Справа № 826/6429/16
Суддя: Оксененко О.М.
Дата ухвалення: 2017-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6429/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.
Суддя-доповідач: Оксененко О.М.
ПОСТАНОВА

Іменем України

06 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Оксененка О.М.,

суддів - Губської Л.В., Федотова І.В.,

при секретарі - Кривохижій О.О.,

за участю представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Кухаревської Н.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_4 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії у формі атестаційного листа від 12.01.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4 - старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції ГУ НП в м. Києві; поновлення на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції ГУ НП в м. Києві; стягнення з Головного Управління Національної поліції в м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в зв'язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачаться з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 №1 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» в порядку пере атестування ОСОБА_4 прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого відділу поліції №1 Святошинського управління поліції ГУ Національної поліції у місті Києві.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 № 11 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві» відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у місті Києві створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві та затверджено їх персональний склад.

В подальшому було проведено атестацію ОСОБА_4, що підтверджується відповідним атестаційним листом від 12.01.2016.

Під час проходження тестування позивач набрав 30 балів у тестуванні на загальні навички та 25 балів за професійний тест.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 5 ГУ НП в м. Києві (4 особи) одноголосно прийняли рішення, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00000131.0007298 від 12 січня 2016 року).

Вказане рішення було зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа від 12.01.2016.

Не погоджуючись із вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його, подавши скаргу апеляційній атестаційній комісії.

За результатами розгляду скарги позивача, членами апеляційної атестаційної комісії Північного регіону прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 02.02.2016, що подана скарга не підлягає розгляду, оскільки ОСОБА_4 не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26.02.2016 № 182 о/с (Щодо особового складу) ОСОБА_4, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову відповідність) 29.02.2016.

В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_4 з висновком атестаційної комісії від 12.01.2016.

Вважаючи вказаний наказ та рішення атестаційної комісії протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України, а відтак підстави для його скасування відсутні.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з Наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві №1 о/с від 07.11.2015, ОСОБА_5 прийнято на службу в поліцію в порядку переатестування. Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію»

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві №1 о/с від 07.11.2015 не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_4 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_4, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

З матеріалів справи вбачається, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідачем необґрунтовано розцінено як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, зокрема, позивача, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачем не доведено.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.03.2017 по справі № К/800/16410/16.

Більш того, колегія суддів вважає за можливе застосувати у спірних правовідносинах окремі положень Закону України «Про професійний розвиток працівників», зокрема ч. 1 ст. 12, згідно якої не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В даному випадку, позивача вперше призначено на займану посаду з 07 листопада 2015 року, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 30; професійне тестування - 25.

При цьому, колегія суддів зазначає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, згідно висновку прямого керівника ОСОБА_4 займаній посаді відповідає.

Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Відповідно до інформаційної довідки, наявної в матеріалах справи, за період проходження служби ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності притягувався 7 разів, останній раз в 2014 році, заохочувався 21 раз.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Так, зазначений вище протокол атестаційної комісії ОП №15.00000131.0007298 від 12.01.2016 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_4 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді.

Також, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії № 5 ГУ НП у м. Києві, викладені в протоколі ОП №15.00000131.0007298 від 12.01.2016, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим рішення атестаційної комісії у формі атестаційного листа від 12.01.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність та наказ ГУ НП в м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4 - старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції ГУ НП в м. Києві також не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, колегія суддів дійшла висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції ГУ НП в м. Києві з дати його звільнення, тобто з 29 лютого 2016 року.

Крім того, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

В матеріалах справи міститься довідка Головного управління Національної поліції у м. Києві про доходи від 30.05.2016 (а.с.48), згідно якої заробітна плата ОСОБА_4 за два попередні місяці перед звільненням (грудень 2015 року та січень 2016року) становить 11960 грн.

Згідно листа Міністерства соціальної політики від 09.09.2014 № 10196/0/14-4/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" кількість робочих днів за грудень 2015 року становить 23 дні.

Згідно листа Міністерства соціальної політики від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів за січень 2016 року становить 19 днів.

Загальна кількість робочих днів за вказані два місяці складає 42.

Отже, середньоденний заробіток ОСОБА_4 за один день становить 11960/42 = 284,76 грн.

Кількість робочих днів з першого дня після звільнення (01 березня 2016 року) по дату прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (06 червня 2017 року) складає 315 днів (згідно листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочу часу на 2016 рік» та листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочу часу на 2017 рік») (за вирахуванням державних та релігійних свят).

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 89 699 (вісімдесят дев'ять тисяч шістсот дев'яносто дев'ять) гривень 40 копійок (284,76 х 315), який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції у м. Києві.

У зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні постанови було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню є помилковим.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, тому вбачаються підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про задоволення позовних вимог.

Згідно зі п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2017 року - скасувати, та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_4 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у м. Києві у формі атестаційного листа від 12.01.2016 в частині невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4 - старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Поновити ОСОБА_4 на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 29 лютого 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_4 89 699 (вісімдесят дев'ять тисяч шістсот дев'яносто дев'ять) гривень 40 копійок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Постанову в повному тексті виготовлено 12 червня 2017 року.

Головуючий суддя Оксененко О.М.

Судді: Федотов І.В.

Губська Л.В.