Справа № 826/4314/17
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 червня 2017 року № 826/4314/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення та роботі та стягнення коштів.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач) про:

- скасування наказу Генерального прокурора України від 10.02.2017 року №02-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (далі - оскаржуваний наказ), яким позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к;

- поновлення позивача в органах Генеральної прокуратури України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України із 11.02.2017 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із 11.02.2017 року до моменту ухвалення судом рішення;

- допущення негайного виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

В обґрунтування позову зазначено, що службове розслідування відносно позивача проведено комісією, яка не уповноважена на проведення таких дій, прийнятий комісією висновок став підставою для прийняття оскаржуваного наказу. За результатами службового розслідування комісія дійшла хибного висновку, що факт порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури знайшов своє підтвердження.

Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/4314/17 (далі - справа), яку призначено до розгляду у судовому засіданні.

Під час переходу до розгляду справи по суті позивач підтримав позов та просив задовольнити його повністю з підстав, зазначених у ньому та наданих на його обґрунтування доказах, а представник відповідача заперечував проти позову та просив відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, а також на відсутність заперечень з цього приводу з боку представників сторін, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши у порядку письмового провадження належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд -

ВСТАНОВИВ:

Як з'ясовано у ході судового розгляду справи та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а саме копією трудової книжки позивача АА №339011, 05.08.2016 року позивача, відповідно до наказу Генерального прокурора України, призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.

Із 21.12.2016 року позивача переведено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.

10.02.2017 року оскаржуваним наказом позивача, за порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури, звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к.

Вважаючи своє звільнення незаконним та безпідставним, позивач звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 29.09.2016 року №349 «Про проведення службового розслідування» відносно позивача призначено проведення службового розслідування. Підставою для цього слугувала інформація Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про затримання позивача детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - Національне бюро) у ході розслідування кримінального провадження №0000312 та повідомлення позивача про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Наказом Генерального прокурора України від 29.09.2016 року №1341-ц позивача відсторонено від виконання службових обов'язків на час проведення службового розслідування.

Наказом від 29.09.2016 року №349, у зв'язку із призначенням службового розслідування, керуючись п.п. 2.1.1, 2.2.2, 3.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104 (далі - Інструкція №104), утворено комісію у складі: прокурора відділу службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури (голова комісії); заступника начальника відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби; прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що пп. 4.1 п. 4 Інструкції №104 визначено, що Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України залучається до проведення службового розслідування (перевірки) у випадках: порушень Присяги працівника прокуратури, вчинених працівниками апарату Генеральної прокуратури України, прокурорами обласного рівня чи їх заступниками; скоєння працівниками прокуратури кримінальних, корупційних правопорушень, інших ганебних вчинків; застосування працівниками прокуратури вогнепальної зброї; дорожньо-транспортних пригод, вчинених за участі працівників прокуратури з тяжкими наслідками.

Наказом Генерального прокурора України від 13.01.2016 року №5 затверджено Положення про управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до якого, Управляння є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, підпорядкованим Генеральному прокурору України. До складу Управління входять відділ службових розслідувань, запобігання та протидії корупції, захисту працівників прокуратури; відділ запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах. Основні завдання Управління: вжиття заходів, спрямованих на своєчасне виявлення та профілактику скоєння прокурорсько-слідчими працівниками діянь, несумісних з перебуванням на посаді в органах прокуратури, корупційних правопорушень або правопорушень, пов'язаних з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень правил прокурорської етики, Присяги прокурора; виявлення фактів скоєння прокурорами і слідчими кримінальних правопорушень, пов'язаних з професійною діяльністю; проведення службових розслідувань (перевірок).

Наказом Генерального прокурора України від 08.08.2016 року №65-щц Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури у штатному розписі Генеральної прокуратури України було ліквідовано та замість нього утворено Генеральну інспекцію, у складі якої створено відділ службових розслідувань Управління внутрішньої безпеки.

Наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 року №204 затверджено Положення про Генеральну інспекцію Генеральної прокуратури України, згідно з пп. 4 п. 3 якого, одним з основних завдань Генеральної інспекції є проведення службових розслідувань щодо прокурорів та працівників органів прокуратури (крім Спеціалізованої антикорупційної прокуратури). Ці розслідування мають проводитися відділом службових розслідувань Генеральної інспекції (пп. 6.1 п 6.1. Положення). За результатами службових розслідувань Керівник Генеральної інспекції Генеральної прокуратури має вносити пропозиції Генеральному прокурору України щодо вжиття заходів притягнення до дисциплінарної та адміністративної відповідальності працівників органів прокуратури та працівників закладів, що входять до сфери управління органів прокуратури, за порушення чинного законодавства (п. 12 пп. 2.4 п. 2 Положення).

Тобто, як вбачається з викладених приписів, службове розслідування відносно позивача мало бути проведене працівниками Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та, у випадку виявлення фактів вчинення проступку, подання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності до Генерального прокурора України мав подати Керівник Генеральної інспекції. Разом з тим, як з'ясовано судом, перевірку проводила комісія, головою якої було призначено працівника ліквідованого у складі Генеральної прокуратури України Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури.

За результатами проведення комісією службового розслідування, 26.10.2016 року складено висновок службового розслідування за фактом вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, старшим слідчим в ОВС першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ОСОБА_1 (далі - висновок службового розслідування), який затверджено Генеральним прокурором України 27.10.2016 року.

Зі змісту висновку службового розслідування вбачається, що позивач в органах прокуратури працював із вересня 2002 року, за весь час проходження служби в органах прокуратури зарекомендував себе позитивно, дисциплінарних стягнень не мав, успішно пройшов перевірку відповідно до Закону України «Про очищення влади».

Службовим розслідуванням встановлено, що Національним бюро 01.09.2016 року розпочато кримінальне провадження за заявою голови Свидівоцької селищної ради Черкаського району Черкаської області ОСОБА_2. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, про неправомірні дії окремих працівників Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку в її домоволодінні. Детективами Національного бюро 22.09.2016 року позивача повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Під час проведення досудового розслідування справи та службового розслідування від дачі будь-яких пояснень стосовно висунутих проти позивача обвинувачень останній відмовився, оскільки вважав, що надання таких пояснень поза судовим провадженням негативно вплине на його положення. Про ці обставини позивач повідомив Генерального прокурора України рапортом від 25.10.2016 року.

Згідно з висновком службового розслідування, факт порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури знайшов своє підтвердження. У зв'язку з викладеним, ОСОБА_1 мав бути звільнений із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції».

Обставинами, що слугували підставою для проведення службового розслідування відносно позивача були події, що начебто сталися 29.07.2016 року за адресою АДРЕСА_1, коли під час проведення обшуку співробітниками Генеральної прокуратури України у домоволодінні ОСОБА_2. у рамках кримінального провадження №0001311 позивач, нібито за попередньої змовою з групою осіб, незаконно заволодів 23 скретч-картками на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом 15 л кожна загальною вартістю 5865,00 грн., а потім незаконно використав їх.

Тобто, фактично у висновку службового розслідування міститься посилання на матеріали кримінального провадження №0000312 від 01.09.2016 року, відкритого за заявою голови Свидівоцької селищної ради ОСОБА_2. про неправомірні дії окремих працівників Генеральної прокуратури України під час проведення обшуку в її домоволодінні.

У ході проведення досудового слідства за вказаним кримінальним провадженням позивача 22.09.2016 року затримано на підставі ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та оголошено про підозру, а 24.09.2016 року ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва позивачу як підозрюваному обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з носінням електронного засобу контролю.

Поряд з цим, як встановлено судом, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27.10.2016 року у справі №11-сс/796/3573/2016 ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 24.09.2016 року скасовано. З наявної у матеріалах справи копії вказаного судового рішення вбачається, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що слідчий суддя при розгляді клопотання не звернув увагу на недостатність в матеріалах клопотання даних, які б вказували на можливість вчинення ОСОБА_1 злочину за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 3 ст. 191 КК України. Апеляційний суд м. Києва у своєму рішенні зазначив, що оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред'явленої підозри, з точки зору достатності та взаємозв'язку суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність у провадженні доказів, передбачених параграфами 3-5 глави 4 КПК України (показання, речові докази і документі та інші), які свідчать про обґрунтованість підозри за ч. 3 ст. 191 КК України у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

В ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 22.11.2016 року у справі №11-сс/796/3573/2016, яка постановлена за результатами перегляду ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 13.10.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного бюро про відсторонення від посади ОСОБА_1, у свою чергу зазначено, що дослідивши дані, а саме заяву ОСОБА_2. про вчинення кримінального правопорушення від 01.09.2016 року, протокол допиту свідка ОСОБА_2. від 16.09.2016 року, копію протоколу обшуку від 29.07.2016 року у домоволодінні ОСОБА_2., протоколи огляду відеозаписів від 13.09.2016 року з камер зовнішнього спостереження АЗС «ANP» по вулиці Чорновола, 1, в м. Києві, протокол обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 від 20.09.2016 року, повідомлення ОСОБА_1 про підозру та інші матеріали провадження, суд прийшов до висновку, що дакі докази не свідчать про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_1 підозри.

Однак, як з'ясовано судом, висновок службового розслідування ґрунтується саме на підставі таких досліджених доказів: заяви ОСОБА_2. про вчинення кримінального правопорушення; протоколу обшуку від 29.07.2016 року у домоволодінні ОСОБА_2.; протоколу допиту свідка ОСОБА_3; протоколу огляду відеозаписів від 13.09.2016 року; термінальних чеків; видаткових накладних; протоколу обшуку від 20.09.2016 року. Таких доказів, на думку комісії, достатньо для притягнення позивача до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 191 КК України.

У січні 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000312 стосовно ОСОБА_1 скеровано до Черкаського районного суду Черкаської області.

У ході судового розгляду справи позивач стверджував, що будь-які свідчення та інші матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження, повинні бути оцінені органами слідства і судом з урахуванням всіх інших матеріалів, які знаходяться в справі. У кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена в стадії досудового слідства, носить лише попередній характер.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду. У висновку службового розслідування також зазначено, що можливості для отримання додаткових даних в межах службового розслідування вичерпано, але вказані обставини можуть бути перевірені слідчим у ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000312.

Крім того, позивач посилався на наявність у матеріалах справи копії нотаріально засвідченої заяви ОСОБА_2. від 31.01.2017 року, у якій мова йде про відсутність у діях позивача кримінального правопорушення та дисциплінарного проступку. У заяві ОСОБА_2., зазначила про те, що вона відкидає звинувачення відносно позивача та інших працівників Генеральної прокуратури України у скоєнні 29.07.2016 року будь-якого кримінального правопорушення.

Зважаючи на все вищевикладене, суд зазначає таке.

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст. 16, ч.ч. 1, 3 ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.11.2012 року №123 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), працівник прокуратури має неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції.

Працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Законом України «Про прокуратуру» передбачено, що дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 року №1796-XII (п. 5 п. 5-1 розділу XIII «Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру»).

Так, відповідно до ст. 1, ч. 1 ст. 8, ст. 9, ч. 1 ст. 11, ч.ч. 1, 2 ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, відповідно до Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України та підлеглі йому прокурори здійснюють вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів. Важливою передумовою успішного виконання покладених на прокуратуру функцій є компетентність та особиста дисципліна прокурорів і слідчих прокуратури.

Дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.

Прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Статтею 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що Генеральний прокурор України має право скасувати дисциплінарне стягнення, посилити або пом'якшити його.

Підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності також визначені ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме ч. 1, згідно з якою, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України «Про прокуратуру», на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Частиною 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених ст. 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу викладених норм вбачається, що звільнення з посади в органах прокуратури застосовується як один із видів дисциплінарного стягнення. При цьому, звільнено прокурора може бути у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього.

Суд зазначає, що притягненню особи до відповідальності має передувати встановлення факту його винуватості.

Однак, як з'ясовано у ході судового розгляду справи та не спростовано відповідачем, у ході службового розслідування не встановлено обставин, які свідчать про вчинення позивачем дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Натомість, як вже зазначено вище, у матеріалах справи міститься копія заяви ОСОБА_2., у якій зазначено про відсутність зауважень з її боку щодо проведення обшуку за місцем її проживання. Вказаною особою також зазначено, що складені від її імені та підписані нею раніше документи у кримінальному провадженні №0001311, які стосуються нібито незаконно проведеного обшуку, ОСОБА_2. вважає такими, що не відповідають дійсності. У заяві чітко зазначено, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2., ні слідчі Генеральної прокуратури України, ні ОСОБА_1, ні інші учасники слідчої дії скретч-картки на бензин у кількості 23 шт. номіналом по 15 л кожна (всього 345 л на суму 5865,00 грн.) не викрадали чи в інший незаконний спосіб ними не заволоділи.

До того ж, суд ще раз звертає увагу на судові рішення, постановлені у межах справи 11-сс/796/3573/2016, якими не підтверджується факт вчинення позивачем дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що шляхом видачі оскаржуваного наказу позивача притягнуто до дисциплінарної відповідності. При цьому, на час прийняття даного судового рішення триває кримінальне провадження за обвинуваченням позивача у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 191 КК України, привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, - караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

З викладеного вбачається, що кримінальне провадження відносно позивача фактично порушено з тих самих підстав, з яких позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а тому суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічна за змістом норма зафіксована у ст. 62 Конституції України, а саме: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, лише вирок суду у кримінальній справі, який набрав законної сили, та матеріали кримінальної справи, якими встановлено певні діяння можуть бути використані при наданні оцінки протиправності вчинку.

Аналогічно, лише за наявності вироку у кримінальній справі, відповідні матеріали можуть використовуватись в обґрунтування скоєння проступку.

Разом з тим, як встановлено судом, на час розгляду та вирішення даної справи по суті, обвинувальний вирок відносно позивача відсутній.

При вирішенні справи судом врахована практика Європейського суду з прав людини.

Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України» за заявою №21722/11, визначено: «...в країнах повинен діяти принцип правової визначеності, який зобов'язує держави здійснювати реалізацію прав та їх захист шляхом прийняття законодавства з чітким правовим визначенням спірних правовідносин, уникаючи правових прогалин та колізій. Відсутність правової визначеності в спірних правовідносинах не може бути підставою в обмеженні гарантованих законодавством прав громадянина...».

У рішенні у справі «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 року зазначено: «...п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави, насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом».

У рішенні, прийнятому у справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року зазначено: «...сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави».

Як зазначено у рішенні у справі «Грабчук проти України» від 21.09.2006 року «...презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону. Цього достатньо, навіть за відсутності жодного формального висновку, що існує деяка підстава припустити, що посадова особа вважає цю особу винною. Питання, чи порушує твердження посадової особи принцип презумпції невинуватості, має бути з'ясоване у контексті тих фактичних обставин, у яких це твердження було зроблене твердження посадової особи».

Таким чином, підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.

При цьому, зважаючи на встановлену у судовому порядку протиправність звільнення позивача із займаної ним посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к, позовна вимога про поновлення позивача на зазначеній посаді підлягає задоволенню.

До того ж, суд зазначає, що відповідно до п. 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7, скасування акта суб'єкта владних повноважень як спосіб захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

Отже, для відновлення порушеного права позивача відповідачу слід поновити ОСОБА_1 на посаді з моменту (дати) його звільнення.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Вимушений прогул позивача із 13.02.2017 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 07.06.2017 року (дата ухвалення судом рішення) становить 77 робочих днів.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п. 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи, з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Згідно довідки від 16.05.2017 року №18-433зп, середньоденне грошове забезпечення складає 1182,84 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 77 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 91078,68 грн. (77 днів * 1182,84 грн.), який підлягає стягненню на його користь з Генеральної прокуратури України.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та стягнення суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 24839,64 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин вбачається, що позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення та роботі та стягнення коштів є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.

Стосовно строку звернення позивача до суду із позовом суд зазначає, що позивачем не пропущено встановлений ч. 3 ст. 99 КАС України строк звернення до суду, оскільки із оскаржуваним наказом позивач ознайомився тільки 13.03.2017 року, а до суду із позовом звернувся 27.03.2017 року, тобто у визначений КАС України місячний строк.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд зазначає, що на підставі норм Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 69-71, 86, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 10.02.2017 року №02-дц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 13.02.2014 року №28к.

3. Поновити ОСОБА_1 в органах Генеральної прокуратури України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України з дня звільнення.

4. Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 91078,68 грн.

5. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та стягнення суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 24839,64 грн. допустити до негайного виконання.

Копії постанови направити (вручити) сторонам (їх уповноваженим представникам) у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.

Згідно зі ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя В.І. Келеберда