Справа № 807/1315/16
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2017-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2017 рокуЛьвів№ 876/6283/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Глушка І.В., Макарика В.Я.,

з участю секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року,

В С Т А Н О В И В :

13 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адмінінстрація ДПСУ), Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чопський прикордонний загін) про:

1) визнання протиправним висновку службового розслідування від 15 серпня 2016 року, затвердженого Головою Державної прикордонної служби України;

2) визнання протиправним та скасування пункту 8 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 400-АГ в частині накладення дисциплінарного стягнення на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 (П-003057) «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

3) визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України № 839-ос від 30 серпня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 та звільнення з військової служби;

4) визнання протиправним та скасування наказу № 157-ос від 05 вересня 2016 року Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

5) поновлення дії контракту, поновлення на службі, включення до списків особового складу, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної прикордонної служби України від 15.08.2016 року № 400-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Визнано протиправним та скасовано наказ Державної прикордонної служби України від 30.08.2016 року № 839-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби ОСОБА_1 Визнано протиправним та скасовано наказ 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 05.09.2016 року № 157-ос «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення ОСОБА_1 Поновлено ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді начальника 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України з 06 вересня 2016 року. Стягнуто з 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 року по 20.03.2017 року в розмірі 117735,20 грн. з утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів та з врахуванням всіх інших отриманих ним доходів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 18612,40 грн.

Із таким судовим рішенням не погодилася Адміністрація Державної прикордонної служби України. Подала апеляційну скаргу, в якій вказала, що судом першої інстанції неповно досліджені обставини справи, не встановлено всіх фактів, не надано їм належної оцінки, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Так, апелянт зазначив, що судом безпідставно не було прийнято до уваги докази, які підтверджують позицію відповідача. Так, у постанові не дано оцінки листа від 25 березня 2016 року, згідно якого начальник Чопського прикордонного загону ОСОБА_1 звернувся до директора ДП «Великоберезнянське лісове господарство» з клопотанням про надання відстрочки на вивезення деревини, що була спиляна на виконання Угоди зі Словацькою Республікою про режим українсько-словацького державного кордону, співробітництво та взаємну допомогу з прикордонних питань щодо приведення у належний стан лінії державного кордону, району основних інженерних споруд у звязку з поганими погодними умовами. Також не було надано оцінки акту перевірки стану додержання вимог природоохоронного законодавства в ДП «В.Березний» від 31 березня 2016 року, згідно якого зафіксовано, що на ділянках кварталу 1 вид. 1, 2, 4, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 17 лише 50 куб.м деревини не вивезено, а на ділянках 17,21,23 лісопродукція вивезена, при цьому до цих лісосік зі сторони території ОСОБА_2 лісництва відсутні підїзні дороги, трелювальні волоки або інші місця, по яких можна здійснювати вивіз лісопродукції. Також не надано оцінки поясненням підполковника ОСОБА_3, заступника начальника інженерно-технічного відділу Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_4, начальника відділення інженерного обслуговування державного кордону Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_5, старшого офіцера відділення інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу Західного регіонального управління старшого лейтенанта ОСОБА_6 про те, що у 2014-2016 роках виконувались роботи тільки з очищення прикордонних просік від трави і кущів, роботи з вирубки дерев уздовж кордону на ділянках відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» в період з 2014-2016 р.р. Прикордонною службою України не проводилися у звязку з відсутністю фахівців і техніки. Ці документи зафіксували відсутність зрубаного лісу в кількості 441 куб.м на кордоні, відсутність технічної спроможності для здійснення вирубки, підписання позивачем документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності та суперечить акту. Також матеріалами справи спростовано твердження суду про те, що командир не провів бесіду з ОСОБА_1 Суд безпідставно не взяв до уваги протокол прикордонно-представницької зустрічі від 7 квітня 2016 року, яким зафіксовано, що позивачем не було ініційовано перед словацькою стороною призначення спільного розслідування. Службове розслідування за фактами незаконної вирубки деревини було проведено повно та обєктивно. Підтверджено той факт, що на прикордонно-представницькій зустрічі було лише проінформовано словацьку Сторону про проведення вирубки лісу на ВПС «В.Березний» та «Новоселиця». Рішення про проведення прикордонно-представницької зустрічі за фактом порушення прикордонного режиму на ВПС «Гута» ОСОБА_1 не приймалося. Тому допущене позивачем порушення п. 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін) полягає у тому, що ним за фактами виявлених незаконних вирубок дерев на ділянці Чопського прикордонного загону не призначалися двосторонні розслідування, а призначені ним односторонні розслідування не проводилися повно за фактами незаконної вирубки лісу в межах прикордонних знаків №№ 110-135 та №№ 146-157. ОСОБА_7 того, суд безпідставно визначив суму до виплати при поновленні на військову службу на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №100. Однак, фінансове забезпечення військовослужбовців визначається Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №425 від 20 травня 20018 року. Також суд визначив субєктом владних повноважень Державну прикордонну службу України, на яку не розповсюджується адміністративна процесуальна правосубєктність, передбачена ст. 48 КАС України. Просить скасувати постанову і відмовити в позові.

29 травня 2017 року Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України подало заяву про приєднання до апеляційної скарги.

ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому вказав, що постанова Закарпатського окружного адміністративного суду є законною та обґрунтованою. Доводи апеляційної скарги не спростовують викладених судом висновків.

У судовому засіданні представники Адміністрації Державної прикордонної служби України й Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені.

Позивач заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та пояснив, що жодних підстав для відмови в позові немає. Постанова суду є законною і обґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Голови ДПСУ № 52-ос від 26 січня 2016 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника Чопського прикордонного загону.

5 лютого 2016 року позивач приступив до виконання обов»язків начальника Чопського прикордонного загону.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за №400-АГ «Про результати службового розслідування» за невиконання в повному обсязі ст.ст. 9, 10 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 15 лютого 2005 року № 116, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 року за № 294/10574; п. 2 розділу IV, п. 1 розділу V Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 січня 2016 року № 6, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 року за № 185/28315; п. 213 Статуту Державної прикордонної служби України, частина І (прикордонний загін), затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 серпня 2004 року № 634; п. 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14 лютого 2015 року №111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, що сприяло несвоєчасному виявленню ознак порушення режиму державного кордону на ділянках відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута», Чопського прикордонного загону, невиконанню положень Договору між Україною і Словацькою Республікою про спільний Державний кордон щодо проведення словацькою Стороною розслідування за вивезення зрізаних дерев з території України до Словаччини та неповного проведення службових розслідувань по фактах виявлених незаконних вирубок лісу, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Наказом Державної прикордонної служби України від 30 серпня 2016 року за №839-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 у запас підполковника ОСОБА_1

У подальшому наказом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України від 05 вересня 2016 року за №157-ос «По особовому складу» підполковника ОСОБА_1, начальника загону, виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення з 05 вересня 2016 року.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність таких рішень з наступних мотивів.

Як вбачається з матеріалів справи оскаржуваний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності був прийнятий на підставі Висновку службового розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року.

Згідно цього документу службовим розслідуванням було встановлено, що мали місце факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний» (в межах прикордонних знаків №№94-109), «Новоселиця» (в межах прикордонних знаків №№169-172, №№174-198), «Гута» (в межах прикордонних знаків №№2013-223); на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» мав місце факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та №№146-157, яка здійснювалась з порушенням установлених правил. Підтвердження законності вирубки в районі прикордонних знаків №№110-135; №№146-157 потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств; вирубка лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» проводилась у період із серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави; зрізані дерева вивозились на територію Словацької республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону; у районах прикордонних знаків №№156-157 облаштовано польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статтей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

ОСОБА_7 того, згідно зі статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. №111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).

Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Службові розслідування також можуть призначатися наказом Адміністрації ДПСУ. У цьому разі Голова Державної прикордонної служби України чи його заступники можуть доручити проведення службового розслідування як групі Адміністрації ДПСУ України, так і посадовим особам підпорядкованих органів Державної прикордонної служби України, у яких скоєно правопорушення, сталася подія, що потребують розслідування (п. 9 Інструкції №111).

Пунктами 13, 14, 15 цієї ж Інструкції передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, повязану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобовязані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, предявляти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

За визначенням пункту 17 вказаної Інструкції розслідування має встановити:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного звязку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обовязків.

За результатами службового розслідування складається висновок (п. 18 Інструкції).

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (пункт 28 Інструкції №111).

Згідно з пунктами 31, 32, 33 Інструкції № 111 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 липня 2016 року №356-аг та від 10 серпня 2016 року №393-аг було призначено та проведено службове розслідування за фактом недотримання посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону вимог керівних документів, що призвели до порушення державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неналежного проведення службових розслідувань з цього питання.

Судом встановлено, що в порушення вимог пункту 17 Інструкції №111 висновки службового розслідування за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого Головою Державної прикордонної служби 15 серпня 2016 року, не містять встановленого факту наявності причинного звязку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача.

Також у висновку службового розслідування, що став підставою для прийняття рішення про притягнення до відповідальності, не зазначено, які саме конкретні неправомірні дії або бездіяльність було вчинено начальником Чопського прикордонного загону підполковником ОСОБА_1

При прийнятті наказу про затвердження висновків службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення, відповідач повинен був об'єктивно та незалежно встановити, чи дійсно мали місце обставини події, які фактично стали підставою звільнення позивача зі служби.

Суд звертає увагу на те, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (стаття 2 КАС України).

Виходячи із сутності та особливостей суб'єктного складу адміністративного процесу, законодавцем у статті 71 КАС України закріплено, зокрема у частині 2, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, ця стаття покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Така презумпція винуватості суб'єкта владних повноважень значно посилює позиції невладної особи (людини), яка може бути не зовсім обізнана у сфері права, щоб самостійно довести перед судом слушність своїх тверджень. Потенційний обов'язок суб'єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Слід зазначити, що при отриманні інформації про виявлення незаконної рубки дерев уздовж лінії державного кордону на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» начальник Чопського прикордонного загону підполковник ОСОБА_1 призначив своїми наказами службові розслідування.

Також ним було ініційовано проведення прикордонно-представницької зустрічі з уповноваженими особами Словацької сторони за фактами встановлених незаконних вирубок.

Разом з тим, у звязку з тим, що позивач вибув у відпустку, обовязки командира було покладено на полковника ОСОБА_10

7 квітня 2016 року у призначеній зустрічі з уповноваженими особами Словацької сторони брав участь полковник ОСОБА_11

Згідно протоколу цієї зустрічі було проінформовано представників суміжної держави про проведення незаконних вирубок уздовж лінії державного кордону на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця».

Факт того, що на цій прикордонній зустрічі зі словацькою Стороною не було ініційовано спільне службове розслідування за встановленими фактами, не свідчить по порушення саме позивачем своїх обовязків Прикордонного уповноваженого, адже на той період він перебував у відпустці і обовязки було покладено на першого заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника штабу ОСОБА_11 і обовязки Прикордонного уповноваженого також виконувала саме ця посадова особа.

ОСОБА_7 того, як вбачається з матеріалів справи, факт незаконної вирубки дерев на ділянці «Гута» також було виявлено під час перебування позивача у щорічній відпустці (у квітні 2016 року), у період коли обовязки начальника прикордонного загону виконував ОСОБА_11 і саме він призначав службове розслідування за цим фактом.

В акті службового розслідування цьому факту оцінки не дано і не зазначено, чому саме позивач повинен був вживати заходів щодо повідомлення Словацької сторони та ініціювання проведення спільного розслідування.

ОСОБА_7 того, за результатами проведення службових розслідувань посадовими особами Чопського прикордонного загону було встановлено, що факти незаконної вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» мали місце, але не вдалося встановити факти незаконного переміщення деревини до Словацької Республіки та визначити терміни здійснення незаконної рубки.

За недоліки в роботі посадових осіб Чопського прикордонного загону наказами начальника Чопського прикордонного загону було притягнуто до дисциплінарної відповідальності ряд посадових осіб з числа керівництва зазначених відділів прикордонної служби.

Отже, позивачем було вжито заходів для встановлення фактів незаконної вирубки та виявлення причин і умов порушень у відповідності до пункту 213 Статуту Державної прикордонної служби України.

Зазначений у п. 3 (стор. 15) висновку службового розслідування, затвердженого Головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року, висновок про те, що незаконно вирублена деревина вивозилась через державний кордон України на територію Словацької республіки є тільки припущенням, однак він не підтверджений належними доказами.

При цьому пояснення посадових осіб, на які посилається відповідач в апеляційній скарзі, також не вказують про те, що незаконно вирублена деревина вивозилася на територію Словацької республіки.

Слід зазначити також, що прикордонна служба Словацької Республіки не повідомляла про встановлені порушення державного кордону.

Не можна залишити поза увагою і те, що службовим розслідуванням не встановлено, що незаконна рубка дерев на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» була здійснена безпосередньо під час перебування позивача на посаді начальника Чопського прикордонного загону, оскільки експертиза щодо встановлення точного часу незаконної вирубки не проводилась, відповідні спеціалісти не залучались.

Навпаки, в акті службового розслідування (сторінки 9-11) зазначено, що від посадових осіб Чопського загону було отримано доповідь про здійснення незаконної вирубки у серпні 2015 році та порушення державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» з трелюванням деревини на територію Словацької Республіки, про що було проінформовано попереднього начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_7, який повідомив про проведення робіт інженерною стороною Словацьої Сторони. Також вказано, що аналіз матеріалів службових розслідувань щодо вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону (додаток 2-4) свідчить про отримання інформації від словацької Сторони відповідних інформувань протягом 2015 -2016 років щодо проведення робіт на державному кордоні.

Ці факти свідчать про те, що мала місце вирубка дерев до вступу позивача на посаду і про ці факти було повідомлено попереднє керівництво загону.

Отже, відсутні підстави вважати, що позивач порушив вимоги Положення про прикордонних представників України та їх апарат, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 36 від 12 січня 2016 року, пункту 213 Статуту Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Голови Державної прикордонної служби України №634 від 27 серпня 2004 року, щодо ініціювання спільних розслідувань зі Словацькою Строною.

Висновок в акті службового розлідування щодо неналежного проведення службових розслідування за фактами незаконних вирубок дерев також є безпідставним, адже службові розслідування проводилися комісійно службовими особами прикордонного загону, а не позивачем.

При цьому, викладені висновки за фактами незаконних вирубок на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця», «Гута» не спростовані й матеріалами службового розслідування щодо недотримання посадовими особами Західного регіонального управління, Чопського прикордонного загону вимог керівних документів, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев вздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неналежного проведення службових розслідувань з цього питання. Висновки ж щодо незаконного вивезення деревини до Словацької республіки обєктивно не підтверджені належними доказами і фактично є припущеннями.

Також у висновку службового розслідування, що був затверджений 15 серпня 2016 року, не зазначено ступінь провини начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1, форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обовязків (не враховано факту перебування начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 на навчанні та у відпустці).

Також, підтверджено матеріалами справи, що пояснення від начальника Чопського прикордонного загону підполковника ОСОБА_1 відбиралися за іншими обставинами ніж ті, що ставляться йому у провину, чим порушено його право надавати пояснення по суті розслідування.

У порушення вимог п. 25 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 Голова прикордонної служби України не провів бесіду з позивачем, внаслідок чого не зясовано фактичних обставин справи та наявність/відсутність порушень, що ставилися у провину. Не оформлено аркуша бесіди із зазначенням заперечень.

У порушення вимог п. 27 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 рішення про притягнення позивача до відповідальності було прийнято без доведення його винуватості.

Всупререч вимогам ст. 30 Інструкції від 14 лютого 2005 року №111 не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця (бездоганна служба, наявність нагород), тривалість військової служби (двадцять років), та рівень знань про порядок служби.

Як зазначила колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у справі 21-13а14 (Постанова від 11 березня 2016 року) за службовою невідповідністю можна звільнити особу, що недотримує вимог присяги, нехтує інтересами служби, не виконує покладені на нього обовязки.

Однак, із висновку службового розслідування таких підстав для застосування вказаного дисциплінарного стягнення не вбачається.

На ці ж обставини звертає увагу також і Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волкова проти України», зокрема суд зазначає, що підстави для настання відповідальності за «порушення присяги» були викладені дуже нечітко; національне законодавство не передбачало адекватних гарантій проти зловживань та свавілля; крім того, воно не передбачало відповідну шкалу стягнень у рамках дисциплінарної відповідальності, яка б забезпечувала їх пропорційне застосування. За цих причин воно було несумісне з вимогами щодо «якості закону».

Таким чином, суд закріпив необхідність застосування принципу пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку.

У даному ж випадку, відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосування дисциплінарного стягнення.

Отже, рішення відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості (п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України) та пропорційності (п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України).

Враховуючи викладене, наказ голови Державної прикордонної служби України № 400 АГ від 15 серпня 2016 року в частині застосування щодо ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення є протиправним.

Наказ голови Державної прикордонної служби України № 839-ос від 30 серпня 2016 року про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 підлягає скасуванню, оскільки він є похідним від незаконного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Доводи апелянта про встановлення відсутності деревини - 441 куб. метра про сприяння у наданні відстрочки з вивезення якої у звязку з поганими погодними умовами був надісланий лист за підписом ОСОБА_1 від 25 березня 2016 року на імя директора ДП «Великоберезнянське лісове господарство» ОСОБА_12, є безпідставними , адже за цим фактом не було призначено службового розслідування і не було встановлено всіх обставин, зокрема, не встановлено, чи була в нявності ця деревина, чи її було вивезено, якщо так, то ким і коли, чи має місце факт її викрадення, тощо.

У висновку службового розслідування, що був затверджений 15 серпня 2016 року, ці відомості взагалі не зазначено і цьому факту не дано жодної оцінки.

Припущення апелянта щодо причетності позивача до відсутності частини цієї деревини (391 куб.м) фактично не базуються на будь-яких встановлених фактах і не були підставою для проведення службового розслідування та притягнення позивача до відповідальності, а отже і не можуть слугувати доказами на підтвердження законності наказу про застосування щодо ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України необхідно стягнути на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу.

Як встановлено судом, розрахунок середньої плати за час вимушеного прогулу нараховується у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 8 лютого 1995 року №100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260, Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 листопада 2010 року №595.

Згідно пункту 2 підпункту 2.1 Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України виплата винагороди здійснюється в таких розмірах, на місяць: до 100 відсотків місячного грошового забезпечення військовослужбовцям, які займають посади у військових частинах і підрозділах високомобільних десантних військ та спеціального призначення Збройних Сил України.

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, такий застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. (Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398 (1398-99-п) від 30.07.99).

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям регламентовано Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації ДПС України № 425 від 20.05.2008 р., згідно якої військовослужбовцям виплачується грошове забезпечення, обрахунок якого здійснюється за календарний місяць.

Згідно п. 1.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації ДПС України № 425 від 20.05.2008 р., розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається, виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці.

Отже в цій частині доводи апелянта є вірними і розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснити, виходячи з кількості календарних, а не робочих днів, враховуючи специфіку військової служби.

Як вбачається з довідки від 31 січня 2017 року №34, середній заробіток ОСОБА_1 за останні два відпрацьовані місяці (липень 2016 року та серпень 2016 року) перед звільненням становить 18612,40 грн.

Середньоденний заробіток позивача з урахуванням заробітної плати за липень та серпень 2016 року, складає 600,40 грн (37224,80 грн : 62 дні).

Кількість днів вимушеного прогулу з 6 вересня 2016 року по 20 березня 2017 року складає 196.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 117678,4 грн (600,4 грн х 196 днів ).

Враховуючи викладене, постанову суду в цій частині необхідно змінити, зазначивши правильно суму, що підлягає стягненню на користь позивача - 117678,4 грн.

В частині доводів апелянта щодо невірного визначення відповідача по справі Адміністрації ДПС України, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

Морська охорона, яка складається із загонів морської охорони;

органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі контрольно-пропускні пункти, авіаційні частини;

розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (ст. 6 вказаного Закону).

Згідно Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затв. постановою КМ України № 533 від 16.10.2014 р., Адміністрація Державної прикордонної служби України (Адміністрація Держприкордонслужби) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Адміністрацію Держприкордонслужби очолює Голова Держприкордонслужби, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України, внесеним на підставі пропозицій Міністра внутрішніх справ.

Отже, зазначений в якості відповідача орган державної влади володіє відповідною адміністративною процесуальною правосубєктністю.

В іншій частині доводи апелянта на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Оскільки суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір, однак при цьому помилково визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів визнає можливим змінити постанову.

Відповідно до ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для скасування постанови немає.

Керуючись ч. 3 ст. 160 ст.ст. 195, 196, 198, 200, 201, 205, 207, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зазначивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1, 117678 (сто сімнадцять тисяч шістсот сімдесят вісім) гривень 40 копійок.

В іншій частині постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення ухвали в повному обсязі, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О.О. Большакова

Судді І.В. Глушко

ОСОБА_13

Повний текст виготовлено 27 червня 2017 року.