Справа № 805/565/17-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Козаченко А.В.
Суддя-доповідач - Міронова Галина Михайлівна
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року справа №805/565/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Челахової О.О., за участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4, третьої особи ОСОБА_5, розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у справі № 805/565/17-а за позовом ОСОБА_2 до атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа - Слов'янський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 20 січня 2017 року звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила поновити строк на оскарження рішення Атестаційної комісії ГУНПУ в Донецькій області від 16.12.2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Донецькій області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 16.12.2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що вона займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.01.2017 року № 18 о/с «По особовому складу» в частині звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону; з 10.01.2017 року поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді помічника слідчого Слов'янського відділу поліції в Донецькій області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць; зобов'язати Головне управління Національної поліції України в Донецькій області подати звіт про виконання постанови суду у цій частині відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови; стягнути з відповідача всі судові витрати, пов'язані з розглядом судової справи (а.с. 3-9).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що Законом України «Про Національну поліцію» визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестації, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Апелянт зазначає, що до дисциплінарної відповідальності під час служби в поліції вона не притягалася, службових перевірок відносно неї не проводилось, питання щодо призначення на вищу посаду або переміщення на нижчу посаду не вирішувалось. Таким чином, підстав для проведення відносно неї атестаційної перевірки не існувало.

Крім того, процес проведення атестаційної перевірки відбувався з повним ігноруванням вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а саме: на офіційних сайтах МВС, Національної поліції, ГУНП в Донецькій області, Слов'янського відділу поліції оголошень про персональний склад осіб, які мають проходити тестування, дату, час та місце проведення тестування не розміщувалось; позивач не проходила тестування за допомогою комп'ютерної техніки. Тобто, вона передбаченого Інструкцією електронного тестування не проходила взагалі.

Призначення та проведення атестації відбулось з грубим порушенням глави 5 «Атестація» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України.

Також вказує, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ. Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є одним із видів дисциплінарної відповідальності. Статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ з метою встановлення усіх обставин дисциплінарного проступку призначається службове розслідування. У відповідності до п. 6.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в органах внутрішніх справ України позивача повинні були ознайомити з наказом про призначення службового розслідування, вона мала право отримати інформацію про підстави проведення такого розслідування, приймати участь у службовому розслідуванні. Разом з тим, з наказом про призначення службового розслідування та з результатами його проведення позивача ніхто не ознайомив, буд-яких пояснень не вимагав, з питанням про дачу письмового пояснення не звертались.

Апелянт звертає увагу суду, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ, як вид стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Застосування такого виду дисциплінарного стягнення можливе лише у випадку, коли особа вже неодноразово притягалась до дисциплінарної відповідальності. Однак, вона за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягалась, жодних стягнень не мала.

За таких обставин, вважає, що її позовні вимоги підлягають задоволенню.

Позивач та її представник підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача та третьої особи проти доводів заперечували.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а постанову суду такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що згідно витягу з наказу від 07.11.2015 року № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2, як таку, що прибула з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07 листопада 2015 року призначено помічником слідчого Слов'янського відділення поліції Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, присвоєно їй спеціальне звання сержант поліції. Зазначене також підтверджується записами у трудовій книжці позивача (а.с. 12, 54).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26.01.2016 року № 1945 на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за N 1445/27890), запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Наказано затвердити список поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

Створено атестаційні комісії №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 та затверджено їх персональний склад, розпочато їх роботу з 05.12.2016 року згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02.12.2016 року № 1984 (а. с. 45-46, 47-51).

16.12.2016 року атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції в Донецькій області за результатами атестування ОСОБА_2 прийнято висновок про те, що вона займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, показала низький рівень теоретичних знань та низький рівень мотивації та управління змінами (а.с. 56-59).

З витягу з наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.01.2017 року № 18 о/с «По особовому складу» вбачається, що сержанта поліції ОСОБА_2 - помічника слідчого Слов'янського відділу поліції відповідно до розділу VII Закону України «Про національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) з 10 січня 2017 року на підставі рішення атестаційної комісії від 16.12.2016 року. Вислуга років на 10 січня 2017 року у календарному обчисленні складає - 03 роки 09 місяців 02 дні (а.с. 13).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 року (далі - Закон № 580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону № 580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

За приписами статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону № 580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як встановлено судом, позивач з 07.11.2015 року по 10.01.2017 року перебувала на службі в поліції на постійній основі.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

10.01.2017 року ОСОБА_2 звільнено згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.01.2017 року № 18 о/с.

Стаття 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює причини звільнення зі служби в поліції, зокрема, через службову невідповідність.

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ст. 19).

Згідно п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено види дисциплінарних стягнень, а саме: на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції від 10.01.2017 року вбачається, що підставою для його прийняття слугувало рішення атестаційної комісії від 16.12.2016 року.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону № 580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом № 580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. Тобто, рішення зазначеної комісії має рекомендаційний характер.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що в період проходження служби в Національній поліції позивач неналежно виконувала свої обов'язки в силу хвороби, фізичного стану, неналежної професійної підготовки тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Суд звертає увагу, що з наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26.11.2016 року № 1945 вбачається, що керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області необхідно скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, за наступними критеріями:

- поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 45-46).

Таким чином, атестація працівника після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_2 не було призначення її на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Навпаки, з атестаційного листа видно, що позивач за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягалась.

Таким чином, таке атестування позивача було проведено на підставі ч. 1 ст. 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таку підставу для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580.

За таких обставин, включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1949 від 28.11.2016 року є необґрунтованим та протиправним.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

У пункті 2 Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п. 3).

В силу вимог пунктів 4 та 5 розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 1 розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

У пункті 6-7 Розділу V Інструкції вказано, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. В оголошенні про проведення тестування зазначаються відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

В даній справі відповідач жодного з приписів Інструкції щодо проведення атестації не виконав.

Тестування здійснюється з використанням комп'ютерної техніки. Повторне тестування не допускається ( п. 12 розділу V).

З метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку: 1) професійний тест триває не більше 1 години; 2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач; 3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу - 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60; 4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом (п. 15 Розділу V).

Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України. Відомості з результатами тестування передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 19-20 розділу V).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці (п. 3 розділу ІV).

Пунктом 9 Розділу ІV Інструкції передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У пункті 10-12 розділу ІV зазначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу ІV).

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування атестаційні комісії приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розділу ІV). Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

Колегія суддів констатує, що позивач взагалі не проходив тестування з використанням комп'ютерної техніки. І цей факт не заперечувався відповідачем у справі.

З відомості про результати проведення тестування № 6 від 09.12.2016 року вбачається, що ОСОБА_2 за результатами атестування на загальні навички отримала 23 бали та по знанню законодавчої бази - 20 балів. За яким критеріями були визначені позивачеві вказані бали - невідомо, бо навіть паперові носії з відповідями у відповідача відсутні.

З долученого до матеріалів справи протоколу № 34 від 16.12.2016 року слідує, що атестаційною комісією (у складі голови комісії Мазурок О.Я., секретаря комісії Козоброд П.В., члена комісії Войтюк В.І. за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за результатами голосування: за - 3, проти - 0). Мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, вказаний протокол не містить. (а. с. 58).

Тобто, колегія суддів відзначає, що атестування позивача було проведено з повним порушенням передбаченої законодавцем процедури. Оскільки процедура є складовою підстави звільнення, то відповідач в даному випадку діяв не у спосіб, передбачений законом.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 ознайомлена з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 20.12.2016 року, про що свідчить її підпис (а. с. 57).

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку атестаційної комісії від 16.12.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області прийнято наказ № 18 о/с від 10.01.2017 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції (а.с. 13).

Таким чином, відповідачем порушено строки видання наказу про звільнення ОСОБА_2, передбачені пунктом 28 розділу IV Інструкції.

Типова Інструкція з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. № 1242 (далі- Інструкція № 1242), встановлює загальні положення щодо функціонування структурних підрозділів з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади (далі - установи), вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами в установах незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль за виконанням.

За п. 3 Інструкції № 1242 установи організовують діловодство на підставі власних інструкцій з діловодства (далі - інструкції установ), що розробляються на підставі цієї Інструкції, а також регламентів та національних стандартів на організаційно-розпорядчу документацію (далі - регламенти та національні стандарти).

Документ повинен відповідати положенням актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та спрямовуватись на виконання установою покладених на неї завдань і функцій. Класи управлінської документації визначаються згідно з Державним класифікатором управлінської документації (далі - ДКУД). Одним із класів управлінської документації, що забезпечує організацію процесів управління, є організаційно-розпорядча документація. Реквізити організаційно-розпорядчої документації та порядок їх розташування визначаються ДСТУ 4163-2003 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів" ( v0055609-03 ) (далі - ДСТУ 4163-2003).

Документ повинен містити обов'язкові для певного його виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Під час підготовки та оформлення документів можуть застосовуватись не тільки обов'язкові, а також інші реквізити, якщо це відповідає призначенню документа або способу його опрацювання. (п. 13-15).

Накази (розпорядження) видаються як рішення організаційно-розпорядчого чи нормативно-правового характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових питань. Проекти наказів (розпоряджень) з основної діяльності, адміністративно-господарських питань готуються і подаються структурними підрозділами за дорученням керівника установи чи за власною ініціативою. Проекти наказів (розпоряджень) з кадрових питань (особового складу) (про прийняття на роботу, звільнення, надання відпустки, відрядження тощо) готує кадрова служба на підставі доповідних записок керівників структурних підрозділів, заяв працівників, трудових договорів та інших документів (п. 84-85).

Пунктом 95 Інструкції № 1242 передбачено, що накази (розпорядження) з кадрових питань (особового складу) оформляються у вигляді індивідуальних і зведених. В індивідуальних наказах (розпорядженнях) міститься інформація про одного працівника (співробітника), у зведених - про кількох, незалежно від того, які управлінські рішення щодо них приймаються (прийняття на роботу, призначення на посаду, переведення на іншу посаду (роботу), звільнення тощо). У наказі (розпорядженні) про призначення або звільнення працівника зазначається повна дата (число, місяць, рік) фактичного виходу працівника на роботу (припинення трудових відносин), розміри його посадового окладу відповідно до штатного розпису, надбавок та доплат (п. 99).

Пунктом 101 Інструкції № 1242 передбачено, що у кожному пункті наказу (розпорядження) з кадрових питань зазначається підстава щодо його видання (заява працівника, контракт, доповідна записка, рішення атестаційної комісії тощо). Під час ознайомлення з наказом (розпорядженням) згаданими у ньому особами на першому примірнику наказу чи на спеціальному бланку проставляються їх підписи із зазначенням дати ознайомлення (п. 102).

За унормуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року № 1242 "Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади" та з метою вдосконалення документального забезпечення діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС України, дотримання єдиних вимог до оформлення документів наказом МВС України від 27 липня 2012 року № 650 затверджено Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України (далі - Інструкція № 650). Вимоги цієї Інструкції поширюються на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - накази, доручення, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, які створюються в результаті діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, навчальних закладів, науково-дослідних установ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС.

Пунктом 2.21 зазначеної Інструкції визначено, що текст документа містить інформацію, заради якої його створено, і викладається грамотно, стисло, зрозуміло, без повторів. Під час складання документів уживається діловий стиль, для якого характерний нейтральний тон викладення, позбавлений образності, емоційності та індивідуальних авторських рис. Текст документа повинен стосуватися того питання, яке сформульоване в заголовку до нього. Текст документа оформляється у вигляді суцільного зв'язного тексту або анкети чи таблиці, або шляхом поєднання цих форм. Суцільний зв'язний текст, як правило, складається з двох частин. У першій (вступній) частині зазначається підстава, обґрунтування або мета складення документа, у другій (заключній) частині - висновки, пропозиції, рішення, прохання. В окремих випадках документ може після вступної частини містити мотивувальну частину, у якій обґрунтовується позиція установи. Тексти складних і великих за обсягом документів (положення, правила, інструкції, огляди, звіти тощо) поділяються на розділи, підрозділи, пункти, підпункти. Пункти в тексті нумеруються арабськими цифрами з крапкою, а підпункти - арабськими цифрами з дужкою. В окремих випадках розділи можуть поділятися на глави, а також нумеруватися римськими цифрами.

Згідно п. 3.17 Інструкції № 650 документи виготовляють за допомогою комп'ютерної техніки (зразки подано в додатку 1).

У Додатку № 1 до п. 3.17 Інструкції «Зразки оформлення документів» вказано, що наказ - основний розпорядчий документ, який видає керівник підприємства, установи, організації на основі єдиноначальності і який містить індивідуальні приписи або правові норми з питань внутрішньоорганізаційної діяльності, адресовані підпорядкованим органам і працівникам.

Наказ має такі реквізити: зображення Державного Герба України, герба Автономної Республіки Крим; назва Міністерства, організації вищого рівня; назва організації; назва виду документа (Наказ); дата документа; місце складання або видання документа; реєстраційний індекс документа; заголовок до тексту документа; текст документа; візи документа; підпис. Як правило, текст наказу складається з двох частин: констатуючої і резолютивної. У констатуючій частині викладають причини й обставини, що зумовили видання даного наказу, зазначають його мету і завдання, дають оцінку існуючого стану справ. Зазначена частина може починатися із слів "На виконання", "З метою" тощо. Якщо документ видається на підставі іншого розпорядчого документа, у констатуючій частині зазначаються назва виду цього документа, його автор, дата, номер та заголовок. Цю частину наказу викладають стисло, торкаючись лише тих питань, щодо яких будуть приписи в резолютивній частині. Крапка в кінці констатуючої частини не ставиться.

При огляді наказу № 18 о/с від 10.01.2017 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції вбачається, що він не відповідає вимогам, встановленим Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України № 650.

Наказ МВС України від 23.11.2016 року № 1235, на який посилається відповідач, не може бути застосований до спірних правовідносин, оскільки зазначений наказ набрав чинності 24.01.2017 року, а ОСОБА_2 звільнено 10.01.2017 року.

Головне управління Національної поліції в Донецькій області в поясненнях вказує на те, що враховуючи обмежений термін атестування, проведення на території області Антитерористичної операції, з метою виключення направлення значної кількості поліцейських Донецької області до м. Києва в умовах посиленого несення служби на території області, Головою Національної поліції України Х.Деканоідзе в ході проведення брифінгу було прийняте рішення про проведення атестування поліцейських Донецької та Луганської областей в особливому режимі - у письмовій формі без використання комп'ютерної техніки.

Колегія суддів не приймає зазначені доводи відповідача до уваги з наступних підстав.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтею 1 зазначеного Статуту передбачено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника. Скасувати наказ має право тільки начальник, який видав відповідний наказ, або старший прямий начальник. Накази повинні бути законними, зрозумілими і виконуватися беззаперечно, точно та у визначений строк. У разі одержання наказу, який суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен негайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу - письмово поінформувати старшого прямого начальника. Віддання і виконання наказу, який суперечить закону, або невиконання правомірного наказу тягне відповідальність, передбачену цим Статутом та іншими законодавчими актами (ст. 4 Дисциплінарного статуту ОВС України).

Брифінг (англ. briefing) (за вікіпедією) - це короткий публічний виступ, на якому учасники певних подій або заходів надають інформацію про поточний перебіг справ, позиції сторін, повідомляють раніше невідомі деталі та відповідають на питання журналістів.

Ніякі накази в ході такого заходу не видаються, бо вони повинні адресуватися конкретній особі, якій доручається його виконання і він повинний бути законним.

Як зазначалось раніше, наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26.01.2016 року № 1945 на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890), запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Наказано затвердити список поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

Таким чином, зазначений наказ повинен бути виконаним точно та у визначений строк, а саме тестування поліцейських повинно було проводитись у відповідності до вимог розділів IV - V Інструкції № 1465.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів вважає наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1949 від 28.11.2016 року, яким затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, в частині включення до них ОСОБА_2; рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 16.12.2016 року, оформлене протоколом щодо ОСОБА_2; наказ Головного управління Національної поліції України в Донецькій області № 18 о/с від 10.01.2017 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції такими, що не відповідають вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправними, а тому вони підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення з Головного управління Національної поліцій в Донецькій області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу та звернення до негайного виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць також підлягає до задоволення.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року № 100.

Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку ( абз., 1, 3, 4 п. 2 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку № 100).

Позивача звільнено зі служби в поліції 10.01.2017 року.

З 01 грудня до 20 грудня 2016 року позивач перебувала у черговій оплачуваній відпустці згідно з ч. 1 ст. 92 та ст. 93 Закону України «Про Національну поліцію» за 2016 рік.

Таким чином, останні два (повних) місяці роботи (служби), з яких має обчислюватися грошове забезпечення є жовтень-листопад 2016 року.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області грошове забезпечення ОСОБА_2 за жовтень 2016 року - 6999, 90 грн., за листопад 2016 року - 3970, 00 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у жовтні 2016 року - 20 днів, у листопаді 2016 року - 22.

Таким чином, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 261, 18 грн. (6999, 90 +3970, 00= 10969, 90:42).

Таким чином, сума грошового забезпечення за період з 11.01.2017 року по 14.06.2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 261, 18 грн. х 105 робочих днів = 27423, 90 грн

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 5223, 60 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій та прийнятих рішень не доказана.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи та постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 11, 122-1, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у справі № 805/565/17-а - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа - Слов'янський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення коштів - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Донецькій області № 1949 від 28.11.2016 року про затвердження списків поліцейських, які підлягають атестуванню, в частині включення до них ОСОБА_2 .

Скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 16.12.2016 року, оформлене протоколом щодо ОСОБА_2 .

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.01.2017 року № 18 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді помічника слідчого Слов'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 11.01.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11 січня 2017 року по 14 червня 2017 року у розмірі 27423 (двадцять сім тисяч чотириста двадцять три грн.) 90 коп. з відрахуванням з цієї суми обов'язкових податків і зборів.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 5223 (п'ять тисяч двісті двадцять три грн.) 60 коп. з відрахуванням з цієї суми обов'язкових податків і зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складений 19 червня 2017 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко