Справа № 428/2353/17
Суддя: Чебанов Олександр Олегович
Дата ухвалення: 2017-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Журавель Т.С.
Суддя-доповідач - Чебанов О.О.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2017 року справа № 428/2353/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді: Чебанова О.О., суддів: Сіваченка І.В., Шишова О.О., при секретарі судового засідання - Куленко О.Д., за участю представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Слєсарєва І.Е., представника третьої особи - Дубіни П.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Слєсарєва Ігоря Едуардовича, що діє в інтересах в.о. Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича на постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 квітня 2017 року у справі № 428/2353/17 за позовом ОСОБА_6 до Виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича, третя особа - Сєвєродонецька міська рада про визнання неправомірним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 (далі - позивач) звернулася до Сєвєродонецького міського суду Луганської області із адміністративним позовом до Виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича (далі - відповідач), третя особа - Сєвєродонецька міська рада про визнання неправомірним, скасування розпорядження виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича від 02.03.2017 року № 109 про звільнення ОСОБА_6 з посади начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради та поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилалася на те, що 02.02.2004 року вона була призначена на посаду головного спеціаліста організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради. Згідно розпорядження Сєвєродонецького міського голови № 198-К від 01.12.2010 року позивач була переведена на посаду начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради. 24.02.2017 року секретарем Сєвєродонецької міської ради була затверджена щорічна оцінка виконання позивачем своїх посадових обов'язків з підсумковою оцінкою: висока. Розпорядженням виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького С.В. від 02.03.2017 року № 109 вона була звільнена з посади начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради у відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді. Підставою для звільнення стала інформація депутатів Сєвєродонецької міської ради від 02.03.2017 року про невідповідність ОСОБА_6 займаній посаді. Перед прийняттям рішення про звільнення позивач письмові пояснення не надавала. Їй перед звільненням не була запропонована інша робота та станом на 02.03.2017 року вона знаходилася на стаціонарному лікування у Сєвєродонецькій міській лікарні. Крім того, позивач є членом профспілки з 2004 року та її звільнення не було погоджено з первинною організацією.

Постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 квітня 2017 року у справі № 428/2353/17 адміністративний позов було задоволено, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано розпорядження виконуючого обов'язки міського голови Зарецького С.В. № 109 від 02.03.2017 року «Про звільнення ОСОБА_6.»; поновлено ОСОБА_6 з 02 березня 2017 року на посаді начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради; стягнуто з Сєвєродонецької міської ради на користь ОСОБА_6 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - 9586 грн. 08 коп.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради; допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Не погодившись з таким рішенням, Слєсарєв Ігор Едуардович, що діє в інтересах в.о. Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову місцевого суду скасувати та прийняти нову про часткове задоволення позовних вимог, а саме: скасувати розпорядження в.о. Сєвєродонецького міського голови Зарецького С.В. від 02.03.2017 № 109 «Про звільнення ОСОБА_6.» в частині формулювання причин звільнення ОСОБА_6; формулювання причини звільнення ОСОБА_6 з посади начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради, у зв'язку з виявленням невідповідності займаній посаді, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, змінити на звільнення за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»; в іншій частині позовних вимог відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача та представник третьої особи у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Відповідно до вимог частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, а також документи, які містяться в матеріалах адміністративної справи, встановила наступне.

Згідно копії трудової книжки БТ-І № 5029383 ОСОБА_6 02.02.2004 року на підставі розпорядження від 30.01.2004 року № 17-К була призначена на посаду головного спеціаліста організаційного відділу міської ради та прийняла Присягу посадової особи місцевого самоврядування. 01.12.2010 року на підставі розпорядження міського голови від 30.11.2010 року №198-К ОСОБА_6 була переведена на посаду начальника організаційного відділу міської ради.

За результатами щорічної (за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року) оцінки виконання ОСОБА_6 своїх обов'язків та завдань прийнято висновок про те, що в цілому діяльність начальника організаційного відділу міської ради ОСОБА_6 повністю відповідає займаній посаді, остання відмінно справляється з покладеними на неї обов'язками та заслуговує високої оцінки. Вказане підтверджується копією щорічної оцінки, наявної в матеріалах справи.

Згідно копії листа від 02.03.2017 року за підписом голови фракції «Солідарність» Сєвєродонецької міської ради Сєвєродонецького міського голову Казакова В.В. повідомлено, що ОСОБА_6 за період перебування на посаді начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради допустила порушення діючого законодавства України, які є несумісними із зайняттям вказаної посади. У звязку з чим, зазначено пропозицію про її звільнення із виявленням невідповідності займаній посаді.

За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 06.06.2016 року ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та звільнено у звязку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 07.07.2016 року

Відповідно до копії розпорядження в.о. міського голови Зарецького С.В. № 109 від 02.03.2017 року, розглянувши інформацію депутатів Сєвєродонецької міської ради від 02.03.2017 року, зобов'язано звільнити 02.03.2017 року ОСОБА_6 з посади начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку з виявленням невідповідності займаній посаді.

В копії листка непрацездатності, виданого КУ «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» зазначено, що ОСОБА_6 перебувала на лікарняному з 02.03.2017 року по 10.03.2017 року включно.

Згідно довідки б/н від 06.03.2017 року, виданої за підписом заступника голови профспілкової організації виконавчих органів влади Міндріної Т.О., вбачається, що ОСОБА_6 є членом профспілкової організації виконавчих органів Сєвєродонецької міської ради з 02.02.2004 року по теперішній час.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Відповідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених 2 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

З частини 3 ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Згідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Відповідно до ч.2 ст.161 КАС України при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції вірно прийнято до уваги, позицію відповідача щодо зміни формулювання звільнення у звязку з виявленням невідповідності займаній посаді за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України на звільнення за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування на підставі п.1 ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); неподання відомостей або подання посадовою особою місцевого самоврядування неправдивих відомостей щодо її доходів у встановлений термін (стаття 13 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення за порушення Присяги не є окремим видом дисциплінарної відповідальності посадової особи місцевого самоврядування за порушення Присяги, а є спеціальною підставою для припинення служби в органах місцевого самоврядування, яке відбувається у формі звільнення.

У ст.11 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування» наведено текст Присяги посадової особи місцевого самоврядування такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки».

Таким чином, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення посадовою особою місцевого самоврядування як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Припинення служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність посадових осіб місцевого самоврядування можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення ними достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Між тим, колегія суддів зауважує, що припинення служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, а тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Як вбачається з копії вироку від 06.06.2016 року, який набрав законної сили 07.07.2016 року, встановлено, що у 2013 році ОСОБА_6, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, отримала від Сєвєродонецького міського голови Казакова В.В. проект рішення «Про внесення змін до рішення 4-ї (чергової) сесії Сєвєродонецької міської ради шостого скликання від 09.12.2010 року № 40 «Про передачу у власність ТОВ «Луганське енергетичне об'єднання» мереж електропостачання, що знаходяться у комунальної власності територіальної громади м. Сєвєродонецька Луганської області та живлять об'єкти відділу освіти Сєвєродонецької міської ради», на якому містився підпис голови та усну вказівку про включення до протоколу відомостей про прийняття цього рішення. ОСОБА_6 підшукала протокол вищевказаної сесії, до якого в подальшому внесла зміни, включивши до нього відомості про вищевказане рішення, а також присвоїла йому реєстраційний номер 252.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ч. 2 ст.148 КЗпП України встановлюється граничний строк для застосування дисциплінарного стягнення не пізніше шести місяців з дня вчинення проступку, де дата його виявлення правового значення не має.

З огляду на викладене, колегією суддів вбачається пропуск строку накладення на позивача дисциплінарного стягнення, а тому розпорядження про звільнення позивача прийняте 02.03.2017 року, є незаконним та підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Згідно п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення позивача фактично відбулося в період її тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням ч. 4 ст. 40 КЗпП України та свідчить про незаконність звільнення позивача.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_6 слід поновити на роботі на посаді начальника організаційного відділу Сєвєродонецької міської ради з 02 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Визначаючи розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по день винесення рішення суду першої інстанції, колегія суддів враховує, що позивач була звільнена 02.03.2017 року, тобто її вимушений прогул розпочався 03.03.2017 року. Таким чином, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу позивача має обчислюватися з 03.03.2017 року по 03.04.2017 року.

Здійснення розрахунків середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Аналогічна позиція щодо розрахунку розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку викладена у постанові Верховного Суду України від 21.01.2015 року по справі № 6-195цс134.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 456 грн. 48 коп. (заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців, що передують події звільнення, робочі дні в загальному розмірі 18259,28 грн. (за січень та лютий 2017 року) ділиться на число відпрацьованих робочих днів за два вищевказаних місяці в кількості 40 днів).

Час вимушеного прогулу позивача за період з 03.03.2017 року по 03.04.2017 року, тобто станом на час винесення судом першої інстанції рішення, складає 21 робочий день.

Отже, 21 робочий день затримки слід помножити на 456 грн. 48 коп. середньоденної заробітної плати позивача, що складає 9586 грн. 08 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Слєсарєва Ігоря Едуардовича, що діє в інтересах в.о. Сєвєродонецького міського голови Зарецького Сергія Вікторовича на постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 квітня 2017 року у справі № 428/2353/17 - залишити без задоволення.

Постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 квітня 2017 року у справі № 428/2353/17 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після складення у повному обсязі.

У повному обсязі ухвала складена 12.06.2017.

Головуючий суддя О.О. Чебанов

Судді І.В. Сіваченко

О.О. Шишов