Справа № 804/9205/16
Суддя: Рябчук Олена Сергіївна
Дата ухвалення: 2017-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 р. Справа № 804/9205/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОСОБА_1
при секретаріОСОБА_2
позивача представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа: Первинна профспілкова організація працівників поліції полку «ДНІПРО-1» про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
29 січня 2017 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 (далі - позивач) з адміністративним позовом доГоловного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідач), третя особа: Первинна профспілкова організація працівників поліції полку «ДНІПРО-1» з вимогами, з урахуванням уточнень, про:
- визнання протиправним, необґрунтованим та скасування рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_3, лейтенанта поліції, командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що прийняте 31 жовтня 2016 р.;
- визнання протиправним та скасуваннянаказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області «По особовому складу» № 340 о/с від 01.12.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_3, лейтенанта поліції, командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.12.2016 р.;
- поновлення ОСОБА_3 на посаді командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, рішення про поновлення на роботі піддати негайному виконанню;
- стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 р. по день поновлення на роботі.
- зобовязанняГоловного управління Національної поліції в Дніпропетровській області внести виправлення до Трудової книжки стосовно звільнення ОСОБА_3
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування позовних вимог зазначили наступне. ОСОБА_3 проходив службу в поліції на посаді командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області. Після проведення атестації атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 26 зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді, що стало в подальшому підставою для винесення Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області наказу про звільнення ОСОБА_3 При цьому, атестація проведена з численними порушеннями норм законодавства. Позивач взагалі не підлягав атестації, в звязку з тим, що перебував на посаді менше року. Крім того, матеріали особової справи та інші характеризуючі документи не були обєктивно оцінені комісією. Аудиозапис співбесіди не проводився. Членами комісії ставилися позивачу не ті запитання, які вказані в протоколі співбесіди.Також, позивач не проходив тестування, яке є обовязковим етапом атестації. Внаслідок протиправних дій відповідача відбувся вимушений прогул, за період якого підлягає до стягнення сума середнього заробітку.
Позивач в повному обсязі підтримав пояснення представника.
Представник відповідача в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи відповідач повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.В обґрунтування своєї позиції в запереченнях на позов зазначено наступне. Позивач підлягав атестації, оскільки був прийнятий на службу в поліції як колишній працівник ОВС, за скороченою процедурою без проведення атестування. Керівник Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області наділений правом на прийняття рішення про проведення атестування, що є його дискреційними повноваженнями. Під час співбесіди атестаційною комісією були повно та всебічно досліджені всі характеризуючіПодлігаєва В.Г. документи. Результати проведеного атестування були оформлені протоколом № 268 від 31.10.2016 р.,відповідно до якого членами комісії прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді. По матеріалам атестації був складений атестаційний лист, на підставі якого винесено наказ про звільнення позивача.
Представник третьої особи - Первинної профспілкової організації працівників поліції полку «ДНІПРО-1», в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи третя особа повідомлена належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, суд приходить до наступного висновку.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 р. № 1 о/сПодлігаєва ОСОБА_5, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління національної поліції в Дніпропетровській областіз присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції (а.с. 59).
21.09.2016 р. Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області винесено наказ № 2647 про організацію проведення тестування та оголошення персонального складу атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для проведення атестування, зокрема, поліцейських полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» (а.с. 15).
Відповідно до довідки від 23.01.2017 р. ОСОБА_6 включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Тестування ОСОБА_3 при проходженні атестування не проходив. (а.с. 60).
Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», щодо ОСОБА_3 відсутня інформація про обмеження і заборони, встановлені вказаним Законом (а.с. 64).
Згідно до інформаційної довідки від 07.09.2016 р. ОСОБА_3 за період проходження служи до дисциплінарної відповідальності не притягався та не заохочувався (а.с. 66).
Згідно до протоколу № 268 від 31.10.2016 р. під час проведення атестування було досліджено: декларацію про доход; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.
На голосування поставлено рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Виходячи з наступного: «Низький рівень підготовки, відсутність бажання проходити службу, схильність до вживання алкогольних напоїв та порушень дисципліни. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
За результатом голосування рішення прийняте (а.с. 67).
31.10.2016 р. атестаційною комісією № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області складено атестаційний лист ОСОБА_3
Відповідно до висновку прямого керівника ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає.
В висновку вказано, що ОСОБА_3 під час проходження служби зарекомендував себе негативно, як працівник, що потребує посиленої уваги і контролю зі сторони керівництва. Проводились неодноразові бесіди про вживання спиртного. Над підвищенням професійного рівня не працює, недисциплінований, конфліктний. Схильний до порушень дисципліни. З приводу порушеного кримінального провадження по факту отримання травм працівниками полку в результаті дорожньо-транспортної пригоди намагався приховати факт вживання спиртного. Проведення службового розслідування та питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності призупинено до прийняття процесуального рішення прокуратурою.
За результатами атестування займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 63).
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.12.2016 р. № 340 о/с ОСОБА_3 звільнено з посади командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській областіза п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава: атестаційний лист ОСОБА_3 від 31.10.2016 р. (а.с. 58).
Згідно до довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що містить розрахунок відповідно до вимог постанови Кабінету міністрів України від 08.03.1995 р. № 100, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_3становить 8 842,55 грн., середньоденне 289,92 грн.
Позивачем до матеріалів справи додано копію посвідчення учасника бойових дій серії МВ № 017661 від 21.07.2015 р.; копію атестаційного листа від 03.06.2015 р., висновок старшого начальника: займаній посаді відповідає; позитивну службову характеристику від 02.08.2015 р.; копію грамоти; копію листа подяки (а.с. 23, 26, 31, 32).
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ від 02.07.2015 р. атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.
Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщозаміщенняцієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішенн питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідноіз законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні положення містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України № 14.65 від 17.11. 2015 р.

Згідно до п. 5 розділу І Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п. 1 розділу ІV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно до п.п. 10-12 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цьогорозділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до п.п. 15, 16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно до п.п. 20, 21, 24 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Упротоколі за результатами атестуваннясередіншогозазначається один ізвисновків, зазначених у пункті 15 цьогорозділу.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якомунадано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зіслужби в поліції.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно до п.п. 14, 17-19 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчоїбази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України.

Відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VІ від 12.01.2012 р. атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постанови Кабінету міністрів України № 100 від 08.03.1995 р. цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

Згідно до п. 2 розділу ІІ Порядку У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за

останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 розділу ІІІ Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, якімають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочихднів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно до ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, якімістятьінформаціющодо предмету доказування. Суд не бере до розглядудокази, які не стосуються предмету доказування.Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно до ч. 3 ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічноїслужби - у межах суми стягнення за один місяць;поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно до п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Оцінюючи усі докази, надані суду, у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Позовні вимоги ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково в звязку з наступним.

Відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вказана норма законодавства передбачає дві окремих умови прийняття на службу працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції: за їх згодою чи проходження конкурсу.

ОСОБА_3 був прийнятий на службу в поліції за його згодою на підставі складної заяви шляхом видання відповідного наказу.

З матеріалів справи вбачається, що позивач був призначений на посаду командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області07.11.2015 р., атестаційний лист складено 31.10.2016 р. Тобто, ОСОБА_3 на момент проведення атестації перебував на посаді менше року.

При цьому, згідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, ОСОБА_3 на момент проведення атестації не підлягав атестації.

Відповідно до протоколу № 268 від 31.10.2016 р. під час проведення атестування було досліджено: декларацію про доход; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

При цьому, з вказаного протоколу, атестаційного листа не вбачається які недоліки мали досліджені атестаційною комісією матеріали, в чому вони полягають, не наведено жодних обґрунтувань таких недоліків.

Вказане свідчить про необґрунтованість прийнятого комісією рішення.

З матеріалів справи вбачається, що в протоколі № 268 від 31.10.2016 р. вказано, зокрема, наступне: Низький рівень підготовки, відсутність бажання проходити службу, схильність до вживання алкогольних напоїв та порушень дисципліни.

Висновок прямого керівника - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В висновку зазначено, що ОСОБА_3 під час проходження служби зарекомендував себе негативно. Проводились неодноразові бесіди про вживання спиртного. Схильний до порушень дисципліни. З приводу порушеного кримінального провадження по факту отримання травм працівниками полку в результаті дорожньо-транспортної пригоди намагався приховати факт вживання спиртного. Проведення службового розслідування та питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності призупинено до прийняття процесуального рішення прокуратурою.

При цьому, відповідачем не надано суду доказів притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної або іншої відповідальності.

Навпаки, згідно до інформаційної довідки від 07.09.2016 р. ОСОБА_3 за період проходження служи до дисциплінарної відповідальності не притягався та не заохочувався.

Доказів на підтвердження порушень позивачем дисципліни, схильності до вживання алкогольних напоїв та вживання алкогольних напоїв під час проходження служби та виконання службових обовязків, відповідачем не надано.

В висновку наведені відомості про факт реєстрації кримінального провадження в звязку з отримання травм працівниками полку в результаті дорожньо-транспортної пригоди, ОСОБА_3 намагався приховати факт вживання спиртного.

Доказів наявності такого кримінального провадження відповідачем до суду не надано, як і відомостей, що кримінальне провадження порушено щодо ОСОБА_3

Матеріали службового розслідування також до матеріалів справи не додані.

Також, відповідачем не надано рішень за результатами порушеного кримінального провадження, якими була б встановлена вина позивача у вчиненні кримінального правопорушення.

Не надано рішень про притягнення позивача до адміністративної або дисциплінарної відповідальності.

З висновку прямого керівника вбачається, що проведення службового розслідування та вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальностіПодлігаєва В.Г. призупинено до прийняття процесуального рішення прокуратурою.

Відповідно до наказу від 01.12.2016 р. № 340 о/с підставою звільнення через службову невідповідність став атестаційний лист ОСОБА_3 від 31.10.2016 р.

Висновок про службову невідповідність базується, зокрема, на наявності зареєстрованого кримінального провадження.

Враховуючи вказане, звільнення позивача через службову невідповідність в звязку з наявністю зареєстрованого, але не завершеного кримінального провадження до встановлення його вини у передбаченому законодавством порядку та звільнення в звязку з наявністю призупиненого службового розслідування є неправомірним.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Позивач не підтверджує достовірність інформації, яка зазначена в протоколі співбесіди, стосовно запитань, які йому ставились, та наданих відповідей.

Технічної фіксації процесу співбесіди не проводилось. Суд погоджується з тим, що проведення аудіо- або відеозапису процесу співбесіди не передбачено положеннями Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Проте, відповідно ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України обовязок доведення правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача. Відсутність технічної фіксації співбесіди позбавляє відповідача можливості довести достовірність відомостей щодо поставлених позивачу питань та наданих відповідей.

Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли зясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Варто також зауважити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Крім того, згідно з ч.1 ст.57 Закону України № 580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.

Висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

Атестаційною комісією № 26не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Адже звільнення зі служби є крайнім заходом, який може бути застосований виключно за наявності необхідних обґрунтувань.

Слід також зазначити, що ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, відповідно до положень п.п. 10-12 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знаннязаконодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цьогорозділу.

Згідно до п.п. 14, 17-19 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи НаціональноїполіціїУкраїни.

Таким чином, тестування є обовязковим етапом проведення атестації.

При цьому, відповідно до довідки від 23.01.2017 р. тестування ОСОБА_3 при проходженні атестування не проходив.

В звязку з вказаним, висновок атестаційної комісії про низький рівень підготовки ОСОБА_3 є необґрунтованим, оскільки у встановленому Інструкцією порядку рівень загальних здібностей та навичок і рівень знання законодавчої бази комісією не перевірявся.

Щодо доводів відповідача про те, що позивач фактично просить підмінити рішення атестаційної комісії, яка є колегіальним органом, та прийняття рішень є її дискреційним повноваженням, суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту п.15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п.12 розділу VI Інструкції - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Водночас, адміністративний позов ОСОБА_3не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість, данийпозовміститьвимогу про перевіркуправомірностіприйнятогоатестаційноюкомісією, як суб'єктомвладнихповноважень, рішення.

Названий висновок атестаційної комісії має ознаки рішення субєкта владних повноважень, а саме: приймається шляхом голосування на засіданні колегіального органу, передбаченого ч. 3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», є обовязковим для виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення та звільнення осіб, що проходять службу в органах поліції (п.п.15,18,23,28 Інструкції).

Реалізація висновку атестаційної комісії згідно з приписами п. 28 Інструкції передбачає звільнення позивача через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа, оскільки відповідно до вказаної норми Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Таким чином, у даному випадку звільнення зі служби в поліції поліцейських є обовязком керівника.

Повноваження суду на перевірку правомірності рішення субєкта владних повноважень передбаченіст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 Кодексу адміністративного судочинства України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 26 від 31.10.2016 р. не відповідає вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, але не у спосіб, передбачений законодавством, та не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи протиправність рішення атестаційної комісії, викладеного в атестаційному листі від 31.10.2016 р., який став підставою для винесення відповідачем наказу від 01.12.2016 р. № 340 о/с в частині звільнення ОСОБА_3, вказаний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, позовні вимоги ОСОБА_3 про: визнання протиправним та скасуваннянаказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області «По особовому складу» № 340 о/с від 01.12.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_3, лейтенанта поліції, командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.12.2016 р.; поновлення ОСОБА_3 на посаді командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, рішення про поновлення на роботі піддати негайному виконанню; зобовязання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області внести виправлення до Трудової книжки стосовно звільнення ОСОБА_3 є обґрунтованими та такими, які підлягають задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним, необґрунтованим та скасування рішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області б/н про результати атестування ОСОБА_3, лейтенанта поліції, командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що прийняте 31 жовтня 2016 р. суд зазначає наступне.

Позивач просить визнати протиправним, необґрунтованим та скасуватирішення атестаційної комісії № 26 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області б/н про результати атестування.

При цьому, рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, викладене в протоколі комісії № 268 від 31.10.2016 р. та в атестаційному листі, який є підставою для винесення наказу про звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав,свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З метою повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог тавизнати протиправним, необґрунтованим та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 26 стосовно ОСОБА_3, що оформлено протоколом № 268 від 31.10.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позовна вимога про стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 р. по день поновлення на роботі підлягає задоволенню в частині стягнення середнього заробітку з 02.12.2016 р. по момент винесення судом рішення у справі.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постанови Кабінету міністрів України № 100 від 08.03.1995 р. цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Згідно до довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що містить розрахунок відповідно до вимог постанови Кабінету міністрів України від 08.03.1995 р. № 100, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_3становить 8 842,55 грн., середньоденне 289,92 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить з 02.12.2016 р. по 19.06.2017 р., що складає 5 місяців та 34 робочих дня. Таким чином, сума до стягнення за вимушений прогул складає 54 070,03 грн. (5 місяців х 8 842,55 = 44 212,75 грн.;34 дня (робочих) х на 289,92 грн. = 9 857,28 грн.;44 212,75 грн. + 9 857,28 грн. = 54 070,03 грн.

Керуючись ст. ст.ст. 9, 11, 17, 69-72, 86, 94, 158-163, 167, 186 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа: Первинна профспілкова організація працівників поліції полку «ДНІПРО-1» про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним, необґрунтованим та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 26 стосовно ОСОБА_3, що оформлено протоколом ОП № 268 від 31.10.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа в частині зазначення «п. 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області «По особовому складу» № 340 о/с від 01.12.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_3, лейтенанта поліції, командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.12.2016 р.

Поновити ОСОБА_3 на посаді командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 54 070,03 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді командира взводу полку патрульної служби поліції особливого призначення «Дніпро-1» Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та в частині виплати грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць.

Зобовязати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області внести виправлення до Трудової книжки стосовно звільнення ОСОБА_3

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 22 червня 2017 року

Суддя (підпис) Постанова не набрала законної сили станом на 22.06.2017 суддя З оригіналом згідно Помічник судді ОСОБА_1 ОСОБА_7