Справа № 826/4685/16
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2017-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4685/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Губська О.А.
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 червня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О.

за участю: секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

позивача ОСОБА_2,

представника відповідача (ГУ Нацполіції) Мисак О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, у якому просив: 1) визнати незаконним рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві від 18 січня 2016 року про невідповідність позивача займаній посаді; 2) визнати незаконним рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про відхилення апеляційної скарги позивача; 3) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с, яким позивача звільнено відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві; 4) поновити позивача до Головного управління Національної поліції у місті Києві з 26 лютого 2016 року із наданням відповідної посади; 5) стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 13 січня 2016 року ОП №15.00000152.0007266 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції в місті Києві. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні вимог позивача, при цьому вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У частині відмови у задоволенні позовних вимог, рішення суду першої інстанції сторонами не оскаржено.

Перегляд рішення суду першої інстанції здійснюється у межах доводів апеляційної скарги відповідача відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі, до суду не з'явилися, хоча були належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутності, відповідно до ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції виходить із таких фактичних обставин.

Судом установлено, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_2 призначено на службу в поліцію в порядку переатестування, як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.

13.01.2016 було проведено атестацію позивача, про що складено протокол Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року ОП№15.00000152.0007266.

Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 18 грудня 2015 року ОСОБА_2 відповідає займаній посаді.

Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_2 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії, яка рішенням від 02 лютого 2016 року залишила його скаргу без розгляду.

На підставі атестаційного листа та висновку Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського батальйону супроводження Головного управління, з 01 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач, вважаючи свої права порушеними з огляду на протиправність наказу про його звільнення, звернувся до суду.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позову, виходячи з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію", (набрав чинності 07.11.2015), призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно зі ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно із п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідно до п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

Як правильно встановив суд, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_2 призначено на службу в поліцію в порядку переатестування, як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.

Статтею 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на відсутність у наказі застережень про тимчасовість призначення позивача . на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, судова колегія відхиляє.

Поряд із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Крім того, згідно із наказом від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу", позивача було призначено на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура "переатестування" колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників".

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду у поліцію згідно із наказом про призначення від 07.11.2015, атестування було проведено 13.01.2016.

Проте, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідачем не доведено існування конкретних підстави для атестування поліцейських, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що атестацію позивача було проведено за відсутності для цього визначених законом підстав, тобто незаконно.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Крім того, в силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час вирішення спору судом встановлено, що всупереч наведеним нормам рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, професійної підготовки ОСОБА_2

Згідно з протоколом Атестаційної комісії 13 січня 2016 року ОП№15.00000152.0007266 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такі висновки за змістом у протоколі розкриті не були, будь-яких мотивів комісією не наведено, що не дає суду можливості встановити їх вплив на можливість виконання позивачем своїх службових обов'язків, а відтак, не можуть бути враховані при наданні оцінки правомірності оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, з наведених підстав висновок атестаційної комісії є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Водночас, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, а також поновлення позивача на посаді, з огляду на установлену під час вирішення спору протиправність наказу про його звільнення.

Водночас, задовольняючи позов у частині вимог до атестаційної комісії, суд попередньої інстанції залишив поза увагою та не надав оцінки доводам відповідача з приводу того, що позов у цій частині заявлено поза межами установленого КАС України строку, процесуальним наслідком чого є залишення відповідної частини позовних вимог без розгляду.

Відповідно до ч. 1 статті 59 України № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України).

Положення частини третьої статті 99 КАС України про те, що строк звернення до суду обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Як вбачається з атестаційного листа ОСОБА_2, про рішення атестаційної комісії Головного управління № 5 від 13.01.2016, прийняте відносно нього, позивач дізнався 18.01.2016, що підтверджується його власноручним підписом у згадуваному атестаційному листі та не заперечується самим позивачем, відповідно, останнім днем місячного строку звернення до суду для оскарження рішення атестаційної комісії є 18.02.2016.

З урахуванням того, що позовну заяву було подано до суду 23.03.2016, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду у цій частині вимог.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що позивачем клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку не заявлялось та, відповідно, питання поважності причин його пропуску не вирішувалось судом першої інстанції.

Відповідно п. 9 ч. 1 ст. 155 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

Отже, позов у частині вимог до атестаційної комісії підлягає залишенню без розгляду. Доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позову до апеляційної атестаційної комісії, суд першої інстанції виходив з того, що зазначене рішення не створює правових наслідків для позивача, оскільки підставою для звільнення стало саме рішення (висновок) Атестаційної комісії.

У матеріалах справи відсутні докази щодо моменту отримання позивачем копії цього рішення.

Водночас, з урахуванням того, що учасниками процесу не ставиться питання про скасування постанови суду попередньої інстанції у цій частині, а також те, що перегляд судового рішення здійснюється у межах доводів апеляційної скарги відповідача, судова колегія не вбачає підстав для його скасування у цій частині.

У частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з такого.

Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці»).

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, згідно з абзацом «з» пункту 1 Порядку цей Порядок застосовується і у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" у січні і лютому 2016 року при п'ятиденному робочому тижні кількість робочих днів складає 19 і 21 відповідно.

У наданій на вимогу суду апеляційної інстанції довідці про доходи, вказано кількість відпрацьованих позивачем днів за січень 2016 року - 31, за лютий 2016 року - 29, проте доказів того, що позивач відпрацював таку кількість днів без вихідних і святкових днів відповідач суду не надав і суд оцінює такі доводи критично.

З цієї ж довідки вбачається, що позивачеві була нарахована заробітна плата у розмірі 5017,60 грн. за січень і стільки ж за лютий 2016 року.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає: (5017,6 + 5017,6) : 40 відпрацьованих днів = 250,88 грн.

Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Колегія суддів зауважує, що ані Законом України "Про Національну поліцію", ані нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено, що при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати саме календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

З урахуванням того, що термін вимушеного прогулу за період з 02.03.2016 по 31.01.2017 складає 230 робочих днів, то сума яка підлягає стягненню з відповідача становить: 250,88 х 230 = 57702,4 (грн.), а сума стягнення за один місяць, відповідно 3036,96 грн.

Суд першої інстанції, дійшов в цілому правильного висновку щодо наявності підстав для стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, суд не визначив суми стягнення, зазначивши про те, що у наявній у матеріалах справи довідці не визначено середньомісячної заробітної плати згідно з Порядком та кількості фактично відпрацьованих днів, що унеможливлює визначити суму заробітної плати за час вимушеного прогулу.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на положення частин 4 та 5 статті 11 КАС України, якими унормовано, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи; суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підстави для зміни судового рішення є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

У зв'язку із викладеним, колегія суддів вважає необхідним змінити постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у частині стягнення коштів за час вимушеного прогулу, зазначивши суму, яка підлягає стягненню - 57702 грн. 40 коп. Крім того, слід звернути увагу на те, що вказану суму визначено без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

07.06.2017 представником відповідача подано клопотання про витребування у позивача довідки з ДФС України про відсутність отримання ним у період з 02.03.2016 по 31.01.2017 будь-яких доходів.

Судовою колегією вказане клопотання відхилено з огляду на відсутність у ньому будь-яких обґрунтованих підстав та мотивів, які б свідчили про наявність у відповідача сумніву з цього приводу. Крім того, у суді першої інстанції таке клопотання не заявлялося і обґрунтованих доводів щодо існування обставин, які унеможливили його заявлення у місцевому адміністративному суді скаржником не наведено.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним наказу про звільнення позивача та його поновлення на посаді - є законним і обґрунтованим.

Водночас, у частині вимог до атестаційної комісії, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, який, приймаючи рішення про задоволення позову у цій частині залишив поза увагою обставини пропуску позивачем строку звернення до суду, на чому наголошував відповідач у своїх запереченнях на позовну заяву.

Крім того, у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції в цілому правильно дійшов висновку щодо наявності дістав для задоволення позову у цій частині, проте не визначив суми стягнення, у зв'язку із чим його рішення підлягає зміні у цій частині.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підстави для зміни судового рішення є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 201, 203, 205, 207, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у частині задоволення позову про визнання протиправним і скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 13 січня 2016 року ОП №15.00000152.0007266, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а також про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації ОСОБА_2 - скасувати.

Залишити позовні вимоги у цій частині без розгляду.

Змінити постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року у частині стягнення коштів за час вимушеного прогулу, виклавши п'ятий абзац резолютивної частини постанови у такій редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 57702 (п'ятдесят сім тисяч сімсот дві) гривні 40 копійок, без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 січня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяО.А. Губська

СуддяА.Б. Парінов

СуддяО.О. Беспалов

Повний текст постанови виготовлено 12 червня 2017 року

Головуючий суддя Губська О.А.

Судді: Парінов А.Б.

Беспалов О.О.