Справа № 804/3231/17
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2017-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 р. Справа № 804/3231/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Конєвої С.О.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом адвоката Адвокатського об'єднання «НУМІНУМ» Нестеренка Олександра Миколайовича до Відповідача-1 Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, до Відповідача-2 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2 - Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправними та скасування рішення відповідача-1 №Х-004/2016 від 28.10.2016р. та рішення відповідача-2 від 26.04.2016р., -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016р. адвокат Адвокатського об'єднання «НУМІНУМ» Нестеренко Олександр Миколайович звернувся з позовом до Відповідача-1 Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, до Відповідача-2 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2 - Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області та просить:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № Х-004/2016 від 28.10.2016р.;

- визнати неправомірним та скасувати рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26.04.2016р. про порушення щодо позивача дисциплінарної справи за заявою прокурора Єрмоленка Д.Д.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 11.02.2016р. в.о.заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Єрмоленка Д.Д. звернувся до відповідача-2 з листом щодо неналежної поведінки адвоката Нестеренка О.М. у кримінальній справі №516/244/15-к, яка знаходилась у провадженні Теплодарського міського суду Одеської області, а саме: діючи у даній справі як представник потерпілого адвокат Нестеренко О.М. з неповажних причин, будучи заздалегідь повідомленим про дати та час судових засідань, не з'являвся у засідання 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р., 03.02.2016р., що призвело до зриву та затягування судового провадження у зв'язку з чим просив притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю. 26.04.2016р. відповідачем-2 було прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи за вказаним зверненням згідно до ст.ст.33-36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Позивач подав скаргу на вказане вище рішення до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії за результатами розгляду якої було прийнято рішення №Х-004/2016 від 28.10.2016р. про залишення скарги адвоката без задоволення, а рішення від 26.04.2016р. залишено без змін. Позивач не погоджується із вказаними рішеннями, вважає їх неправомірними та просить скасувати посилаючись на те, що у матеріалах вказаної дисциплінарної справи відсутні докази, які давали б можливість погодитись із обставинами, викладеними у листі в.о. заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Єрмоленка Д.Д., оскільки матеріали адміністративної справи не містять відомостей про вчинення позивачем діянь, які мають ознаки дисциплінарного проступку. Також позивач вважає, що дисциплінарна палата при порушенні дисциплінарної справи стосовно позивача не сформулювала у рішенні встановлених ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката, які б свідчили саме про свідоме навмисне порушення позивачем Правил адвокатської етики, при прийнятті рішень не надали належної оцінки довідці, складеної членом дисциплінарної палати ОСОБА_5, яка саме стала підставою для відкриття дисциплінарного провадження. За викладеного, позивач вважає, що оскаржувані рішення були прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішень, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав і інтересів позивача, а тому вважає, що є всі підстави для визнання протиправними та скасування оспорюваних рішень. Окрім того, позивач вказує і на те, що Відповідач-1 розглянув його скаргу поверхнево, рішення відповідача-1 не обґрунтоване будь-якою правовою нормою щодо необов'язковості участі представника потерпілого у справі та неявки представника потерпілого у справі не є обов'язковою причиною відкладення справи (лист від 05.10.2012р. №223-14446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції»), а згідно ст.325 КПК України суд має право, а не обов'язок, відкласти розгляд справи чи провести судовий розгляд без потерпілого, зазначає, що в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які ухвали суду про накладення стягнення на потерпілого за неявки в судове засідання, отже лист прокурора Єрмоленка Д.Д., що став підставою для порушення дисциплінарної справи відносно позивача, є формальним поводом усунути позивача як невигідного адвоката та, на думку позивача, є тиском на нього з боку прокурорських співробітників прокуратури Одеської області про що свідчить також і рішення відповідача-2 №УІ-008/1016 від 10.06.2016р. та постанова Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2016р. у справі №815/4037/16.Також позивач вважає, що звернення прокурорських працівників до дисциплінарної палати є тиском на нього як адвоката за його активну позицію у справах, у яких він приймає участь, а також і до складу дисциплінарної палати КДКА Одеської області входять колишні співробітники прокуратури, які мають вплив на вирішення дисциплінарних скарг дисциплінарною палатою.

Позивач в судове засідання не з'явився, проте засобами електронного зв'язку 29.06.2017р. надіслав на адресу суду клопотання про розгляд даної справи за його відсутності(а.с.66-67 том 2).

Відповідач-1 (Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури - ВКДКА) в судове засідання не з'явився, проте, 27.06.2017р. надіслав засобами електронного зв'язку два клопотання про розгляд даної справи без участі представника відповідача-1, а також клопотання про залишення позову без розгляду у разі повторного не прибуття позивача в судове засідання без поважної причини, якщо від нього не надійде клопотання про розгляд справи за його відсутності згідно до вимог ст. 155 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.59-64 том 2).

Також Відповідач-1 (ВКДКА) у письмових запереченнях на позов просить у задоволенні даного позову відмовити в повному обсязі посилаючись на те, що доводи, викладені позивачем у адміністративному позові, безпідставні, необґрунтовані та не базуються на приписах чинного законодавства України та фактичних обставинах справи, позовна заява не обґрунтована та не підтверджена відповідними доказами, тоді як при прийнятті оспорюваних рішень Відповідач-1 діяв правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства України, у спосіб та у межах наданих повноважень, відтак, оспорювані рішення ВКДКА та рішення ДП КДКА регіону є законними та обґрунтованими, вмотивованими і прийнятими з урахуванням всіх обставин у справі з дотриманням вимог діючого законодавства України. Разом з тим, всупереч вимогам чинного законодавства, позивач у справі не надав жодних та допустимих доказів протиправності оспорюваних рішень в обґрунтування своїх позовних вимог. Окрім того, Відповідач-1 зазначає, що передумовою притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього відповідного дисциплінарного стягнення за вчинення ним дисциплінарного проступку передує чотири процесуальні стадії, передбачені ч.1 ст. 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі. При цьому, перша стадія провадження -«проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок» та друга стадія провадження - «порушення дисциплінарної справи» є проміжними процесуальними рішеннями КДКА, які по своїй суті не можуть порушувати права та свободи позивача при умові дотримання процесуальних норм їх прийняття, а отже, на думку Відповідача-1, факт порушення дисциплінарної справи не може порушувати права позивача, оскільки за результатами розгляду дисциплінарної справи може бути прийнято рішення, зокрема і про закриття дисциплінарної справи. Окрім того, Відповідач-1 додатково зазначає, що 13.12.2016р. рішенням ДП КДКА Одеської області вже за результатами розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката Нестеренко О.М. було вирішено притягнути його до дисциплінарної відповідальності та застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 3 місяці. Одночасно, Відповідач-1 просить не враховувати надані позивачем в якості доказів у справі рішення ВКДКА №УІ-008/2016 від 10.06.2016р. та постанову Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/4037/16, оскільки вказані рішення не стосуються предмету спору у даній справі та не є належними і допустимими доказами у розумінні ст.70 Кодексу адміністративного судочинства України. Також Відповідач-1 зазначає, що у відповідності до ст.52 Закону, ВКДКА у межах наданих повноважень, шляхом голосування, всебічно і повно з'ясувавши всі наявні фактичні обставини, в тому числі, матеріали, що надійшли з КДКА регіону, було прийнято оспорюване рішення про залишення без змін рішення від 26.04.2016р. про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Нестеренка О.М.(а.с.38-48 том 2).

Відповідач-2 та третя особа (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області - КДКА Одеської області) в судове засідання не з'явилися, проте 29.06.2017р. засобами поштового зв'язку надали заяву у якій просили розглянути дану справу за відсутності представника комісії, у якій підтримали заперечення проти заявленого позову, які були подані суду 27.01.2017р. за вих. №50/0/9-17 та одночасно вказали на те, що дисциплінарна палата КДКА Одеської області не має статусу юридичної особи, КДКА Одеської області діє у складі двох палат: дисциплінарної палати і кваліфікаційної палати згідно ч.3 ст.50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що виключає можливість її участі у справі в якості третьої особи в адміністративному судочинстві, так як дисциплінарна палата не має адміністративної процесуальної правосуб'єктності згідно ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.68-70 том 1).

У запереченнях на позов Відповідач-2 зазначає, що проти позову заперечує, просить закрити провадження у справі в частині позовних вимог про визнання неправомірним та скасування рішення від 26.04.2016р. про порушення дисциплінарної справи за заявою прокурора Єрмоленка Д.Д. посилаючись на те, що позивач скористався своїм правом на оскарження вказаного рішення до ВКДКА відповідно до ч.3 ст.39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а тому вважає, що в цій частині позовних вимог слід закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.157 Кодексу адміністративного судочинства України. В іншій частині позову Відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що ВКДКА обґрунтовано дійшла висновку, що в ході перевірки дисциплінарна палата КДКА Одеської області дійшла правильного висновку про наявність в діях адвоката Нестеренка О.М. ознак дисциплінарного проступку, який полягає у неповідомленні належним чином Теплодарського міського суду Одеської області про причини неявки в судові засідання 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р., 03.02.2016р., що спричинило їх зриви та невиправдане затягування судового розгляду справи. З огляду на вказане, вважає, що рішення ВКДКА №Х-004/2016 від 28.10.2016р. повністю є обґрунтованим, законним та таким, що відповідає матеріалам зібраним в ході перевірки.

У відповідності до вимог ч.4 ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи наведене, те, що Позивач, Відповідач-1, Відповідач-2 та з урахуванням того, що Відповідачем-2 повідомлено суду про те, що третя особа діє у складі КДКА Одеської області та не має статусу юридичної особи, подали письмові клопотання про розгляд справи за відсутності їх представників, строки розгляду справи, встановлені ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе задовольнити клопотання Позивача, Відповідачів-1,2 про розгляд даної справи за їх відсутності та розглянути дану адміністративну справу у письмовому провадженні за наявними у ній доказами у відповідності до вимог ч.4 ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вирішуючи заявлене Відповідачем-1 (ВКДКА) клопотання по залишення даного позову без розгляду з підстав повторної неявки без поважної причини позивача в судове засіданні згідно ст.155 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не вбачає підстав для його задоволення з огляду на те, що позивачем 29.06.2017р. на адресу суду направлено клопотання про розгляд даної адміністративної справи за відсутності позивача(а.с.66-67 том 2), що виключає підстави для залишення даного позову без розгляду на підставі ст.155 КАС України.

Також не може бути задоволено і клопотання Відповідача-2 (КДКА Одеської області) про закриття провадження у даній справі в частині визнання неправомірним та скасування рішення від 26.04.2016р. з підстав того, що позивач скористався своїм правом на оскарження його до ВКДКА згідно ч.3 ст.39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі ч.1 ст.157 КАС України виходячи з того, що такі доводи Відповідача-2 є помилковими та безпідставними, оскільки згідно до вимог ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, визначеному цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи та інтереси. Окрім того, і ст.55 Конституції України, яка є нормою прямої дії, передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Отже, виходячи з норм ст.6 КАС України, ст.55 Конституції України, а також виходячи і з того, що п. 1 ч.1 ст. 157 КАС України передбачає закриття провадження лише у випадку, коли справу не належить розглядати у порядку адміністративного судочинства та суд повинен роз'яснити позивачеві до якої юрисдикції при цьому належить вирішення такого спору, суд приходить до висновку, що оскарження рішення КДКА Одеської області від 26.04.2016р. до ВКДКА не перешкоджає гарантованому праву особи на звернення до суду щодо оскарження вказаного рішення в порядку адміністративного судочинства, оскільки даний спір підлягає вирішенню саме в порядку адміністративного судочинства, оспорюється рішення колегіальних органів адвокатури, які є суб'єктами владних повноважень, а тому у адміністративного суду відсутні будь-які правові підстави для закриття провадження у даній справі на підставі п.1 ч.1 ст.157 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наданих Позивачем, Відповідачами-1, 2 документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Згідно даних витягу з Єдиного Реєстру адвокатів України адвокат Нестеренко Олександр Миколайович має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №0983, видане 11.01.2001р. Дніпропетровською обласною КДКА, здійснює адвокатську діяльність у складі Адвокатського об'єднання «НУМІНУМ» за робочою адресою:65058, м.Одеса, пр-т Шевченка, 33, кв.2,3,4, яку було змінено на адресу:52280, Дніпропетровська область, Нікопольський район, вул. Каховська, 67 (а.с.46,210 том 1).

11.02.2016р. до КДКА Одеської області надійшов лист в.о. заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Єрмоленка Д.Д. щодо неналежної поведінки адвоката Нестеренка Олександра Миколайовича в кримінальній справі №516/244/15-к, яка знаходилась у провадженні Теплодарського міського суду Одеської області у якому повідомлялось, що вказана кримінальна справа знаходилася в суді з 21.09.2015р., державне обвинувачення підтримується процесуальним керівником - прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Богомоловим Г.Ю., згідно ордеру серії ОД №076289 від 12.10.2015р. представником потерпілого є адвокат Нестеренко О.М., який своєю бездіяльністю 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р. та 03.02.2016р. з неповажних причин, будучи заздалегідь повідомленим про дати та час судових засідань до зали судових засідань не з'явився, що призвело до зриву судових засідань, затягуванню розгляду обвинувального акту та прийняттю остаточного рішення судом в розумні строки. Зазначено, що вказані дії несумісні з нормальною правовою роботою державних інститутів, яким є адвокатура, а тому зазначена поведінка адвоката Нестеренка О.М. є неприпустимою та підриває авторитет адвокатури в Україні, заявник просив притягнути адвоката Нестеренка О.М. до дисциплінарної відповідальності та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.125-126 том 1).

За вказаним зверненням дисциплінарною палатою КДКА Одеської області було проведено перевірку викладених у зверненні відомостей та за результатами такої перевірки, дисциплінарною палатою, яка діє у складі КДКА Одеської області, 26.04.2016р. було прийнято рішення реєстраційний номер 558/14-2/2016 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката Нестеренка Олександра Миколайовича, що підтверджується копією відповідного рішення (а.с.146-153 том 1).

Позивач оскаржив вищевказане рішення КДКА Одеської області до ВКДКА шляхом подання відповідної скарги за результатами розгляду якої ВКДКА 28.10.2016р. було прийнято рішення №Х-004/2016 за яким скарга адвоката Нестеренка О.М. залишена без задоволення, а рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.04.2016р. про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Нестеренка О.М. залишено без змін, що підтверджується копією відповідної скарги та копією відповідного рішення, наявних у справі (а.с.85,96-98 том 1).

Позивач оспорює вищевказані рішення ВКДКА №Х-004/2016 від 28.10.2016. та рішення КДКА Одеської області від 26.04.2016р. про порушення дисциплінарної справи в порядку адміністративного судочинства, просить їх визнати неправомірними та скасувати посилаючись на те, що вони прийняті без достатніх доказів, поверхнево, матеріали дисциплінарної справи не містять відомостей про вчинення ним як адвокатом діянь, які мають ознаки дисциплінарного проступку, не була надана належна оцінка довідці, складеній членом дисциплінарної палати ОСОБА_5, в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які ухвали суду про накладення стягнення на потерпілого за неявки в судові засідання, а тому вважає, що лист прокурора Єрмоленка Д.Д. є приводом для усунення невигідного прокуратурі адвоката, який не бажає закривати очі на кримінальні схеми працівників прокуратури Одеської області, вважає вказане звернення прокурора засобом тиску на нього з боку прокурорських співробітників.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відсутність обгрунтованих правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Правовідносини щодо притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності врегульовуються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон про адвокатуру), Правилами адвокатської етики, затвердженими Установчим З'їздом адвокатів України 17.11.2012р. ( далі - ПАЕ).

Так, згідно ст.33 Закону про адвокатуру, адвоката може бути притягнути до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеного в Єдиному реєстрі адвокатів України.

За приписами ч.1 ст.34 вказаного Закону встановлено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є:1) порушення вимог несумісності; 2)порушення присяги адвоката України; 3)порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5)невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6)невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7)порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом ч.2 ст. 34 Закону про адвокатуру.

У відповідності до вимог ст.36 Закону про адвокатуру, право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Згідно ст. 37 Закону про адвокатуру дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2)порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

У відповідності до вимог ст.38 Закону про адвокатуру заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, копії документів.

Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність передбачену законом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) по дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

У відповідності до вимог ч.1 ст.39 Закону про адвокатуру за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Згідно статті 42 Закону про адвокатуру адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду, а ВКДКА, в свою чергу, протягом десяти днів з дня отримання заяви (скарги) витребовує матеріали дисциплінарної справи у відповідної КДКА та забезпечує розгляд скарги на рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи.

За ч.1 ст. 52 Закону про адвокатуру, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, зокрема, розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури за результатами розгляду яких має право: залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін; змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури; скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення; направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Згідно п.2, п.3 ст.27 ПАЕ при виконанні доручення адвокат зобов'язаний використовувати всі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної правової допомоги клієнту, здійснення його захисту або представництва; адвокат повинен намагатися оперативно виконувати доручення клієнтів, дотримуватись при цьому всіх інших вимог, що пред'являються законом і цими Правилами до належного виконання адвокатом своїх професійних обов'язків.

Представляючи інтереси клієнтів або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов'язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог цих Правил, не виявляти неповаги до суду (суддів), поводитись гідно і коректно - ч.1 ст.43 ПАЕ.

Згідно ч.4 ст.45 ПАЕ, адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.

Дотримання присяги адвоката України та правил адвокатської етики під час здійснення адвокатської діяльності є професійним обов'язком адвоката - ст. 21 Закону про адвокатуру.

Аналіз вищенаведених норм чинного законодавства, свідчить про те, що саме до повноважень ВКДКА та КДКА Одеської області віднесено розгляд заяв (скарг) на поведінку адвоката, при цьому, притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності передує проведення перевірки відомостей зазначених у заяви (скарзі) членом дисциплінарної палати шляхом опитування осіб, направлення відповідних запитів до державних органів, а також шляхом відібрання письмових пояснень у адвоката на якого подана скарга до дисциплінарної комісії, відмова у наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність передбачену законом, за результатами проведеної перевірки член дисциплінарної комісії складає довідку з викладенням у ній обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи та всі вказані зібрані документи передаються на розгляд дисциплінарної комісії, яка на своєму засіданні більшістю голосів приймає рішення про порушення дисциплінарної справи чи відмову у порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката відносно якого подано скаргу.

При цьому, за п.3 ч.2 ст. 34 Закону про адвокатуру дисциплінарним проступком адвоката є порушення правил адвокатської етики.

Зокрема, адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи, що встановлено ч.4 ст.45 ПАЕ.

Проте, як встановлено із наявних в матеріалах справи документів, в провадженні Теплодарського міського суду Одеської області з 21.09.2015р. знаходився обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Державне обвинувачення підтримувалося процесуальним керівником-прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Богомоловим Г.Ю. Згідно ордеру серії ОД №076289 від 12.10.2015р. представником потерпілого був адвокат Нестеренко О.М., який 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р. та 03.02.2016р., будучи заздалегідь повідомленим про дати та час судових засідань, до зали судових засідань Теплодарського міського суду не з'явився з неповажних причин, що призвело до зриву судових засідань, затягуванню розгляду обвинувального вироку та прийняття остаточного рішення судом у розумні строки, що підтверджується змістом листа в.о. заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Д.Єрмоленка за вих. № 40-1220/15 від 03.02.2016р. (а.с.12-126 том 1).

Також, як вбачається із наданих суду документів, членом дисциплінарної палати КДКА Одеської області ОСОБА_5 під час проведення перевірки відомостей, викладених у вищевикладеному зверненні прокурора, були зроблені відповідні запити до Теплодарського міського суду Одеської області та надісланий відповідний запит до позивача з приводу надання пояснень щодо обставин та відомостей викладених у зверненні прокурора та за результатами розгляду яких були надані дисциплінарній палаті Теплодарським міським судом копії відповідних документів, а саме: копії журналів судових засідань, копії розписок та телефонограм про повідомлення адвоката Нестеренка О.М. про дати та час призначення судового розгляду кримінальної справи №516/244/15-к, які свідчать про те, що адвокат Нестеренко О.М. належним чином був повідомлений про судові засідання, які відбудуться 21.12.2015р., 25.12.2015р., 03.02.2016р. відповідними копіями розписки про отримання повістки особисто під підпис 17.12.2015р. в судове засідання на 21.12.2015р., телефонограмами за тел. 097-507-00-38 отриманих особисто адвокатом Нестеренко О.М. як представником потерпілого у вказаній кримінальній справі від 21.12.2015р. в судове засідання на 25.12.2015р. та 28.01.2016р. в судове засідання на 03.02.2016р.(а.с.129-131 том 1).

Крім того, представник потерпілого адвокат Нестеренко О.М., який був повідомлений через свого довірителя не з'явився в судове засідання 02.12.2015р. у зв'язку з хворобою, про що під звукозапис повідомив його довіритель ОСОБА_8

При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 02.12.2015р. видно, що потерпілий ОСОБА_8 до розгляду справи по суті дійсно заявив клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку з хворобою його представника, а тому судове засідання було перенесено. Проте, будь-яких доказів хвороби адвокатом Нестеренко О.М. до суду не було надано, що підтверджується змістом журналу судового засідання від 02.12.2015р. (а.с.132-133 том 1).

21.12.2015р. представник потерпілого адвокат Нестеренко О.М. в судове засідання також не з'явився, будучи належним чином повідомленим про дату та час судового розгляду справи, а потерпілий заперечував проти розгляду справи за відсутності його представника про що свідчить зміст журналу судового засідання від 21.12.2015р. (а.с.134-135 том 1).

При цьому, із наданої копії розписки від 17.12.2015р. вбачається, що представник потерпілого Нестеренко О.М. особисто під підпис був належним чином повідомлений про судове засідання призначене на 21.12.2015р. (а.с.129 том 1).

25.12.2015р. потерпілий та його представник Нестеренко О.М. знову не з'явились в судове засідання, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, що підтверджується змістом телефонограми, зареєстрованої в журналі телефонограм № 48 про те, що вказана телефонограма була передана 21.12.2015р. о 14-46 годині за номером мобільного телефону адвоката Нестеренко О.М.: 097-507-00-38 про наступний розгляд справи 25.12.2015р. о 9:30 годині (а.с.130 том 1).

Проте, адвокат Нестеренко О.М. в судове засідання 25.12.2015р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив у зв'язку з чим знову судове засідання було перенесено.

28.01.2016р. представник потерпілого - адвокат Нестеренко О.М. в судове засідання не з'явився, будучи повідомленим через свого довірителя ОСОБА_8, який також не з'явився в судове засідання будучи повідомленим належним чином.

Жодних пояснень адвокатом Нестеренко О.М. щодо неявок в судові зсідання надано не було.

03.02.2016р. представник потерпілого адвокат Нестеренко О.М. знову не з'явився в судове засідання, незважаючи на те, що 28.01.2016р. о 16-37 годині телефонограмою був повідомлений про судове засідання у вказаній кримінальній справі, яке відбудеться 03.02.2016р. о 14-30 годині в приміщення Теплодарського міського суду Одеської області.

Крім того, із журналу судового засідання вбачається, що прокурор Богомолов Г.Ю. висловив думку про неможливість розгляду справи за відсутності потерпілого та його представника через те, що ними заявлений цивільний позов, при цьому, прокурор просив суд направити лист до КДКА Одеської області стосовно неправомірної поведінки адвоката Нестеренка О.М. та у судовому засіданні було оголошено перерву до 11.02.2017р. у зв'язку з неявкою потерпілого та його представника - адвоката Нестеренко О.М., головуючим суддею у справі ОСОБА_9 вирішено направити лист про неявку адвоката Нестеренко О.М. до Одеської обласної колегії адвокатів про що свідчить зміст журналу судового засідання від 03.02.2016р. (а.с.140-141 том 1).

На запит члена дисциплінарної палати КДКА Одеської області позивачем не було надано жодних доказів та не наведено жодних підстав правомірності неявки представника потерпілого - адвоката Нестеренко О.М. в судові засідання 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р. та 03.02.2016р. про що свідчить копія листа позивача з вих. №178 від 23.03.2016р. (а.с.144-145 том 1).

Аналізуючи вказані обставини у справі, які підтверджуються відповідними доказами щодо неявок представника потерпілого - адвоката Нестеренка О.М. у судові засідання у кримінальній справі№516/244/15-к, суд приходить до висновку про наявність у діях адвоката дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні правил адвокатської етики, встановлених ч. 4 ст.45 ПАЕ, а саме: вчинення адвокатом дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи, а тому суд вважає, що Відповідачем-2 було правомірно та законно прийняте 26.04.2016р. рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Нестеренка О.М. у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом про адвокатуру та Конституцією України з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення (вчинення дії).

Також, судом враховується і те, що позивачем ні під час надання пояснень члену дисциплінарної палати КДКА Одеської області, ні до адміністративного суду не було надано жодних доказів на спростування причин поважності його неявок у вищенаведені судові засідання в обгрунтування своєї правової позиції, навпаки, у своєму листі позивач вдався до покладення вини за свої неявки на інших учасників процесу, зокрема і на члена дисциплінарної палати, який проводив відповідну перевірку відомостей, незважаючи на те, що відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність передбачену законом згідно ст. 38 Закону про адвокатуру, що підтверджується змістом копії відповідного листа №178 від 23.03.2016р. (а.с.144-145 том 1).

Не можуть бути прийняті до уваги судом та покладені в основу даного судового рішення і доводи позивача про те, що перевірку проведено поверхнево, без урахування всіх обставин у справі та без наведення у рішенні доказів про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку, а також без надання оцінки довідці члена дисциплінарної палат, оскільки вказані доводи спростовуються вищенаведеними доказами, які відображені у оспорюваному рішенні від 26.04.2016р. та їм надана відповідна правова оцінка з посиланнями на норми Закону про адвокатуру та норми Правил адвокатської етики, що відповідає вимогам ст.ст. 33-39 Закону про адвокатуру.

Також вирішуючи і позовні вимоги позивача про визнання неправомірним та скасування рішення ВКДКА №Х-004/2016 від 28.10.2016р. яким рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.04.2016р. про порушення дисциплінарної справи відносно позивача залишено без змін та відмовляючи у задоволенні даних позовних вимог, суд виходить із того, що ВКДКА при прийнятті вказаного оспорюваного рішення були витребувані всі матеріали дисциплінарної справи стосовно адвоката Нестеренка О.М., при прийнятті оспорюваного рішення ВКДКА було дотримано всіх вимог Закону про адвокатуру та правомірно із аналізу наданих доказів зроблено висновок про наявність у діях адвоката Нестерека О.М. дисциплінарного проступку, який полягав у неповідомленні належним чином Теплодарського міського суду Одеської області про причини його неявок в судові засідання 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р., 03.02.2016р., що спричинило їх зриви та невиправдане затягування судового розгляду справи, а тому вказані встановлені наданими доказами обставини свідчать про наявність у діях адвоката Нестеренка О.М. дисциплінарного проступку, який передбачений п.п.2,3 ст.27, ч.1 ст.43, ч.4 ст.45 ПАЕ, ст.21 Закону про адвокатуру.

Слід зазначити, що висновки дисциплінарної палати КДКА Одеської області у рішенні від 26.04.2016р., а також і у рішенні ВКДКА від 28.10.2016р. є обґрунтованими з посиланнями на докази та відповідні норми матеріального права, а тому доводи позивача щодо необґрунтованості оспорюваних рішень є безпідставними та такими, що спростовуються змістом оспорюваних рішень, а також наданих доказів на їх обґрунтування, які містяться в матеріалах справи на наведені в оспорюваних рішеннях.

Також, судом при прийнятті рішення у даній справі враховується і те, що прийняття рішення про порушення дисциплінарної справи відносно позивача є рішенням КДКА, яке по своїй суті не порушує прав та інтересів позивача, є проміжним процесуальним рішенням, яке передує розгляду дисциплінарної справи та на вказаній стадії позивач має можливість надати КДКА докази на спростування доводів, які викладені у заяву (скарзі) та саме рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності породжує у позивача права та обов'язки, які є обов'язковими до виконання, а тому саме такі рішення можуть порушувати права та інтереси адвоката, і можуть бути оскаржені у відповідності до норм Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, оскільки за вказаний вище дисциплінарний проступок КДКА Одеської області 13.12.2016р. було прийнято рішення №558/1/14-2/2016 про притягнення адвоката Нестеренка О.М. до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 3 місяці, саме вказане рішення і підлягає оскарженню в судовому порядку як таке, що породжує у позивача права та обов'язки, які є обов'язковими ним до виконання.

Відповідно до ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частина ч. 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В той же час, і ч.1 ст. 71 вказаного вище Кодексу, покладає обов'язок позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Так, позивачем не було надано адміністративному суду жодних доказів та не наведено жодних підстав, які б свідчили про відсутність у діях позивача дисциплінарного проступку, які виразилися у неявках у судові засідання 02.12.2015р., 21.12.2015р., 25.12.2015р., 28.01.2016р. та 03.02.2016р. до Теплодарського міського суду Одеської області під час розгляду кримінальної справи №№516/244/15-к.

Є безпідставними та не приймаються судом до уваги посилання позивача щодо необов'язковості участі представника потерпілого у справі згідно листа від 05.10.2012р. №223-14446/0/4-12 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції» та згідно ст.325 КПК України суд має право, а не обов'язок, відкласти розгляд справи чи провести судовий розгляд без потерпілого, з огляду на те, що згідно журналів судових засідань, які наявні в матеріалах справи, потерпілий у справі, який, як і інші учасники процесу, має рівні процесуальні права на захист та на участь свого представника в судовому засіданні, заперечував проти розгляду справи без участі його представника, яким був саме адвокат Нестеренко О.М., що не давало суду змоги розглянути дану кримінальну справу за відсутності представника потерпілого-адвоката Нестеренко О.М., бо такі дії призвели би до порушення процесуального права на захист потерпілого у кримінальному процесі, а тому такі доводи позивача як адвоката є неприпустимими з урахуванням того, що суд неодноразово телефонограмами повідомляв про необхідність участі його в судових засіданнях та неодноразово просив повідомляти про причини неявки заздалегідь.

Зазначені обставини не спростовані позивачем будь-якими належними до допустимими доказами.

Не можуть бути прийняті до уваги і доводи позивача про те, що звернення до КДКА Одеської області зі скаргами на адвоката як учасника процесу у кримінальних провадженнях є формою тиску на нього з боку працівників прокуратури з огляду на те, що такі доводи не підтверджені жодними доказами з урахуванням встановлених обставин у справі щодо дійсності неявок адвоката Нестеренка О.М. у судові засідання у вищевказаному кримінальному провадженні та з урахуванням того, що останній жодними доказами не спростував наведених вище тверджень.

Суд критично оцінює надані в якості доказів на підтвердження своєї правової позиції надані копії рішення відповідача-2 №УІ-008/1016 від 10.06.2016р. та копія постанови Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2016р. у справі №815/4037/16 на підтвердження тиску на позивача як адвоката з боку прокурорських працівників, оскільки вказані рішення не стосуються даного предмету спору, особи, які брали участь у вказаних рішеннях не є фігурантами розгляду даної справи, а тому вказані докази є неналежними у розумінні статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Доводи позивача про те, що до складу дисциплінарної палати КДКА Одеської області входять колишні співробітники прокуратури, які мають вплив на вирішення дисциплінарних скарг дисциплінарною палатою взагалі жодними доказами не підтверджені, а тому є неспроможними.

В той же час, з урахуванням досліджених обставин у даній справі та наданих відповідачами-1,2 доказів, які не спростовані були позивачем будь-якими належними та допустимими доказами у відповідності до вимог ст.70 Кодексу адміністративного судочинства, суд приходить до висновку, що відповідачами-1,2 доведено законність та обґрунтованість прийняття ними оспорюваних рішень.

Згідно зі ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приймаючи до уваги викладене та перевіривши дії відповідачів-1,2 з приводу правомірності та законності прийняття оспорюваних рішень, суд приходить до висновку про те, що вказані вище дії та оспорювані рішення відповідачами-1,2 прийняті у межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.

За викладеного, суд приходить до висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ч. 2 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд виходить із того, що у разі ухвалення рішення на користь суб'єкта владних повноважень, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 71, 86, 94, 122, 160, 161, 162, 163,167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову адвоката Адвокатського об'єднання «НУМІНУМ» Нестеренка Олександра Миколайовича до Відповідача-1 Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, до Відповідача-2 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2 - Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправними та скасування рішення відповідача-1 №Х-004/2016 від 28.10.2016р. та рішення відповідача-2 від 26.04.2016р. - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції з одночасним направленням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня проголошення постанови або протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови відповідно до вимог ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду набирає законної сили у порядку та у строки, визначені ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва