Справа № 806/2578/16
Суддя: Майор Г.І.
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
УХВАЛА

іменем України

"07" червня 2017 р. Справа № 806/2578/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача ОСОБА_3, представника позивача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" лютого 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Управління поліції Святошинського району Головного управління Національної поліції України в м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення 50000,00 грн моральної шкоди, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ОСОБА_5 звернулася до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ заступника Голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 в частині звільнення її зі служби в Національній поліції України; поновити її на службі в Національній поліції України на посаді слідчого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві; стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві 50000 грн завданої моральної шкоди; зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 "Щодо особового складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_3 на посаді слідчого Святошинського Управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві з 29 лютого 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.02.2016 до 08.02.2017 у розмірі 57591,70 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління Національної поліції у м. Києві звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким в позові відмовити. В апеляційній скарзі відповідач посилається на незаконність, необєктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

В судовому засіданні позивач та його представник заперечили проти доводів апеляційної скарги. Уважають, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Установлено, що з 23.06.2008 до 06.11.2015 ОСОБА_3 проходила службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 1 о/с "Щодо особового складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції", призначено тих хто прибули з МВС України, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_3, яка мала спеціальне звання "капітан міліції", слідчим Святошинського управління поліції, без доступу до інформації з грифом секретності "цілком таємно" та "таємно", присвоївши їй спеціальне звання "капітан поліції".

Підставою слугувала заява ОСОБА_3 від 07.11.2015.

Наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, центральною атестаційною комісією;

- керівникам структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві: скласти списки поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

15 грудня 2015 року Головним управлінням Національної поліції у м. Києві видано наказ № 11 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві". Вказаним наказом, поміж іншого, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№ 1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад і наказано атестування поліцейських провести в період з 15 по 28 грудня 2015 року.

У січні 2016 року проведено атестацію ОСОБА_3.

Так, 04 січня 2016 року Атестаційною комісією ГУПН у м. Києві № 2 проведено співбесіду із ОСОБА_3. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та з урахуванням результатів тестування, Атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення Атестаційної комісії відображено в атестаційному листі капітана поліції ОСОБА_3 (результати атестування (висновок атестаційної комісії)).

Апеляційна скарга поліцейського Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону не розглядалася, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, про що свідчить протокол від 04 лютого 2016 року.

На підставі атестаційного листа ОСОБА_3 з висновком атестаційної комісії від 04.01.2016, наказом начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с "Щодо особовому складу", відповідно до Закону України "Про національну поліцію", звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77, зокрема, капітана поліції ОСОБА_3, слідчого Святошинського управління поліції, 29 лютого 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням наведеного, суд виходив з такого..

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року.

Згідно зі ч. 1, 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

За змістом статті 49 Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону).

Згідно зі пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Із вказаного випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому приписи пунктів 9 і 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а передбачають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Судом установлено, що наказом Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 07.11.2015 № 1 о/с ОСОБА_3 прийнято на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції".

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зважаючи на те, що наказ Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 07.11.2015 № 1 о/с жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду не містить, то ОСОБА_3 з 07 листопада 2015 року вважається призначеною на посаду в органах Національної поліції безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків у відповідності до ч. 1 ст. 58 Закону.

Згідно зі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890, надалі - Інструкція, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, висновок атестаційної комісії щодо визнання ОСОБА_3 такою, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача.

Стосовно проведення атестації позивача та, як наслідок, єдиної підстави для винесення відповідачем спірного наказу суд вважає за необхідне указати таке.

Частиною 1 статті 57 Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно зі ч. 2 вказаної статті Закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських наведені у пункті 3 Інструкції.

При цьому слід відмітити, що закріплений у частині другій статті 57 Закону перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

У розумінні приписів статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Частиною четвертою статті 57 Закону визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" вказано, що положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У контексті наведеного необхідно відмітити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

У свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, матеріали справи наказу яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, було затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню не містять.

Головним управлінням Національної поліції у м. Києві до суду доказів на підтвердження існування обставин, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону як підстав для проведення атестування позивач та включення її до списку поліцейських, які підлягають атестації надано не було.

Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 № 11 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві" переліку осіб, які підлягають атестуванню, також не містить.

Суд звертає увагу на те, що атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату Головного управління Національної поліції у м. Києві на підставі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

На думку суду, відповідач помилково наведену у частині першій статті 57 Закону мету атестування розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, оскільки конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що у Головного управління Національної поліції у м. Києві були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Поряд з цим, суд ураховує, що відповідно до п. 2 розд. IV Інструкції, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування врегульовано розділом IV Інструкції.

Згідно зі п. 11 вказаного розділу Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

У пункті 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розд. IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розд. IV Інструкції).

Отже, положеннями Інструкції передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Натомість матеріали справи протоколу атестаційної комісії, оформленого у відповідності до норм Інструкції не містять.

До суду направлено документ, підписаний головою та секретарем комісії, зі змісту якого видно, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

У поданому до суду документі в якості протоколу атестаційної комісії відсутні відомості про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймала позивач, вона не відповідає та в чому саме проявляється така невідповідність висновок комісії не містить.

Висновок атестаційної комісії не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу рішення комісії про службову невідповідність позивача.

Щодо обґрунтування рішення атестаційної комісії низькими балами по тестуванню, під час якого позивач набрала 44 бали зі 120 можливих, то відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду.

Проте доказів того, що комісія досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за її згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає її професійному рівню, або направлення її на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією до суду відповідачем надано не було.

Водночас суд констатує, що в силу положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Таким чином, суд уважає, що атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

На користь висновку щодо поверхневого проведення атестації також свідчить те, що характеристики ОСОБА_3, надані Святошинським УП ГУНП у м. Києві 29.01.2016, 27.02.2016, 17.05.2016, різняться із інформацією щодо поліцейського, викладеною у атестаційному листі 24.12.2015.

Окремо колегія суддів уажає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття рішення про службову невідповідність.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Поряд з цим, суд також ураховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до її положень, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до статті 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії передбачено, що, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення, Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З огляду на зазначене, а також ураховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для призначення та проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року та одиноких матерів, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, а ОСОБА_3 є такою особою, адже призначена на посаду слідчого Святошинського управління поліції з 07.11.15 та самостійно виховує доньку, без батька, ІНФОРМАЦІЯ_1 (наказ № 1 о/с від 07.11.15, свідоцтво про народження серії І-ТП №008924), суд приходить до висновку, що у Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві були відсутні правові підстави для формування результатів відповідного атестування.

Враховуючи викладене, а також те, що в наказі Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 "Щодо особового складу" єдиною підставою для його видання в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 вказано атестаційний лист з висновком атестаційної комісії від 04.01.2016, факт протиправності якого встановлено судом, суд приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_3 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, тому спірний наказ підлягає скасуванню як протиправний.

Відносно поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Відповідно до п. 6 розд. ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

При цьому вказаний Порядок не містить правил розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі поновлення на посаді, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення зі служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абз. 8 п. 8 розд. ІІІ Порядку).

У відповідності до довідки ГУНП у м. Києві від 16.01.2017 № 44 (а.с. 73), загальна сума доходу ОСОБА_3 за два останні місяці роботи (грудень 2015 року та січень 2016 року) становить 10320,00 грн, середньоденний заробіток складає 166,45 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 29 лютого 2016 року до 08 лютого 2017 року, що становить 346 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу складає 57591,70 грн (166,45 грн х 346 к.д.).

Отож, позивача підлягає поновленню на службі на посаді, з якої її незаконно звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стосовно вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві 50000 грн завданої моральної шкоди, то рішення суду першої інстанції в цій частині сторонами не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги про пропущення позивачем місячного строку звернення до суду за захистом своїх прав колегія суддів зазначає таке.

В силу приписів пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України служба в поліції віднесена до публічної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

У відповідності до положень частини 3 наведеної статті КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень (ч. 4 ст. 99 КАС України).

Відповідно до ст. 100 КАС України, адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала. Позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.

Вирішальним моментом щодо визначення строків звернення до суду є встановлення обставин, коли та за яких обставин позивач дізнався про порушення своїх прав та зміг вчинити дії, направлені на їх відновлення.

Установлено, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 "Щодо особового складу", видано на підставі атестаційного листа ОСОБА_3 з висновком атестаційної комісії від 04.01.2016.

З позовної заяви та матеріалів справи убачається, що впродовж лютого - жовтня 2016 року позивач учиняла дії для ознайомлення та отримання спірного наказу, але фактично витяг з наказу Головного управління національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с вона отримала лише 17 листопада 2016 року. Жодних доказів у спростування вказаного матеріали справи не містять.

З адміністративним позовом ОСОБА_3 звернулася до суду 17.11.2016 року, тобто в межах строку, встановленого ч.3 ст.99 КАС України.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновоком суду першої інстанції, що в даній справі відсутні підстави для застосування наслідків пропущення строку звернення до адміністративного суду, передбачені ст.100 КАС України і що в протилежному випадку буде порушено право позивача у доступі до правосуддя, що передбачене ст.6 КАС України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обмеженням прав позивача щодо розгляду його адміністративної справи призводить до порушення принципу справедливого та публічного суду, що суперечить Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована Законом України від 17.07.97 №475/97.

Так, у справі Deicourt v.Belgium Суд зазначив, "що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежене тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення". У справі Bellet v. France Суд зазначив, що "стаття 6 параграф 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права". Отже, як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Таким чином, не забезпечення розгляду даної адміністративної справи нівелює можливість у поновленні порушених прав та обмежує право доступу до суду, яке передбачено Конституцією України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, вірно застосував законодавство, яке регулює ці правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права. Підстави для скасування або зміни судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" лютого 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "12" червня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10014

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції у м.Києві вул.Володимирська,15,м.Київ,01601 Управління поліції Святошинського району Головного управління Національної поліції України в м. Києві проспект Перемоги, 109,м.Київ 50,04050

4-третій особі: - ,