Справа № 807/202/16
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2017 рокуЛьвів№ 876/2980/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Іщук Л.П.,
суддів Хобор Р.Б.,Клюби В.В.
за участю секретаря судового засідання Джули В.М.,
представників апелянтів Коцьомика М.О., Зданевича С.О.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Суботи М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності; висновку службового розслідування від 03.03.2016 року в частині необхідності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани; визнання протиправним та скасування наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ; поновлення на службі; включення ОСОБА_1 до списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05.03.2016 року про притягнення офіцера ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року; стягнуто з Мукачівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 53 016, 93 грн. В решті вимог відмовлено.
Постанову в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за один місяць звернуто до негайного виконання.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач - Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України та третя особа на стороні відповідача Мукачівський прикордонний загін подали апеляційні скарги , в яких покликаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне зясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків суду встановленим обставинам.
Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України у своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом не було взято до уваги , що при накладенні дисциплінарного стягнення начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України були враховані характер та обставини вчинення ОСОБА_1 правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість служби, термін перебування на посаді , а також тривалий термін перебування на посадах, які передбачають аналогічні функції. Крім того зазначає, що судом безпідставно було взято до уваги доводи позивача про неможливість забезпечення ним як начальником ВПС Лужанка належної роботи підпорядкованого йому підрозділу у зв`язку з перебуванням його на посаді протягом лише 4 днів, оскільки на посаді перебував 9 днів і особисто подав рапорт про те, що приступає до виконання службових обов`язків. Аналогічні посади займав довгий час, тому повинен був знати свої обов`язки. Апелянт зазначає також, що висновки суду про те, що позивача притягнуто до відповідальності за порушення, за яке вже притягувався до відповідальності, є безпідставними, оскільки Мукачівський прикордонний загін та Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України призначили службове розслідування з різних підстав.
Апелянт вказує також , що ОСОБА_1 на день постановлення судового рішення не є військовослужбовцем, а тому не може бути поновлений на посаді, яку можуть займати лише військові. Також неправомірним є стягнення грошового забезпечення із ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не є відповідачем у справі і вимога до нього позивачем не заявлялась.
Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги статтю 96 Дисциплінарного статуту ЗС України, де зазначено, що начальник регіонального управління не позбавлений права виконати дисциплінарне стягнення у визначений термін, навіть у випадку скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Зазначає також, що підсумкові накази за результатами службових розслідувань щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, видані за різні, вчинені ним порушення, а суд першої інстанції повторно досліджував обставини, які вже встановлені судовим рішенням.
Апелянт вказує також на порушення судом вимог статті 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок та військову службу», оскільки днем звільнення військовослужбовця з військової служби є день видання наказу про виключення його зі списків особового складу військової частини, а судом стягнуто грошове забезпечення за період з дня видання наказу про звільнення, тобто за період, коли ОСОБА_1 ще виплачувалось грошове забезпечення.
Просять апелянти скасувати постанову та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

У судовому засіданні представники апелянтів підтримали апеляційні скарги.
Позивач та його представник заперечили апеляційні скарги, просять судове рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг є підставними в частині неправомірності стягнення грошового забезпечення з третьої особи - Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Задовольняючи позов та скасовуючи оспорювані накази, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач виніс рішення не на підставах, визначених Конституцією та законами України, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не були дотримані процедура і порядок звільнення. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що відсутні правові підстави для констатації систематичності в діях ОСОБА_1 та розірвання з цієї підстави контракту і звільнення його з військової служби, оскільки ОСОБА_1 притягнутий двічі до дисциплінарної відповідальності за одне і те ж порушення.

Даючи правову оцінку постанові суду першої інстанції в цій частині та доводам апелянтів, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » згідно наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.02.2016 року №48-ос.
Згідно наказу 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 33-ос "По особовому складу" вважається таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою майор ОСОБА_1 , начальник відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) з 18 лютого 2016 року.
Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2016 року за № 178-ос "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 та звільнено його з військової служби за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас по 27 прикордонному загону (І категорії).
Як вбачається з даного наказу, підставою для його винесення було подання прикордонного загону від 22 березня 2016 року № 30/30/88.
Із подання прикордонного загону № 30/30/88 від 22.03.16 року встановлено, що ОСОБА_1 подається до звільнення з військової служби в Державній прикордонній службі України у зв`язку тим, що протягом останніх 12 місяців неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язки, два рази на підставі письмових наказів притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Також судом першої інстанції встановлено, що позивач за час перебування на посаді двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани.
Так, згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 206 від 27 лютого 2016 року призначено службове розслідування ВПС Лужанка, за наслідками якого ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом № 213 від 29.02.2016 року та застосоване до нього дисциплінарне стягнення - сувора догана. Дане дисциплінарне стягнення ОСОБА_1 оскаржено у судовому порядку і постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року в задоволенні його позову до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовлено. Цим судовим рішенням встановлено, і дані обставини не підлягають доказуванню, що ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за виявлені у підпорядкованому йому підрозділі порушення службової дисципліни, які мають ознаки кримінального злочину; за неналежне виконання ним своїх службових обов`язків в частині вжиття необхідних заходів впливу на підлеглих з метою недопущення дисциплінарних, адміністративних чи кримінальних проступків, а саме, відсутність дієвого контролю за станом здійснення прикордонного контролю, профілактики правопорушень та протидії корупційним проявам; за допущені прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого відділу прикордонної служби, а саме, неякісне виконання вимог пункту 276 частини І Інструкції.
Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 аг від 05 березня 2016 року ( оспорюваний наказ ) ОСОБА_1 також притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани на підставі висновків службового розслідування , призначеного наказом відповідача № 99-аг від 27 лютого 2016 року з метою встановлення причин наявних прорахунків в організаційно-практичній та розпорядчій діяльності керівництва ІНФОРМАЦІЯ_1 , упущень в системі профілактики втягування персоналу в протиправну діяльність.
Як вбачається з оспорюваного наказу, під час службового розслідування, яке проводилось з 12 по 16 лютого 2016 року, було проаналізовано стан справ за основними складовими оперативно-службової діяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з липня 2015 року по лютий 2016 року включно і, зокрема, додатково проаналізовано стан оперативно-службової діяльності підрозділу та управлінську діяльність начальника відділу майора ОСОБА_1 .
Висновком службового розслідування встановлено, що у прикордонному загоні не створено чіткої системи контролю за проведенням заходів з оперативно службової діяльності відділами прикордонної служби. Вказується, що мають місце випадки неповноти вжиття заходів щодо реагування з боку керівництва та виявлені недоліки та прорахунки в оперативно-службовій діяльності та недоведення ситуацій до логічного завершення ( так, відповідно до рапорту начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_1 щодо виявлення несправних технічних засобів прикордонного контролю начальником Мукачівського прикордонного загону призначено службове розслідування); керівництвом прикордонного загону та відділу прикордонної служби не вжито вичерпних заходів та не прийнято відповідних управлінських рішень щодо збереження наявних технічних засобів прикордонного контролю в підрозділі (в приміщенні, в якому вони зберігаються, не обмежено загальний доступ ).

Щодо позивача ОСОБА_1 висновком встановлені ряд суттєвих прорахунків, які негативно вплинули на стан справ. Зокрема, нездійснення перевірок служби прикордонних нарядів та непроведення їх обліку; неорганізація планування служби змін прикордонних нарядів; непроведення заходів по роботі з персоналом, а також невжиття заходів та неприйняття відповідних управлінських рішень після виявлення пошкоджених технічних засобів прикордонного контролю для забезпечення їх збереження. Встановлено також, що майором ОСОБА_1 не було вжито вичерпних заходів щодо недопущення та усунення вищенаведених прорахунків, що в свою чергу могло створити загрозу втягування персоналу відділу у протиправну діяльність, корупційні прояви.
Виходячи із встановлених обставин, апеляційний суд повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично за обома службовими розслідуваннями ОСОБА_1 ставляться у вину прорахунки в організаційно-розпорядчій діяльності та контролі за оперативно-службовою діяльністю підпорядкованого йому відділу прикордонної служби, а тому з огляду на те, що особу не може бути двічі притягнуто до відповідальності за одне і те ж порушення, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119аг від 05 березня 2016 року.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянтів про відмінність порушень, вчинених позивачем, встановлених актами одного та іншого службового розслідування, оскільки такі доводи не підтверджуються письмовими доказами, є голослівними і суперечать змісту досліджених судами актів службових розслідувань, наказів та судового рішення Львівського апеляційного адміністративного суду.
Також необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції тривалості служби позивача та перебування його на аналогічних посадах протягом тривалого часу, що зобов`язує його знати свої посадові обов`язки начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки дані обставини не виключають обов`язку відповідача ознайомити особу із її посадовими обов`язками, що не було зроблено відповідачем.

Апеляційний суд також вважає правильним врахування судом першої інстанції тривалості терміну перебування на посаді позивача, зокрема, того, що він фактично виконував свої обов`язки лише 4 дні, що позбавило ОСОБА_1 можливості реалізації своїх повноважень в повному об`ємі. Дана обставина не була врахована відповідачем при вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Так само недоведеними є покликання апелянтів на ознайомлення позивача із висновком службового розслідування, що дає підстави для висновку про порушення процедури застосування дисциплінарного стягнення.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності систематичності невиконання умов контракту ОСОБА_1 у зв`язку із скасуванням наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 аг від 05 березня 2016 року і зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України"
Відповідно до підпункту "и" пункту 6 статті 26 Закону 2232-XII та пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до статті 91 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Як встановлено судом, подання про звільнення позивача внесено прикордонним загоном відповідно до п. 284 Положення у зв`язку тим, що протягом останніх 12 місяців ОСОБА_1 неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту обов`язки, два рази на підставі письмових наказів притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції зроблений висновок про скасування одного з наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 ,з чим погоджується апеляційний суд, то ОСОБА_1 слід вважати таким, що протягом останніх 12 місяців лише один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу, а отже, правомірним є скасування судом першої наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 .

Що ж до висновків суду першої інстанції про стягнення в користь позивача грошового забезпечення з третьої особи ІНФОРМАЦІЯ_1 , то апеляційний суд вважає їх такими, що зроблені з порушенням норм як матеріального, так і процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, тому постанова окружного суду в цій частині, як і в частині негайного виконання постанови суду про стягнення грошового забезпечення за один місяць, підлягає скасуванню.
Як вбачається з адміністративного позову, ОСОБА_1 просить стягнути грошове забезпечення із відповідача - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України , натомість суд першої інстанції, задовольняючи позов і стягуючи грошове не з особи, яка відповідає за позовом, не зазначив, якими нормами процесуального права керувався при цьому.
Таким чином, стягнення проведено не з особи, про яку просить позивач, а з третьої особи, яка бере участь у справі і не є відповідачем, тому судовим рішенням не може на неї покладатися будь-який обов`язок .
Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України № 1115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Суд першої інстанції, хоч і покликався на цю норму у постанові, але не звернув увагу, що Положенням встановлений спеціальний порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі незаконного звільнення у випадку поновлення на службі, а тому трудове законодавство у даних відносинах застосуванню не підлягає.
Тому в цій частині постанова суду є незаконною, підлягає скасуванню з ухваленням нової про відмову в задоволенні позову у зв`язку з безпідставністю позову в цій частині.
Апеляційний суд не бере до уваги покликання апелянтів на неможливість поновлення на службі позивача у зв`язку з тим, що він після звільнення не є військовослужбовцем та перебуває на обліку у військовому комісаріаті як військовозобов`язаний. Такі покликання на законність судового рішення не впливають та стосуються стадії виконання судового рішення. Крім того, дана обставина була предметом розгляду судом першої інстанції при розгляді заяви про роз`яснення судового рішення.
Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд
постановив :

Апеляційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та апеляційну скаргу Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.
Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 в частині стягнення з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В решті постанову суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддя Л.П. Іщук

Судді В.В. Клюба

Р.Б. Хобор

Постанова складена в повному обсязі 12.06.2017 року