Справа № 818/1668/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2017 р.Справа № 818/1668/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2017р. по справі № 818/1668/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Сумській області

про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі по тексту - відповідач, ГУНП в Сумській області), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, прийнятих судом, просить суд:

1. Визнати протиправним проведення у 2016 році атестування старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області ОСОБА_1

2. Визнати незаконним та скасувати наказ начальника ГУНП в Сумській області від 10.11.2016 р. №329 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області та звільнення його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 818/1668/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді - задоволено.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Сумській області щодо проведення у 2016 році атестування старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_1.

Визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 10.11.2016 р. №329 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області та звільнення його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 818/1668/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій ГУНП в Сумській області щодо призначення та проведення атестації щодо позивача заявлені з пропущенням строку, встановленого ч.3 ст.99 КАС України, та підлягають залишенню без розгляду. Разом з тим, вказує, що атестування позивача відбулося у відповідності до вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465). Атестування було призначено наказом начальника ГУНП в Сумській області № 160 від 11.02.2016 року на виконання низки службових телеграм Національної поліції України, в межах повноважень, наданих ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». З посиланням на ч.1 п.2 розділу ІV № 1465 зазначив, що наказом № 160 від 11.02.2016 року передбачено лише складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню, без додаткового їх затвердження керівником. Пояснив, що за результатами атестування позивач набрав 26 балів за тестом на загальні здібності та навички та 21 бал - за тестом на знання законодавчої бази. Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1, підписаного прямим керівником, позивачу надано негативну характеристику та зроблено висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. При проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи : атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», результати тестувань та інформація з відкритих джерел, що спростовує твердження суду про неврахування вказаних документів під час проведення атестування. Зі змісту даного протоколу засідання атестаційної комісії від 18.08.2016 року вбачається, що атестаційною комісією одноголосно було прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, та необхідність переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність, що у свою чергу відповідає пп.3 п.15 розділу ІV Інструкції № 1465. У зв'язку з викладеним, на виконання п.28 розділу ІV та п.14 розділу VІ Інструкції № 1465, в межах повноважень, наданих ст. ст.47, 48, 59, 77 Закону України «Про Національну поліцію» начальником ГУНП в Сумській області на підставі висновку атестаційної комісії було видано наказ від 10.11.2016 року № 329 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції в Сумській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого цього ж відділу. З урахуванням викладеного, стверджує, що зазначений наказ ГУНП в Сумській області від 10.11.2016 року № 329 о/с виданий у повній відповідності до п.3 ч.1 ст.63 Закону України «Про Національну поліцію», є законним та скасуванню не підлягає.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник відповідача надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з неможливістю прибути з огляду на перебування представника ГУНП в Сумській області на лікарняному. Разом з тим, документів, які б підтверджували наведені обставини, надано не було. Крім того, відповідач не позбавлений можливості направити в судове засідання іншого представника. З огляду на викладене, клопотання про відкладення розгляду справи та як наслідок про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом ГУНП в Сумській області від 07.11.2015р. №23 о/с був призначений старшим оперуповноваженим кримінальної поліції ГУНП в Сумській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції (а.с.51).

На підставі наказу голови Національної поліції України прийнято рішення про атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465. На виконання зазначеного наказу керівником ГУНП в Сумській області винесено наказ №160 від 11.02.2016 р. про організацію проведення атестування особового складу ГУНП в Сумській області (а.с.39).

За результатами атестації позивача Атестаційною комісією №13 ГУНП в Сумській області прийнято рішення (висновок), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що підтверджується копією витягу протоколу комісії від 18.08.2016 р. (а.с.36).

Наказом ГУНП в Сумській області від 10.11.2016 р. №329 о/с призначено майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженим Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області. В якості підстави у наказі зазначено висновок атестаційної комісії, висновок за результатами висновку атестаційної комісії від 10.11.2016 р. (а.с.9).

Позивач, не погоджуючись із правомірністю його переміщення на нижчу посаду, звернувся до суду з даним позовом про визнання незаконним та скасування наказу ГУНП в Сумській області № 329 о/с від 10.11.2016 року про звільнення його з посади старшого оперуповноваженого ГУНП в Сумській області та призначення на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області, поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з неправомірності призначення та проведення атестації ОСОБА_1, а також з того, що відповідачем не доведено правомірності висновків атестаційної комісії та наказу про призначення позивача на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області та звільнення його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області, у зв'язку з чим даний наказ є протиправним і підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому, зазначена норма не містить такої підстави для проходження поліцейськими атестації, як виключно на підтвердження поліцейськими відповідності посадам, які вони займають.

Перелік підстав для проведення атестації, визначений ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", є вичерпним.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем не наведено підстав проведення атестації щодо ОСОБА_1 у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом положень ч.ч.2, 4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, наказ начальника від 11.02.2016 року № 160 не містить переліку імен та посад працівників ГУНП в Сумській області, які підлягають атестуванню, та, відповідно не містить і підстав проведення атестування щодо кожного з них, зокрема позивача по справі, а відтак, даний наказ не може вважатися належною підставою для проведення атестування ОСОБА_1

Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", однак, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом із тим, відповідачем не доведено наявності підстав для здійснення атестації позивача.

Слід також зазначити, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вимоги до поліцейських визначені ч. 1 ст. 49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обов'язковість проходження атестування.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було прийнято на службу до поліції, шляхом видання т.в.о. начальника ГУНП в Сумській області наказу № 23 о/с від 07.11.2015 р., в порядку переатестування (а.с.51).

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; призначення ОСОБА_1 на посаду старшого оперуповноваженого відбулось на підставі заяви позивача, при цьому, наказ № 23 о/с від 07.11.2015 року не містить відомостей про необхідність проходження конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції, то відповідач фактично визнав його таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України "Про Національну поліцію".

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Зі змісту наказу ГУНП в Сумській області від 11.02.2016 року №160 вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські апарату ГУНП в Сумській області та підпорядкованих підрозділів (а.с.39). При цьому зазначений наказ не містить підстав для її проведення, що визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача від 18.08.2016 р. (а.с.11).

Натомість, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 р. та на займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Сумській області атестації позивача були відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначення та проведення атестування позивача є неправомірним.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 13 ГУНП в Сумській області рішення від 18.08.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

За приписами пунктів 10-12 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, згідно з атестаційним листом, ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області працює з листопада 2015 року. До зарахування до лав Національної поліції України працював на посаді старшого уповноваженого кримінального міліції УМВС України в Сумській області. Згідно останньої атестації від 6 травня 2014 року займаній посаді відповідав.

Також, в атестаційному листі заступником начальника КП (УКР) ГУНП в Сумській області підполковником поліції ОСОБА_3 зазначено, що ОСОБА_1 за час служби в ОВС, Національній поліції та в займаній посаді зарекомендував себе як посередній співробітник без наполегливої ініціативи, провокує конфліктні ситуації з керівництвом та колегами. Згідно з посадовою інструкцією відповідає за організацію роботи та розкриття оперативними працівниками пограбувань, скоєних на території області, в ході виконання покладених обов'язків приймає рішення без достатньої ініціативи та наполегливості, наявні показники в даному напрямку відсутні.

Разом з тим, зазначено, що з початку року розкрито 5 кримінальних правопорушень за ст.ст.309 та 185 КК України, виконано 21 доручення слідчих підрозділів області по кримінальним провадженням, направлено 12 ініціативних звернень до слідчих підрозділів по кримінальним провадженням, здійснено 10 виїздів до відділів та відділень поліції області для надання практичної допомоги. До виконання службових обов'язків відноситься ретельно. Фізично розвинений добре, у стройовому відношенні підтягнутий, табельною зброєю та прийомами рукопашного бою володіє впевнено.

Враховуючи викладене, колегія суддів відмічає, що характеристика, надана позивачеві в атестаційному листі, є суперечливою, та підлягала перевірці атестаційною комісією при проведенні атестації позивача.

Як вбачається з атестаційного листа, за результатами тестування на загальні навички та професійне тестування позивач набрав за тестом на загальні навички - 26 балів, та за тестом професійне тестування - 21 бал.

Разом з тим, варто зазначити, що дана обставина має враховуватись як один з критеріїв відповідності поліцейського займаній посаді і не має пріоритету порівняно з іншими критеріями оцінки.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З наявної в матеріалах справи копії протоколу засідання атестаційної комісії № 13 ГУНП в Сумській області № ОП 15.00025332.0052196 від 18.08.2016 року вбачається, що комісією зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. «За» голосувало 4 члени комісії, «Проти» - 1.

Разом з тим, у протоколі не зазначено, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, незважаючи на те, що бланком протоколу було передбачено зазначення таких підстав (а.с.36).

Як вбачається зі змісту додатку до протоколу № ОП 15.00025332.0052196 від 18.08.2016 року, атестаційною комісією не наведено у ньому конкретних запитань, які ставились позивачу, та які відповіді він дав на ці запитання.

Так, у додатку до атестаційного листа зазначено, що на поставлені запитання, що стосуються знання нормативно-правової бази, позивач відповів не в повному обсязі, продемонструвавши недостатній рівень професіоналізму у виконанні своїх службових обов'язків, а саме : наказ 1377 (не пам'ятає), наказ 07 - відповів правильно, наказ 70 - не відповів, стаття 46 Закону України «Про Національну поліцію» - відповів частково.

Між тим, таке формулювання ходу співбесіди не дає можливості встановити відповідність висновків атестаційної комісії фактичному ходу співбесіди та не дає уявлення про рівень знань ОСОБА_1, який було продемонстровано позивачем під час проведення співбесіди.

Також, у додатку до протоколу зазначено, що згідно з атестаційним листом в ході виконання покладених обов'язків позивач приймає рішення без достатньої ініціативи та наполегливості, наявні показники в даному напрямку відсутні.

Разом з тим, цитування атестаційною комісією частини змісту характеристики позивача, наведеної в атестаційному листі, не є достатньою підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді, тим більше, що, як зазначалось вище, характеристика, наведена в атестаційному листі, є суперечливою.

Однак, атестаційною комісією не перевірялись відомості, наведені в атестаційному листі, зокрема, щодо наявності або відсутності показників по напрямку роботи позивача, та не вжито заходів, направлених на з'ясування суперечливих відомостей, зазначених у характеристиці.

Колегія суддів зауважує, що стосовно судового контролю за дискреційними повноваженнями Європейський суд з прав людини виробив позицію, згідно з якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v.CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Однак, висновок атестаційної комісії, викладений у протоколі № ОП 15.00025332.0052196 від 18.08.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, який в подальшому слугував підставою для переміщення позивача на нижчу посаду, не може бути визнаний таким, що відповідає вищенаведеним критеріям ЄСПЛ.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Враховуючи викладене вище, а також відсутність підстав для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність переміщення його на нижчу посаду, сформований в результаті неправомірно призначеної атестації, не може породжувати жодних правових наслідків.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, ГУНП в Сумській області як суб'єкт владних повноважень не довело правомірності своїх дій щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1, правомірності висновків атестаційної комісії та наказу про призначення позивача на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області та звільнення його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ ГУНП в Сумській області від 10.01.2016 №329 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області та звільнення його з посади старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції ГУНП в Сумській області.

Колегія суддів відхиляє посилання представника відповідача на пропущення позивачем строку звернення до суду з позовними вимогами про оскарження дій відповідача щодо призначення та проведення атестації, оскільки вказані позовні вимоги нерозривно пов'язані з вимогою про визнання протиправним та скасування наказу №329 о/с 10.11.2016 р. та походять від неї. При цьому, з вимогою про скасування наказу щодо переміщення на нижчу посаду ОСОБА_1 звернувся 13.12.2016 року, тобто, без пропущення строку, передбаченого ч.3 ст.99 КАС України.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2017р. по справі № 818/1668/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Дюкарєва С.В. Жигилій С.П.
Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 20.06.2017 р.