Справа № 826/11111/16
Суддя: Горбатюк С.А.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 року м. Київ К/800/29979/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого, суддіГорбатюка С.А. (доповідач)
СуддівСтрелець Т.Г.
Мороз Л.Л.
секретар судового засідання Носенко Л.О.

за участі представників: Приватного акціонерного товариства "Нептун Солар" Бондар О.О., Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Усачової А.І., розглянувши у касаційному порядку у відкритому судовому засіданні у залі суду адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Нептун Солар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа Державне підприємство "Енергоринок" про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року, колегія суддів

встановила:

У липні 2016 року Приватне акціонерне товариство "Нептун Солар" (далі - ПрАТ "Нептун Солар") в Окружному адміністративному суді міста Києва пред'явило позов до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП).

Просило:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не встановлення позивачу на вересень, жовтень, листопад та грудень 2014 року, а також на січень, лютий та березень 2015 року "зеленого" тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, розрахованого згідно із статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, а саме на 27 серпня, 24 вересня, 28 жовтня, 25 листопада та 24 грудня, а також на 26 січня та 26 лютого 2015 року;

- зобов'язати відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу "зеленого" тарифу за розрахункові місяці вересень, жовтень, листопад та грудень 2014 року, а також на січень, лютий та березень 2015 року у розмірі, розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України відповідно на 27 серпня, 24 вересня, 28 жовтня, 25 листопада та 24 грудня 2014 року, а також на 26 січня та 26 лютого 2016 року;

- зобов'язати відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, що передбачають здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань позивачу додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої позивачем за договором від 27 березня 2013 року № 9465/02 електроенергії, за "зеленим" тарифом, який відповідача було зобов'язано встановити на рівні не меншому за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на 27 серпня 2014 року, 24 вересня 2014 року, 28 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року та 24 грудня 2014 року, а також на 26 січня та 26 лютого 2015 року, за "зеленими" тарифами, фактично встановленими постановами відповідача відповідно від 31 липня 2014 року № 1072, 31 січня 2015 року № 157, від 27 лютого 2015 року № 493, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог Закону України "Про електроенергетику" відповідачем у період з вересня 2014 року по березень 2015 року протиправно не було встановлено позивачу "зелений" тариф у розмірі не меншому встановленого законодавчо мінімального розміру "зеленого" тарифу. Окрім, того внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії є тим шляхом відновлення порушених прав позивача щодо отримання "зеленого" тарифу, який реалізує встановлені державою гарантії оплати у повному обсязі електричної енергії за "зеленим" тарифом.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 серпня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. При цьому, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог.

Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не встановлення Приватному акціонерному товариству "Нептун Солар" на вересень, жовтень, листопад та грудень 2014 року, а також на січень 2015 року "зеленого" тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, розрахованого згідно статті 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, а саме на 27 серпня, 24 вересня, 28 жовтня, 25 листопада та на 24 грудня 2014 року .

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняти рішення щодо встановлення Приватному акціонерному товариству "Нептун Солар" "зеленого" тарифу за розрахункові місяці: вересень, жовтень, листопад та грудень 2014 року, а також січень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України, відповідно, на 27 серпня, 24 вересня, 28 жовтня, 25 листопада та 24 грудня 2014 року.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, що передбачають здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань Приватному акціонерному товариству "Нептун Солар" додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої приватним акціонерним товариством "Нептун Солар" за договором від 27 березня 2013 року №9465/02 електроенергії, за "зеленим" тарифом, який Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було зобов'язано встановити на рівні не меншому за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на 27 серпня 2014 року, на 24 вересня, на 28 жовтня, на 25 листопада та 24 грудня 2014 року та "зеленим" тарифом, фактично встановленим постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 липня 2014 року № 1072, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань приватному акціонерному Товариству "Нептун Солар", як виробнику електричної енергії з альтернативних джерел, додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої Приватним акціонерним товариством "Нептун Солар" електроенергії за договором від 27 березня 2013 року №9465/02 у лютому 2015 року за "зеленим" тарифом, встановленим відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 січня 2015 року № 157, та "зеленим" тарифом, який було встановлено постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 січня 2015 року № 105, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань приватному акціонерному товариству "Нептун Солар", як виробнику електричної енергії з альтернативних джерел, додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої приватним акціонерним товариством "Нептун Солар" електроенергії за договором від 27 березня 2013 року №9465/02 у березні 2015 року за "зеленим" тарифом, встановленим відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 лютого 2015 року № 493, та "зеленим" тарифом, який було встановлено постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 лютого 2015 року № 492, за наслідками розгляду прийняти рішення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з зазначеними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати судові рішення, як такі, що постановлені з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що позивач пропустив строк позовної давності, встановлений статтею 99 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв'язку із чим суди безпідставно не залишили позов без розгляду.

Окрім того, в постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2016 року відсутні обґрунтування виходу за межі позовних вимог.

Поза увагою суду апеляційної інстанції, на думку касатора, залишилося й те, що суд першої інстанції порушив вимоги статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України в частині виходу за межі повноважень суду, оскільки суд не вправі перебирати на себе компетенцію державного органу шляхом зобов'язання вчинити дії щодо прийняття рішення про встановлення "зеленого" тарифу.

Відповідач вважає, що зобов'язання його одночасно встановити "зелений" тариф і внести зміни до алгоритму оптового ринку електричної енергії, що передбачають здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань ПрАТ "Нептун Солар" додаткових коштів, призведе до подвійного перерахування коштів позивачу.

Разом з цим, вважає, що НКРЕКП, не переглядаючи "зелені" тарифи, діяло у відповідності до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року № 764-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" та від 01 жовтня 2014 року № 915-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії". Ці розпорядження видані на виконання вимог частини першої статті 29 Закону України від 24 жовтня 2013 року № 663-VII "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", яка не застосована судами першої та апеляційної інстанції

Обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач є виробником електричної енергії. На здійснення такої діяльності йому видано ліцензію серії АЕ, № 194771 (вид діяльності - виробництво електричної енергії).

Постановою НКРЕКП від 07 березня 2013 року № 235 позивачу затверджено "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, до 01 січня 2030 року.

27 березня 2013 року між позивачем та Державним підприємством "Енергоринок" (далі - ДП "Енергоринок") був укладений договір купівлі-продажу електричної енергії № 9465/02.

Згідно з абзацом другим пункту 2.3 Договору НКРЕКП встановлює тариф на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року помноженого на коефіцієнт 4.80 (коефіцієнт відповідно до Закону України "Про електроенергетику"). Для малих гідроелектростанцій та суб'єктів господарювання, які виробляють електроенергію з енергії сонячного випромінювання, роздрібний тариф для споживачів другого класу напруги визначається із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації).

Пунктом 2.4 Договору передбачено, що велична тарифу на електроенергію, яку позивач продає третій особі - ДП "Енергоринок", не може бути меншою за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується в національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату. Фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу для позивача установлюється шляхом перерахування в євро величини "зеленого" тарифу, розрахованого відповідно до положень пункту 2.3 Договору.

Отже, Договором встановлено фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу для позивача, що виробляє електроенергію з енергії сонячного випромінювання.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (тут і далі нормативно-правові акти наведені в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон України "Про електроенергетику) державне управління в електроенергетиці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в електроенергетичному комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі.

Згідно із частинами першою та другою статті 11 Закону України "Про електроенергетику" державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії.

Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є НКРЕКП.

Відповідно до вимог статті 12 Закону України "Про електроенергетику", основними завданнями НКРЕКП є забезпечення проведення цінової та тарифної політики в електроенергетиці в межах повноважень, визначених законодавством.

Так, за визначенням статті 1 Закону України "Про електроенергетику" "зелений" тариф - це спеціальний тариф, за яким закуповується електрична енергія, вироблена на об'єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблена лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).

Згідно із вимогами частин сьомої, тринадцятої, чотирнадцятої, сімнадцятої статті 17-1 Закону України "Про електроенергетику", величина "зеленого" тарифу для суб'єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з енергії сонячного випромінювання, встановлюється на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, визначеного із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації), помноженого на коефіцієнт "зеленого" тарифу для електроенергії, виробленої з енергії сонячного випромінювання.

Фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу для суб'єктів господарювання встановлюється шляхом перерахування у євро "зеленого" тарифу, розрахованого за правилами цього Закону, станом на 1 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на зазначену дату.

"Зелений" тариф не може бути менший за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується у національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату.

Держава гарантує законодавче закріплення на весь строк застосування "зеленого" тарифу вимоги щодо закупівлі всієї електроенергії, виробленої на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише малими гідроелектростанціями), і не проданої за договорами безпосередньо споживачам або енергопостачальним компаніям, за встановленим "зеленим" тарифом, а також щодо розрахунків за таку електроенергію у повному обсязі, у встановлені строки та грошовими коштами у порядку, встановленому законом.

Відповідно до положень пунктів 1.4 - 1.9 Порядку встановлення, перегляду та припинення дії "зеленого" тарифу для суб'єктів господарської діяльності (далі - Порядок), затвердженого постановою НКРЕКП № 1421 від 02 листопада 2012 року "Про затвердження Порядку встановлення, перегляду та припинення дії "зеленого" тарифу для суб'єктів господарської діяльності", "зелений" тариф встановлюється для кожного суб'єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Таким чином, з аналізу вказаного законодавства вбачається, що відповідач зобов'язаний перераховувати "зелений" тариф на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Не перегляд тарифів на кожний календарний місяць призводить до відсутності перерахованого "зеленого" тарифу, що в свою чергу, не дозволяє встановити загальну вартість виробленої електричної енергії за Договором, укладеним між позивачем та ДП "Енергоринок", та отримати позивачем повну оплату за вироблену електроенергію, що порушує права та інтереси останнього.

З матеріалів справи вбачається, що фактично у період з серпня 2014 року по січень 2015 року перегляд "зелених" тарифів по курсу Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів позивачу не здійснювався, а оплата за продану електричну енергію за період з вересня 2014 року по січень 2015 року здійснювалася за "зеленим" тарифом встановленим постановою НКРЕКП від 31 липня 2014 року № 1072, тобто за "зеленим" тарифом, встановленим на серпень 2014 року.

Отже, правильними та такими, що відповідають фактичним обставинам справи є висновки судів про те, що з серпня 2014 року по січень 2015 року відповідач у визначений Порядком спосіб не проводив перерахування "зеленого" тарифу.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що відповідач правомірно не переглядав "зелені" тарифи, оскільки діяв беручи до уваги розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 серпня 2014 року № 764-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" (далі - Розпорядження № 764-р) та розпорядження Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року № 915-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" (далі - Розпорядження № 915-р).

Так, у відповідності до частин першої та другої статті 29 Закону України від 24 жовтня 2013 року № 663-VII "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" (далі - Закон № 663) у разі тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії внаслідок виникнення аварійних ситуацій в об'єднаній енергетичній системі України, викликаних пошкодженням електроенергетичних установок, їхніх елементів, споруд, або внаслідок надзвичайних ситуацій Кабінет Міністрів України має право приймати рішення щодо вжиття тимчасових надзвичайних заходів із подолання наслідків такої ситуації відповідно до затвердженого ним порядку.

Такий порядок, зокрема, має визначати: 1) критерії/види порушень нормальної роботи ринку електричної енергії, у разі виникнення яких вживаються надзвичайні заходи; 2) види надзвичайних заходів; 3) процедуру ініціювання вжиття надзвичайних заходів на ринку електричної енергії; 4) порядок застосування надзвичайних заходів на ринку електричної енергії і термін їх дії; 5) порядок інформування про вжиття надзвичайних заходів на ринку електричної енергії.

Надзвичайні заходи, зокрема, можуть передбачати: 1) обмеження цін на ринку електричної енергії; 2) встановлення особливих умов купівлі-продажу електричної енергії; 3) встановлення учасникам ринку обов'язкових вимог щодо виробництва, постачання та купівлі-продажу електричної енергії; 4) встановлення особливих умов експорту або імпорту електричної енергії.

Надзвичайні заходи із подолання наслідків порушення нормальної роботи ринку електричної енергії повинні мінімально впливати на функціонування ринку електричної енергії, наскільки це можливо, та застосовуватися до суб'єктів ринку в обсягах, необхідних для подолання наслідків такої ситуації.

Підпунктом першим пункту Розпорядження № 764-р передбачено наступне.

З метою забезпечення надійної, безперебійної (стабільної) роботи об'єднаної енергетичної системи України, запобігання аварійним ситуаціям та пошкодженню електроенергетичних установок, їх елементів та споруд погодитись з пропозицією Міністерства енергетики та вугільної промисловості щодо вжиття на ринку електричної енергії таких тимчасових надзвичайних заходів:

1) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, за зверненням Міністерства енергетики та вугільної промисловості - забезпечення: коригування тарифів на виробництво електричної енергії, зокрема виробникам, які працюють за ціновими заявками (шляхом встановлення обмеження граничної ціни системи, показників, що використовуються для визначення цін за маневреність та робочу потужність тощо), та величин "зеленого тарифу"; встановлення додаткових платежів (надбавки, знижки) виробникам електричної енергії; коригування тарифів на передачу електричної енергії; коригування інвестиційних програм ліцензіатів; зміни алгоритму розподілу коштів оптового ринку електричної енергії України та нормативів перерахування коштів на поточні рахунки постачальників електричної енергії.

Аналогічні вимоги містяться у Розпорядженні № 915-р.

Отже, зазначеними Розпорядженнями Кабінету Міністрів України передбачено введення, поміж іншого, такого тимчасового надзвичайного заходу, як коригування величин "зеленого тарифу".

Між тим, у відповідності до частини сьомої статті 17-1 Закону України "Про електроенергетику", "зелений" тариф для суб'єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з енергії сонячного випромінювання, встановлюється на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, визначеного із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації), помноженого на коефіцієнт "зеленого" тарифу для електроенергії, виробленої з енергії сонячного випромінювання.

Отже, даною нормою встановлено порядок визначення величини "зеленого" тарифу.

Разом з тим, у відповідності до частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 17-1 Закону України "Про електроенергетику" фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу для суб'єктів господарювання встановлюється шляхом перерахування у євро "зеленого" тарифу, розрахованого за правилами цього Закону, станом на 1 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на зазначену дату.

"Зелений" тариф не може бути менший за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується у національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату.

Таким чином, величина "зеленого" тарифу встановлюється в певних межах: найнижча межа величини "зеленого" тарифу починається фіксованим мінімальним розміром, а найвища - закінчуються рівнем роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, визначеного із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації), помноженого на коефіцієнт "зеленого" тарифу для електроенергії, виробленої з енергії сонячного випромінювання.

Отже, відповідач, беручи до уваги Розпорядження № 764-р та Розпорядження № 915-р. та коригуючи величину "зеленого" тарифу шляхом його неперерахування у період з вересня 2014 року до січня 2015 року, допустив протиправну бездіяльність, оскільки не виконав вимог частини чотирнадцятої статті 17-1 Закону України "Про електроенергетику", якою передбачено найнижчу межу величини "зеленого" тарифу (мінімально допустимий фіксований розмір "зеленого" тарифу).

Окрім того, судом касаційної інстанції береться до уваги те, що в силу вимог частини п'ятої статті 29 Закону № 663 рішення центральних органів виконавчої влади та національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо застосування надзвичайних заходів на ринку електричної енергії та їх скасування не є регуляторними актами.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що зобов'язання відповідача одночасно встановити "зелений" тариф і внести зміни до алгоритму оптового ринку електричної енергії призведе до подвійного перерахування коштів позивачу, колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до вимог абзацу двадцять сьомого статті 1 Закону України "Про електроенергетику" алгоритм оптового ринку електричної енергії - це порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Отже, внесення змін до алгоритму оптового ринку електроенергії передбачає певні дії відповідача в частині порядку розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним статусом, який не впливає і не може впливати на розмір "зеленого" тарифу, що має встановити відповідач на підставі рішення суду.

Не обґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що зобов'язання відповідача вчинити дії щодо прийняття рішення про встановлення "зеленого" тарифу є виходом за межі повноважень, передбачених статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України, тобто втручанням в дискреційні повноваження відповідача, з огляду на таке.

Повноваження НКРЕКП щодо прийняття рішень про затвердження "зелених" тарифів суб'єктам господарювання є дискреційними повноваженнями такого органу.

При цьому, судами першої та апеляційної інстанції правильно враховано положення обов'язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року.

При вирішенні вказаної справи Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що яка-небудь норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.

Фраза "передбачено законом" не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Таким чином, мається на увазі, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п. 1 статті 8.

Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.

Крім того, згідно з пунктом 65 вказаного рішення Суду втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також, Європейський суд з прав людини вказує й на те, що у відповідності зі сформованою практикою Суду під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного Суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Оскільки бездіяльність відповідача щодо неприйняття зазначених позивачем у своїх позовних вимогах рішень була визнана судами протиправною, то обґрунтованими та такими, що відповідають нормам статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України є висновки судів щодо необхідності зобов'язати НКРЕКП прийняти рішення про встановлення позивачу "зеленого" тарифу за розрахункові місяці за вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України.

Крім того, такими, що відповідають нормам процесуального закону є висновки Окружного адміністративного суду міста Києва та Київського апеляційного адміністративного суду про те, що позивач не пропустив строк позовної давності, встановлений статтею 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини другої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Сторонами по справі не заперечувалося, що рішенням Ради Оптового ринку електричної енергії України від 24 квітня 2015 року (підпункт 10.5 протоколу № 7) на період до 31 серпня 2015 року (включно) були внесені зміни до Додатку 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09 серпня 2012 року №1028) у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за "зеленим" тарифом.

Зазначені зміни були погоджені НКРЕКП постановою від 22 липня 2015 року №2055 та Антимонопольним комітетом України 02 липня 2015 року.

Аналогічні рішення приймалися Радою Оптового ринку електричної енергії України (протоколами від 24 липня 2015 року, 26 серпня 2015 року, 28 серпня 2015 року, 24 вересня 2015 року, 09-13 жовтня 2015 року та 26 січня 2016 року).

З урахуванням зазначених змін до Правил Оптового ринку електричної енергії України, постановами НКРЕКП від 23 липня 2015 року № 2060, від 10 серпня 2015 року № 2144, від 07 вересня 2015 року № 2276 та від 30 грудня 2015 № 3249 окремим виробникам електричної енергії, що працюють за "зеленим" тарифом, були встановлені додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів.

У зв'язку з внесенням таких змін позивач, як виробник електричної енергії, що працює за "зеленим" тарифом, мав законні очікування отримати додаткові платежі для компенсації "зеленого" тарифу, як і всі інші підприємства галузі. Однак, замість того, щоб встановлювати компенсацію пропорційно сумам коштів недоотриманих всіма виробниками, що працюють за "зеленим" тарифом, НКРЕКП встановлював компенсації лише окремим виробникам.

Листом від 29 липня 2015 року позивач звернувся до НКРЕКП з проханням встановити йому додаткові платежі.

02 вересня 2015 року листом № 9385/17.3/61-15 НКРЕКП повідомило, що у разі прийняття Радою оптового ринку рішення щодо затвердження змін до Додатка 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за "зеленими" тарифами, НКРЕКП розгляне видане рішення.

16 вересня 2015 року, листом № 107 позивач звернувся до відповідача з проханням прийняти постанову, якою встановити йому додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів у серпні, вересні, жовтні, листопаді та грудні 2014 року, а також у січні 2015 року.

16 жовтня 2015 року листом № 11254/17.3/61-15 НКРЕКП повідомила про проведення робочих нарад з метою визначення механізму компенсації недоотриманих коштів шляхом внесення змін до правил ОРЕ з метою коригування платежів виробникам електричної енергії, які працюють за "зеленим" тарифом.

09 жовтня 2015 року протоколом № 28 Рада Оптового ринку електричної енергії у пункті 3.2 затвердила зміни до Додатку 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за "зеленими" тарифами.

У зв'язку із цим, листом від 10 листопада 2015 року № 132 позивач звернувся до НКРЕКП з вимогою встановити додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів.

Станом на день прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва рішення за результатом розгляду справи НКРЕКП відповідь на такий лист позивачу не надало.

Крім того, 07 жовтня 2015 року листом № 118 позивач звертався до Антимонопольного комітету України з заявою щодо ознак порушення НКРЕКП законодавства про захист економічної конкуренції. Однак 18 лютого 2016 року листом №128-29/02-1666 Антимонопольний комітет України повідомив про залишення вищевказаного листа позивача без розгляду, оскільки на думку органу державної влади заявником не додано інформації, яка б підтверджувала викладені в заяві обставини.

Отже, позивач вичерпав усі можливості врегулювання спірного питання у позасудовому порядку.

Виходячи з встановлених судами обставин в частині періодичного прийняття Радою Оптового ринку електричної енергії України рішень про врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів окремим виробникам, що працюють за "зеленим" тарифом, та, виходячи з того, що останнє таке рішення було прийнято 26 січня 2016 року, а також, що позивач законно очікував прийняття Радою аналогічного рішення та не отримавши його звернувся до суду 20 липня 2016 року, суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку про відсутність пропуску позивачем строку позовної давності.

В цій частині колегія суддів зазначає, що за встановлених судами фактичних обставин справи бездіяльність відповідача має ознаки триваючої, у зв'язку із чим строк позовної давності обчислюється, починаючи з кожного наступного дня такої бездіяльності, яку відповідач в добровільному порядку не припинив.

Також, необґрунтованими є доводи касаційної скарги про відсутність підстав для виходу судом першої інстанції за межі позовних вимог в частині:

- зобов'язання відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань позивачу додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої ним електроенергії у лютому 2015 року за "зеленим" тарифом, встановленим відповідно до постанови відповідача від 31 січня 2015 року № 157, та "зеленим" тарифом, який було встановлено постановою відповідача від 31 січня 2015 року № 105, та прийняти рішення за наслідками його розгляду,

- зобов'язання відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством "Енергоринок" перерахувань позивачу додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої ним електроенергії у березні 2015 року за "зеленим" тарифом, встановленим відповідно до постанови відповідача від 27 лютого 2015 року № 493, та "зеленим" тарифом, який було встановлено постановою відповідача від 27 лютого 2015 року № 492, та прийняти рішення за наслідками його розгляду.

В контексті обставин встановлення "зеленого" тарифу на лютий і березень 2015 року судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що дія постанов відповідача від 31 січня 2015 року № 105 та від 27 лютого 2015 року № 492, якими позивачу встановлювався такий тариф у повному розмірі, була зупинена, відповідно, постановами НКРЕКП від 31 січня 2015 № 157 та від 27 лютого 2015 року № 493, на підставі яких йому і здійснювався розрахунок "зеленого" тарифу у лютому та березні 2015 року.

Водночас, такі рішення відповідача від 31 січня 2015 № 157 та від 27 лютого 2015 року № 493 були скасовані в судовому порядку, а саме постановами Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2015 року у справі № 826/3745/15 (залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2015 року) та від 23 червня 2015 року у справі № 826/4306/15 (залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2015 року).

Оскільки "зелений" тариф позивачу на лютий і березень 2015 року був вірно встановлений постановами НКРЕКП від 31 січня 2015 року № 105 та від 27 лютого 2015 року № 492, правомірність яких була встановлена також наведеними судовими рішеннями і що не заперечувалось позивачем, суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу "зеленого" тарифу за лютий і березень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу, шляхом перерахування в євро "зеленого" тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України "Про електроенергетику" станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України.

Виходячи за межі позовних вимог суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з передбаченого частиною другою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з того, що внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії в цій частині призведе до повного відновлення прав позивача на отримання додаткових коштів, на які позивач мав право за продаж електроенергії у лютому та березні 2015 року.

По суті правильно вирішивши спір, що не оскаржується позивачем, в частині відмови у позові щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не встановлення позивачу на лютий та березень місяці 2015 року "зеленого" тарифу у розмірі, передбаченому чинним законодавством, в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу "зеленого" тарифу за лютий 2015 року, березень 2015 року у відповідному розмірі, судом першої інстанції враховано ту обставину, що повним захистом порушених прав позивача є встановлення такого способу захисту, який відповідає змісту резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2016 року в частині виходу за межі позовних вимог.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що удові рішення судів першої інстанції у цій справі є законними і обґрунтованими, підстав для їх скасування або зміни немає.

Доводи касаційної скарги НКРЕКП правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій не спростовують.

Згідно з вимогами статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Суд касаційної інстанції не може розглядати позовні вимоги осіб, які беруть участь у справі, що не були заявлені у суді першої інстанції.

У відповідності до вимог статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Не може бути скасовано судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ухвалила:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року в адміністративній справі за позовом Приватного акціонерного товариства "Нептун Солар" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа Державне підприємство "Енергоринок" про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії - без зміни.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеними статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: Горбатюк С.А.

Стрелець Т.Г.

Мороз Л.Л.