зазначеній постанові апеляційного суду зазначено, що суд першої інстанції, почавши розгляд справи до сплину терміну накладення адміністративного стягнення встановив обставини, які давали можливість йому зробити висновок про наявність вини у діях ОСОБА_3

Вирішуючи питання обґрунтованості посилання апеляційної скарги на те, що позивача/апелянта не було ознайомлено з вказаними наказами, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який виходив з того, що статтею 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

В матеріалах адміністративної справи наявне попередження про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 ч. 8 п. «е» (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», відповідно до якого ОСОБА_3 повідомлено про розірвання контракту та звільнення 08 лютого 2016 року (а.с. 9).

Отже, колегія суддів вважає, що з наказом від 07 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» позивача було ознайомлено.

Також колегія суддів відхиляє посилання апелянта на неналежну підставу його звільнення, а саме звільнення з зазначенням норми Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», яка передбачає звільнення під час дії особливого періоду, коли такий особливий період не діє, адже Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначено засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно абзацу третього ч. 1 ст. 1 Закону №3543-ХІІ особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.

Укази Президента України від 21.07.2014 №607/2014 «Про часткову мобілізацію» та від 14.07.2015 №607/2014 «Про часткову мобілізацію».

Пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону №2232-XII передбачено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

У свою чергу, підстави щодо звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду визначені у частині 8 статті 26 Закону №2232-XII.

Так, у відповідності до пункту 1 частини 8 статті 26 Закону №2232-XI під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

При цьому, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Статтею 1 Закону №3543-XII передбачено, що особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону №3543-ХІІ, зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Водночас статтею 1 Закону №3543-ХІІ надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Слід врахувати, що законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов'язані у першу чергу з особливим станом і лише у другу з мобілізацією як його складовою частиною.

Аналізуючи наведені норми чинного законодавства, слід звернути увагу на те, що закінчення мобілізації не припиняє існування особливого періоду.

При чому на теперішній час відсутнє рішення Президента України про демобілізацію, яке було б спрямоване на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Підсумовуючи усе викладене колегія суддів дійшла висновку, що рішення відповідачів щодо звільнення позивача є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, з урахування усіх фактичних обставин.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, свою позицію довели та обґрунтували.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_3

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов