Справа № 826/9817/16
Суддя: Карпушова О.В.
Дата ухвалення: 2017-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/9817/16 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б.
Суддя-доповідач: Карпушова О.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

14 червня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретар судового засідання Тищенко Н.В., за участі представника позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3, представників відповідача Львова М.С., Склярова О.С., представника третьої особи Виговського І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельна інспекції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2017 р. у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Приватне підприємство "Вигов", про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В :

29.06.2016 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_7 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Приватне підприємство «Вигов» (надалі - ПП «Вигов»), про визнання протиправними і скасування наказу відповідача від 03.06.2016 р. №353, припису від 10.06.2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, постанов від 21.06.2016пр. № 212-8/104/40-212-10/5852 та № 212-8/103/40-212-10/5851 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення позапланової перевірки, висновки перевірки не відповідають реальності, спростовуються наданими доказами, внаслідок чого, позивач вважає, що протокол, припис і постанови про накладення штрафу також підлягають скасуванню як безпідставні, упереджені і незаконні.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.01.2017 р. позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним і скасовано припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10.06.2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, щодо об'єкту " Реконструкція павільйону громадського харчування під кафе з зупинкою громадського транспорту за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 13-а; визнано протиправною і скасовано постанову Державної архітектурно- будівельної інспекції України № 212-8/104/40-212-10/5852 від 21 червня 2016 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнано протиправною і скасовано постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 212-8/103/40-212-10/5851 від 21 червня 2016 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючі позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були законні підстави для призначення та проведення позапланової перевірки позивача. Щодо решти позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що вони є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки відповідачем не надано суду переконливих доказів того, що будівельні роботи здійснюються з порушенням вимог законодавства, проте як позивачем надано суду переконливі докази того, що зі сторони останнього не існує порушень, що в свою чергу свідчить про те, що відповідачем було передчасно винесено припис та постанови про накладення штрафу на позивача.

Відповідач, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб визначений законом. Обставини порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності підтверджені належними та допустимими доказами, а усунення позивачем порушень вже після перевірки не звільняє останнього від відповідальності.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, представники позивача та представник третьої особи заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, пояснення представника третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 03.06.2016 р. до Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшло звернення Громадська організація «Наша влада» щодо можливого порушення вимог законодавства України у сфері регулювання містобудівної діяльності об'єкту реконструкції павільйону громадського харчування під кафе з зупинкою громадського транспорту на майдані Перемоги, 13-а у м. Житомир (т.1 а.с.146).

03.06.2016 р. відповідачем на підставі вказаного звернення прийнято наказ №353 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкції павільйону громадського харчування під кафе з зупинкою громадського транспорту на майдані Перемоги, 13-а у м. Житомир» (т.1 а.с.149) і видано направлення №212-6/151/40-212-10/5235 головному інспектором будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції України Склярову О.С. на проведення позапланової перевірки щодо реконструкції павільйону громадського харчування під кафе з зупинкою громадського транспорту на майдані Перемоги, 13-а у м.Житомир, строком дії з 06 червня до 10 червня 2016 р. (т.1 а.с.150).

На підставі вказаного направлення головним інспектором відповідача проведено позапланову перевірку реконструкції павільйону громадського харчування під кафе з зупинкою громадського транспорту на майдані Перемоги, 13-а у м.Житомир, в ході якої були присутні уповноважена особа ФОП позивача ОСОБА_2, директор ПП «Вигов» ОСОБА_8 та виконроб ОСОБА_9, за результатами якої складено акт перевірки від 10.06.2016р. дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т.1 а.с.35).

В акті перевірки зазначено, що перевіркою було встановлено наступні порушення: пункту 1.3 Державних будівельних норм України «Споруди транспорту, Вулиці та дороги населених пунктів» ДБН В.2.3-5-2001 (далі у тексті цього акту - ДБН В.2.3-5-2001) та абзацу другого пункту 20 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198, внаслідок фактичного розташування об'єкту будівництва в межах червоних ліній майдану Перемоги; пункту 4.2 Правил розміщення та обладнання зупинок міського електро- та автомобільного транспорту, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 15.05.1995 № 21, внаслідок фактичного розташування об'єкту будівництва в межах посадочної площадки зупинки міського трамваю «Майдан Перемоги», яка відповідно до пунктів 2.7 і 2.8 цих Правил починається від місця установки дорожнього знаку 5.42 «Місце зупинки трамвая» і розміщується від нього в напрямку, зворотному руху транспорту на довжину 25 метрів; абзацу другого частини першої статті 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі - Закон про архітектурну діяльність) та частини першої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, яке полягає в тому, що проектна документація на будівництво об'єкту розроблена Проектувальником без додержання і урахування вимог пункту 16 Завдання на проектування, затвердженого Замовником та погодженого Проектувальником, а саме - у складі Робочого проекту Проектувальником не розроблений розділ «Оцінка впливів на навколишнє середовище», чим порушені вимоги абзацу другого пункту 1.7 Державних будівельних норм України «Проектування. Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд» ДБНА.2.2-1-2003; абзацу другого частини першої статті 26 Закону про архітектурну діяльність та частини першої статті 31 Закону про регулювання, яке полягає в тому, що проектна документація на будівництво об'єкту розроблена Проектувальником без додержання і урахування вимог Містобудівних умов № 75/13; абзацу другого частини першої статті 26 Закону про архітектурну діяльність та частини першої статті 31 Закону про регулювання, яке полягає в тому, що проектна документація на будівництво об'єкту розроблена Проектувальником з порушенням вимог законодавства будівельних норм, державних стандартів і правил; частини 6 статті 34 Закону про регулювання та пункту 72 Порядку виконання підготовиш та будівельних робіт, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 року № 747), яке полягає в тому, шо оформлення стенду, встановленого Замовником на будівельному майданчику не відповідає чинним вимогам: відсутня інформація про документ, що дає право на виконання будівельних робіт, відсутні відомості про категорію складності об'єкта будівництва, відсутні відомості про основні техніко-економічні показники; пункту 4.30 Державних будівельних норм України «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» ДБН А. 3. 2-2-2009, (далі - ДБН А.3.2-2-2009), яке полягає в тому, що працівники будівельних бригад, що перебувають на об'єкті та задіяні у виконанні будівельних робіт, не носять захисних касок та сигнальних жилетів; пункту 4.19 ДБН А,3.2-2-2009, яке полягає в тому, що зони потенційно небезпечних факторів на будівельному майданчику (зони переміщення будівельно-дорожніх машин та зони, над якими перемішуються вантажозахоплювальні пристрої з вантажем кранами) не мають сигнального огородження; пункту 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009, яке полягає в тому, що проходи на будівельному майданчику та робочі місця не утримуються у чистоті та порядку, захаращені матеріалами та виробами; пункту 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009, яке полягає в тому, що робочі місця на рівні плити перекриття першого поверху (умовна висота + 4.200 м) не мають захисної огорожі; пунктів 6.5.6, 6.5.7 та 6.5.14 ДБН А.3.2-2-2009, яке полягає в тому, що на будівельному майданчику не забезпечена належна кількість первинних засобів пожежогасіння, відсутня схема транспортних шляхів, місць знаходження вододжерел, засобів пожежогасіння та зв'язку; пункту 1.17 Державних будівельних норм «Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва» ДБН А.3.1-5-2009 (далі - ДБНА.3.1-5-2009), яке полягає в тому, що в загальному журналі робіт, наданому під час проведення перевірки відсутні записи, що охоплюють період виконання робіт до 11.04.2016, в який здійснені роботи з огородження будівельного майданчика, демонтажу існуючої споруди, земляні роботи по улаштуванню котловану під фундамент та інші; пункту 1.17 ДБН А.3.1-5-2009, яке полягає в тому, що під час виконання будівельних робіт не були складені акти на закриття прихованих робіт щодо прив'язки плями будівництва та розбивки вісей (зазначені на арк. 16 тому «Проект організації будівництва» та наявний відповідний запис від 11.04.2016 в Загальному журналі робіт), прийняття змонтованої та підготовленої до бетонування опалубки фундаментної плити, прийняття закінчених бетонних конструкцій пілонів з оцінкою їх якості; пунктів 9.8 і 9.8.1 ДБН А.3.1-5-2009, яке полягає в тому, що наступні роботи виконуються без підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт (а саме робіт з прив'язки плями будівництва та розбивки вісей, прийняття змонтованої та підготовленої до бетонування опалубки фундаментної плити, прийняття закінчених бетонних конструкцій пілонів з оцінкою їх якості); акт на закриття прихованих робіт з улаштування гідроізоляції під фундаментну плиту складений 14.04.2016, при цьому датою закінчення робіт зазначена 15.04.2016; в акті на закриття прихованих робіт від 22.04.2016 зазначено, що приймаються роботи з улаштування фундаментної плити, які були виконані в період з 14.04.2016 по 16.04.2016, а згідно попередніх актів на закриття прихованих робіт від 14.04.2016 та від 16.04.2016 в цей період часу виконувались роботи з улаштування гідроізоляції під фундаменту плиту та улаштування металевого каркасу для фундаментної плити (копії актів на закриття прихованих робіт додаються до цього акту); частини першої статті 9 та статті 27 Закону про архітектурну діяльність, яке полягає в тому, що будівельні роботи з улаштування основи під фундамент виконані Замовником з відхиленням від затвердженої проектної документації. Так, згідно із записом в загальному журналі робіт ці роботи виконані 11.04.2016. Згідно акту на закриття прихованих робіт від 11.04.2016 року були виконані роботи з «улаштування основи під фундаменти у вигляді ущільненої ґрунтової основи товщиною 100 мм», при цьому були застосовані «існуючий ґрунт з домішками піску та щебню». А відповідно до затвердженої проектної документації «Архітектурні рішення», ці роботи мали виконуватись за наступною технологією «Ґрунтово-рослинний шар необхідно зняти на глибину не менше 1 м та замінити піщаною подушкою, що виходить за межі плитного фундаменту не менше ніж за 1000 мм. Піщану подушку виконувати шарами по 20...30 см із трамбуванням до досягнення щільності не менше за Yгр=1,65 г/см3»; пункту 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009, яке полягає в тому, що будівельні роботи на об'єкті будівництва виконуються за відсутності проекту виконання робіт, який на час проведення перевірки не розроблений; частини четвертої статті 11 Закону про архітектурну діяльність та пункту 6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903, яке полягає в відсутності належного - реагування особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду, на факти відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, зокрема - підписання цією особою акту на закриття прихованих робіт з «улаштування основи під фундаменти у вигляді ущільненої ґрунтової основи товщиною 100 мм» від 11.04.2016; частини четвертої статті 11 Закону про архітектурну діяльність та пункту 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903, яке полягає в відсутності належного реагування особи, відповідальної за здійснення технічного нагляду, на факти відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, викладених вище, зокрема - підписання цією особою акту на закриття прихованих робіт з «улаштування основи під фундаменти у вигляді ущільненої ґрунтової основи товщиною 100 мм» від 11.04.2016р.

Вказаний акт перевірки присутні особи - уповноважена особа ФОП позивача ОСОБА_2, директор ПП «Вигов» ОСОБА_8 та виконроб ОСОБА_9 -відмовились отримувати.

В той же день, відповідачем складено протокол від 10.06.2016р. про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якого встановлено, що будівельні роботи з реконструкції кафе здійснюється з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, а також затверджених проектних рішень: пунктів 4.19, 4.30, 6.1.9, 6.2.2, 6.5.6, 6.5.7, 6.5.14 ДБН А.3.2-2-2009, пунктів 3.3.1, 9.8 ДБН А.3.1-5-2009, арк. 14 тому 1 «Загальна пояснювальна записка та аркю1 т.3 «Архітектурні рішення» Робочого проекту, відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності» (т.1 а.с.50).

Крім того, відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.06.2016р., яким зафіксовано, що ведення виконавчої документації здійснюється з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил: пунктів 1.17.9.8 та 9.8.1 Державних будівельних норм України «Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва» ДБН А.3.1-5-2009, відповідальність за яку передбачено п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності» (т.1 а.с.51).

На підставі вказаного акту також відповідачем складено припис від 10.06.2016р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 10 червня 2016 року (надалі - припис), яким з метою усунення виявлених порушень, з 10.06.2016 року зупинялося виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень, а також вимагалося у термін до 20.06.2016 року усунути допущенні порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законодавством порядку (т.1 а.с.53).

Крім того, на підставі того ж акту перевірки і вищенаведених протоколів відповідачем було прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.06.2016 року №212-8/104/40-212-10/5852, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 62250,00 грн. та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.06.2016 року №212-8/104/40-212-10/5851, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 6 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 26100,00 грн. (т.1 а.с.55, 58).

Вищенаведені обставини підтверджені відповідними доказами.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі Закон №3038) встановлені правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 3 Закону № 3038 встановлено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Закону № 3038 управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (ч.1, 2 ст.41 Закону № 3039). Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.41 Закону №3038 посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Згідно ч.5 ст.34 Закону № 3038 контроль за виконанням підготовчих робіт з винесення інженерних мереж, будівельних робіт здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок № 553).

Цей Порядок (в редакції на день виникнення спірних правовідносин) визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 2 Порядку № 533 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Пунктом 5 Порядку № 533 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абзацу 8 пункту 7 вказаного порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю і підставою для проведення позапланової перевірки є зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Згідно п.9 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Пунктом 11 Порядку № 533 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Пунктом 15 Порядку № 553 визначено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Згідно п.16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до п.17 Порядку № 335 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Суд першої інстанції задовольняючі частину позовних вимог виходив з того, що відповідачем не надано суду переконливих доказів того, що будівельні роботи здійснюються з порушенням вимог законодавства.

Проте, колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач на підставі звернення громадської організації вжив заходи щодо проведення позапланової перевірки позивача, і за результатами перевірки, внаслідок встановлення порушень, склав акт перевірки, від отримання якого представники позивача відмовились.

В судовому засіданні представники позивача не заперечували факт проведення відповідачем позапланової перевірки і факт відмови від отримання акту перевірки. Причину відмови від отримання акту пояснили як незгоду зі змістом акту.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача не було законних підстав для проведення позапланової перевірки, а зазначені в акті перевірки порушення були усунуті чи взагалі їх не існувало.

Колегія суддів, враховуючи встановлені обставини та вищенаведені норми закону, зокрема абзац 8 пункту 7 Порядку № 533, вважає вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог про скасування наказу відповідача від 03.06.2016р. № 353, оскільки вказаний наказ про проведення перевірки прийнято на підставі звернення юридичної особи, тобто за наявності визначеною вказаною нормою підставою.

Акт перевірки складено відповідно до п.15 та п.16 Порядку № 553.

Позивач не оспорював правильність оформлення акту перевірки, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

З матеріалів справи вбачається, що перевірка проводилась за місцем розташування об'єкта будівництва, за допомогою фотоапаратів з цифровим носієм інформації марки Olympus модель FE-310 та марки Хіаоmі модель МіРаd здійснена фото фіксація актуального стану об'єктів перевірки, а також матеріалів та документів, що стосуються предмету перевірки, матеріали фото фіксації додаються до акту в роздрукованому вигляді та на електронному носії у вигляді файлів. Вказане зафіксовано в акті перевірки.

Матеріали фото фіксації (39 фото) знаходяться в матеріалах справи, отже були надані суду першої інстанції (т.1 а.с.155-190).

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач на законних підставах проводив позапланову перевірку і результати перевірки, а саме виявлені і зафіксовані порушення містобудівного законодавства підтверджені належними та допустимими доказами.

У колегії суддів відсутні сумніви щодо їх достовірності, оскільки вказані документи складались під час перевірки, і саме вказані документи фіксують дійсну обстановку на об'єкті будівництва під час перевірки.

Надані позивачем матеріали фотозйомки (т.1 а.с.198-209), колегією суддів не приймається до уваги, оскільки час їх фото фіксації встановити не є можливим.

Крім того, представники позивача на запитання суду апеляційної інстанції не стверджували, що вказана фіксація відбувалась під час проведення перевірки, навпаки пояснювали, що фотозйомка проводилась у часі пізніше ніж перевірки.

Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача, що перевірка проводилась не за адресою об'єкту реконструкції, і те, що управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області вже проводилась планова перевірка позивача, оскільки вказані доводи не спростовують зафіксовані відповідачем порушення у сфері містобудівної діяльності за місцем проведення перевірки.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач надав належні та допустимі докази щодо порушення позивачем вимог будівельних норм, державних стандартів і правил: пунктів 1.17.9.8 та 9.8.1 Державних будівельних норм України «Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва» ДБН А.3.1-5-2009, за яке передбачена відповідальність за п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності» та порушення пунктів 4.19, 4.30, 6.1.9, 6.2.2, 6.5.6, 6.5.7, 6.5.14 ДБН А.3.2-2-2009, пунктів 3.3.1, 9.8 ДБН А.3.1-5-2009, арк. 14 тому 1 «Загальна пояснювальна записка та аркю1 т.3 «Архітектурні рішення» Робочого проекту, за яке передбачена відповідальність за п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівельної діяльності».

Внаслідок вказаного, колегія суддів вважає, що необґрунтованими є позовні вимоги про визнання протиправними і скасуванню припису відповідача та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки матеріалами справи підтверджено порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Висновки суду першої інстанції, що деяких порушень, які зазначені в акті перевірки, не існувало на час перевірки, зокрема з п.8-п.20, колегія суддів вважає помилковим, оскільки представники позивача під час перевірки не подавали своїх заперечень чи зауважень.

Щодо інших порушень, зокрема п.6, то суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що усунення позивачем порушень вже після перевірки не звільняє останнього від відповідальності.

Посилання суду першої інстанції на наявність постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 01.11.2016р. у справі № 806/1129/16 також, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки спір у даній справі стосується правомірності Рішення № 42/16-а від 15.06.2016р. Головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області "Про скасування дії "Містобудівні умові і обмеження забудови земельної ділянки майдан Перемоги, 13-а у м.Житомирі від 31.12.2013 р. на об'єкт "Реконструкція власної будівлі павільйону громадського харчування під кафе з облаштуванням існуючої зупинки громадського транспорту за адресою: м. Житомир майдан Перемоги 13-а", прийнятого Управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Житомирської міської ради, а не дотримання позивачем при реконструкції законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб визначений законом, відповідачем доведено правомірність прийнятих ним рішень, позовні вимоги є необґрунтованими, висновки суду є помилковими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для її скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 19.06.2017 р.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 11, 24, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельна інспекції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2017 р. задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2017 р. у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Приватне підприємство "Вигов", про визнання протиправними та скасування рішень, скасувати.

У задоволенні позовних вимог Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа - Приватне підприємство "Вигов", про визнання протиправними та скасування рішень, відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

О.В. Епель

М.І. Кобаль

Головуючий суддя Карпушова О.В.

Судді: Кобаль М.І.

Епель О.В.