Справа № 826/4907/16
Суддя: Беспалов О.О.
Дата ухвалення: 2017-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4907/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В. А.
Суддя-доповідач: Беспалов О.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 червня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Грибан І. О., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

позивача ОСОБА_2, представника відповідача Шерехової Т. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у місті Києві, апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправним та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітнку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії відносно ОСОБА_2; визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону відносно ОСОБА_2; визнання протиправним та скасування наказу № 175 о/с Головного управління Національної поліції у місті Києві в частині звільнення ОСОБА_2 від 26 лютого 2016 року; поновлення на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_2 з спеціальним званням «лейтенант поліції»; стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу; зобов'язання Головного управління Національної поліції у місті Києві внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_2

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 12 січня 2016 року ОП № 15.00000130.0009810, в частині невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року № 175 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Здійснено вихід за межі позовних вимог та визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та постановити нову, якою позовні вимоги залишити без задоволення в цій частині, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - змінити з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року № 43 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_2 призначено в порядку переатестування та присвоєно йому спеціальне звання «лейтенант поліції», як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 15 грудня 2015 року № 11 прийнято рішення про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві, яким створено 7 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.

Згідно з протоколом атестаційної комісії 12 січня 2016 р. № 15.00000130.0009810 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_2, останній охарактеризований безпосереднім керівником - начальником відділення батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві майором поліції Костецьким О. В. як сумлінний та професійно підготовлений працівник.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 28 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 30 балів із 60 максимально можливих, всього 58 балів.

У протоколі атестаційної комісії від 12 січня 2016 року ОП № 15.00000130.0009810 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_2 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі атестаційного листа та висновку атестаційної комісії від 12 січня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року № 175 о/с «Щодо особового складу» лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора батальйону супроводження Головного управління, з 01 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Надаючи правову оцінку обставинам справи в частині оскарження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580) призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону № 580 встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з пунктом 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Статтею 58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580.

Так відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону № 580 встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Крім того, положення частини 4 статті 57 № 580 про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини 2 статті 57 Закону № 580 необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В порядку ч. 2 ст. 71 КАС України відповідачем не доведено відповідність мети проведення атестування підставам для її проведення, передбаченим ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

В апеляційній скарзі, крім доводів про невідповідність позивача займаній посаді, оцінка чому надана вище, апелянт звертає увагу на пропуск строку звернення позивачем до адміністративного суду в частині оскарження рішення атестаційної комісії.

Дослідивши вказані доводи, колегія суддів встановила наступне.

В атестаційному листі міститься відмітка про ознайомлення позивача з його змістом 15.01.2016 р. (з позовом позивач звернувся 25.03.2016 р.).

У відповідності до ч. 8 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації (додається) довести до відома суддів адміністративних судів, прийнятої до відома постановою Пленуму ВАС України від 29.09.2016 р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» положення частини третьої статті 99 КАС України про те, що строк звернення до суду обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, то перебіг строку звернення до суду потрібно відраховувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду його скарги.

Колегія суддів зауважує, що у відповідності до ч. 12 Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

З огляду на те, що в розумінні вказаної норми апеляційна комісія наділена повноваженнями скасування рішення органу суб'єкта владних повноважень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскарження рішення атестаційної комісії є досудовим врегулюванням спору.

Таким чином, за умови оскарження рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії, перебіг строку звернення до суду з адміністративним позовом починається з моменту ознайомлення особи з відповідним висновком апеляційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, в атестаційному листі відомості про дату рішення апеляційної комісії відсутні (а. с. 52, зворот).

В матеріалах справи наявна копія протоколу апеляційної атестаційної комісії від 02.02.2016 р. (а. с. 57).

Однак, відомості про дату ознайомлення позивача з вказаним протоколом в матеріалах справи відсутні.

Зважаючи на це, в розумінні ч. 2 ст. 71 КАС України колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено пропуск позивачем місячного строку на оскарження рішення атестаційної комісії, а тому доводи відповідача в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

За таких обставин, в межах перегляду судового рішення в частині задоволення позовних вимог колегією суддів порушень норм матеріального права не встановлено.

В той же час, у відповідності до п. 10.4 постанови Пленуму ВАС України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 р. № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Вказану вимогу колегія суддів вважає обов'язковою, позаяк, згідно з тлумаченням Європейського суду з прав людини, право на справедливий суд, зафіксоване в статті 6 ЄКПЛ, означає не лише те, що судове рішення повинно бути ухвалене в розумні строки, а й те, що воно повинно бути, коли це доречно таким, яке можна ефективно виконати на користь сторони, яка виграла справу.

Якісний припис (у некримінальній справі) може виявитися даремним за відсутності простої й ефективної процедури його виконання.

Так в матеріалах справи наявна довідка відповідача про заробіток позивача за два попередні місяці перед звільненням: 6523, 05 грн. - січень 2016 року, 5947, 50 грн. - лютий 2016 року (а. с. 58).

У відповідності до п. 2 Р. ІІ Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 Р. IV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З 01.03.2016 р. по 22.01.2017 р. загальна кількість робочих днів становила 224.

Робочих днів у січні - лютому 2016 року було 40.

Середньодення заробітна плата позивача у січні - лютому 2016 року склала: (6523, 05 грн. + 5947, 50 грн.) / 40 = 311, 76 грн./день.

Відтак, стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу підлягає: 224 дні*311, 76 грн./день=69834, 24 грн.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції слід змінити, шляхом доповнення конкретного розміру та періоду стягнення.

Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують позицію суду першої інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю, однак, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в резолютивній частині.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення у відповідності до норм матеріального права, проте, не вирішив питання про розмір стягуваної суми, а тому наявні підстави для його зміни в цій частині.

Керуючись ст. ст. 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у місті Києві, апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправним та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітнку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, доповнивши фразою «у розмірі 69834, 24 грн. (шістдесят дев'ять тисяч вісімсот тридцять чотири гривні 24 копійки) за період з 01 березня 2016 року по 22 січня 2017 року».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя О. О. Беспалов
Суддя І. О. Грибан
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови виготовлено 26.06.2017 р.)

Головуючий суддя Беспалов О.О.

Судді: Парінов А.Б.

Грибан І.О.