Справа № 815/6086/16
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2017-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/6086/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Романішина В.Л.,

секретар Ханділян Г.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача- Моргун Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_2 апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання незаконним та скасування наказу № 1151-о від 07.11.2016р., поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати незаконним та скасувати наказ № 1151-о від 07.11.2016р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 за порушення Присяги державного службовця у відповідності до вимог пункту 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС; поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 07.11.2016р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ № 1151-о, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади.

Позивач уважав наказ необґрунтованим, безпідставним, прийнятим упереджено, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття цього рішення, нерозсудливо, без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення. Позивач наголошував на протиправності наказу № 1151-0 від 07.11.2016 р., оскільки, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Ізмаїл Одеської митниці ДФС, позивача протиправно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, на підставі тверджень, викладених у висновку службового розслідування, що не відповідають дійсності та проведеного службового розслідування з неповним зясуванням обставин правомірності дій позивача та з порушенням процедури розслідування.

Так, позивач зазначав, що дії щодо оформлення ним транспортних засобів здійснювались у період чинності Закону України «Про державну службу» №3723-XII від 16.12.1993 р., відповідно до якого відсутні норми пов'язані з застосуванням дисциплінарної відповідальності пов'язаної зі звільненням державного службовця з посади.

Відтак, на думку позивача, дії Одеської митниці ДФС щодо застосування вимог п. 1 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності пов'язаної зі звільненням з посади за дії, які здійснювалися під час чинності Закону України «Про державну службу» N 3723-ХІІ від 16 грудня 1993 року, вважав протиправними, оскільки правовідношення по факту митного оформлення, які склалися між сторонами виникли до набрання чинності Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VIII.

Також наголошувалось, що відповідачем було порушено десятиденний строк на винесення рішення на підставі пропозиції комісії або подання дисциплінарної комісії чи надання вмотивованої відмови протягом цього строку. Вважав, що обставини, викладені в наказі №1151-0 від 07.11.2016 р., не можуть бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, оскільки позивач не вчиняв жодних порушень вимог Митного кодексу України, інших нормативних актів України, наказів та розпоряджень керівництва ДФС України, в тому числі Присяги державного службовця у відповідності до вимог пункту 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» №889-VIII від 10.12.2015 р.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС № 1151-о від 07.11.2016р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС з 07.11.2016 р.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, неповним з'ясуванням та доведенням обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав доводи, які зазначені в апеляційній скарзі (а.с. 159-165), наполягав на задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Позивач просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Одеської митниці ДФС №209-о від 26.12.2014р. позивача переведено з 26.12.2014р. на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС.

Наказом начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності №1151-о від 07.11.2016 р. позивача з 07.11.2016р. звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС за порушення Присяги державного служби. ( а.с.99-101).

Підставами прийняття вказаного наказу зазначено копію службової записки дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС № 2828/15-70-18 від 22.09.2016р., копію подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС щодо звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби, копію пояснення ОСОБА_1

Заступником начальника управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_2 подано Начальнику Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 службову записку № 6347/15-70-20-03, в якій повідомлялось про опрацювання інформації щодо пяти випадків ввезення на митну територію України транспортних засобів (тракторів) через пункт пропуску для автомобільного сполучення «Нові Трояни» митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, які мають ознаки порушення вимог діючого законодавства України під час здійснення посадовою особою митного поста митного контролю та митного оформлення таких транспортних засобів, в звязку з чим просив порушити дисциплінарне провадження стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ( а.с. 80).

За наслідками розгляду вказаної службової записки 31.08.2016р. начальником Одеської митниці ДФС видано наказ №339 про здійснення дисциплінарного провадження стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС (а.с.78).

За наслідками проведених заходів наказом начальника Одеської митниці ДФС № 1151-о від 07.11.2016р. за порушення Присяги державного службовця звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ( а.с.99-101).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, які стали підставами для проведення відносно позивача службового розслідування та відображені у висновку службового розслідування та в оскаржуваному наказі відносно ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи.

Окрім того, на думку суду першої інстанції, процес притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності здійснений непропорційно, з порушення принципу правової визначеності та презумпції невинуватості особи.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними по суті, але із помилковим застосуванням норм матеріального права.

Так, правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Митним кодексом України, а в частині, що ним не регулюється, - Законом України «Про державну службу» №889-VIII (далі Закон №889-VIII).

Відповідно до частини 1 та частини 3 статті 569 Митного кодексу України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон №889-VIII.

Відповідно до положень частини 1 статті 8 Закону №889-VIII державний службовець зобов'язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки.

Частиною 1 статті 64 Закону №889-VIII встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пунктів 1 та 5 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є порушення Присяги державного службовця, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно з частиною 1 статті 66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до частини 1 статті 67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно з частиною 3 статті 66 Закону №889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Отже, припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону(частина 5 статті 66 Закону №889-VIII).

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду України від 28 квітня 2015 року у справі № 21-163а15.

Вирішуючи спірне питання щодо наявності складу дисциплінарного проступку, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Як вбачається із оскаржуваного Наказу відповідача від 07.11.2016 року № 1151-о (а.с.99-101) обставинами, які слугували для притягнення до дисциплінарної відповідальності головного державного інспектора відділу митних оформлень №3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1, стало неправильне митне оформлення механічних транспортних засобів «червоний коридор» у митному режимі «тимчасове ввезення до 1 року» без сплати митних платежів, а саме :

- 17.06.2016 року GED 320 трактор МТЗ , номер шасі 808184064, ввезений громадянином ОСОБА_4 Capacli Vitali ( по факту затримання якого з відповідними номерними знаками української реєстрації 22-84 ВН зареєстроване кримінальне провадження ЄРДР № 0001865 від 18.06.2016 року);

22.04.2016 ТАЕ 422 трактор "Беларус" 82.1, 2011 р.в., номер двигуна НОМЕР_1, номер шасі: 808118665, комбінованого кольору.

07.04.2016 ТАЕ 122 трактор "Беларус" 82.1, 2014 р.в., номер двигуна НОМЕР_1, номер шасі: 808181054, комбінованого кольору,

13.03.2016 GED 134 трактор "МТЗ" 82.1. 2013 р.в., номер двигуна НОМЕР_2, номер шасі: 808165539, синього кольору.

- 07.04.2016 ТАС 878 трактор "Беларус" 82.1, 2011 р.в., номер двигуна НОМЕР_3, номер шасі: 808197141, комбінованого кольору.

- 07.04.2016 GEC 825 "Беларус" 82.1, 2011 р.в., номер двигуна НОМЕР_4, номер шасі:808121637, комбінованого кольору.

Також відповідачем встановлено митне оформлення ОСОБА_1 наступних транспортних засобів :

- транспорт «Комбайн» GEC 825 28.12.2015;

- транспорт «Вантажний автомобиль» TAC 878 (29.01.2016);

- транспорт «Вантажний автомобиль» GED 134 (13.03.2016);

- транспорт «Вантажний автомобиль» ТАЕ 122 (07.04.2016);

- транспорт «Вантажний автомобиль» ТАЕ 422 (22.04.2016);

- транспорт «Вантажний автомобиль» GED 320 (17.06.2016).

При здійсненні митного оформлення позивачем внесено інформацію до модуля Диспетчер ЗМК у АСМО «Інспектор» про тип транспортного засобу як «вантажний» транспортний засіб та митне оформлення вищевказаних тракторів здійснювалось у митному режимі «тимчасове ввезення до 1 року», оскільки в модулі Диспетчер ЗМК у АСМО «Інспектор» про тип транспортного засобу в підрозділі «сільськогосподарська техніка» відсутня пропозиція вибору транспортного засобу «трактор».

Згідно наданих позивачем пояснень позивач зазначив, що усі перелічені транспортні засоби згідно поданих документів зареєстровані у Республіці ОСОБА_4 на фізичних осіб нерезидентів та згідно постанови Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року «Про правила дорожнього руху» - є механічними транспортними засобами й не входять до переліку транспортних засобів, тимчасове ввезення яких заборонено.

Як зазначено в спірному Наказі митне оформлення вищенаведених транспортних засобів слід було проводити відповідно до статі 74 МК України - митний режим «імпорт» зі сплатою всіх митних платежів, встановлених Законами України на імпорт цих товарів.

За висновком комісії, який знайшов своє підтвердження у спірному Наказі, позивач підлягав притягненню до дисциплінарної відповідальності згідно положень пункту 1 частини 2 статті 65, частини 5 статті 66 та пункту 5 частини 4 статі 67 Закону України Про державну службу у вигляді звільнення з посади державної служби.

Суд першої інстанції, надаючи правову оцінку діям позивача з приводу митного оформлення вищенаведених транспортних засобів, дійшов висновку, що матеріали справи не містять будь-якої інформації про комерційне використання даних транспортних засобів на території України, а тому вони є транспортними засобами особистого користування відповідно до Додатку статті 1 глави І Додатку С «Додаток щодо транспортних засобів» до Конвенції про тимчасове ввезення, а відтак, позивач правомірно здійснив митне оформлення.

Вказаний висновок суду є неправильним з огляду на таке.

Відповідно до частин 1,3 статті 7 Митного Кодексу України від 13.03.2012 №4495- VІ державна митна справа охоплює встановлені порядок і умови переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, митні режими та умови їх застосування, заборони та/або обмеження щодо ввезення в Україну, вивезення з України та переміщення через територію України транзитом окремих видів товарів тощо.

У Кодексі закріплено такі види митних режимів щодо товарів: імпорт (випуск для вільного обігу), реімпорт, експорт (остаточне вивезення), реекспорт, транзит, тимчасове ввезення, тимчасове вивезення, митний склад, вільна митна зона, безмитна торгівля, переробка на митній території, переробка за межами митної території, знищення або руйнування, відмова на користь держави (стаття 70).

Переміщення товарів через митний кордон України, предявлення їх відповідним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем, регламентуються митними правилами (пункт 28 частини першої статті 4 Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 105 МК України №4495- VІ у митний режим тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами поміщуються виключно товари, транспортні засоби комерційного призначення, зазначені у статті 189 МК України та в Додатках B.1 - B.9, C і D до Конвенції про тимчасове ввезення (м. Стамбул, 1990 рік) (далі - Конвенція), на умовах, визначених цими Додатками.

Згідно з пункту 60 статті 4 Митного Кодексу України від 13.03.2012 №4495- VІ (далі МК України №4495- VІ), транспортні засоби особистого користування - наземні транспортні засоби товарних позицій 8702, 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), 8711 згідно з УКГ ЗЕД та причепи до них товарної позиції 8716 згідно з УК Г ЗЕД, плавучі засоби та повітряні судна, що зареєстровані на території відповідної країни, перебувають у власності або тимчасовому користуванні відповідного громадянина та ввозяться або вивозяться цим громадянином у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію виключно для особистого користування, а не для промислового або комерційного транспортування товарів чи пасажирів за плату або безоплатно.

Відповідно до примітки 2 до групи 87 розділу ХVІІ Митного тарифу .який затверджений Законом України від 19.09.2013 року № 584-VІІ термін « трактори» означає транспортні засоби , призначені головним чином для буксування чи штовхання інших транспортних засобів, пристроїв і вантажів, незалежно від того , мають вони чи ні допоміжні пристосування, у поєднанні з основним застуванням трактора , для перевезення інструментів, насіння , добрив тощо.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2011р. №1367 "Про затвердження Технічного регламенту затвердження типу сільськогосподарських та лісогосподарських тракторів, їх причепів і змінних причіпних машин, систем, складових частин та окремих технічних вузлів» трактор - моторизований колісний або гусеничний транспортний засіб сільськогосподарського або лісогосподарського призначення, що має щонайменше дві осі та характеризується максимальною конструкційною швидкістю не менш як 6 кілометрів на годину, спеціально призначений для того, щоб тягти, штовхати, везти і приводити в рух змінні причіпні машини, що використовуються для виконання сільськогосподарських або лісогосподарських робіт, або буксирувати сільськогосподарські та лісогосподарські причепи. Зазначений транспортний засіб застосовується також для перевезення вантажів під час виконання сільськогосподарських та лісогосподарських робіт і обладнується сидіннями для пасажирів.

Згідно із пунктом 57 частини 1 статі 4 МК України №4495- VІ товари - будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на які законом поширено режим нерухомої речі (крім транспортних засобів комерційного призначення), валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія, що переміщується лініями електропередачі.

Частинами 1, 2 статі 379 МК України №4495- VІ передбачено, що громадяни мають право ввозити тимчасово або з метою транзиту товари, сумарна фактурна вартість та загальна вага яких не перевищують критерії, встановлені частиною першою статті 374 цього Кодексу, за умови усного або, за бажанням власника цих товарів чи на вимогу посадової особи органу доходів і зборів, письмового декларування в порядку, передбаченому для громадян.

Пропуск через митний кордон України товарів (крім транспортних засобів особистого користування), сумарна фактурна вартість та/або загальна вага яких перевищують критерії, встановлені частиною першою статті 374 цього Кодексу, що ввозяться громадянами на митну територію України тимчасово або з метою транзиту, здійснюється в порядку, передбаченому для підприємств, під письмове зобов'язання про їх зворотне вивезення (транзит).

Отже, трактор не є транспортним засобом особистого користування. Згідно з УКТ ЗЕД трактор класифікується за товарною позицією 8701 «трактори» ( за винятком тракторів товарної позиції 8709).

Водночас статтею 105 МК України №4495- VІ передбачено, що у митний режим тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами поміщуються виключно товари, транспортні засоби комерційного призначення, зазначені в Додатках B.1 - B.9, C і D до Конвенції про тимчасове ввезення (м. Стамбул, 1990 рік) (далі - Конвенція), на умовах, визначених цими Додатками.

Із наведеної норми вбачається можливість оформлення товарів, транспортних засобів особистого та комерційного призначення , передбачених у Додатках B.1 - B.9, C і D до Конвенції про тимчасове ввезення (м. Стамбул, 1990 рік).

Вирішуючи спірне питання про можливість митного оформлення спірних транспортних засобів за правилами Конвенції про тимчасове ввезення (м. Стамбул, 1990 рік), зокрема, передбачених у Додатках B.1 - B.9, C і D до Конвенції про тимчасове ввезення, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором України, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені Митним Кодексом України та іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору України (частина третя статті 1 МК України №4495- VІ ).

Питання тимчасового ввезення на митну територію України транспортних засобів врегульовано як у Кодексі, так і в положеннях Додатка С до Конвенції про тимчасове ввезення (далі - Конвенція), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України „Про приєднання України до Конвенції про тимчасове ввезення від 24 березня 2004 року № 1661-IV.

Основним змістом Конвенції, прийнятої з метою спрощення та гармонізації митних процедур щодо тимчасового ввезення, є зобовязання кожної із Договірних Сторін давати згоду на тимчасове ввезення транспортних засобів, зазначених у Додатках до Конвенції.

При цьому, пунктом "b" статті 1 Додатка C до Конвенції визначено, що "комерційне використання" означає платне перевезення осіб або промислове чи комерційне платне або безоплатне перевезення вантажів.

Відповідно до пункту (c) статті 1 Додатка C до Конвенції "приватне використання" означає: перевезення особою виключно для особистих потреб, за винятком будь-якого комерційного використання.

Отже, в контексті наведеної норми, класифікаційна вимога "приватне використання" виключає можливість будь-якого комерційного використання транспортного засобу .

Враховуючи нормативно правові визначення тракторів, які наведе вище, а також технічні характеристики трактору Беларусь 82.1, який є універсально-просапним колісним трактором, повна маса -3,6 т. (Вікіпедія https://uk.wikipedia.org/wiki/ %D0%9C%D0%A2%D0%97-80_(%D1%82%D1%80%D0%B0%D0%BA% D1%82%D0%BE %D1%80), колегія суддів дійшла висновку, що зазначений транспортний засіб (трактор) не тільки не виключає, а й прямо передбачає його комерційне використання, що не дає правових підстав кваліфікувати спірні трактори як транспортний засіб «приватного використання» за дефініціями, визначеними у Конвенції про тимчасове ввезення, а відтак їх слід кваліфікувати як транспортний засіб "комерційного використання".

Положеннями статті 2 Додатка C до Конвенції встановлено, що користуються правом на тимчасове ввезення транспортні засоби комерційного використання, що згідно статті 1 цього Додатка означає, зокрема, наземні транспортні засоби.

Статтею 5 Додатку C до Конвенції встановлено, що транспортні засоби комерційного використання можуть поміщуватись в режим тимчасового ввезення з умовним повним звільненням від оподаткування за умови дотримання наступних вимог:

вони повинні бути зареєстрованими на території, яка не є територією тимчасового ввезення;

вони повинні бути зареєстрованими на ім'я особи, яка зареєстрована або постійно проживає за межами території тимчасового ввезення;

вони повинні ввозитись та використовуватись особами, які здійснюють свою діяльність з такої території.

При цьому, митний орган має право відмовити у наданні права на тимчасове ввезення транспортних засобів комерційного використання, які використовуються для внутрішніх перевезень на митній території тимчасового ввезення, що передбачено статтею 8 Додатка C до Конвенції.

У матеріалах справі ( а.с.95-98) відсутні відомості, що фізичні особи-нерезиденти, які ввозили трактори на митну територію України, здійснювали таку діяльність (комерційну) з території республіки ОСОБА_4.

Відповідно до частини першої та другої статті 106 МК України №4495- VІ у митний режим тимчасового ввезення з умовним частковим звільненням від оподаткування митними платежами відповідно до положень Додатка E до Конвенції можуть поміщуватися товари (за винятком підакцизних), не зазначені у статтях 105, 189 МКУ, а також у Додатках B.1 - B.9, C, D до Конвенції, або такі, що не відповідають вимогам зазначених Додатків.

У разі тимчасового ввезення товарів з умовним частковим звільненням від оподаткування митними платежами за кожний повний або неповний календарний місяць заявленого строку перебування на митній території України сплачується 3 відсотки суми митних платежів, яка підлягала б сплаті у разі випуску цих товарів у вільний обіг на митній території України, розрахованої на дату поміщення їх у митний режим тимчасового ввезення.

Оскільки трактори, які класифіковані за кодом товарної позиції 8701 за УКТ ЗЕД не можуть бути віднесені до транспортних засобів особистого користування, а в матеріалах справи відсутня інформація про комерційне використання даних транспортних засобів на території України, то зазначені товари не можуть бути поміщенні у митний режим тимчасового ввезення з повним звільненням від оподаткування митними платежами, а підлягають митному оформленню у порядку приписів статті 106 МК України №4495- VІ.

Аналогічну правову позицію висловила Одеська митниця ДФС у апеляційній скарзі.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про правомірність митного оформлення позивачем тракторів на підставі статі 105 МК України (транспортні засоби, які передбачені в Додатках B.1 - B.9, C і D до Конвенції про тимчасове ввезення) в режимі тимчасового ввезення без сплати мита, на переконання суду апеляційної інстанції, є не правильним.

Водночас, незважаючи на неправильну правову оцінку судом першої інстанції дій позивача при митному оформленні вищенаведених транспортних засобів, правильним є висновок суду першої інстанції по суті щодо наявності підстав для скасування спірного наказу з огляду на те , що спірним наказом також невірно надана правова оцінка діям позивача при митному оформленні спірних транспортних засобів..

При цьому, такий висновок суду першої інстанції слід виключити із мотивувальної частини судового рішення, зазначивши, що позивачу слід було здійснювати митне оформлення в порядку статі 106 МК України з умовним звільненням від оподаткування.

На спростування доводів позивача, що спірні трактори ввозились на митну територію України виключно фізичними особами-нерезидентами та для особистого користування, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що пунктом "f" статті 1 Стамбульської конвенції термін "особа" означає як фізичну, так і юридичну особу, якщо інше не передбачене контекстом.

Отже, у спірних правовідносинах різниця у правовому статусі особи ( юридична особа нерезидент або фізична особа нерезидент), які ввозить на митну територію транспортні засоби комерційного призначення не впливають на вид митного режиму.

Окрім того, відповідно до пункту 6 статі 3 Директиви Європейського Парламенту і Ради 2014/47/ЄС від 3 квітня 2014 року про технічну придорожню перевірку придатності до експлуатації комерційних транспортних засобів, що пересуваються в Союзі і визнання Директиви 2000/30/EC такою, що втратила чинність, - "комерційний автомобіль" означає механічний транспортний засіб та його причіп або напівпричіп, що використовується для перевезення вантажів або пасажирів переважно у комерційних цілях, наприклад, таких як транспортний засіб за наймом або за винагороду, або для особистого користування, або інших комерційних цілей.

Отже, доводи позивача, що спірні трактори ввозились фізичними особами нерезидентами виключно для особистих цілей також не впливають на юридичну кваліфікацію належно обраного митного режиму.

При цьому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції , що відповідачем було порушено частину 11 статті 69 Закону України Про державну службу, відповідно до якої субєкт призначення протягом 10 календарних днів зобовязаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Так, згідно листа голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ОСОБА_5 №28/15-70-18 від 22.09.2016 р. на виконання вимог п 4.2. наказу Одеської митниці ДФС №339 від 31.08.2016 р. «Про здійснення дисциплінарного провадження» було надано начальнику Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ( а.с. 73- 75).

Однак, оскаржуваний наказ субєктом призначення про притягнення до дисциплінарної відповідальності датований 07.11.2016 р., що є порушенням вимог частини 11 статті 69 Закону України Про державну службу(а.с.99-102).

Правильним є висновок суду першої інстанції з того приводу, що спосіб, в який викладені висновки комісії, свідчить про відсутність відповіді на доречні та важливі аргументи та доводи позивача стосовно відсутності фактичного підґрунтя для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дисциплінарною комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пунктах 9, 10, 12 частини 2 статті 73 Закону України Про державну службу, оскільки саме проведення перевірки було поверховим та неповним, а висновки побудовані на помилковому тлумаченні законодавства.

Відповідачем фактично констатовано порушення позивачем вимог Присяги державного службовця, посадової інструкції, МК України, низки нормативно-правових актів, в основу чого покладено неправомірне, як встановлено судом вище, твердження про відсутність підстав для проведення митного оформлення за поданими декларантом документами, не вдаючись до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на відповідних фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

Водночас, згідно з характеристикою начальника ВМО №3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6, ОСОБА_1 здебільшого характеризується з позитивного боку, за час роботи в митних органах зарекомендував себе з позитивного боку: дисциплінованим, старанним, виконавчим співробітником, тощо.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.

В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити , що оскаржуваний Наказ не містить мотивування неможливості застосування до проступку позивача дисциплінарного стягнення (дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 Закону. № 889-VIII ) та водночас необхідності удатися до такого крайнього виду відповідальності як припинення державної служби за порушення Присяги.

Аналогічне мотивування щодо наявності підстав для скасування наказу про припинення публічної служби висловлено у постанові Верховного суду України від 03.03.2015 року , справа № 21-629а14, номер судового рішення в ЄДРСРУ 43203774.

Правильним є висновок суду першої і інстанції про порушення відповідачем принципів правової визначеності та презумпції невинуватості із відповідним посиланням на прецеденту практику Європейського суду з прав людини та Європейську соціальну хартію, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої), а доводи апеляційної скарги вищенаведених висновків не спростовують

За змістом статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Варто зазначити, що відповідно до вимог пункту 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим застосовуються загальні норми трудового законодавства.

На підставі частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

В рішенні у справі П'єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд першої інстанції правомірно визнав протиправним рішення суб'єкта владних повноважень, та вказав дату, з якої особу поновлено на посаді.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги з того приводу, що суд першої інстанції констатував факт незаконного утворення та складу постійно діючої дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ із помилковим застосуванням норм матеріального права.

Так, зокрема, згідно частинами 1-4 статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі. Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських обєднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби. До складу дисциплінарної комісії у державному органі включаються в однаковій кількості: представники керівника державної служби, визначені ним одноосібно із числа державних службовців цього державного органу; представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу. До складу дисциплінарної комісії можуть включатися експерти або інші представники громадських обєднань, утворених відповідно до Закону України "Про громадські обєднання", за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. До складу дисциплінарної комісії повинна бути включена щонайменше одна особа, яка має юридичну освіту не нижче другого (магістерського) рівня та досвід роботи за фахом.

На підставі поданих профспілкою, об'єднанням профспілок документів легалізуючий орган у місячний термін підтверджує заявлений статус за ознаками, визначеними статтею 11 цього Закону, включає профспілку, об'єднання профспілок до реєстру об'єднань громадян і видає профспілці, об'єднанню профспілок свідоцтво про легалізацію із зазначенням відповідного статусу.

Наказом Одеської митниці ДФС №164 від 12.05.2016 р. створена постійно діюча дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ, до складу якої від керівника державної служби Одеської митниці ДФС делеговані ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Наказом Одеської митниці ДФС №167 від 17.05.2016р. на підставі подання Первинної профспілкової організації державних службовців Одеської митниці ДФС, листа Всеукраїнської громадської організації Координаційний центр громадської безпеки України до дисциплінарної комісії включено представників виборного органу Первинної профспілкової організації державних службовців Одеської митниці ДФС: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11; представника громадського обєднання «Координаційний центр громадської безпеки України» ОСОБА_12.

За змістом статті 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності профспілки, їх об'єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.

Легалізація всеукраїнських профспілок та їх об'єднань, інших профспілок та їх об'єднань здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об'єднань громадян, інших громадських формувань.

Для легалізації профспілок, об'єднань профспілок їх засновники або керівники виборних органів подають заяви. До заяви додаються статут (положення), протокол з'їзду, конференції, установчих або загальних зборів членів профспілки з рішенням про його затвердження, відомості про виборні органи, наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об'єднань.

Натомість, Рішенням Конституційного суду України від 18.10.2000 № 11-рп/2000, визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення статті 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов'язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організації як профспілки з моментом її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки. Також визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення статей 8, 11, 16 (крім тих положень статей 11, 16, що визнані неконституційними) Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" ( 1045-14 ).

Отже посилання суду першої інстанції з відповідним мотивуванням на порушення відповідачем процедури утворення відповідної комісії, зокрема, призначення до складу дисциплінарної комісії трьох осіб від не легалізованої Первинної профспілкової організації державних службовців Одеської митниці ДФС, є помилковими та підлягає виключенню із мотивувальної частини судового рішення

Окрім того, накази про створення та затвердження складу дисциплінарної комісії були обєктивно доступні до ознайомленням позивачем, проте окремо ним не оскаржені.

Не погоджується також суд апеляційної інстанції із доводами позивача, щодо застосування приписів Закону № 889-VIII до діянь, які мали місце під час чинності Закону України « Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-ХІІ з огляду на те , що кваліфікація дій та відповідні санкції у вищенаведених нормативно правових актах є ідентичними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується по суті із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС з 07.11.2016 р.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги саме з урахуванням наведеного.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно вимог частини 2 статті 200 КАС України не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог статті 201 КАС України, підлягає зміні в частині мотивів, з яких суд першої інстанції виходив, задовольняючи адміністративний позов .

На підставі викладеного, керуючись статтями 196, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року у справі № 815/6086/16 змінити .

Виключити із мотивувальної частини Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року у справі № 815/6086/16: висновок суду першої інстанції щодо правомірності митного оформлення ОСОБА_1 транспортних засобів режимі тимчасового ввезення з повним звільненням сплати податків; висновок суду першої інстанції щодо неправильного утворення Одеською митницею ДФС дисциплінарної комісії, з підстав наведених у мотивувальній частині постанови Одеського апеляційного адміністративного суду.

В решті Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2017 року у справі № 815/6086/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду 26 червня 2017 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: В.Л. Романішин