Справа № 712/5885/17
Суддя: Марцішевська О. М.
Дата ухвалення: 2017-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Постанова

Іменем України

Справа № 712/5885/17

Провадження 2а/712/524/17

19 червня 2017 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі :

Головуючого судді - Марцішевської О.М.

при секретарі - Тимошенко Д.А.

за участю адвоката Бодашко О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом адміністративного позову Суб"єкта підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування управління планування та архітектури Черкаської міської ради про зобов"язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

Позивачка звернулася до суду з вищевказаним позовом, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_2 03.04.2017р. через свого представника звернулась до відповідача через Центр надання адміністративних послуг у м.Черкаси з пакетом документів, необхідних для продовження терміну дії паспорта прив"язки торгівельного павільйону на розі вул.Б.Хмельницького та вул.Гагаріна, площею до 24 кв.м. Однак, Департамент архітектури та містобудування управління планування та архітектури Черкаської міської ради у своєму листі від 05.04.2017р. повідомив позивачку про відмову у продовженні терміну дії паспорту прив"язки, оскільки відповідно до вимог рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012р. №3-753 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд та внесення змін до рішень Черкаської міської ради" стаціонарні ТС повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно ДБН 360-92**, але не менше 10м, також вказано, що розміщення ТС самовільно (без паспорту прив"язки ТС) забороняється. Крім того, топогеодезичне знімання є застарілим та не відображає існуючої містобудівної ситуації. Вважає, що відмова відповідача є неправомірною та порушує її права та інтереси, оскільки постановою Соснівського районного суду м.Черкаси у справі № 2а-250/12, залишеному без зміни ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017р. визнано незаконними та скасовано пункти 2,5 рішення від 05.04.2012р. №3-753 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд та внесення змін до рішень Черкаської міської ради", а тому єдиним нормативним документом, який регулює питання розміщення тимчасових споруд є наказ Міністерства регіонального розвитку , будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року «Про затвердження порядку розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності» (діла - наказ № 244 від 21.10.2011р.). Просить зобов"язати Департамент архітектури та містобудування управління планування та архітектури Черкаської міської ради продовжити термін дії паспорту прив"язки торгівельного павільйону, що розташований у м.Черкаси на розі вулиць Богдана Хмельницького та вулиці Гагаріна та повернути зазначений паспорт прив"язки ФОП ОСОБА_2, стягнути судові витрати.

Представник позивача, адвокат Бодашко О.О. в наданій суду заяві позов підтримав та просив розглянути справу у відсутність позивача.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, поважність причини неявки не обґрунтував, оскільки зайнятість представника в іншому судовому засіданні, не позбавляє відповідача можливості забезпечити участь в судовому засіданні іншого представника юридичної особи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частин 2 та 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244, затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі - Порядок №244).

ФОП ОСОБА_2 03.04.2017р. звернулась до відповідача через Центр надання адміністративних послуг у м.Черкаси з заявою про продовження терміну дії паспорта прив"язки торгівельного павільйону на розі вул.Б.Хмельницького та вул.Гагаріна, площею до 24 кв.м., до якої були додані графічні матеріли, ескізи фасадів, доручення на упоноважену особу.

Відповідач листом від 05.04.2017р. повідомив позивачку про відмову у продовженні терміну дії паспорту прив"язки, оскільки відповідно до вимог рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012р. №3-753 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд та внесення змін до рішень Черкаської міської ради" стаціонарні ТС повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно ДБН 360-92**, але не менше 10м, також вказано, що розміщення ТС самовільно (без паспорту прив"язки ТС) забороняється. Крім того, топогеодезичне знімання є застарілим та не відображає існуючої містобудівної ситуації.

Відповідно до п.п.2.18, 2.19 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб'єкта господарювання, паспорт прив'язки може переоформлюватись на строк дії цього папорта прив'язки або на новий строк.

Суд виходить з того, що заява позивачки про продовження терміну дії паспорту прив'язки підлягала розгляду у порядку та у строк, передбачений Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244, однак у відмові у вказаній заяві відповідач не вказав про передбачені вказаним нормативним актом підстави відмови, отже при розгляді заяви позивачки відповідач діяв не на підставі та у спосіб, передбачений законодавством, що є підставою для часткового задоволення позову.

Щодо доводів представника відповідача про те, що рішенням міської ради ради від 05.04.2012р. №3-753 були передбачені особливі вимоги щодо розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, суд виходить з того, що у випадку суперечності норм рішення органу місцевого самоврядування нормативному акту уповноваженого законом центрального органу державної влади, слід застосовувати нормативний акт уповноваженого законом органу, оскільки він має вищу юридичну силу.

Крім того, постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 26.07.2012р. у справі № 2а-250/12, залишеному без зміни ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017р. визнано незаконними та скасовано пункти 2,5 рішення від 05.04.2012р. №3-753 "Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд та внесення змін до рішень Черкаської міської ради". Вказаними судовими рішеннями встановлено, що пунктом 2 рішення Черкаської міської ради «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси № 3-753 від 05.04.2012 року затверджено Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси (додаток 4). В свою чергу пункти 3.5, 3.6, 4.2, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 5.3, 5,5, 5.10, 5.13, 7.4, 8.12, 8.13, 8.14 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси (додаток 4) не відповідають пунктам 1.4, 2.3, 2.6, 2.18, 2.19, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, ст.ст. 17, 36 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст. 7 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», ст.ст. 41 Конституції України та ст.ст. 321, 354 ЦК України (на момент прийняття рішення Черкаської міської ради № 3-753 від 05.04.2012 року).

Що стосується вимоги про зобов'язання відповідача продовжити термін дії паспорту прив'язки, вирішення даного питання належить до виключної компетенції відповідача та не належить до компетенції адміністративного суду, а відтак суд не повноважний перебирати функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

У відповідності з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21.05.2013р. №21-87а13, а згідно з статтею 244-2 КАС України суд зобов'язаний привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Разом з тим, суд вважає за необхідне, зобов'язати відповідача повторно розглянути заяви позивачки про продовження терміну дії паспорту прив'язки в порядку, передбаченому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011р., з огляду на наступне.

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, позовні вимоги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 8, 9, 11, 17, 94, 99, 128, 159-163, 181 КАС України, ст. 14, 19 Конституції України,

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати Департамент архітектури та містобудування управління планування та архітектури Черкаської міської ради розглянути заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від 03 квітня 2017 року про продовження терміну дії паспорту прив'язки № 19352/ТС2 у порядку, передбаченому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011р.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з місцевого бюджету м.Черкаси за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 судові витрати на оплату судового збору в розмірі 1600 грн.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня отримання її копії в порядку, передбаченому ст. 186 КАС України.

ГОЛОВУЮЧИЙ: