Справа № 805/5196/15-а
Суддя: Рецебуринський Ю.Й.
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" червня 2017 р. м. Київ К/800/20875/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Головуючого Рецебуринського Ю.Й.,
Суддів Пасічник С.С.,
Штульман І.В.,

секретаря судового засідання Музички Н.В.,

за участю:
позивача Баєвського О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дружківського міського військового комісаріату про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення коштів,
за касаційною скаргою Донецького обласного військового комісаріату на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про: визнання незаконним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України №867 від 10 листопада 2015 року в частині звільнення з займаної посади і призначення на посаду Софіївського районного військового комісаріату Дніпропетровської області на підставі пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України; визнання незаконним та скасування наказу т.в.о. Дружківського міського військового комісара №124 від 8 грудня 2015 року в частині виключення позивача зі списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення; поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ; стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 8 грудня 2015 року по день розгляду справи в суді.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року, позов задоволено частково. Скасовано наказ т.в.о. військового комісара Дружківського міського військового комісаріату №124 від 8 грудня 2015 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області, зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 в особі Дружківського міського військового комісаріату нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 9 грудня 2015 року. В решті позовних вимог відмовлено.
У касаційній скарзі ІНФОРМАЦІЯ_3 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
З`ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги.
Судами встановлено, що відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 жовтня 2015 року №201 підполковник ОСОБА_1 , військовий комісар Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, вибув у щорічну основну відпустку з 16 листопада по 15 грудня 2015 року.
З довідки №50 вбачається, що позивач з 30 листопада 2015 року по 18 грудня 2015 року перебував на стаціонарному лікуванні.
Планом переміщення осіб офіцерського складу військових комісаріатів передбачено переведення позивача на посаду військового комісара Софіївського РВК Дніпропетровської області.
Як вбачається з витягу із наказу командувача сухопутних військ ЗСУ № 867 від 10 листопада 2015 року, ОСОБА_1 увільнено з посади військового комісара Дружківського МВК Донецької області ОК « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та призначено на посаду військового комісара Софіївського РВК Дніпропетровської області ОК « ІНФОРМАЦІЯ_4 » для більш доцільного використання за досвідом роботи.
Відповідно до витягу з наказу №233 від 5 грудня 2015 року позивачу після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік наказано передати справи та посаду.
Згідно з витягом з наказу Дружківського міського військового комісаріату №124 від 8 грудня 2015 року, позивача, призначеного наказом командувача сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 10 листопада 2015 року №867 на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 прийнято вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби Софіївського РВК Дніпропетровської області. З 8 грудня 2015 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідачем правомірно прийнято наказ №867 від 10 листопада 2015 року в частині увільнення позивача з займаної посади і призначення на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , а наказ №124 від 8 грудня 2015 року в частині виключення позивача із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення винесено з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки прийнято під час знаходження позивача у відпустці, а також перебування останнього на стаціонарному лікуванні.
У зв`язку з наведеним суди прийшли до висновку про скасування наказу №124 від 8 грудня 2015 року, а позовні вимоги про поновлення позивача на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, а з ним погодився і суд апеляційної інстанції, задовольнив як похідні від позовних вимог про скасування вказаного наказу.
Колегія суддів вважає, що такі висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах у справі.
Так, відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення) призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади: для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця.
Пунктом 112 Положення встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім такого випадку: потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
В позовній заяві позивач зазначав, що відповідачем не було дотримано вимог пункту 112 Положення, оскільки під час вирішення питання про його призначення на посаду в іншу місцевість не було враховано те, що стороннього догляду потребує його батько ОСОБА_2 , який є інвалідом ІІІ групи.
В матеріалах справи містяться копії посвідчення інваліда ІІІ групи, виданого на ім`я ОСОБА_2 , довідки МСЕК.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції не надав оцінку вказаним обставинам та не встановив чи з`ясовувалися відповідачем, при вирішенні питання про переміщення позивача, наявність обставин, встановлених Положенням, за яких необхідна згода військовослужбовця на таке переміщення, якщо ні, то суду необхідно було дослідити документи, додані позивачем до позовної заяви та в залежності від встановленого вирішити позовні вимоги про правомірність прийняття наказу №867 від 10 листопада 2015 року. Суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині свого рішення правомірність прийняття вказаного наказу не перевіряв.
Що стосується позовних вимог про скасування наказу Дружківського міського військового комісаріату №124 від 8 грудня 2015 року, яким позивача, виключено із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, колегія суддів зазначає наступне.
Загальними положеннями Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року №333, встановлено, що ця інструкція визначає організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Пунктом 2.9 Інструкції встановлено, що виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, звільнених з військової служби, призначених для проходження військової служби до інших військових частин (у тому числі направлених на навчання за кордоном строком понад один рік і на посади національного контингенту), зарахованих на навчання до військових навчальних закладів, обраних народними депутатами України, відряджених до органів, установ і організацій із залишенням на військовій службі, а також направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування), - з дня вибуття; офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки тощо.
Таким чином, наказ №124 від 8 грудня 2015 року винесений з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки у період з 30 листопада 2015 року по 18 грудня 2015 року ОСОБА_2 перебував на стаціонарному лікуванні. Тому, суди обґрунтовано скасували такий наказ.
Разом з тим, висновки судів про те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу №124 від 8 грудня 2015 року є помилковими, оскільки спірні накази стосуються переміщення позивача з однієї посади на іншу рівнозначну, а не звільнення позивача із військової служби.
Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки рішення судів прийняті по недостатньо з`ясованим і перевіреним обставинам справи, що мають значення для її правильного вирішення.
Відповідно до пункту 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.
Керуючись статтями 221, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити частково.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю.Й. Рецебуринський

Судді С.С. Пасічник

І.В. Штульман