Справа № 815/4427/16
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2017-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4427/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Золотнікова О.С., Шевчук О.А.,

при секретарі Нехожиній О.О.,

за участю позивача ОСОБА_1 та представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України та 3-ї особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

01.09.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Національної поліції України, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Голови НП України №462-о/с від 05.07.2016 року про звільнення його зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області;

- стягнути з Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що спірний наказ про його звільнення було видано відповідачем на підставі необєктивних та безпідставних висновків атестаційної комісії та у період знаходження його на лікарняному.

Ухвалою судді Одеського окружного адміністративного суду від 02.09.2017 року в ході підготовчого провадження було залучено до участі у справі в якості 3-ї особи - Департамент захисту економіки Національної поліції України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Голови НП України №462-о/с від 05.07.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1, старшого уповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію». Зобовязано Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області. Стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 46782,4 грн. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 6370 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник Національної поліції України 06.03.2017 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального і процесуального права, та просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15.02.2017 року, й прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 наказом Національної поліції України №174-о/с від 11.11.2015 року призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції».

18.02.2016р., з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17.11.2015р. №1465, Національною поліцією України винесено Наказ «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії №7 та затвердження її персонального складу» №147.

02.03.2016р. позивач пройшов атестування, за результатами якого Центральною атестаційною комісією №7 ГУ НП в Одеській області в розділі ІV- «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» зазначено: - « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З результатами висновку Центральної атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_1 ознайомився 09.03.2016р.

Не погодившись із прийнятим Центральною атестаційною комісією №7 ГУ НП в Одеській області позивач звернувся до Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України зі скаргою щодо скасування висновку Центральної атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області стосовно його невідповідності займаній посаді, за результатами розгляду якої Центральною апеляційною атестаційною комісією НП України складено протокол ОП№15.00005835.0024100 від 20.05.2016р., згідно якого апеляційна скарга ОСОБА_1 була відхилена.

05.07.2016 року, на підставі вказаного вище висновку атестаційної комісії, голова НП України видав наказ №462-о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Не погоджуючись з вказаним вище рішенням атестаційної комісії, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду, який своєю постановою від 13.10.2016 року (по справі №815/2963/16) задовольнив ці позовні вимоги ОСОБА_1 та визнав протиправним і скасував рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області від 02.03.2016р., зазначеного в Розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В подальшому, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2016 року вищезазначену постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року було скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 теж задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 02.03.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_1

В подальшому, не погоджуючись зі своїм звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно з неправомірності спірного наказу відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990р. №565-ХІІ.

Але, при цьому, Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Статтею 18 вказаного вище Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції безпосередньо регламентуються «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ», затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи, Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 року №565-ХІІ втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію».

Таким чином, спірні відносини регулюються Законом №580-VIІI та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому, Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Так, як вбачається з положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015р., працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією №1465 визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач пройшовши тестування, отримав наступні бали: 35 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 50 балів - за тестом на загальні здібності та навички (т.б. загалом 85 балів), після чого, пройшов співбесіду, однак, за результатами тестування, дослідження матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія №7 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому, в порушення приписів п.16 Інструкції №1465, конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Крім того, на думку суду, атестаційною комісією при прийнятті вказаного висновку взагалі не було враховано дані інформаційної довідки по результатам підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік (тактично-спеціальна 3, функціональна підготовка 4, вогнева підготовка 3, фізична підготовка 3), відсутність у нього діючих дисциплінарних стягнень та негативної інформації з інтернету, ЗМІ і інших відкритих джерел, а також відсутність будь-яких питань і зауважень до його декларацій.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду, про що, в свою чергу, клопотав безпосередній керівник позивача в атестаційному листі .

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично формально, безмотивовано і безальтернативно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, слід звернути увагу на те, що даний факт неправомірності рішення атестаційної комісії було підтверджено і постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року, який, в свою чергу, визнав протиправним та скасував спірне рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 02.03.2016 року.

Згідно із ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Аналогічні положення містяться і ч.2 ст.255 КАС України, відповідно до приписів якої, обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Як було зазначено вище, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії від 02.03.2016р. (який в подальшому був визнаний судом протиправним і скасований) головою НП України і було видано спірний наказ від 05.06.2016р. №462-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, ні відповідачем, ні 3-ю особою, окрім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

В свою чергу, одночасно слід звернути увагу й на позитивну характеристику позивача, а також на факт отримання ним достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи статус «учасника бойових дій» та більше 17 років бездоганної служби в ОВС, позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, 27 заохочень, відсутність діючих дисциплінарних стягнень, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладене та викладені в постанові Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року висновки, суд апеляційної інстанції дійшов аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу (в т.ч. за відсутності будь-яких обґрунтованих негативних даних) та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», а голова НП України, відповідно, на підставі цього необґрунтованого висновку, теж фактично безмотивовано 05.07.2016р. видав спірний наказ №462-о/с про його звільнення зі служби, який, в свою чергу, дійсно підлягає скасуванню, як протиправний.

Одночасно, у звязку із скасуванням судом оскаржуваного наказу про звільнення, у відповідності до вимог ст.235 КЗпП України, Закону України №580 та Постанови КМУ №100 від 08.02.1995р., позивач підлягає поновленню на службі, т.б. на займаній посаді, зі стягненням середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (т.б. за 224 дні), що, в свою чергу, обґрунтовано було вирішено судом 1-ї інстанції.

Крім того, приймаючи остаточне рішення по даній справі, судова колегія також вважає за необхідне ще врахувати й ту обставину, що відповідач, протягом розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції фактично добровільно виконав рішення апеляційного суду від 13.10.2016р. та своїм наказом від №233-ос від 27.03.2017р. поновив ОСОБА_1 на посаді старшого уповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області.

Однак, разом з тим, апеляційний суд, в свою чергу, не може погодитися з висновком суду 1-ї інстанції щодо стягнення на користь позивача середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу саме з Національної поліції України, яка, в даному випадку, є неналежним відповідачем, оскільки позивач фактично проходив службу в Департаменті захисту економіки Національної поліції України (т.б. безпосередньо в Управлінні захисту економіки в Одеській області), який, в свою чергу, на думку суду 2-ї інстанції, відповідно до приписів п.7 Порядку №669/28799 від 29.04.2016р., при незаконному звільненні зі служби і повинен виплачувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Суд же апеляційної інстанції, в свою чергу, в даному процесі позбавлений можливості змінити процесуальний статус Департаменту захисту економіки Національної поліції України - з 3-ї особи - на 2-го відповідача, до якого до того ж позовні вимоги не заявлялися.

При цьому, слід зазначити, що не зважаючи на вищевказані обставини, позивач, в свою чергу, в даному випадку, в подальшому не позбавлений можливості звернутися до суду із цими позовними вимогами щодо стягнення на його користь середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу до Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

До того ж, ще слід вказати, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в звязку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.202 КАС України, вважає за необхідне скасувати постанову окружного суду та прийняти нову - про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 46782,4 грн. - скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволенні цих позовних вимог відмовити.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

ОСОБА_3