Справа № 804/8505/16
Суддя: Букіна Лілія Євгенівна
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 р. Справа № 804/8505/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючий суддя Букіна Л.Є., розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,-
ОСОБА_1 01.12.2016 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області із адміністративним позовом, у якому просить (із урахуванням зміни позовних вимог):
- визнати протиправним, необґрунтованим та скасувати Рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_1, капрала поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з Національної поліції через службову невідповідність , що прийняте 30 жовтня 2016 року та оформлене протоколом № 234;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області «по особовому складу» від 01.12.2016 року № 340 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, капрала поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області , зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.12.2016 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
- стягнути з Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 року по день поновлення на роботі;
- зобовязати відповідача внести виправлення до трудової книжки позивача стосовно звільнення позивача.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Атестаційною комісією ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області зроблено висновок щодо результатів атестування, що займаній посаді не відповідає. Висновки атестаційного листа не відповідають характеристиці позивача підписаної командиром ПСМОН «Дніпро-1» , а також зазначено, що атестація проводилась необєктивно, без врахування професійних якостей позивача та без проведення тестування.
У судовому засіданні 29.05.2017 року позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити у повному обсязі, про розгляд справи в письмовому провадженні не заперечували.
Дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши чинне законодавство, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 26.09.2014 року на посаді рядового міліції, молодшого сержанту міліції, капрала поліції, що підтверджується послужним списком.
Наказом від 07.11.2015 року № 1 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу IX Закону України «Про національну поліцію», призначено ОСОБА_1 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, в порядку переатестування, який мав спеціальне звання молодшого сержанта міліції, поліцейським полку, патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, присвоївши спеціальне звання капрал поліції.
Відповідно до довідки від 15.11.2016 року капрал поліції ОСОБА_1 , поліцейського Полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області 10.09.2016 року включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Згідно інформаційної довідки від 07.09.2016 року позивач за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягався та не заохочувався.
Як вбачається зі змісту додатку № 1 до Протоколу № 234 атестаційної комісії № 26 від 30.10.2016 року ОСОБА_1, під час проведення співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Нацполіції.
Згідно розділу IV атестаційного листа «Результати атестаційної комісії (висновок атестаційної комісії)» - 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції, через службову невідповідність.
Аналогійний висновок наведений в Протоколі № 234 від 30.10.2016 року Атестаційної комісії ГУ НП в Дніпропетровській області. Під час засідання атестаційної комісії досліджено: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачений п. 2ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади».
ОСОБА_1 звільнений з органів внутрішніх справ наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.12.2016 року № 340 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII.
Згідно частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон № 580-VІІІ), поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.
Як вбачається з матеріалів справи, на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_1 призначено поліцейським полку патрульної поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, присвоївши спеціальне звання капрала поліції, як такого що прибув з Міністерства внутрішніх справ, в порядку переатестування з 07.11.2015 року.
Отже, зазначеним наказом відповідач погодився щодо відповідності позивача вимогам поліцейського, визначеним у Законі № 580-VІІІ.
Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
У даному випадку, наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на відповідну посаду, отже позивач прийнятий на службу на постійній основі.
Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.
Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (надалі - Закон № 4312-VI).
Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Судом встановлено, що позивач працював на посаді з 07.11.2015 року, тобто менше одного року, а тому атестації не підлягав.
Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.
В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.
Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Втім, такі підстави для призначення атестування, на думку суду, є необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.
Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.
Отже, відповідач необґрунтовано розцінює закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем не доведені.
Слід зазначити, що неоскарження позивачем рішень про включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації, не свідчить про правомірність їх прийняття; позивач оскаржує остаточне рішення за результатами проведеної атестації, у тому числі з підстав неправомірності включення його до списку осіб, які підлягають атестації.
Щодо обґрунтованості самого рішення (висновку) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо ОСОБА_1 від 30.10.2016 року суд зазначає таке.
Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією №1465.
Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.
Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.
Судом встановлено, що атестаційною комісією тестування на предмет загальних та професійних знань не проводилось.
Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.
Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Судом встановлено, що 30.10.2016 року Атестаційної комісією № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом № 234 від 30.10.2016 року
Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Як вбачається з атестаційного листа, ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ розпочав у вересні 2014 року; під час проходження служби зарекомендував себе посередньо, як працівник, що потребує посиленої уваги і контролю зі сторони керівництва; невитриманий, на критику в свою адресу реагує агресивно, враховувати в роботі не бажає, сприймає її як особисту образу; інтереси служби ігнорує над підвищенням свого культурного та професійного рівня не працює, негативно сприймається колективом; нещирий, намагається ухилитися від виконання наказів та від служби по надуманих причинах, допускає прогули без поважних причин, проте, відповідачем не надано до суду доказів, на підставі чого зроблені такі висновки.
При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачі під час судового розгляду справи суду їх не надали.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.
Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.
Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Серед критеріїв, які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень (ст.2 КАС України), є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого субєкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.
У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Проте, з матеріалів справи, які були досліджені судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав ОСОБА_1, що саме призвело до прийняття рішення атестаційною комісією про службову невідповідність, а тому таке рішення не можна вважати правомірним та обґрунтованим.
Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Проте, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає.
Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби, у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до Закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджений, а тому, враховуючи приписи ч.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин щодо звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.
З огляду на викладене вище, рішення (висновок) Атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 30.10.2016 № 234, прийняте без врахування вимог до посади та характеру служби, яку проходить позивач, без врахування професійних якостей та фізичної підготовки останнього, а тому є необґрунтованим та підлягає скасуванню. За таких обставин, означений висновок не може бути підставою для звільнення позивача із займаної посади поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро - 1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».
Беручи до уваги те, що наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 340 о/с від 01 грудня 2016 року в частині звільнення позивача із займаної посади прийнятий на виконання протиправного висновку Атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 340 о/с від 01 грудня 2016 року «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 та необхідність поновлення капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, з 01.12.2016 року.
За правилами частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
Така позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 14 вересня 2016 року № 6 - 419цс16.
Судом не береться до уваги розрахунок відповідача про середньоденне грошове забезпечення, оскільки воно розраховано без урахування преміювання та ділення нарахованої суми на кількість календарних днів, ане робочих днів, що не відповідає вимогам Постанови № 100.
Враховуючи, що останнім днем позивача, за який отримано заробітну плату, є 01.12.2016 року, тому, Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області як особа, у якій позивач проходив службу в органах внутрішніх справ та отримував грошове забезпечення, має виплатити позивачу у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
Враховуючи, що час вимушеного прогулу позивача за період з 02.12.2016 року по 07.06.2017 року разом складає 126 робочих днів, оскільки день звільнення позивача 01.12.2016 року є останнім робочим днем, а середньоденне грошове забезпечення дорівнює 338,54 грн., суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2016 року по 07.06.2017 року у розмірі 42 656,04 грн. (126*338,54 грн.).
Щодо позовної вимоги про внесення виправлення до трудової книжки позивача стосовно звільнення позивача суд зазначає, що вона є передчасною, оскільки відсутнє право, що підлягає захисту, а тому суд дійшов висновку про відмову у її задоволенні.
На підставі викладеного, згідно з п.2 ч.1 ст. 256 КАС України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
При зверненні до суду позивачем у змісті позовних вимог заявлено клопотання про стягнення судових витрат.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач, як учасник бойових дій, згідно Рішення комісії Міністерства внутрішніх справ України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій працівниками органів внутрішніх справ України від 20.05.2015 року, звільнений від сплати судового збору.
Разом з тим, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 551,21 грн.
Ухвалою суду від 07.06.2017 року судовий збір повернуто у розмірі 551,21 грн. та 448,00 грн.
Тому, судові витрати здійснені позивачем, присудженню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача не підлягають.
Керуючись ст. 158 -163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати Рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_1, капрала поліції, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з Національної поліції через службову невідповідність, прийняте стосовно ОСОБА_1
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області «По особовому складу» від 01.12.2016 року № 340 о/с в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, з 01.12.2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.12.2016 року по 07.06.2017 року в розмірі 42 656 (сорок дві тисячі шістсот пятдесят шість грн.) 04 коп.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанову в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 7109,33 грн. (сім тисяч сто девять гривень 33 коп.) підлягає негайному виконанню.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі її апеляційного оскарження з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя ОСОБА_3