Справа № 804/8172/16
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2017 рокусправа № 804/8172/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Мельника В.В.

суддів: Сафронової С.В. Чепурнова Д.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року у справі № 804/8172/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту Позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі по тексту Відповідач), в якому просив, з урахуванням уточненої позовної зави, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Апарату Національної поліції № 3 від 12.10.2016 року, зазначеного в розділі ІV атестаційного листа «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» прийнятого стосовно ОСОБА_1.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2016 року відкрито провадження по справі № 804/8172/16.

В обґрунтування адміністративного позову Позивач зазначав, що наказом від 11.11.2015 року № 162 о/с вже була підтверджена відповідність Позивача вимогам до поліцейських, встановлених чинним законодавством, що свідчить про відсутність підстав у Відповідача до включення його до списку осіб, які підлягають атестуванню. Зауважує, що висновки Відповідача складені відносно нього без урахування усіх даних, які характеризують Позивача, при цьому навіть не розглянувши можливості переведення на нижчу посаду.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 р. у справі № 804/8172/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України про скасування рішення задоволено (головуючий суддя Кононенко О.В., судді Степаненко В.В., Сидоренко Д.В.).

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Апарату Національної поліції № 3 від 12.10.2016 року, який зазначений в розділі ІV атестаційного листа «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте стосовно ОСОБА_1.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що Національною поліцією України не надано наказу, який би слугував підставою проведення атестування Позивача, що є обовязковою умовою для проведення атестування поліцейського у відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому Відповідачем не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що Позивач займаній посаді не відповідає та підлягає саме звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, в той час, як п. 15 розділу IV Інструкції атестаційній комісії надано право прийняти як рішення про те, що особа займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, так і про те, що через службову невідповідність особа підлягає переміщенню на нижчу посаду. Разом з тим, дійшовши висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівника, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Відповідач Національна поліція України, не погодившись з вищезазначеною постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року у справі № 804/8172/16 та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що негативний висновок відносно позивача приймався атестаційною комісією на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на ОСОБА_1 з урахуванням результатів тестування в сукупності з проведеною співбесідою та тестуванням на поліграфі, що, в свою чергу, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Зазначають, що за результатами тестування Позивач набрав бали, які лише на 3 бали перевищують мінімально встановлений рівень. Крім того, за наслідками проходження Позивачем поліграфу було встановлено факти керування останнім транспортного засобу у стані алкогольного спяніння, вживання наркотичних засобів та притягнення до дисциплінарної відповідальності. При цьому скасовуючи рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу та не надав належної оцінки доказам, поданим Відповідачем.

Позивач - ОСОБА_1, подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначав, що з огляду на його переведення з органів міліції на посаду в органи поліції у встановленому порядку та з огляду на приписи Закону України «Про професійний розвиток працівників», взагалі були відсутні правові підстави для проведення відносно нього атестування. При цьому членами атестаційної комісії при проведенні атестування ставилися питання, що не стосувалися професійної діяльності, а тому оцінка його професійного рівня та кваліфікації не була проведена на належному рівні.

Представник Відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 р. у справі № 804/8172/16 та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити останню без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану.

У судовому засіданні, заслухавши представника Відповідача та Позивача по справі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 11.11.2015 року на підставі наказу № 162 о/с був призначений старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Дніпропетровській області, присвоївши спеціальне звання майор поліції, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування (а.с.60).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстровано Міністерством юстиції 18.11.2015 року за № 1445/27890, зокрема, призначено проведення атестування міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) (а.с.61).

Наказом Національної поліції України від 20.08.2016 року № 661, з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обовязків, визначення їх відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри відповідно до ст. 57, ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» оголошено персональний склад Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України (а.с.64).

Центральною атестаційною комісією № 3 Національної поліції України проведено атестування ОСОБА_1, результати якого оформлено протоколом ОП № 15.00037886.0069929 від 12.10.2016 року, були досліджені декларація про доходи, послужний список (Форми 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування вказане рішення підтримано більшістю голосів 4, проти - 1. (а.с.87-88).

21.10.2016 року ОСОБА_1 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, за наслідками розгляду якої було прийнято рішення про +відхилення останньої відповідно до протоколу ОП № 15.00038249.0069929 від 09.11.2016 року (а.с.95, 97-98).

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, в якому просив визнати протиправним та скасувати відповідний висновок (рішення) атестаційної комісії.

Надаючи правову оцінку діям субєкта владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що Позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» в порядку переатестування.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, Позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію», а по-друге, призначення останнього відбулось саме в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Національної поліції України від 11 листопада 2015 року № 162 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність Позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Разом з тим, Відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що Позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації Позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що Позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності. Водночас, правові наслідки для Позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ Національної поліції України, полковником поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист стосовно Позивача, в якому відображено результати службової діяльності: зарекомендував себе позитивно, висококваліфікованим спеціалістом, який володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Суворо дотримується законності, користується повагою та авторитетом у колег по службі. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача, в якому зазначено: «Займаній посаді відповідає» (а.с.74)

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: загальне 39, професійне 28, що є вище, ніж законодавчо встановлений мінімальний бал.

Підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «Низький рівень теоретичних знань і професійних якостей. Негативні результати проходження поліграфа» (а.с.87).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Разом з тим, в ході судового розгляду колегією суддів встановлено, що жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав Позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність Позивача.

Разом з цим, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав Позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

З приводу використання інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа відповідно до довідки від 22.09.2016 року № 245, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 842 від 28.07.2004 року затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

Пунктом 8 вказаної інструкції встановлено, що після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості:

8.1. Загальна частина:

8.1.1. Підстави проведення інтерв'ю та його мета.

8.1.2. Місце і час проведення інтерв'ю.

8.1.3. Поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників.

8.1.4. Назви основних тестових блоків опитувальника.

8.1.5. Загальні відомості про спеціаліста поліграфа.

8.2. Опис отриманих результатів та їх обговорення:

8.2.1. Отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом.

8.2.2. Додаткова інформація, якщо вона є важливою.

В той же час, долучена до матеріалів справи довідка фактично не містить жодних висновків спеціаліста поліграфу стосовно психофізіологічних емоційно значимих реакцій опитуваного на поставлені йому питання.

При цьому колегія суддів зазначає, що і у відповідності до даних довідки, і як встановлено в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, події щодо вживання наркотичних речовин, керування транспортним засобом в нетверезому стані мали місце ще до вступу Позивача на службу в міліцію.

Також, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що Відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду не надавались аудіо- чи відеозапис співбесіди та процесу проходження позивачем процедури тестування на поліграфі, який би в повній мірі підтверджував зазначені у протоколі обставини, з огляду на що результати тестування, не можуть бути основоположними та слугувати підставою для прийняття рішення про службову невідповідність Позивача.

При цьому, будь-які інші рішення відносно Позивача взагалі не розглядались у розрізі отриманих ним балів за тестуванням загальних знань та професійних навичок, що підтверджує факт незаконності його прийняття.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування Відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Щодо посилань Відповідача на втручання в дискреційні повноваження останнього, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання Відповідача прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії останнього та рішення Центральної атестаційної комісії № 3 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача. Колегія судів апеляційного суду зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії, рішенням, яке можливо оскаржили в адміністративному суді.

З приводу посилань заявника апеляційної скарги на те, що судом першої інстанції протиправно не залучено в якості відповідача до участі у справ Центральну атестаційну комісію № 3 Національної поліції України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, відповідно до Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, що затверджений постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29 вересня 2016 року, поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з вищевказаною практикою та вважає належним Відповідачем у даній справі Національну поліцію України, що свідчить про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи обєктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 р. у справі № 804/8172/16 у даній адміністративній справі необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Відповідача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування постанови суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ч.3 ст. 160, ст.195,196,198,200,205,206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 р. у справі № 804/8172/16 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складання рішення в повному обсязі відповідно до ст. 160 зазначеного кодексу з дня складання рішення в повному обсязі.

Повний текст виготовлено 20 червня 2017 р.

Головуючий: В.В. Мельник

Суддя: С.В. Сафронова

Суддя: Д.В. Чепурнов