Справа № 814/33/17
Суддя: Романішин В.Л.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/33/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про:

- визнання протиправним та скасування наказу №339 о/с від 05.12.2016р. в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- поновлення на службі в Національній поліції України на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, зобов'язавши, при цьому, відповідача розглянути питання про запропонування позивачу рівнозначної посади відповідно до кваліфікації;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовував тим, що, в порушення вимог чинного законодавства, при його звільненні на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» відповідачем не було запропоновано позивачу жодної з вакантних посад у ГУНП в Миколаївській області, а також не з'ясовано наміру подальшого проходження служби в органах нацполіції.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.03.2017р. позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області №339 о/с від 05.12.2016р. в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 08.12.2016р. Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.12.2016р. по 03.03.2017р. в сумі 11059,56 грн. та заробітну плату за один місяць в сумі 5911,20 грн.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ГУНП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, з невідповідністю висновків суду обставинам справи, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що в матеріалах особової справи ОСОБА_1 міститься протокол атестаційної комісії ОП №15.00004321.0022493 від 03.03.2016р. про його службову невідповідність, який є чинним, а тому, при вирішенні питання про можливість залишення позивача на займаній посаді чи запропонування йому іншої вакантної посади в органах поліції, Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області правомірно враховано висновки атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не правильно визначена сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача при поновленні його на раніше займаній посаді.

Належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду апелянт в судове засідання не прибув, ОСОБА_1 подав суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Апеляційний суд встановив, що з серпня 2000 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України та органах Національної поліції України.

Зокрема, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 5 о/с «По особовому складу» позивача призначено в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №99 о/с від 04.05.2016р. майора поліції ОСОБА_1 - старшого інспектора Центрального відділу поліції звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.09.2016р. по справі № 814/1148/16, яка набрала законної сили, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №99 о/с від 04.05.2016р. та поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

На виконання вказаної постанови наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №280 о/с від 05.10.2016р. скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області №99 о/с від 04.05.2016р. в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновлено позивача на раніше займаній посаді.

Наказами голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області» та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року № 440 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області» скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач, і оголошені постійні штати ГУНП в Миколаївській області.

07.10.2016р. позивача ознайомлено з наказом ГУНП в Миколаївській області від 31.05.2016р. №440 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області», а також письмово попереджено, що після закінчення двомісячного строку з дня попередження можливе наступне звільнення зі служби в поліції і роз'яснено положення ст.49-2 Кодексу законів про працю України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №339 о/с від 05.12.2016р. «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Центрального відділу поліції звільнено з 07 грудня 2016 року зі служби в поліції за п.4 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вказаного наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України в частині запропонування ОСОБА_1 вакантних посад, які наявні в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1, зазначивши, що оцінку такому висновку, як необґрунтованому, надано судом при розгляді справи №814/1148/16, рішення якого набрало законної сили.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Миколаївського окружного адміністративного суду.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, який набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Законом України «Про Національну поліцію» не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015 року.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі України №580-VIІI спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, тому слід застосовувати загальні положення законодавства, що регулює спірне питання, а саме Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Колегія суддів наголошує на необхідності запропонування роботодавцем працівнику всіх наявних вакансій. Однак, з матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, ГУНП в Миколаївській області не запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу. ( ч.2 ст.40 КЗпП).

Апеляційний суд встановив, що у відповідь на запит ОСОБА_1 від 12.12.2016р. Центральний відділ поліції ГУНП в Миколаївській області листом від 15.12.2016р. повідомив, що станом на 07.10.2016р. загальна кількість штатних посад в Центральному ВП ГУНП в Миколаївській області складала 152 посади, окремо старших інспекторів 8 посад, інспекторів 15 посад. Станом на 07.10.2016р. кількість вакантних посад в Центральному ВП ГУНП в Миколаївській області склала 63 посади, окремо старших інспекторів 3 посади, інспекторів 4 посади.

Також, зазначено, що загальна кількість вакантних посад в Центральному ВП ГУНП в Миколаївській області станом на 07.12.2016р. складала 64 посади, окремо старших інспекторів 3 посади, інспекторів 5 посад.

Тобто, станом на час прийняття ГУНП в Миколаївській області оскаржуваного наказу про звільнення позивача в Центральному ВП ГУНП в Миколаївській області були наявні вакантні посади, однак вони не були запропоновані ОСОБА_1

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що підставою для не запропонування позивачу іншої роботи в тому самому органі став діючий та не скасований в судовому порядку під час вирішення трудового спору у справі №814/1148/16 висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, оскільки оцінку висновку атестаційної комісії, викладеному у протоколі №15.00004321.00.22493 від 03.03.2016р., про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді надано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи № 814/1148/16 та, серед іншого, зазначено, що суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені у протоколі №15.00004321.00.22493 від 03.03.2016р. такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Отже, висновок за результатом атестації позивача за своєю суттю є таким, що не ґрунтується на Законі, незалежно від того чи скасований цей висновок в судовому порядку чи ні.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, акту відповідного службового розслідування чи документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 339 о/с від 05.12.2016р. прийнято безпідставно, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на раніше займаній посаді з 08.12.2016р. відповідно до ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апелянта про невірний розрахунок Миколаївським окружним адміністративним судом розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що такий розрахунок проведено судом першої інстанції відповідно до вимог п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, яким передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається апелянт, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання ОСОБА_1, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.200 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 197, 198 ч.1 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 КАС України, суд

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 березня 2017 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Семенюк Г.В.

Шляхтицький О.І.