Справа № П/811/1585/16
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2017 рокусправа № П/811/1585/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Мельника В.В.

суддів: Чепурнова Д.В. Сафронової С.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області
на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16
за позовом до про ОСОБА_1 1. Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (Відповідач-1); 2. Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (Відповідач-2); 3. Тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2 (Відповідач-3); визнання протиправними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді і стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:

10 листопада 2016 року ОСОБА_1 (далі по тексту Позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі по тексту Відповідач-1), Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі по тексту Відповідач-2), Тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2 (далі по тексту Відповідач-3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача-3, викладене у вигляді висновку в атестаційному листі від 15.08.2016 року у розділі ІІ «Висновок прямого керівника», а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області;

- визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача-2, прийняте на підставі протоколу № 15.00033929.0030154 від 08.09.2016 року та викладене у вигляді висновку в атестаційному листі від 15.08.2016 року у розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)», а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області;

- визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача-1 від 12.10.2016 року № 240 о/с «По особовому складу», відповідно до якого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, звільнено зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність;

- поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та стягнути з Відповідача-1 грошове забезпечення у вигляді середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі № П/811/1585/16.

В обґрунтування адміністративного позову Позивач зазначив, що висновок прямого керівника стосовно невідповідності займаній посаді ґрунтується виключно на відомостях щодо вчинення Позивачем адміністративного правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП, разом з тим, справа про адміністративне правопорушення була закрита через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, при цьому будь-яких інших відомостей, які б характеризували Позивача з позитивної чи негативної сторони вказаний висновок не містить. Зазначено, що до нього не було, у встановлений законом спосіб, доведено інформацію про проведення атестації в частині створення атестаційних комісій, час, місце та дату засідання атестаційної комісії; не було запрошено на засідання для проходження співбесіди. Крім того, п. 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національній поліції чи зайняття ними конкретних посад, при цьому підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для проведення атестації Позивача - не існувало. Зауважував, що протокол не містить інформації про те, яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію, чи ті питання, на які не зміг надати відповідь поліцейський або надав нечітку (неповну) відповідь, йому ставились і чи дійсно поліцейський надавав саме такі відповіді, як зазначено в протоколі атестаційної комісії.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16 позов задоволено частково (суддя Брегей Р.І.).

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12 жовтня 2016 року №240 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 13 жовтня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у виді середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 22330,70 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що як рішення Атестаційної комісії, так і висновок прямого керівника не є владними рішеннями, а тому не можуть оскаржуватися в окремому судовому порядку та підлягають дослідженню саме як докази при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, у разі якщо останній погодився з висновком атестаційної комісії. При цьому рішення про проведення атестування Позивача є законним, оскільки останній був прийнятий на роботу саме в порядку атестування, яке ще фактично не проводилось, та було проведено із запізненням в силу обєктивних обставин. В той же час, висновок атестаційної комісії стосовно невідповідності Позивача займаній посаді є необґрунтованими, оскільки останнім була набрана мінімальна кількість балів, встановлена Інструкцією, а відповіді ОСОБА_1 на поставлені йому питання не фіксувалися належним чином.

Відповідач-1 Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області, не погодившись з вищезазначеною постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначено, що дії Відповідача-1 по виданню спірного наказу про звільнення Позивача є правомірними, оскільки в даному випадку ГУНП в Кіровоградській області діяло у відповідності до приписів п. 28 Порядку організації, підготовки, проведення атестування, затвердженого наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, при цьому судом першої інстанції було визнано правомірними дії Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Кіровоградській області в частині проведення самої атестації та не було скасовано протокол ОП « 15.00033929.0030154 від 08.09.2016 року. Негативний висновок відносно Позивача приймався Атестаційною комісією на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на ОСОБА_1 з урахуванням результатів тестування в сукупності з проведеною співбесідою, що, в свою чергу, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. При цьому скасовуючи рішення Атестаційної комісії, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу та не надав належної оцінки доказам поданим Відповідачем.

Позивач заперечення на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надав.

Сторони, які були належним чином сповіщені про місце, дату та час розгляду справи своїх представників в судове засідання не направили, про причини їх неявки суду не сповістили, з заявами про розгляд справи за їх обовязковою участю не звертались. За таких обставин, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності сторін по справі.

У судовому засіданні, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 07 листопада 2015 року № 4 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 призначено старшим інспектором Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції. Призначення на посаду відбулося відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису (а.с.12).

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 10.02.2016 року № 70 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованою Міністерством юстиції 18.11.2015 року за № 1445/27890, зокрема, призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року (а.с.14).

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 10.08.2016 року № 521, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, а також перспектив їхньої службової кар'єри відповідно до ст. 57, ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а.с.53-56).

Т.в.о. начальника слідчого відділу Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, капітаном поліції ОСОБА_3 складений атестаційний лист стосовно Позивача, в якому зазначено, що останній зарекомендував себе за час служби в поліції та на займаній посаді з позитивної сторони, при цьому зазначено, що на ОСОБА_1 працівниками поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2016 року провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрито.

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника Позивача Тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2, в якому зазначено: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.18).

Атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області проведено атестування ОСОБА_1, результати якого оформлено протоколом ОП № 15.00033929.0030154 від 08.09.2016 року, згідно з яким Позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування вказане рішення підтримано більшістю голосів 4, проти - 0. (а.с.84-85).

Як свідчить протокол засідання атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОП № 15.00033929.0030154 від 08.09.2016 року атестаційній комісії для проведення атестування ОСОБА_1 було надано для дослідження наступні документи щодо позивача: декларацію про доходи, послужний список (форми № 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, Тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, в якому просила визнати такі дії протиправними та скасувати відповідні рішення та наказ та поновити на службі із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Надаючи правову оцінку вказаним рішенням субєктів владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Так, постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16 в частині відмови в задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржується, а тому колегією суддів у відповідності до ч. 1 ст. 195 КАС України не переглядається.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7.11.2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Так, згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 07 листопада 2015 року № 4 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 призначено старшим інспектором Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції. Призначення на посаду відбулося відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису (а.с.12).

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи встановлено, що Т.в.о. начальника слідчого відділу Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, капітаном поліції ОСОБА_3 складений атестаційний лист стосовно Позивача, в якому зазначено, що останній зарекомендував себе за час служби в поліції та на займаній посаді з позитивної сторони, при цьому зазначено, що на ОСОБА_1 працівниками поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2016 року провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, закрито.

За результатами тестування Позивач набрав 29 із 60 білів (загальні навички) і 25 із 60 балів (професійні знання) (а.с.83).

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника Позивача Тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2, в якому зазначено: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.18).

Водночас, як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00033929.0030154 від 08.09.2016 року, підставами для прийняття рішення про невідповідність Позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «Низький рівень знань нормативної бази, відсутність бажання знати результати роботи, нещирість при дослідженні обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП, вважав свою поведінку виправданою, низькі результати роботи» (а.с.17).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто, будь-які інші рішення відносно Позивача взагалі не розглядались.

Разом з тим, в ході судового розгляду колегією суддів встановлено, що жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав Позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Також, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що Відповідачами ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду не надавались аудіо- чи відеозапис співбесіди та процесу проходження позивачем процедури тестування, який би в повній мірі підтверджував зазначені у протоколі обставини, з огляду на що результати тестування, не можуть бути основоположними та слугувати підставою для прийняття рішення про службову невідповідність Позивача, зокрема і в розрізі приписів ст. 71 КАС України та з огляду на зазначення Позивачем про факти надання ним відповідей на поставлені питання в повному обсязі.

З приводу посилань на порушення стосовно ОСОБА_1 справи про адміністративне правопорушення у відповідності до приписів ст. 130 КУпАП, колегія суддів зазначає, що постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10.06.2016 року у справі № 392/331/16-п провадження у справі відносно ОСОБА_1 було закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення (а.с.113-118).

Доказів оскарження чи скасування вказаної постанови ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції надано не було, а тому обставини, встановлені вказаним рішення в силу приписів ст. 72 КАС України доказуванню не підлягають.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність саме звільнення його зі служби в поліції при наявності фактично позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Щодо посилань Відповідача на втручання в дискреційні повноваження, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання Відповідача-1 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії останнього та рішення атестаційної комісії № 10 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів Позивача.

При цьому колегія судів апеляційного суду зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії, рішенням, яке можливо оскаржити в адміністративному суді.

Крім того, відповідно до правового висновку Вищого адміністративного суду України, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Отже, вимоги Позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Нацполіції в Кіровоградській області від 12.10.2016 року № 240 о/с «По особовому складу» в частині його звільнення та поновлення на посаді підлягають задоволенню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

В той же час, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення поряд із здійсненням розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не було визначено період, за який підлягає стягненню останнє.

На підставі наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції, при винесені оскаржуваної постанови правильно по суті вирішена справа, але із помилковим застосуванням норм матеріального права, що згідно ст. 201 КАС України є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни постанови суду першої інстанції, а саме, зазначивши в абзаці четвертому резолютивної частини рішення: Стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у виді середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 22330,70 грн. за період з 13 жовтня 2016 року по 06 березня 2017 року, включно.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 196, 201, 205, 207, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області - задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16 - змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції: Стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у виді середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 22330,70 грн. за період з 13 жовтня 2016 року по 06 березня 2017 року, включно.

В решті постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 березня 2017 року у справі № П/811/1585/16 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складання рішення в повному обсязі відповідно до ст. 160 зазначеного кодексу з дня складання рішення в повному обсязі.

Повний текст виготовлено 15 червня 2017 року.

Головуючий: В.В. Мельник

Суддя: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова