Справа № 804/6260/16
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2017-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2017 рокусправа № 804/6260/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова С.М.

суддів: Панченко О.М. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковеко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року у справі № 804/6260/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідач), у якому просив, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог:

визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області Репешка І.В. № 237 о/с «По особовому складу» від 26.08.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та наказ № 265 о/с від 20.09.2016 року в частині встановлення дати звільнення;

поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції з 21.09.2016 року;

постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції допустити до негайного виконання;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу з 21.09.2016 року по день винесення рішення.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Т.в.о. начальника Національної поліції головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_2 по особовому складу № 237 о/с від 26.08.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1 НОМЕР_1) з посади начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та наказ № 265 о/с від 20.09.2016 року в частині встановлення дати звільнення.

Поновлено полковника поліції ОСОБА_1 НОМЕР_1) на посаді начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції з 21.09.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу з 21.09.2016 року по 30.03.2017 року.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 НОМЕР_1) на посаді начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що негативний висновок відносно позивача приймався Атестаційною комісією на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на ОСОБА_1 з урахуванням результатів тестування в сукупності з проведеною співбесідою та тестуванням на поліграфі, що, в свою чергу, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. При цьому скасовуючи наказ про звільнення, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу атестаційної комісії та не надав належної оцінки доказам поданим відповідачем.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС та ч. 1 ст. 41 КАС України не перешкоджає розгляду справи без участі останніх та без фіксування судового розгляду технічними засобами.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 07.11.2015 року на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області № 1 о/с призначений на посаду начальника Самарського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції, та останньому присвоєне спеціальне звання полковник поліції (а.с.14).

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року № 458 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись вимогами статті 57 Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 було наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

24.06.2016 року відповідно до наказу № 1716 було оголошено персональний склад атестаційних комісій для проведення атестування поліцейський НУНП у Дніпропетровській області (а.с.15).

ОСОБА_1 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 19 балів з 60, та за професійним тестуванням - 31 бал з 60.

01.07.2016 року з позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої складено протокол засідання Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОП №15.00006954.0032791.

В подальшому позивача було направлено на додаткове тестування з залученням поліграфа.

02.08.2016 року позивач повторно проходив співбесіду з атестаційною комісією, за наслідками якої складено протокол ОП № 15.00017005.0032791 та поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

26.08.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області на підставі атестаційного листа позивача від 02.08.2016 року прийнято наказ про № 237 о/с про звільнення з 26.08.2016 року позивача за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

20.09.2016 року позивач подав заяву про внесення змін до вищезазначеного наказу, оскільки ОСОБА_1 перебував на лікарняному та просив вважати звільненим з 21.09.2016 року.

Відповідно до наказу від 20.09.2016 року № 265 о/с було внесено зміни до наказу від 26.08.2016 року № 237 о/с та зазначено, що ОСОБА_1 вважати звільненим з 21 вересня 2016 року.

Скасування вказаних наказів, зобов'язання поновити на посаді та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційною комісією не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає саме звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, в той час, як п. 15 розділу IV Інструкції атестаційній комісії надано право прийняти як рішення про те, що особа займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, так і про те, що через службову невідповідність особа підлягає переміщенню на нижчу посаду. Разом з тим, дійшовши висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав. Також зазначено, що відповідно до законодавства, що регулює дані правовідносини, позивач не підлягав проходженню атестування, тому як вже був призначений на посаду в Національній поліції, пропрацювавши на останній менше року.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07.11.2015 року.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Згідно пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, саме на підставі висновку атестаційної комісії керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, видається наказ про звільнення такої особи з посади.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року у справі № 804/5153/16, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом від 02.08.2016 року ОП № 15.00017005.0032791.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Таким чином, відповідно до судових рішень, які набрали законної сили, відповідному рішенню Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом від 02.08.2016 року ОП № 15.00017005.0032791, стосовно ОСОБА_1 було надано відповідну правову оцінку.

Частиною 1 статті 72 КАС України визначено, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, сторонами не заперечується та вбачається зі змісту наказів т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області ОСОБА_2 № 237 о/с «По особовому складу» від 26.08.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника Самарського відділення поліції Дніпровського відділу поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та наказу № 265 о/с від 20.09.2016 року, що останні було прийнято саме на підставі рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом від 02.08.2016 року ОП № 15.00017005.0032791, яке було визнано протиправним та скасовано у встановленому законом порядку, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для їх скасування, а відповідно і поновлення позивача на посаді із стягненням грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.

Разом з тим, приймаючи рішення про стягнення грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував наступне.

Згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.

Таким чином, остаточний розрахунок з особою проводиться роботодавцем, в тому числі, і за день звільнення останнього, в даному випадку і за 21 вересня 2016 року, а тому стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має здійснюватися з наступного робочого дня, тобто з 22 вересня 2016 року, що не було враховано судом першої інстанції.

Згідно довідки ГУНП в Дніпропетровській області від 29.12.2016 року № 9/В-22 (а.с.52) два попередні місяці, що передують звільненню - липень 2016 року та серпень 2016 року. Кількість робочих днів за ці місяці - 43 дні (21 день у липні + 22 дні у серпні). Середньомісячна заробітна плата: 7700 грн. (липень 2016 року) + 7700 грн. (серпень 2016 року) = 15400 грн. Середньоденна заробітна плата становить: 15400 грн.: 43 дні = 358 грн. 14 коп.

Період вимушеного прогулу з дати вивільнення по дату поновлення на роботі, а саме з 22 вересня 2016 року по 30 березня 2017 року включно складає 132 дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу і який підлягає стягненню на користь позивача становить: 358 грн. 14 коп. (в день) х 132 днів = 47 274 грн. 48 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Щодо посилань відповідача на втручання в його дискреційні повноваження, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження відповідача, оскільки не вирішує питання про зобов'язання останнього прийняти певне рішення, а лише перевіряє його дії на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції в частині визначення періоду, за який підлягає стягненню грошове забезпечення за період вимушеного прогулу, а саме з 22 вересня 2016 року по 30 березня 2017 року, та доповнення постанови суду першої інстанції сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу і який підлягає стягненню на користь позивача у розмірі 47 274,48 грн. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, та з урахуванням виплаченої суми за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст. 195, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 201 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року у справі № 804/6260/16 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу з 22.09.2016 року по 30.03.2017 року у розмірі 47 274 грн. (сорок сім тисяч двісті сімдесят чотири гривні) 48 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, та з урахуванням виплаченої суми за один місяць».

В решті постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2017 року у справі № 804/6260/16 - залишити без змін.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко