Справа № 805/1238/17-а
Суддя: Голошивець І.О.
Дата ухвалення: 2017-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2017 р. Справа №805/1238/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 13 год. 10 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голошивця І.О., при секретарі Шташаліс О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

за участю:

позивача - ОСОБА_1 - особисто,

представника позивача - ОСОБА_3 - за довіреністю,

представника відповідача 1 - ОСОБА_4 - за довіреністю.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_2 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, яке викладене в протоколі № 28 від 19 грудня 2016 року, рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, яке викладене у протоколі № 5 від 26 січня 2017 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 січня 2017 року «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 27 січня 2017 року по день винесення рішення суду;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що у грудні 2016 року було проведено атестацію всього складу поліції. Згідно до рішення (висновку) атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з поліції. Позивач зазначив, що не погодившись з висновком атестаційної комісії, він подав апеляційну скаргу і 26 січня 2017 року апеляційна атестаційна комісія прийняла рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з поліції. На підставі рішення атестаційної комісії 27 січня 2017 року позивач був звільнений з поліції, у звязку із не проходженням атестування. Позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП в Донецькій області та рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, а також наказ ГУНП в Донецькій області, оскільки, Законом України «Про Національну поліцію» відсутні підстави для проведення масової атестації всього складу територіального органу поліції. Також, позивач зазначає, що індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580 відсутні. Крім того, звернув увагу на те, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність істотно порушує його права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях. Дані рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії не містять факту невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, не зазначено якій саме посаді він не відповідає, не врахована позитивна оцінка при проходженні служби, професійна та спеціальна підготовка, а також конкретні показники ОСОБА_1 як поліцейського, зазначені в атестаційних матеріалах, і не наведено мотивів неврахування таких доказів. Крім того, позивач посилається на те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, однак комісією не були враховані послужний список, показники службової діяльності, його навички та професіоналізм. Позивач зазначає, що висновок відповідача, щодо звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення з поліції. З урахуванням викладеного, беручи до уваги безпідставність проведення атестації, невмотивованість рішення атестаційної комісії, позивач вважає, що звільнення через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 відбулося незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення ОСОБА_1М . є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач у судовому засіданні підтримав обставини викладені у позовній заяві та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач 1 через відділ документообігу та архівної роботи суду надав заперечення на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначив, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на посаді глибокого і всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, з урахуванням вимог законодавства, наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 з 05 грудня 2016 року призначено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області і визначено організаційні заходи з підготовки та проведення атестування. Відповідно до п. 1 розділу IV Інструкції ГУНП в Донецькій області прийнято наказ від 28 листопада 2016 року №1949 про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області, яким затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають атестуванню. Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 перебував в даному списку, як особа, яка займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що підтверджується висновками прямого керівника та характеристикою, викладеною в атестаційному листі. Відповідач вважає, що наказ ГУНП в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 в частині включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню такий, що прийнятий на законних підставах, відповідно до чинного законодавства. Відповідач зазначає, що за результатами всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського та відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції, атестаційною комісією було прийнято висновок, зазначений в протоколі ОСОБА_2 комісії ГУНП в Донецькій області від 19 грудня 2016 року № 28. Даним протоколом визначено, що з 9 питань щодо чинного законодавства ОСОБА_1 жодного разу не відповів правильно або повністю. Таким чином, враховуючи незадовільність знання законодавства та нормативної бази, незадоволене складання підсумкових заліків та зміст атестаційного листа, атестаційною комісією ГУНП в Донецькій області № 1 прийнято рішення, а саме: ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, апеляційною атестаційною комісією східного регіону № 7 прийнято протокол від 26 січня 2017 року № 5, яким відхилено заяву ОСОБА_1 та залишено без змін рішення атестаційної комісії. Відповідач зазначає, що рішення атестаційної комісії, яке викладене у протоколі № 28 від 19 грудня 2016 року та рішення апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, яке викладене в протоколі № 5 від 26 січня 2017 року є правомірними та такими, що відповідають приписам чинного законодавства. Відповідач посилається на те, що при вирішенні питання про звільнення зі служби ОСОБА_1 посадові особи ГУНП в Донецькій області діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством. Крім того, відповідач зазначає, що вимоги позивача щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є передчасними, а підстави для стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000 грн. необґрунтованими. На підставі вищевикладеного, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав викладені обставини та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представники відповідачів 2, 3 у судове засідання не зявились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Заперечень на позовну заяву до суду не надали.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийнятий на службу до органів внутрішніх справ України 26 листопада 2010 року, згідно наказу Головного управління МВС України в Донецькій області № 470 о/с від 30 листопада 2010 року та звільнений з органів внутрішніх справ України Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 348 о/с від 06 листопада 2015 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки серії ОЛ № 952215 (а.с. 17-18).

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 46 о/с.

26 листопада 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобовязано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року (а.с. 148).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 156). Відповідно до витягу зі списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню, вбачається, що сержанта поліції ОСОБА_1 рекомендовано до звільнення зі служби в поліції (а.с. 159).

Як вбачається з заперечень відповідача, 02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 149).

Начальником УПД ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно сержанта поліції ОСОБА_1, в якому зазначено, що за період служби в органах поліції та на займаній посаді позивач зарекомендував себе негативно, у своїй повсякденній діяльності не завжди керується нормативними документами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, рівень професійної підготовки та особисті здібності не дозволяють йому виконувати покладені на нього обовязки, належної ініціативи у роботі не виявляє, працює менш своїх можливостей, недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності, за період роботи з 07 листопада 2015 року ним виявлено 46 порушень ПДР, з яких тільки 3 за керування транспортом у нетверезому стані, здійснив 8 затримань по підозрі у скоєнні злочину, за неналежне виконання службових обовязків щодо профілактики аварійності та участі у попередженні та розкритті злочинів, наказом ГУНП в області від 17 листопада 2016 року № 1883 ОСОБА_1 оголошено догану. Залучається до несення служби по охороні стратегічно важливих обєктів та у складі мобільних груп з представниками інших служб, супроводження колон, несення служби на блок постах, відпрацювання території, у складній обстановці здатний прийняти вірне рішення. У жовтні 2016 року за підсумками слідчих дій, які приводились в рамках кримінального провадження № 0000834 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України від 17 серпня 2016 року був відсторонений від виконання службових обовязків, у рішенні службових питань не є принциповим, зовні охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу, підсумкові заліки за 2016 навчальний рік здав на оцінку «незадовільно». Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено не відповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також, у зазначеному атестаційному листі міститься інформація про результати тестування, відповідно до яких позивач набрав 29 балів з 60 за загальні здібності та 36 балів з 60 за знання законодавства (а.с. 71).

За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_2 комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено Протокол № 28 від 19 грудня 2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_2 комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень знань ОСОБА_1 ОСОБА_5, Закону України «Про національну поліцію» та документів, які регламентують службову діяльність. Висновком атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 73-74).

Згідно зазначеного протоколу атестаційною комісією 19 грудня 2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (2 - за, проти 2, у разі рівного розподілу голосів голова «за») прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Східного регіону № 7 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 26 січня 2017 року № 5, про відхилення скарги, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції, нерозуміння необхідності реформування системи (а.с. 75-76).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 січня року за № 63 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 30 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Не погодившись з висновком атестаційної комісії № 1 ГУНП в Донецькій області, висновком апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 7 та наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області про звільнення з займаної посади та зі служби в поліції, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі по тексту - Закон № 580), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580 до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Закон № 580 визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаній посаді поліцейського.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону № 580 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою вказаної статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону № 580 переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду у порядку просування по службі.

Частиною 8 даної статті передбачено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

За приписами ч. 1 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону № 580 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Приписами частини 4 статті 57 Закону № 580 визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 5 вказаної вище статті порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, перелік підстав для атестації поліцейського згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 є вичерпним.

Усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків.

У цьому ж випадку, відповідач проводив атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області та територіальних підрозділів, які до цього працювали в міліції. Але, у Законі № 580 відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, у цьому випадку також не було.

Закон № 580 взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні атестації передбачені п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

За відсутності спеціальних правил, щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки (ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників»).

Натомість Національна поліція України створена постановою Кабінету Міністрів України № 641 лише 02 вересня 2015 року.

Відповідно суд звертає увагу, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 46 о/с. Отже, проводити атестацію відповідач повинен був не раніше 2018 року.

Таким чином, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Як вже зазначалось, чинним законодавством чітко визначений перелік підстав для проведення атестування поліцейських, однією з яких є невідповідність займаній посаді.

Проте, суд зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що відповідачами по справі не визначено, яким саме чином було прийнято рішення відносно позивача про невідповідність його займаній посаді, не зазначено ким саме прийнято таке рішення.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що Наказом ГУНП в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 65)

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу зі списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню, ОСОБА_1 включений до даного списку під порядковим номером 15 (а.с. 159).

В той же час, до суду не надано доказів, які б підтверджували необхідність включення позивача до списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню з метою проходження атестування, а також не наведено обґрунтованих підстав, за якими зроблено висновок про те, що позивач підлягає саме звільненню зі служби.

За таких обставин неможливо достовірно встановити з яких мотивів та підстав ОСОБА_1 мав проходити атестування як такий, що підлягає звільненню зі служби в поліції.

Зі спірного в даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с в частині звільнення позивача зі служби з поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є рішення атестаційної комісії від 19 грудня 2017 року та рішення апеляційної атестаційної комісії від 26 січня 2017 року.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_1 є рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення навіть за відсутності передумов для проведення атестації.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі Брайєн проти Обєднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції № 1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.

Судом було зазначено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини невідповідності позивача займаній посаді.

Відповідно до атестаційного листа встановлено, що позивач зарекомендував себе з негативного боку, у своїй повсякденній діяльності не завжди керується нормативними документами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, рівень професійної підготовки та особисті здібності не дозволяють йому виконувати покладені на нього обовязки, належної ініціативи у роботі не виявляє працює менш своїх можливостей, недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності; у жовтні 2016 року, за підсумками слідчих дій, які проводились в рамках кримінального провадження № 0000834 за ознаками ч. 3 ст. 368 ККУ від 17 серпня 2016 року був відсторонений від виконання службових обовязків.

Так, наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 жовтня 2016 року № 1773 «Про призначення службового розслідування», 26 жовтня 2016 року на оперативні нараді керівництва Головного управління Національної поліції в Донецькій області проаналізовано роботу відділу управління превентивної діяльності, який відповідає за безпеку дорожнього руху. В ході наради було встановлено низку недоліків в роботі окремих працівників зазначеного підрозділу. З метою зясування всіх обставин встановлених недоліків, на виконання вимог п. 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230, та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року № 901-VII», наказано призначити службове розслідування за вищевказаним фактом (а.с. 155).

За результатами службової перевірки наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 17 листопада 2016 року № 1883 «Про недоліки в роботі із забезпечення безпеки дорожнього руху та покарання винних» за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 6.9, 6.10, 6.11, 6.19 Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньої патрульної служби Державтоінспекції МВС, затвердженої наказом МВС України від 27 березня 2009 року № 111, неналежне виконання функціональних обовязків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху, зокрема, поліцейському взводу ОСОБА_6 в Донецькій області сержанту поліції ОСОБА_1 оголошено догану (а.с. 157-158).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що за порушення вимог чинного законодавства виявлених під час службової перевірки ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме винесено догану. Суд звертає увагу, що до позивача за результатами службової перевірки міг бути обраний більш суворий вид покарання, як звільнення, однак, до позивача був застосований лояльний вид покарання. Отже, в діях позивача начальником Головного управління Національної поліції в Донецькій області не встановлені обставини для звільнення позивача.

Крім того, відповідно до ч. 13 Дисциплінарного статуту ОВС України старший прямий начальник має право протягом одного місяця з дня оголошення особі рядового або начальницького складу наказу про накладення дисциплінарного стягнення посилити, а протягом року - пом'якшити чи скасувати дисциплінарне стягнення, накладене підлеглим йому начальником, якщо встановлено, що воно не відповідає тяжкості вчиненого проступку.

Суд зазначає, що протягом року позивачу могло бути помякшено дисциплінарне стягнення, або взагалі скасоване відповідне дисциплінарне стягнення.

Таким чином, посилання у атестаційному листі на наявність дисциплінарного стягнення є безпідставним, та не може бути підставою для прийняття рішення про звільнення з займаної посади. Суд зазначає, що прямий керівник позивача мав підстави понизити позивача у посаді, а не застосовувати суворе покарання, таке як звільнення.

Також, суд звертає увагу, що відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З атестаційного листа вбачається, що за час служби ОСОБА_1 виявлено 46 порушень ПДР, три з яких за керування транспортом у нетверезому стані, а також здійснив 8 затримань по підозрі у скоєнні злочину (а.с. 71).

Також, до матеріалів справи долучений журнал патрулювання ПДПС сержанта поліції ОСОБА_1, з якого вбачається, що позивач в повному обсязі здійснював свої функціональні обовязки (а.с. 107-129).

З наданої до суду інформаційної довідки вбачається, що за період проходження служби відносно ОСОБА_1 проводилось 1 службове розслідування, яке підтвердилось, у частині неналежного виконання функціональних обовязків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів діючих у сфері безпеки дорожнього руху. За результатами складання підсумкових заліків за 2016 навчальний рік отримав наступні оцінки: функціональна підготовка 4 «добре», вогнева підготовка 2 «незадовільно», фізична підготовка 2 «незадовільно», загальна оцінка 2 «незадовільно».

Суд зазначає, що позивач за результатами тестування: за знання законодавчої бази отримав 29 балів, за загальні здібності та навички 36 балів, тобто позивач за результатами тестування набрав мінімальну кількість балів.

Крім того, у судовому засіданні в якості свідка був допитаний капітан поліції ОСОБА_7 командир взводу № 5 роти реагування патрульної поліції ГУНП в області. У відповідності до приписів КАС України ОСОБА_7 склав присягу свідка та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. Свідку розяснено приписи ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сімї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Про зазначені обставини ОСОБА_7 склав розписку.

З пояснень свідка в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 перебував у штаті батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області, та перебував у його прямому підпорядкуванні, за цей час претензій стосовно дисципліни вказаного працівника поліції у керівництва не було, зарекомендував себе з позитивного боку. ОСОБА_1 суворо дотримувався субординації, виконував вимоги діючого законодавства, з поставленою перед ним роботою справлявся своєчасно, мав достатні показники роботи. Свідок зазначив, що у жовтні не був відсторонений від роботи, фактично виконував свої службові обовязки. Також, свідок зазначив, що атестаційний лист на позивача не складав, службових характеристик на позивача не складав та до кадрового забезпечення не надавав, довідок (інформації) про необхідність включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, в звязку з невідповідністю займаній посаді та звільнення зі служби в поліції не надавав, та відповідних документів не підписував.

Тобто, суд звертає увагу, що приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, відповідно суд зазначає, що у безпосереднього керівника позивача навіть не була витребувана службова характеристика, яка б характеризувала позивача. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому пояснені членами атестаційної комісії.

Крім того, суд зазначає, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням навіть за наявності низького рівня проходження позивачем атестування.

Суд зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Однак, доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обовязків, порушення ним установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби відповідачами по справі до суду не надано.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що висновок (рішення) атестаційної комісії є невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.

Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність прийняття атестаційною комісією рішення відносно позивача про звільнення зі служби в поліції, та, відповідно, скасування висновку атестаційної комісії № 1, оформленого протоколом №28 від 19 грудня 2016 року.

Враховуючи вищевикладені обставини, висновок атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлений протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, в звязку з чим, суд дійшов висновку про його скасування.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 від 26 січня 2017 року, оформленого протоколом № 5, суд зазначає, що апеляційною атестаційною комісію прийнято рішення про відхилення заяви та залишення без змін рішення атестаційної комісії, зазначене рішення прийнято в звязку з незадовільним знанням законодавства, низькій мотивації та не зовсім щирих відповідях.

Судом у судовому засіданні досліджено звукозапис засідання апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, відповідно до якого встановлено, що позивачем надавались відповіді на поставлені питання, зазначені відповіді підтверджують знання позивачем законодавчої бази, вміння аналізувати, а також надавати мотивовані відповіді.

Відповідно суд не погоджується з висновком апеляційної атестаційної комісії, та приходить до висновку про необхідність скасування висновку від 26 січня 2017 року апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформлене протоколом № 5.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 був прийнятий саме на підставі рішення (висновків) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформленого протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року та рішення (висновку) апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформленого протоколом № 5 від 26 січня 2017 року, які визнані судом протиправними та скасовані, суд зазначає, що позовна вимога позивача про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області підлягає задоволенню.

Тобто, суд дійшов висновку про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

В зв'язку з тим, що наказ Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу», яким сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області звільнено зі служби в поліції з 30 січня 2017 року, визнано судом протиправним та скасовано, суд приходить висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, займаній на момент звільнення його зі служби, з 31 січня 2017 року.

Щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27 січня 2017 року по час прийняття рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що останніми двома повними місяцями служби позивача є листопад 2016 року та грудень 2016 року,

Так, з наданої до суду довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 15 березня 2017 року № 442 вбачається, що в листопаді 2016 року ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 5 075,50 грн., у грудні 2016 року 11 648,98 грн. (а.с. 82).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року становить 22 дні, у грудні 2016 року 22 дні.

Так, середньомісячна заробітна плата складає: 5 075,50 грн. (листопад 2016 року) + 11 648,98 грн. (грудень 2016 року) : 2 = 8 362,24 грн.

Відповідно, середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин): 5 075,50 грн. (листопад 2016 року) + 11 648,98 грн. (грудень 2016 року) : 44 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у листопаді 2016 року та 22 робочі дні у грудні 2016 року) = 380,10 грн.

Так, згідно наказу Головного управління Національної поліції у Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність), зокрема, сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 30 січня 2017 року, тобто останнім робочим днем ОСОБА_1 вважається саме 30 січня 2017 року.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік та листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік кількість робочих днів в період з 31 січня 2017 по день фактичного поновлення на посаді (20 червня 2017 року) становить 96 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 року по 20 червня 2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 380,10 грн. (середньоденна заробітна плата) * 96 днів = 36 869,70 грн.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь моральної шкоди в розмірі 10 000 грн., суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання про стягнення моральної шкоди, суд керується статтею 237-1 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При цьому, зазначена норма сформульована так, що відшкодувати моральну шкоду, заподіяну працівникові роботодавцем, можна тільки за наявності трьох життєвих обставин: моральних страждань; втрати нормальних життєвих зв'язків; необхідності додаткових зусиль для організації свого життя.

Оскільки під час провадження у даній справі позивач не пояснив з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір моральної шкоди, та якими доказами це підтверджується, не надав належних доказів щодо втрати ним нормальних життєвих звязків та необхідності додаткових зусиль для організації його життя в задоволенні позову в частині стягнення на користь ОСОБА_1 10 000 грн. в якості моральної шкоди слід відмовити.

Згідно з пп. 1, 2 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст постанови складено та підписано 26 червня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 2-14, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 141, 158-163, 167, 185, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_2 комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оформлений протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати висновок рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформлений протоколом № 5 від 26 січня 2017 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 31 січня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області (, юридична адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Нахімова, буд. 86) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, адреса реєстрації: 84511, АДРЕСА_1, місце проживання: 84307, Донецька область, м. Краматорськ, провул. Український, буд. 17) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 року по 20 червня 2017 року в сумі 36 489 (тридцять шість тисяч чотириста вісімдесят дев'ять) гривень 60 копійок.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 362,24 грн. звернути до негайного виконання.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 20 червня 2017 року без участі сторін.

Повний текст постанови складається у відповідності до вимог ст. 160 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.