Справа № П/811/1472/16
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2017 рокусправа № П/811/1472/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чабаненко С.В.

суддів: Прокопчук Т.С. Шлай А.В.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 21.09.2016 року № 220 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області середній зробіток за час вимушено прогулу.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 21.09.2016 року №220 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 Поновлено ОСОБА_1 на роботі на займаній посаді інспектора Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час її вимушеного прогулу починаючи з 22.09.2016 року по 13.12.2016 року включно в розмірі 12390,54 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області звернулося з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального і матеріального права, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Сторони повідомлені належним чином про день, місце і час розгляду апеляційної скарги, у судове засідання не прибули, про причини неприбуття не повідомили.

Згідно частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, що позивач у період з 31 липня 2009 року по 06 листопада 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ України (міліції).

Наказом т.в.о начальника ГУНП в Кіровоградській області від 07 листопада 2015 року №24 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України Про Національну поліцію призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 7 листопада 2015 року: ОСОБА_1 (М-158962), яка мала спеціальне звання старший лейтенант міліції, інспектором Олександрійського районного відділення поліції в області, присвоївши їй пеціальне звання старший лейтенант поліції (а.с.35).

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 11 лютого 2016 року № 70 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області(а.с.33).

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 10 серпня 2016 року № 521 затверджено склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в області (а.с.34).

05 вересня 2016 року за наслідками атестування позивача ОСОБА_2 комісією № 11 ГУНП в Кіровоградській області був складений протокол ОП № 15.00033753.0029878 в якому відображені результати голосування: 4 - за - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через низький рівень професійних знань; 0 - проти (а.с.37-38). Зазначений висновок атестаційної комісії був також внесений до розділу ІV атестаційного листа (а.с.51-52). Зокрема з атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 отримала 23 балів з 60 за загальні здібності та навички, та 28 з 60 за професійне тестування.

Наказом т.в.о. Начальника Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області № 220 о/с від 21.09.2016 року згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про національну поліцію ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі атестаційного листа та подання про звільнення (а.с.6)

Вирішуючи спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_2 комісією № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області рішення про службову невідповідність ОСОБА_3 приймалось на підставі неповного зясування обставин та без врахування всіх матеріалів, а тому суд дійшов висновку щодо протиправності наказу Головного управління Національної поліції у Кіровоградській області від 21 вересня 2016 року № 220 о/с в частині звільнення позивачки зі служби в поліції та поновленню на посаді з якої її було звільнено.

Колегія судів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами у звязку із проходженням позивачем служби в поліції, яка, відповідно до частини 1 статті 59 Закону України Про Національну поліцію, є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом України Про Національну поліцію № 580/УШ від 02.07.2015 року.

Порядок проведення атестування поліцейських визначений Інструкцією, яка затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465, та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465). Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Крім того, частиною 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з пунктом 3 розділу ІУ Інструкції № 1465 передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Начальником сектору Олександрійського районного відділення поліції Олександійського ВП ГУНП в Кіровоградській області (капітан поліції ОСОБА_4М.) 12 серпня 2016 року був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в поліції з 07 листопада 2015 року. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивачки, її ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є задоволеною (а.с. 51-52).

Відповідно до пункту 9 розділу ІУ Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

ОСОБА_2 лист містить висновок прямого керівника (начальника Олександрійського районного відділення пліції Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області підполковника поліції ОСОБА_5М.) про невідповідність позивача займаній посаді (розділ ІІ).

Відповідно до пункту 10 розділу ІУ Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія

встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивач отримала наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички 23/60; професійний тест 28/60.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІУ Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Позивач 05 вересня 2016 року проходила співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00033753.0029878, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади, інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 11 ГУНП в Кіровоградській області поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через низький рівень професійних знань та професійних якостей (а.с.69-70).

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобовязує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) пункт 16 розділу ІУ Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІУ Інструкції).

Відповідно до п. 10 розділу УІ Інструкції № 1465 передбачені мінімальні бали, які за тестом на знання законодавчої бази становить 25 балів та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички. Зазначені результати в обовязковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного у пункті 15 цього розділу.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00033753.0029878 від 05.09.2016 року, підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді стали, у тому числі, низькі бали по тестуванню.

Пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином з вищенаведеного вбачається, що наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, колегія суддів зазначає, що дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції за наявності задовільної характеристики безпосереднього керівника, проходження тестування на загальні навички та не розглянула можливості переведення позивача на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Також в рішенні ОСОБА_2 комісії №11 не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Не вказано, зокрема, якими критеріями керувалися члени комісії, приймаючи таке рішення.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок ОСОБА_2 комісії № 11 щодо невідповідності займаній посаді, проте рішення щодо звільнення, є необґрунтованим, оскільки за наявності висновку про невідповідність, комісія не розглянула питання щодо можливості переміщення на нижчу посаду та не обґрунтувала застосування до позивача саме такого заходу як звільнення.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В апеляційній скарзі Головне управління Національна поліції в Дніпропетровській області наголошує на неприпустимості втручання суду в повноваження атестаційної комісії, рішення якої приймаються більшістю голосів шляхом голосування.

З цього приводу колегія суддів зазначає те, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції субєктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу субєкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби. Таким чином, для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає дотримання процедури проведення атестування.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо протиправності рішення (висновку) ОСОБА_2 комісії № 111 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 08.09.2016 та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято відносно старшого лейтенанту поліції слідчого Вільногірського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_1 та викладеного у протоколі ОП № 15.00033753.0029878 від 05.09.2016 року.

Колегія суддів, з урахуванням того, що підстави для прийняття наказу Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області від 21.09.2016 року № 220 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, а саме висновок атестаційного листа ОСОБА_1 від 05.09.2016 року, відпали, скільки визнані судом протиправними, тому спірний наказ підлягає скасуванню та ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді інспектора Олександрійського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області зі стягненням на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Так судом першої інстанції при проведенні розрахунку помилково було застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, оскільки в даному випадку питання обчислення середньої заробітної плати обчислюється відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260.

Так, на виконання ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2017 року, Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області було надано розрахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 22.09.2016 року по 13.12.2016 року (вих. № 1057/28-17 від 25.05.2017 року), відповідно до якого загальний розмір грошового забезпечення ОСОБА_6 за вказаний період становить 12704,59 грн.

На підставі викладеного, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального права; вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Керуючись ст.ст.160, 196, 198, 201, 205, 206 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року по справі №П/811/1472/16 - змінити, виклавши четвертий абзац резолютивної частини постанови в наступній редакції:

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час її вимушеного прогулу починаючи з 22.09.2016 року по 13.12.2016 року включно в розмірі 12704 (Дванадцять тисяч сімсот чотири) гривні 59 копійок.

В іншій частині постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року по справі №П/811/1472/16 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: С.В. Чабаненко

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: А.В. Шлай