Справа № 804/211/16
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2017-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"21" червня 2017 р. справа № 804/211/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року у справі №804/211/16

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Дніпропетровської області

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У січні 2016 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №2831к від 14.12.2015р, яким звільнено позивача з посади старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.12.2015р. у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру");

- зобовязати відповідача поновити позивача в органах прокуратури Дніпропетровської області на посаді, яка за своїм правовим статусом є аналогічною ліквідованій посаді в прокуратурі м. Дніпропетровська;

- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.12.2015р. по день фактичного поновлення на роботі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року в задоволенні позову відмовлено повністю. Постанова мотивована тим, що оскаржуваний наказ №2831к від 14 грудня 2015 року, яким звільнено позивача з посади старшого прокурора Прокуратури м. Дніпропетровська та з органів прокуратури з 14.12.2015 року у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру"), прийнятий відповідачем в порядку, в межах та у спосіб, встановлений законом, оскільки орган прокуратури, в якому працював позивач реорганізований, усі штатні посади цієї

прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв'язку з неуспішним проходженням тестування.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач оскаржив її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач, зокрема, зазначив, що судом першої інстанції не зясовано чи дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці в прокуратурі області, в тому числі чи взагалі мав місце факт ліквідації, реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи, оскільки наказом прокурора Дніпропетровської області №2831к від 14.12.2015р. позивача звільнено з посади старшого прокурора Прокуратури м. Дніпропетровська та з органів прокуратури з 14.12.2015 саме у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру").

В постанові Верховного Суду України від 11.07.2012р. №6-65-1цс12 зазначено, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у звязку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП.

Однак, Прокуратура м. Дніпропетровська, де позивач займав посаду старшого прокурора, не була юридичною особою і не могла бути реорганізованою згідно чинного законодавства, а реорганізації чи ліквідації Прокуратури Дніпропетровської області, як юридичної особи, не відбулося, про що свідчить витяг з ЄРДПОУ. Про недостатність застосування п.9 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" визнав і сам відповідач, оскільки в наказі про звільнення зазначив п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП.

Виключення штатних розписів міжміськрайпрокуратур шляхом реорганізації останніх свідчить про зміну внутрішньої структури Прокуратури Дніпропетровської області та не може бути самостійною підставою для звільнення за відсутності скорочення чисельності чи штату працівників на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, а може бути підставою для звільнення за вказаною нормою лише з підстав скорочення чисельності чи штату працівників.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 01.07.2015р. у справі N6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, відмовляючи позивачу у задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області та станом на 14.12.2015 року в апараті прокуратури області існувало 13 вакантних посад.

Отже, Прокуратура Дніпропетровської області могла запропонувати позивачу іншу посаду, проте, обовязок, передбачений ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП, не виконала.

Також, судом необґрунтовано прийнято до уваги доводи відповідача про те, що звільнення позивача згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП відбувалося також з урахуванням неуспішного проходження позивачем тестування з огляду на те, що на теперішній час відсутній критерій успішного проходження тестування.

Оскільки спірні відносини не врегульовані спеціальним законодавством та проведення конкурсу не узгоджується з порядком вивільнення, то підлягають застосуванню положення статей КЗпП, зокрема, ст.42 КЗпП. Проте, в жодному нормативному акті не закріплено, що тестування визначає продуктивність праці та кваліфікацію. Роботодавцем не враховано ні обсяги виконуваної позивачем роботи, ні класний чин - радник юстиції, ні відсутність дисциплінарних стягнень, стаж роботи в органах прокуратури понад 18 років, численні заохочення тощо.

Судом першої інстанції при розгляді справи та ухваленні судового рішення також не зясовано, яким саме рейтинговим списком, як однією з підстав звільнення позивача, керувався відповідач при винесенні оскаржуваного наказу, оскільки рейтингові списки у встановленому порядку оприлюднені взагалі не були.

Одним з юридичних фактів, який зумовив зміни в організації праці у органах прокуратури, зокрема, прокуратури області, є наказ Генерального прокурора України №159 від 21.08.2015 р. "Про утворення конкурсних комісій для забезпечення проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах". Цей наказ містить норми права, у тому числі нові, має міжвідомчий характер, але в установленому порядку не зареєстрований, не опублікований, отже не набрав чинності, тому Дніпропетровська конкурсна комісія з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах не є легітимною.

Таким чином, рейтинговий список Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, сформований Дніпропетровською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, який став підставою для подальшого звільнення позивача, є недійсним.

Твердження відповідача у судовому засіданні про те, що результати тестування позивачем не оскаржені, що свідчить про його згоду з результатами тестування та зайнятою у рейтингу позицією, не відповідає дійсним обставинам. На час винесення оскаржуваного наказу та на момент подання позовної заяви до суду на офіційному сайті Прокуратури Дніпропетровської області був відсутній відповідний рейтинговий список кандидатів, що підтвердили представники відповідача у судовому засіданні. У звязку з тим, що позивач не був ознайомлений з результатами рейтингових списків, то своєчасно скористатися правом на оскарження відповідних рішень, прийнятих по рейтингових списках, позивач не зміг.

При ухваленні постанови судом також не прийняті до уваги наведені у судовому засіданні обставини про те, що наказ Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015р., як підстава для звільнення позивача, на час винесення наказу про звільнення (14.12.2015р.) не набрав чинності. Водночас, згідно п.4 зазначеного наказу №76ш від 23.09.2015р. вбачається, що цей наказ вводиться в дію лише з 15.12.2015р. Таким чином, виключення штатного розпису Прокуратури м. Дніпропетровська та скорочення кількості прокурорів мало місце лише з 15.12.2015р.

Таким чином, 14.12.2015 року - дату звільнення позивача наказ №76ш від 23.09.2015р. не діяв, скорочення кількості прокурорів не було, оскільки зазначений наказ про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури введено в дію лише 15.12.2015р.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про задоволення позову.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що позивач обіймав посаду старшого прокурора Прокуратури м. Дніпропетровська. З попередженням про звільнення позивача ознайомлено 24.09.2015р. В зазначеному попередженні було вказано, що відповідно до положень ст.12, пункту 1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону. У звязку з цим, наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №76ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у звязку з чим з передбачено скорочення посади, яку позивач обіймає. Тому, у відповідності з вимогами ст.49-2 КЗпП та п.5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" позивача попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Судом встановлено, що позивач подавав заяву для участі у тестуванні та прийняв в ньому участь, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач зайняв 70-е місце рейтингового списку із загальним підсумковим балом 59,7, що підтверджується рейтинговим списком Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №2831к від 14.12.2015р. позивача звільнено з посади старшого прокурора Прокуратури м.Дніпропетровська та з органів прокуратури з 14.12.2015р. у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру"). У якості підстави звільнення вказано наказ Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015р., попередження від 24.09.2015р., рейтинговий список кандидатів на зайняття посад прокурорів Дніпропетровської місцевої прокуратури.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки:

- рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржені не були;

- відповідач вказав позивачу на його можливе, однак необов'язкове (безальтернативне) наступне звільнення у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією прокуратури з 14.12.2015р.;

- зважаючи на особливий порядок формування штату працівників (призначення на посаду) новоутвореної прокуратури, застосування положень загального порядку вивільнення працівників - п.1 ч.1 ст.40 КЗпП та положення спеціального закону - п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII до спірних правовідносин є правомірним;

- у позивача відсутнє переважне право на залишення на роботі, передбачене ст.42 КЗпП, оскільки місце позивача у рейтинговому списку не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі. Також згідно з ч.2 ст.40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

- Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII та Порядком проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015р., визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування. Оскільки така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення позивача на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі;

- можливостей залишення позивача на посаді старшого прокурора Прокуратури м.Дніпропетровська після 15.12.2015р. не існувало, оскільки штатний розпис цієї прокуратури, як і інших районних та прирівняних до них прокуратур в межах Дніпропетровської області, із цієї дати були виключені за наказом Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015р., а самі прокуратури припинили свою діяльність як субєкти владних повноважень;

- Порядок проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015р., не суперечить вимогам Закону України "Про прокуратуру", а є прийнятим на його виконання та є чинним (не оскаржений та не скасований);

- зважаючи на вимоги проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015р., умовою призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру є успішне проходження тестування за наявності вакансій, що і є критерієм успішності;

- позивачем подавалась одна заява на одну посаду до Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області. Заява про допуск до тестування на зайняття посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області не має відношення до факту звільнення та попередження про звільнення, отже, думка позивача про повязаність звільнення з органів прокуратури з проходженням або неуспішним проходженням тестування є хибною;

- посилання позивача на звільнення з роботи без попередньої згоди профспілкового комітету є необґрунтованим, оскільки відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

В цілому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову позивачу у задоволенні позову, але вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до п.1 розділу XII Прикінцевих положень з 15 липня 2015 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Частиною 1 ст.12 Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року передбачено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Пунктом 1-1 розділу XIII Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 р. передбачено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

У підпункті "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Як вбачається з матеріалів справи, до звільнення позивач обіймав посаду старшого прокурора Прокуратури м. Дніпропетровська.

Відповідно до ст.13 Закону України "Про прокуратуру" N1789-XII від 05.11.1991 р. систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.ст 80, 81 Цивільного кодексу України, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, а також фізичних осіб-підприємців. Законом можуть бути встановлені особливості державної реєстрації об'єднань громадян (у тому числі професійних спілок, організацій роботодавців, їх об'єднань), політичних партій, державних органів та органів місцевого самоврядування, асоціацій органів місцевого самоврядування, банків, торгово-промислових палат, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок), бірж, а також інших установ та організацій. Будь-яких виключень щодо державної реєстрації органів прокуратури Закон України "Про прокуратуру" не містить.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" відокремлений підрозділ юридичної особи - це філія, інший підрозділ юридичної особи, що знаходиться поза її місцезнаходженням та виробляє продукцію, виконує роботи або операції, надає послуги від імені юридичної особи, або представництво, що здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Згідно ч. 4 ст. 4 цього Закону відокремлені підрозділи юридичної особи не підлягають державній реєстрації.

Згідно ст.17 вказаного Закону, в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: повне найменування юридичної особи та скорочене в разі його наявності; ідентифікаційний код юридичної особи; місцезнаходження юридичної особи; дані про розпорядчий акт, на підставі якого створено юридичну особу; дата створення юридичної особи; дата державної реєстрації юридичної особи; дані про відокремлені підрозділи юридичної особи; дані про перебування юридичної особи в процесі припинення; дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, підстава для його внесення; відомості, отримані в порядку взаємного обміну інформацією з відомчих реєстрів органів статистики, доходів і зборів, Пенсійного фонду України: дата та номер запису про взяття та зняття з обліку, назва та ідентифікаційні коди органів статистики, доходів і зборів, Пенсійного фонду України, у яких юридична особа перебуває на обліку; дата надходження від органів доходів і зборів, Пенсійного фонду України до державного реєстратора документів (повідомлень, інформації), передбачених цим Законом, у звязку з припиненням юридичної особи із зазначенням прізвища, імені та по батькові посадової особи, яка підписала документ; дані органів державної статистики про основний вид економічної діяльності юридичної особи, визначений на підставі даних державних статистичних спостережень відповідно до статистичної методології за підсумками діяльності за рік; дані Пенсійного фонду України про реєстраційний номер платника єдиного внеску, клас професійного ризику виробництва платника єдиного внеску за основним видом його економічної діяльності; у разі зміни місцезнаходження юридичної особи - термін, до якого юридична особа перебуває на обліку в органі доходів і зборів за місцем попередньої реєстрації.

Відповідач виходить з того, що міська прокуратура, в якій працював позивач, була органом прокуратури, а не відокремленим підрозділом Прокуратури Дніпропетровської області, яка є юридичною особою, як зазначає позивач в апеляційній скарзі. Дійсно, положень, що свідчать про те, що міські прокуратури повинні мати статус юридичної особи або є структурними підрозділами обласних прокуратур, яким вони підпорядковані, Закон України "Про прокуратуру" N1789-XII від 05.11.1991 р. не містить. Проте, цей орган є підпорядкованим вказаній юридичній особі, та звільнення відповідача відбулося саме за наказом прокурора Дніпропетровської області. Прокуратура міста Дніпропетровська також не мала Положення, на підставі якого здійснювалася її діяльність. Такого Положення не має і новоутворений орган місцева прокуратура, що не дає можливості визначити обсяг прав і обовязків, які перейшли до правонаступника, яким в частині здійснення функцій прокуратури є новоутворений орган.

З огляду на положення Закону "Про прокуратуру", якими унормований процес припинення діяльності органів прокуратури та створення нових органів, які визначені у Додатку до цього Закону, взагалі не передбачається можливість продовження трудових відносин прокурорів органів, що припиняють свою діяльність, у новоутворених органів без дотримання умов, визначених законом, а саме проходження успішного тестування на загальних підставах для інших кандидатів на нові посади прокурорів.

Разом з тим, реорганізація передбачає перехід прав та обовязків органу, який припиняється, до його правонаступника, а ч. 4 ст. 36 КЗпП України передбачає, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Слід також прийняти до уваги, що у попередженні про звільнення, з яким було ознайомлено позивача 24.09.2015 року, зазначено про те , що наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 76ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису Прокуратури Дніпропетровської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у звязку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач, та у звязку з цим позивач попереджений про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора в відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Отже, відповідачем не надано належних доказів на підтвердження того, що відбулася саме реорганізація органу прокуратури - Прокуратури міста Дніпропетровська. Слід також врахувати, що реорганізація органу прокуратури м. Дніпропетровська не є самостійною і достатньою підставою для звільнення позивача з посади за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). За таких обставин звільнення позивача із посади за формулюванням "в звязку з реорганізацією" є некоректним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" N1789-XII від 05.11.1991 р. прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України в постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів" N 9 від 06.11.1992р. (п.19.), розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

У звязку з набранням чинності з 15 грудня 2015 року статті 12 Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, прокуратура, в якій працював позивач, в силу Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року припиняла свою діяльність. Разом з тим, утворено новий орган, який здійснює державні функції, що були покладені на орган, що припинив свою діяльність.

Можливість зайняття позивачем аналогічної посади перед звільненням була передбачена підпунктом "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року.

На виконання п.5-1 розділу ХІІІ Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" N1697-VII від 14.10.2014 року наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року №98 було затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі - Порядок). Згідно цього Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування (п.1.2). Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста (п.1.4). Проведення тестування та формування рейтингу кандидатів забезпечують робочі групи регіонального центру (п.2.1). Оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (п.3.1). На підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 цього Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо (п.3.16). Рейтинговий список затверджується на засіданні робочої групи простою більшістю голосів, про що складається відповідний протокол, який підписується керівником та секретарем (п.3.17). Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п.3.18). Рішення робочої групи можуть бути оскаржені до суду в порядку, визначеному законодавством (п.8.7). Рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності (п.9.1). Рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого (п.9.2). У рейтинговому списку зазначаються: найменування місцевої прокуратури; прізвище, ім'я, по батькові кандидата; результати складання кожного тесту та підсумковий бал кандидата (п.9.3). Робоча група спрямовує рейтинговий список керівнику відповідної регіональної прокуратури (п.9.4). Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі (п.9.5).

Судом встановлено та не оспорюється позивачем, що позивач подавав заяву для участі у тестуванні та прийняв в ньому участь, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі зайняв 70-е місце рейтингового списку із загальним підсумковим балом 59,7, що виявилося не достатнім для зайняття відповідної посади.

Отже, до особи, яка претендує на зайняття посади в новоутвореному органі - місцевій прокуратурі, Закон України "Про прокуратуру" ставить додаткові вимоги, тобто відбулися зміни в організації виробництва і праці - змінився орган, на який покладені відповідні функції, а також вимоги, яким має відповідати особа, що займає відповідну посаду, - призначення на посаду можливо дише за умови успішного проходження тестування.

На думку колегії суддів, відповідачем дотримана процедура звільнення позивача з посади, яка була визначена Законом України "Про прокуратуру". Також, з огляду на це, позивачу не могла бути запропонована інша посада в новоутвореному органі, оскільки він не відповідає вимозі, визначеній Законом не пройшов успішно тестування.

Доводи позивача щодо неправомірності проведення тестування колегія суддів не приймає до уваги, оскільки підставою для звільнення позивач стало саме припинення діяльності органу прокуратури, в якому він працював. Крім того, ані правомірність проведення тестування позивача, ані результати цього тестування не є предметом спору у цій справі.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, оскільки оскаржене рішення відповідача було прийнято ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, колегія суддів, з урахуванням викладеного, вважає необхідним зобовязати відповідача змінити формулювання причини звільнення позивача. Так, п.1 ч.1 ст. ст.40 КЗпП України передбачає більш широке поняття, таке як зміни в організації виробництва і праці, яке поглинає такі підстави звільнення, як ліквідація, реорганізація, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Судом апеляційної інстанції встановлено, що дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, які полягають у припиненні органу прокуратури, створенні нового органу, на який покладені відповідні функції, а також зміна вимог, що ставляться до працівника, а саме підтвердження своєї кваліфікації через проходження тестування.

За таких обставин, на думку колегії суддів, відповідачем безпідставно внесено запис про звільнення в звязку з реорганізацією органу прокуратури, проведення якої не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, а тому слід зобовязати відповідача внести зміни в формулювання причини звільнення і вважати позивача звільненим в звязку зі змінами в організації виробництва і праці. В решті постанову суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 202, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 березня 2017 року у справі №804/211/16 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області № 2831 к від 14.12.2015 року. Позов в цій частині задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 2831 к від 14.12.2015 року в частині формулювання підстав звільнення ОСОБА_1 "у звязку з реорганізацією органу прокуратури (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України…)" та зобовязати Прокуратуру Дніпропетровськї області внести зміни до цього наказу, зазначивши підставою звільнення ОСОБА_1 "зміни в організації виробництва і праці відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України…".

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко