Справа № 810/2359/16
Суддя: Ганечко О.М.
Дата ухвалення: 2017-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/2359/16 Головуючий у 1-й інстанції: Виноградова О.І. Суддя-доповідач: Ганечко О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

13 червня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ганечко О.М.,

суддів: Коротких А.Ю., Літвіної Н.М.,

при секретарі Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 5 лютого 2016 р. № 47 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 за ст. 77, п. 1, п.п. 7 (за власним бажанням) з посади інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 березня 2016 р. по 15 березня 2017 р. у сумі 69 600 (шістдесят дев'ять тисяч шістсот) грн 87 коп.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції України в Київській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Представник апелянта підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 01 серпня 1997 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України в Київській області, а з 07 листопада 2015 р. - у відповідача, що підтверджується послужним списком позивача та копією трудової книжки (т. 1 а.с. 12-13, 67-78).

Наказом відповідача від 07 листопада 2015 р. № 1о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580-VIII позивача (М-2480204), позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено на службу до поліції з присвоєнням спеціального звання лейтенанта поліції в порядку переатестування на посаду інспектора (т. 1 а.с. 143).

Наказом відповідача від 05 лютого 2016 р. № 47 о/с "По особовому складу" відповідно до п.п. 7 п. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (за власним бажанням) позивача - старшого лейтенанта поліції, інспектора Рокитнянського відділу поліції звільнено зі служби в поліції у запас (з постановкою на військовий облік) (далі - наказ № 47 о/с) (т. 1 а.с. 144).

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом № 580-VIII.

Зокрема, порядок розірвання трудового договору з ініціативи працівника врегульовані ст. 38 КЗпП України.

Так, Законом № 580-VIII, регулюються: правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з вимогами п. 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Відповідно до вимог ст. 17 названого Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Як убачається зі ст. 60 Закону № 580-VIII, проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 56 названого Закону. служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до вимог ст. 58 Закону № 580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як вбачається зі ст. 77 названого Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

1) у зв'язку із закінченням строку контракту;

2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції;

3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції;

4) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

5) через службову невідповідність;

6) у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

7) за власним бажанням;

8) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій);

9) у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення;

11) у зв'язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

Як встановлено колегією суддів, наказом відповідача від 05 лютого 2016 р. № 47 о/с "По особовому складу" відповідно до п.п. 7 п. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (за власним бажанням), позивача - старшого лейтенанта поліції, інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області звільнено зі служби в поліції у запас (з постановкою на військовий облік) (т. 1 а.с. 144).

Трудову книжку та військовий квиток позивач отримав 23 червня 2016 р., що підтверджується розпискою позивача (т. 1 а.с. 141).

Підставою для винесення оскаржуваного наказу став рапорт позивача від 05 лютого 2016 р. (т. 1 а.с. 144).

Названий рапорт адресований начальнику відповідача Трояну В.А. та, як вірно встановлено судом першої інстанції, датований 05 лютого 2016 р.

Згідно з текстом названого рапорту позивач просить звільнити його з органів поліції за власним бажанням (т. 1 а.с. 123).

Проте, судом першої інстанції встановлено, що рапорт від 05 лютого 2016 р. позивачем фактично було складено та подано 09 лютого 2016 р., що підтверджується:

- поясненнями представника позивача;

- показами свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні 16 лютого 2017 р.;

- відсутністю вхідної реєстрації на рапорті від 5 лютого 2016 р.

Наведене свідчить, що фактично позивача було звільнено 05 лютого 2016 р. на підставі складеного та поданого ним особисто 09 лютого 2016 р. рапорту, який на вимогу відповідача позивачем був датований 5 лютого 2016 р.

Тому, резолюція на рапорті позивача від 05 лютого 2016 р. "ОСОБА_6, ОСОБА_7 До опрацювання" не могла бути вчинена 05 лютого 2016 р. та за своїм змістом не могла бути підставою для видання оскаржуваного наказу.

Крім того, на рапорті позивача відсутня віза посадової особи відповідача "До наказу", а відповідачем не було надано суду жодних доказів на підтвердження підстав та обставин для звільнення позивача 05 лютого 2016 р.

До того ж, позивач подав до відповідача заяву, датовану 09 лютого 2016 р., про внесення змін до наказу відповідача № 47 о/с, в якій просив внести зміни до названого наказу в частині підстави для звільнення: у зв'язку з наявністю хвороби, отриманої під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції (т. 1 а.с. 19).

Названа заява була отримана відповідачем 16 лютого 2016 р., що підтверджується вхідним штампом (вх. № С-171) (т. 1 а.с. 19).

Через рік 15 лютого 2017 р. начальник СКЗ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області В.В. Бідюк доповідною запискою на ім'я начальника УКЗ відповідача Дубчака А.В. повідомив, що на розгляді управління кадрового забезпечення перебувала заява позивача про внесення змін до наказу № 47 о/с. Повідомлення він отримав після закінчення терміну розгляду даної заяви, та в усному порядку роз'яснив позивачу, що зміна статті звільнення неможлива, так як рапорт на звільнення був написаний ним власноруч, у зв'язку з чим його і було звільнено (т. 1 а.с. 243).

Наведене свідчить, що лише майже через рік та в усній формі позивач був повідомлений про розгляд його заяви від 9 лютого 2016 р. (вх. від 16 лютого 2016 р. № С-171).

Встановлено, що позивач перебував на амбулаторному лікуванні у період з 19 січня по 23 січня 2016 р., що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС (т. 1 а.с. 20);

- на стаціонарному лікуванні у період з 25 січня по 8 лютого 2016 р., що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС (т. 1 а.с. 21);

- на стаціонарному лікуванні у період з 10 по 22 лютого 2016 р., що підтверджується копією листка непрацездатності серія АГС № 844288 (т. 1 а.с. 22).

Згідно ст. 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Згідно з вимогами п. 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров"я України 9 квітня 2008 р. № 189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров"я (функцій організму людини), обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров"я.

Тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, а й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності.

Наведене свідчить, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулося з порушенням порядку, встановленого КЗпП України, а саме, під час його перебування на лікарняному та без дотримання вимог ст. 38 КЗпП України.

При вирішенні справи не може бути взято до уваги посилання відповідача на відсутність у нього інформації щодо перебування позивача на лікарняному на дату його звільнення (відсутність лікарняних листів, тощо) як на підставу визнання оскаржуваного наказу правомірним, оскільки це спростовується рапортом позивача від 08 лютого 2016 р., в якому він повідомляв відповідача про те, що знаходився на лікуванні з 25 січня 2016 р. (т. 1 а.с. 18).

За наведених обставин, оскаржуваний наказ № 47 о/с відповідачем винесено протиправно, а тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначеної норми свідчить, що працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким також слід розуміти звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, необхідно задовольнити вимоги позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органі, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин (визнання наказу № 47 о/с протиправним та таким, що підлягає скасуванню) позовні вимоги в частині поновлення позивача на службі на посаді інспектора Рокитнянського відділення поліції Миронівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та допущення негайного виконання постанови суду в цій частині також підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 1 березня 2016 р. до дня поновлення на роботі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 235 Кодексу законів про працю України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 р. № 21-395а13 зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок).

Відповідно до вимог п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Як убачається з п. 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 р. № 13 Пленум Верховного Суду України задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до вимог п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, як вже зазначалося, п. 8 Порядку, передбачено, що середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Табель обліку робочого часу позивача відповідачем не вівся, що підтверджується листом від 7 березня 2017 р. № 1086/104/12 (т. 2 а.с. 4), а тому суд вважає, що позивач був на роботі повний місяць.

Тобто, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 266 грн. 67 коп. (5600 +5600/42 (23 робочих дні у грудні 2015 р. + 19 робочих дні у січні 2016 р.).

Вимушений прогул позивача мав місце у період з 6 лютого 2016 р. по день постановлення судом першої інстанції рішення у справі - 17 березня 2017 р.

Проте, як убачається з довідки відповідача, позивачу було виплачено повністю заробітну плату за лютий 2016 р., а тому позивач просить суд стягнути заробітну плату за період з 1 березня 2016 р. по 17 березня 2017 р.

Згідно з листом Мінсоцполітики України від 20 липня 2015 р. № 10846/0/14-15/13 у березні 2016 р. було 22 робочих дні, у квітні 2016 р. - 21 робочий день, у травні 2016 р. - 19 робочих днів, у червні 2016 р. - 20 робочих днів, у липні 2016 р. - 21 робочий день, у серпні 2016 р. - 22 робочих дні, у вересні 2016 р. - 22 робочих дні, у жовтні 2016 р. - 20 робочих днів, у листопаді 2016 р. - 22 робочих дні, у грудні 2016 р. - 22 робочих дні.

Згідно з листом Мінсоцполітики України від 5 серпня 2016 р. N 11535/0/14-16/13 у січні 2017 р. було 20 робочих днів, у лютому 2017 р. - 20 робочих днів, у період з 1 по 15 березня 2017 р. - 10 робочих днів.

Таким чином стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає за 263 робочих дні та складає 69 600 грн 87 коп. (261 (кількість робочих днів) * 266 грн. 67 коп. (середньоденний заробіток)).

При цьому, стягнення заробітної плати в межах 1 місяця підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, апеляційна скарга є необґрунтованою, її доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому у її задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Ганечко

Судді: Н.М. Літвіна

А.Ю. Коротких

Головуючий суддя Ганечко О.М.

Судді: Коротких А. Ю.

Літвіна Н. М.