Справа № 826/9608/16
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2017-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

06 червня 2017 року 14:00 справа №826/9608/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
доАдміністрації Державної прикордонної служби України
треті особи1. Окремий відділ внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України 2. Державна казначейська служба України
провизнання протиправними та скасування висновку та наказу, визнання причин звільнення незаконними, поновлення дій протиправними, скасування пункту наказу
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі по тексту - відповідач), в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування Адміністрації Державної прикордонної служби України стосовно ОСОБА_1; 2) визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України №212-АГ від 06 травня 2016 року про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без права носіння військової форми одягу, відповідно до пункту "е" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; 3) визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №438 - ОС від 21 травня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 та звільнення його з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26; 4) визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України №455 - ОС від 25 травня 2016 року про виключення ОСОБА_1 зі списків особливого складу та всіх видів забезпечення; 5) визнати причину звільнення ОСОБА_1 незаконною і поновити його на колишній посаді начальника окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 року; 6) стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням, з 21 травня 2016 року до дня поновлення на роботі; 6) допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 року; 7) зобов'язати адміністрацію Державної прикордонної служби України відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/9608/16; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Окремий відділ внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України (далі по тексту - третя особа 1) та Державну казначейську службу України (далі по тексту - третя особа 2); закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 26 жовтня 2016 року позивач та його представник позовні вимоги підтримали, представники відповідача та третіх осіб до суду не прибули, у зв'язку із чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з висновком службового розслідування можливих обставин причетності до протиправних дій посадових осіб Східного регіонального управління, Харківського прикордонного загону, Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню та відділення внутрішньої безпеки від 06 травня 2016 року №21347/0/3-16, затвердженого Головою Державної прикордонної служби України 06 травня 2016 року (далі по тексту - висновок службового розслідування), у ході службового розслідування встановлено наступні обставини: "…02 травня 2016 року близько 19:30 год. в управління Харківського прикордонного загону прибула спільна міжвідомча група ГПУ, СБ України у кількості 15 осіб на чолі з начальником 1 сектору 2 управління ГУБОЗ СБУ (м. Київ) майором ОСОБА_3

Того ж дня, близько 19:33 год. через контрольно-перепускний пункт Східного регіонального управління на територію військового містечка, ізолювавши наряд, прослідувала ще одна озброєна міжвідомча група ГПУ, СБ України.

Обидві групи прибули з метою проведення обшуку (підстава - ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22.04.2016) в службових кабінетах заступника начальника прикордонного загону - начальника оперативно-розшукового відділу підполковника ОСОБА_4, начальника відділення внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню майора ОСОБА_5, а також у службових приміщеннях оперативно-розшукових підрозділів та підрозділів внутрішньої безпеки Східного регіонального управління, в межах кримінального провадження №0000960 від 07.04.2016 за ч. І ст.14 ККУ та ч. 3 ст.368 ККУ.

За результатами обшуків слідчим Генеральної прокуратури згідно протоколів вилучені ноутбуки, магнітні носії інформації, телефони, особисті записні книжки посадових осіб.

По закінченню слідчих дій начальнику Харківського прикордонного загону та відповідальному по Східному регіональному управлінню вручено копію протоколу обшуку службових приміщень та копії ухвал Печерського районного суду міста Києва від 22 квітня 2016 року у справі №757/19331/16-к та №757/19328/16-к щодо надання дозволів на проведення обшуків приміщень та вилучення речей та документів, які містять у собі відомості про обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме документів щодо ОСОБА_6 (переведення на іншу посаду,звільнення з посади, розміру суми грошових коштів, що очікується отримати у якості неправомірної вигоди).

Також за наявною інформацією, в рамках кримінального провадження за №0000960 від 07.04.2016 за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч. І ст.14 ККУ та ч. 3 ст.368 ККУ затримано та доставлено до Генеральної прокуратури України (м. Київ) майора ОСОБА_5

При цьому офіційного підтвердження щодо затримання вказаного військовослужбовця за місцем проходження служби станом на 05 травня 2016 року не надходило.

Виходячи із зазначеного, з метою встановлення причин та обставин, що обумовили проведення слідчих дій, затримання військовослужбовця здійснено опитування особового складу Східного регіонального управління, Харківського прикордонного загону, прикордонного оперативно-розшукового відділення відділу прикордонної служби "Тимофіївка", управління внутрішньої та власної безпеки Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню та відділення внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону.

За поясненнями начальника Східного регіонального управління полковника ОСОБА_7 до нього не надходила інформація щодо можливої участі у корупційних правопорушеннях генерал-майора ОСОБА_8, полковника ОСОБА_1, підполковника ОСОБА_4, майора ОСОБА_5.

…У своїх поясненнях посадові особи Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню, зокрема заступник начальника Окремого відділу підполковник ОСОБА_9, начальник організаційно-планової групи капітан ОСОБА_10 зазначають про відсутність у діях полковника ОСОБА_1 корупційних проявів, як по відношенню до особового складу відділу так і до інших військовослужбовців Східного регіонального управління.

Опитаний у ході службового розслідування заступник начальника Східного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи генерал-майор ОСОБА_8 у своїх поясненнях заперечує отримання інформації про можливу корупційну діяльність полковника ОСОБА_1, підполковника ОСОБА_4, майора ОСОБА_5

З пояснень начальника відділу прикордонної служби "Тимофіївка" (тип Б) Харківського прикордонного загону майора ОСОБА_6 слідує, що перебуваючи на посаді з 05.12.2015 за вказівкою заступника начальника загону - начальника оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону підполковника ОСОБА_4 вживав заходів щодо припинення будь-яким способом проявів контрабанди на ділянці 5 відповідальності. На початку 2016 року його викликав до себе підполковник ОСОБА_4 та надав йому список осіб, які мали незаконно переміщувати товари через державний кордон, а також вказав хто має збирати гроші за це, що ОСОБА_6 і зробив. В кінці березня цього року підполковник ОСОБА_4 визначив йому передавати гроші офіцеру ВВБ.

Однак незважаючи на це 26-27.04.2016 до нього на підрозділ прибув начальник Харківського прикордонного загону з метою зняти його з посади, після чого йому зателефонували із Східного регіонального управління та почали пропонувати різні посади і він погодився на пониження та призначення на посаду офіцера інформаційно-аналітичного відділу Харківського прикордонного загону після чого він ліг на лікування до шпиталю.

02.05.2016 при передачі коштів отриманих за сприяння у незаконному переміщені через державний кордон товарів, співробітниками СБУ та Генпрокуратури України було затримано майора ОСОБА_5

Разом з тим, ОСОБА_6 у своїх поясненнях заперечує наявність документів із записами щодо нього (переведення на іншу посаду, звільнення тощо) у заступника начальника Східного регіонального управління з оперативно-розшукової роботи генерал-майора ОСОБА_8 та начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінні полковника ОСОБА_1

Опитаний у ході службового розслідування начальник Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінні полковник ОСОБА_1 пояснив, що про взаємовідносини між майором ОСОБА_5 та майором ОСОБА_6 він знав та вважав, що вони є наслідком спільного навчання у НАДПСУ. Також, полковник ОСОБА_1 зауважив, що йому невідомо про факти протиправної діяльності майора ОСОБА_5 і майора ОСОБА_6 та надання останнім неправомірної вигоди майору ОСОБА_5 за сприяння у призначенні його на посаду начальника відділу прикордонної служби. Крім того, він не володів інформацією щодо можливих корупційних дій з боку генерал-майора ОСОБА_8 та підполковника ОСОБА_4

Таким чином, виходячи з вищенаведеного підтвердити або спростувати інформацію щодо причетності до протиправної діяльності та можливих шахрайських дій генерал-майора ОСОБА_8, полковника ОСОБА_1, підполковника ОСОБА_4 у межах компетенції передбаченої законодавством під час проведення службового розслідування не вдалось.

Також у ході службового розслідування було встановлено ряд суттєвих прорахунків в управлінській діяльності в межах здійснення посадового контролю та неналежного відношення до виконання посадових обов'язків, що мало наслідком поширення негативних явищ втягування особового складу Держприкордонслужби у протиправну діяльність, зокрема: начальник Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному 7-е зональному управлінню полковник ОСОБА_1:

в порушення вимог статті 5 Дисциплінарного статуту ЗС України, 58 Статуту внутрішньої служби ЗС України не забезпечив дотримання військової дисципліни підлеглим особовим складом;

в порушення п. 3, 8 розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України, не здійснив належного контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу."

У зв'язку із викладеними обставинами, запропоновано за послаблення контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу та неналежне виконання окремих вимог розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України щодо організації та керівництва діяльності Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України та підпорядкованих йому відділень (груп) на начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) притягти до дисциплінарної відповідальності правами Голови Державної прикордонної служби України.

На підставі висновку службового розслідування відповідно до пункту 7 наказу Голови Державної прикордонної служби України від 06 травня 2016 року №212-АГ "Про результати службового розслідування" за послаблення контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу та неналежне виконання окремих вимог розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України щодо організації та керівництва діяльності Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України та підпорядкованих йому відділень (груп) на начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) відповідно до пункту "е" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вирішено накласти дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21 травня 2016 року №438-ОС "По особовому складу" відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 у запас полковника ОСОБА_1 начальника Окремого відділу.

Відповідно до наказу Голови Державної прикордонної служби України від 21 травня 2016 року №455-ОС "По особовому складу" полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає своє звільнення не мотивованим та незаконним, оскільки з оскаржуваних наказів не зрозуміло, у чому саме полягає службова невідповідність, які саме протизаконні дії або бездіяльність інкримінуються ОСОБА_1, а причини звільнення не відповідають характеру та дійсним обставинам справи; в ході службового розслідування не встановлено обставин, передбачених пунктом 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111; при накладенні дисциплінарного стягнення не було враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби; в порушення статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України до позивача застосовано найсуворіше стягнення. Позивач зазначає, що протягом більш ніж 27 років служби неодноразово заохочувався за чесну і сумлінну службу та жодного разу не допускав дисциплінарних проступків.

Крім того, позивач вказує, що незаконним звільненням йому завдано моральної шкоди, оскільки він має залишите обжите місце, деякі друзі та знайомі припинили з ним своє спілкування та стороняться його, діловій репутації позивача завдано значної шкоди, а йому дуже прикро за незаслужене звільнення та розповсюдження недоброї слави серед працівників Державної прикордонної служби; у зв'язку зі звільненням позивачем втрачено нормальні життєві зв'язки, що відбилося на душевній рівновазі та негативно впливає на стан його здоров'я та потребує додаткових витрат на лікування.

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши, що ОСОБА_1 як військовослужбовець з дуже поважним стажем служби, допустив прорахунки, які фактично потягнули за собою негативні наслідки у вигляді втягування його підлеглого у незаконну діяльність, що може свідчити про свідоме недбале відношення до обов'язків служби. На переконання відповідача, ним дотримано порядок накладення дисциплінарного стягнення відповідно до вимог 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, виходить із наступних міркувань.

Матеріали справи підтверджують, що до звільнення із військової служби ОСОБА_1 обіймав посаду начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі по тексту - Дисциплінарний статут), дія якого поширюється у тому числі на Державну прикордонну службу України.

За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Вирішуючи наявність підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111 (далі по тексту - Інструкція).

Згідно з пунктом 17 Інструкції розслідування має встановити:

наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Пункт 18 Інструкції передбачає, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

підстави службового розслідування;

час, місце, суть порушення;

які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;

обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало;

пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;

інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;

дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Як свідчать матеріали справи, дисциплінарне стягнення накладено на ОСОБА_1 за результатами службового розслідування можливих обставин причетності до протиправних дій посадових осіб Східного регіонального управління, Харківського прикордонного загону, Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню та відділення внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону.

Зокрема, з висновку службового розслідування вбачається, що проведення службового розслідування зумовили обставини здійснення слідчих дій міжвідомчою групою Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України в межах кримінального провадження за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого частиною першою статті 14, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України у відношенні до майора ОСОБА_5 - заступника начальника загону - начальника оперативно-розшукового відділу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у ході службового розслідування не встановлено обставин вчинення ОСОБА_1 будь-якого правопорушення та виявлено його причетності до протиправної діяльності та можливих шахрайських дій у рамках призначеного службового розслідування; у висновку службового розслідування не міститься висновків щодо наявності у діях чи бездіяльності ОСОБА_1 складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно полягало.

Суд не приймає до уваги посилання у висновку службового розслідування та наказі про звільнення на порушення позивачем статті 5 Дисциплінарного статуту, статті 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо не забезпечення дотримання військової дисципліни підлеглим особовим складом та пунктів 3, 8 розділу 2 Посадової інструкції начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України щодо не здійснення належного контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу, оскільки у висновку службового розслідування не встановлено, а відповідачем не доведено, що майор ОСОБА_5 на час вчинення ймовірно протиправних дій був підлеглим ОСОБА_1 та працював під його керівництвом, що виключає факт не забезпечення позивачем дотримання військової дисципліни підлеглим особовим складом та не здійснення належного контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу.

Крім того, відповідно до частини другої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічна за змістом норма зафіксована у статті 62 Конституції України, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Суд звертає увагу, що факт вчинення злочинів може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідачем не надано, а матеріали справи не містять вироку суду про визнання майора ОСОБА_5, можливо підлеглого ОСОБА_1, винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 14, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 та факту невиконання (неналежного виконання) ним своїх службових обов'язків або порушення військової дисципліни, що призвели до послаблення контролю за організацією оперативно-службової діяльності підлеглого особового складу та неналежне виконання окремих положень посадової інструкції.

Суд відхиляє водоводи відповідача про те, що ОСОБА_1 допустив прорахунки, які фактично потягнули за собою негативні наслідки у вигляді втягування його підлеглого у незаконну діяльність, оскільки вони є припущенням та не підтверджуються будь-якими доказами.

Колегія суддів також вважає, що відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачений Дисциплінарним статутом.

Так, згідно зі статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наведені норми Дисциплінарного статуту вказують, що обов'язковою мовою накладення дисциплінарного стягнення є доведення вини військовослужбовця, а вид стягнення обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Однак, як встановлено судом вище, відповідач не встановив факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та, відповідно, не довів його вину, а обираючи такий суворий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, відповідач не врахував характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки ОСОБА_1, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Водночас суд позбавлений можливості оцінити попередню поведінку ОСОБА_1, тривалість військової служби та рівень його знань про порядок служби, оскільки у справі відсутні відповідні докази, у тому числі особова справа позивач та послужний список.

Крім того, згідно з пунктом "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі по тексту - Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України), визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 не виконував обов'язків військовослужбовця та командира, покладені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Враховуючи викладене, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю відбулося за відсутності правових підстав та є незаконним, а тому наказ голови Державної прикордонної служби України від 06 травня 2016 року №212-АГ "Про результати службового розслідування" в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю підлягає скасуванню як протиправний, а позовні вимоги у цій частині - задоволенню.

Доведена протиправність звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю свідчать також про незаконність подальшого припинення (розірвання) контракту з ним, звільнення з військової служби і виключення зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення на підставі наказів Голови Державної прикордонної служби України від 21 травня 2016 року №438-ОС "По особовому складу" та від 21 травня 2016 року №455-ОС "По особовому складу", з урахуванням чого такі накази мають бути скасовані в частині, що стосується ОСОБА_1

Відповідно до пунктів 298, 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Таким чином, у зв'язку із незаконним звільненням з військової служби позивач підлягає поновленню на військовій службі на раніше займаній посаді начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 року з виплатою відповідного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме з 21 травня 2016 року по день поновлення на службі.

Однак, суд не погоджується із вимогою позивача скасувати висновок службового розслідування, оскільки він сам по собі не порушує прав позивача та не створює для нього правових наслідків, а є лише формою вираження суб'єктивної думки осіб, які проводили службове розслідування.

В частині позовних вимог про зобов'язання відповідача відшкодувати позивачу моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн. суд керується наступним.

За приписами частини другої статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Зі змісту цієї норми випливає, що в такому порядку розглядаються адміністративним судом вимоги про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди. Основною умовою такого розгляду є те, щоб така вимога була заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин і якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Згідно зі статтею 2371 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Тобто, підставою виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівникові в порядку вирішення трудового спору насамперед є факт порушення будь-якого суб'єктивного права працівника, яке виникло на підставі закону, підзаконного акта, колективного договору, колективної угоди, трудового договору. Проте, обов'язок роботодавця з відшкодування такої шкоди виникає лише за умови, що суб'єктивне право працівника порушене внаслідок винних протиправних дій чи бездіяльності роботодавця і що моральні страждання працівника, або втрата нормальних життєвих зв'язків, або потреба в додаткових зусиллях для організації власного життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

Як зазначено в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

В пункті 9 зазначеної постанови Верховний Суд України зазначив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що встановлення судом факту незаконного звільнення ОСОБА_1, яке призвело до порушення права на працю останнього, вже є достатнім доказом того, що позивачу було завдано моральну шкоду, та погоджується із доводами позивача про втрату нормальних життєвих зв'язків через незаконне звільнення, що відбилося на душевній рівновазі та негативно впливає на стан його здоров'я та потребує додаткових витрат на лікування.

Разом з тим, що стосується заявленої моральної шкоди на рівні 50 000,00 грн., то такий розмір, на думку суду, не є співмірним із завданими відповідачем збитками, з огляду на що, та, виходячи з меж розумності, суд вважає, що відповідач має відшкодувати позивачу моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн., тому позовні вимоги у цій частині підлягають частковому задоволенню.

При цьому позивач обрав невірний спосіб захисту, оскільки чинне законодавство не передбачає можливості зобов'язання відповідача виплатити завдану ним моральну шкоду, а порушене право в даному випадку можу бути відновлене шляхом стягнення суми моральної шкоди.

Суд враховує, що питання стягнення моральної шкоди, завданої незаконним звільненням не врегульоване Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, проте, можливість відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику прямо передбачена у Кодексі законів про працю України.

Тому, в частині неврегульованих правовідносин щодо відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням, суд вважає за можливе керуватися загальними правовими нормами Кодексу законів про працю України, який розповсюджується на всі трудові правовідносини та підлягає застосуванню у даному спорі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача з військової служби з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 06 травня 2016 року №212-АГ "Про результати службового розслідування" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 21 травня 2016 року №438-ОС "По особовому складу" відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 21 травня 2016 року №455-ОС "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1.

5. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України з 21 травня 2016 року.

6. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме з 21 травня 2016 року по день поновлення на службі.

7. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн. (п'ять тисяч гривень нуль копійок).

8. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

9. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника Окремого відділу внутрішньої безпеки по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов