Справа № 804/6391/16
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2017-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Головуючий у 1 інстанції Турлакова Н.В.
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2017 року справа № 804/6391/16
Приміщення суду за адресою: 49083, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білак С.В., суддів: Олефіренко Н.А. Шальєвої В.А. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі №804/6391/16 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними дій та рішень, скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач-1), Національної поліції України (далі - відповідач-2), в якому просив:

- визнати рішення Департаменту захисту економіки Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправним;

- визнати дії Департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 13.09.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок атестації вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, отже таким, що підлягає скасуванню. Вказане атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Атестаційна комісія під час атестування не зясовувала його відповідність критеріям, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, матеріали особової справи розглянула поверхнево та упереджено, внаслідок чого дійшла необґрунтованого висновку про службову невідповідність, зокрема, атестаційною комісією при прийняті рішення не було враховано обовязкові критерії оцінювання, не було враховано професійні якості позивача, нагороди тощо. Водночас, докази недостатньої кваліфікації позивача, крім висновку атестаційної комісії, відсутні.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року в задоволенні адміністративного позову позивачу відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить

скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що підстав для проведення його атестування не існувало, оскільки він не належав до категорії працівників, які підлягають атестації, на момент проведення атестації його вже призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку займав позивач в МВС України.

Тому, підстав для його атестації не було, дії щодо проведення атестування є протиправними, а рішення атестаційної комісії прийнято без врахування всіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465.

Особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 197 КАС України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Національної поліції України від 11 листопада 2015р. №162 о/с, ОСОБА_2, з 07.11.2015 призначено старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Підставою для видання вказаного наказу стала заява позивача від 07.11.2015р. про прийняття її на службу до поліції та призначення на посаду.

До 17.11.2015 року порядок атестування поліцейських був відсутній, у звязку з чим атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, у т.ч. й позивача по справі, перед прийняттям їх на службу не проводилось.

У звязку з чим, керівником Національної поліції і було прийнято рішення про проведення атестування всіх працівників Національної поліції у вигляді наказу НПУ від 20.11.2015 р. № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та наказу НПУ від 23.11.2015 р. № 102 о/с «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Таким чином призначення ОСОБА_2 на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання «майор поліції» не свідчило станом на вказану дату про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», не звільняло позивача від обовязку проходження атестації в подальшому та не є підставою для визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації, і проведення відносно нього такої атестації згідно з наказами НПУ від 20.11.2015 р. № 210 о/с та від 23.11.2015 р. № 102 о/с.

Враховуючи мету атестації, викладену у преамбулі наказів НПУ від 20.11.2015р. № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та наказом НПУ від 23.11.2015 р. № 102 о/с «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», судом встановлено, що атестування позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме з метою надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, в результаті чого була встановлена невідповідність позивача займаній посаді та зроблено висновок про необхідність звільнення позивача зі служби в Національній поліції у звязку зі службовою невідповідністю.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_3 з 1996 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком (а.с.42-49).

Наказом Національної поліції України № 162 о/с від 11.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, ОСОБА_2 призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду старшого уповноваженого по управлінню захисту економіки в Дніпропетровській області (а.с.41).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (далі - наказ) керівництвом Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

30 серпня 2016 року начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції, полковником поліції ОСОБА_4, складено відносно майора поліції ОСОБА_2 атестаційний лист (а.с.12).

За висновком прямого керівника начальника управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції, полковника поліції ОСОБА_4, що зазначений в розділі II атестаційного листа, ОСОБА_2 «займаній посаді відповідає» (а.с.12).

20 листопада 2015 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст.57 Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, зареєстровано Міністерством юстиції 18.11.2015р. за №1445/27890, наказом голови Національної поліції від 20.11.2015р. №210 о/с призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК).

Також, цим наказом відповідно до п. 1 розділі IV Інструкції були визначені заходи щодо організації її проведення, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, що визначені у п. 4 цього розділу.

На виконання вимог Наказу та підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, якими установлено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню, начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_4 складено список працівників цього управління станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню відповідно до Інструкції. У цьому списку значиться старший оперуповноважений, майор поліції ОСОБА_3 під номером 132 (а.с.95).

За результатами тестування ОСОБА_2 набрав 48 балів, а саме: з тестування загальних навичок 24 із 60, з професійного тестування - 24 з 60.

Згідно з протоколом від 13.09.2016 року ОП№ 15.00035288.0069185 на засіданні Центральної атестаційної комісії №2 Апарата НП були присутні голова комісії, секретар та члени комісії. Членами комісії під час проведення атестації відносно позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: «4) - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» 4, проти « 0».

Висновок атестаційної комісії про результатами проведеного атестування занесений до атестаційного листа позивача до Розділу IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.97-99).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України Про Національну поліцію, який згідно з п.1 розділу Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України Про Національну поліцію передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом Про Національну поліцію, а по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про Національну поліцію.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 13.09.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

Необхідно зазначити, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади, отже за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії.

За наведених обставин, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у вигляді визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача-2 від 09.08.2016 року повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Щодо вимог позивача про визнання рішення Департаменту захисту економіки Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправним та визнання дій Департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними, колегія суддів вважає їх безпідставними, так як відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції. По даній справі рішення про проведення атестування позивача прийнято Головою Національної поліції України. Таким чином, відповідач-1 не був наділений повноваженнями призначення атестування позивача.

Відповідно до ст.202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим у справі обставинам, а рішення прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі №804/6391/16 за позовом ОСОБА_2 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними дій та рішень, скасування рішень скасувати.

Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 13.09.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

В іншій частині позовних вимог позивачу відмовити.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь в справі, та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

ОСОБА_5