Справа № П/811/636/17
Суддя: К.М. Притула
Дата ухвалення: 2017-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2017 року справа № П/811/636/17

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Притули К.М.,

за участю секретаря: Потєхіної І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Кіровоградської області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулась з позовом до Прокуратури Кіровоградської області, в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 139ц від 06.04.2017 року;

- поновити позивача на роботі в займаній посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на її користь матеріальну шкоду у розмірі не отриманої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з моменту незаконного звільнення з 06.04.2017 року до моменту винесення рішення по справі.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що з 19.01.1995 року вона працювала в органах прокуратури на різних посадах. Наказом прокурора Кіровоградської області від 22.07.2016 року №361ц позивача за грубе порушення правил прокурорської етики, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, звільнено з займаної посади. Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року, залишеною в силі ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 року, наказ №361ц від 22.07.2016 року - визнано незаконним та скасовано, ОСОБА_1 поновлено на займаній посаді.

В порушення вимог чинного законодавства, позивач поновлена посаді лише 06.04.2017 року на вимогу відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України.

Однак, 06.04.2017 року наказом №139ц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", ОСОБА_1 звільнено з займаної посади.

Підставою звільнення в спірному наказі відповідачем визначено грубе порушення вимог КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України «Про прокуратуру», наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 р. «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності. Однак, позивач не погоджується із зазначеним наказом про її звільнення, оскільки вважає, що він прийнятий безпідставно та всупереч нормам діючого законодавства. Позивач вказує на те, що службове розслідування проведено з істотними порушеннями, порушено строки притягнення до дисциплінарної відповідальності. На підставі викладеного позивач просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача, окрім пояснень, наданих у судовому засіданні, надала також письмові заперечення, в обґрунтуванні яких зазначила, що 12.02.2011 року позивач прийняла Присягу працівника прокуратури, за якою зобов'язалась неухильно дотримуватись Конституції та законів України, постійно бути принциповою, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури. Однак, згідно з висновком службового розслідування, встановлено факт неналежного виконання службових обов'язків, дотримання вимог КПК України та наказів Генерального прокурора України ОСОБА_1 під час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області. Отже, з огляду на викладене вище, на думку представника відповідача, своїми діями позивач скомпрометувала високе звання прокурора, зашкодила репутації та авторитету органів прокуратури. Таким чином, вважає, що наказ про звільнення позивача з органів прокуратури винесено відповідачем правомірно, оскільки позивачем скоєно вчинок, що порочить її як працівника прокуратури, та є несумісним з подальшим перебуванням на займаній посаді. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила, зазначивши, що оскаржений наказ про звільнення позивача з роботи винесено правомірно.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню з підстав, викладених нижче.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 19.01.1995 року по 22.07.2016 року.

За період роботи працювала на різних посадах, в тому числі з 10.04.2015р. по 08.02.2016р. на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені прокуратури Кіровоградської області.

З 08.02.2016 р. на посаді прокурора відділу забезпечення участі в судах та представництва органів прокуратури в суді прокуратури області.

З 14.04.2016 року на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень (а.с.11).

Наказом прокурора Кіровоградської області від 22.07.2016 року за №361ц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за грубе порушення Закону України "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора, прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області, старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 року, визнано незаконним та скасовано наказ прокурора Кіровоградської області №361ц від 22.07.2016 року, поновлено ОСОБА_1 на займаній посаді (а.с.26-31).

При цьому, рішення суду виконано лише за вимогою відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України 06.04.2017 року, згідно наказу №138ц ОСОБА_1 поновлено на займаній посаді (а.с.88).

Наказом №139ц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 06.04.2017 року, ОСОБА_1 за грубе порушення вимог КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України «Про прокуратуру», наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 року «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також чесності та непідкупності органів прокуратури звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконані судових рішень прокуратури Кіровоградської області та з органів прокуратури.

З оскаржуваного наказу, встановлено, що підставою для видання оскаржуваного наказу слугував висновок службового розслідування щодо неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_1 під час перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області.

Спірні у даній справі правовідносини регулюються Законом України "Про прокуратуру" № 1697-XII від 14 жовтня 2014 року ( далі - Закон №1697), окремими положеннями Закону України "Про прокуратуру" № 1789-XII від 5 листопада 1991 року (далі - Закон №1789), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим Постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 6 листопада 1991 року (далі - Дисциплінарним статутом), Інструкцією Про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104).

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 16 даного Закону, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 даної статті передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Згідно п. 2, пп. 1 п. 3, 4 Перехідних положень Закону України №1697 до затвердження всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури застосовуються положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

Визнано такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом Закон України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII), крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п'ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

Постанови Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року "Про затвердження Положення про класні чини працівників органів прокуратури України" (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 14) та "Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України" (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 15; 2013 р., № 14, ст. 89; 2014 р., № 12, ст. 178) втрачають чинність одночасно з втратою чинності пунктом 8 частини першої статті 15, частиною четвертою статті 16, абзацом першим частини другої статті 46-2, статтею 47, частиною першою статті 49, частиною п'ятою статті 50, частинами третьою, четвертою, шостою та одинадцятою статті 50-1, частиною третьою статті 51-2, статтею 53 щодо класних чинів Закону України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793 із наступними змінами).

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені ст. 46-2 Закону №1789, відповідно до якої: прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених ч. 6 ст. 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі. Прокурори або слідчі прокуратури, яких притягнуто до відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", або кримінального правопорушення, звільняються з роботи (служби) у триденний строк з дня отримання відповідним органом прокуратури копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

У відповідності до ст. 1 Дисциплінарного статуту прокуратури України відповідно до Закону України «Про прокуратуру" (1789-12) Генеральний прокурор України та підлеглі йому прокурори здійснюють вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів. Важливою передумовою успішного виконання покладених на прокуратуру функцій є компетентність та особиста дисципліна прокурорів і слідчих прокуратури.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Згідно п. 5 ст. 9 статуту дисциплінарним стягненням є звільнення.

Відповідно до ст. 11 статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

За приписами ст. 12 даного статуту, у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Системний аналіз наведених норм свідчить на користь висновку, що і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби; звільнення працівника прокуратури за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності прокурора, який вчинив діяння, несумісне з посадою; неможливість застосування до прокурора більш помірних дисциплінарних стягнень, визначених статтею 9 Статуту, має бути мотивованою.

Передумовою звільнення прокурора за порушення Присяги та за скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитись факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків.

Аналізуючи доводи відповідача щодо правомірності винесення спірного наказу про звільнення, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Як зазначено у спірному наказі відповідача №139ц від 06.04.2017 року підставою для застосування до позивача такого дисциплінарного стягнення як звільнення було порушення останньою вимог КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України "Про прокуратуру", наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 року "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також чесності та непідкупності органів прокуратури (а.с. 9-10).

На підтвердження викладеного суб'єктом владних повноважень надано висновок про результати службового розслідування щодо належного виконання службових обов'язків, дотримання вимог КПК України та галузевих наказів Генерального прокурора України ОСОБА_1 під час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області при організації та здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях №0000737, №0000045 та №0000785, а також організації розгляду матеріалів за фактом звернення до Олександрівської ЦРЛ з тілесними ушкодженнями ОСОБА_3, затвердженого в.о. прокурора Кіровоградської області 17.01.2017 року (а.с.77-84).

Проведення вказаного службового розслідування здійснено на підставі наказу прокурора Кіровоградської області №141 від 18.11.2016 року (а.с.73-75) та №148 від 15.12.2016 року (а.с.76).

Зі змісту зазначеного висновку вбачається, що за результатами проведеного розслідування встановлено, що співробітниками Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002738 від 11.12.2015 за ч.3 ст.368 КК України, за місцем проживання ОСОБА_1 13.01.2016 проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено матеріали про пред'явлення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000785, матеріали кримінального провадження №0000737, а також матеріали Олександрівського ВП (Олександрівського РВ) за фактом звернення до Олександрівської ЦРЛ з тілесними ушкодженнями ОСОБА_3 (ЖРЗПЗ №1538 від 06.10.2012).

Олександрівським РВ УМВС України в Кіровоградській області 24.10.2013 розпочато кримінальне провадження №0000785 за ч.1 ст.271 КК України за фактом травмування на виробництві СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_4

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді прокурора Олександрівського району та будучи процесуальним прокурором у кримінальному провадженні №0000785 не забезпечила внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо повідомлення особам про підозру та прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні протягом двох місяців з дня повідомлення особам про підозру. З метою укриття вказаного факту процесуальним прокурором Клюкіною С.М. умисно вилучено з матеріалів вказаного кримінального провадження повідомлення про підозру майстру СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_5 та начальнику відділу «СТОВ «Ясенівське» ОСОБА_6, пам'ятки про процесуальні права та-обов'язки підозрюваних, протоколи допитів в якості підозрюваних, протоколи їх одночасних допитів, клопотання захисника та постанову про результати його розгляду, які зберігалися нею за місцем проживання.

Крім того, слідчим Олександрівського ВП Знам'янського ВП ГУНП в області Воропай Є.С. під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000737 проведено ряд слідчих (розшукових) дій та 24.12.2013 прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Факт винесення 24.12.2013 постанови про закриття кримінального провадження підтверджується відомостями, внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так, під час проведення службового розслідування зроблено висновок, що прокурором Олександрівського району Клюкіною С.М. з метою укриття факту прийняття рішення про закриття кримінального провадження №0000737 та неможливості перевірки законності прийнятого рішення, вилучено матеріали проведених слідчих (розшукових) дій та постанову про закриття кримінального провадження, а матеріали кримінального провадження у 7-ми томах зберігалися нею за місцем проживання.

За результатами службового розслідування складено висновок від 17 січня 2017 року, затверджений в.о. прокурора Кіровоградській області.

У вказаному висновку комісія дійшла до висновку, що факти протиправних дій ОСОБА_1, порушення нею вимог КПК України та наказів Генерального прокурора України, неналежного виконання службових обов'язків за час її перебування на посаді прокурора Олександрівського району знайшли своє підтвердження (а.с.84).

Суд зазначає, що наказом Генерального прокуратура України від 24.09.2014р. № 104 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, якою визначаються підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України Про прокуратуру, оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні (далі Інструкція).

Пунктом 1.2 Інструкції визначено, що службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Згідно з п. 1.3 Інструкції, метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Пунктом 2.1 Інструкції визначено перелік підстав для проведення службового розслідування (перевірки).

Так, такими підставами можуть бути, зокрема:

- невиконання або неналежне виконання працівником прокуратури своїх службових обов`язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави (п.п. 2.1.11 п. 2.1 Інструкції);

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури (п.п. 2.1.12 п. 2.1 Інструкції).

Так, в судовому засіданні встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працює в органах прокуратури з січня 1995 року, дисциплінарних стягнень не має.

Так, позивач в судовому засіданні наголошувала, що Інструкція визначає підстави та порядок проведення службових розслідувань в стосовно прокурорсько - слідчих працівників. Однак, з 22.07.2016 року та станом на 17.11.2016 р. (станом на початок проведення перевірки) позивач не відноситься до категорій прокурорсько - слідчих працівників.

Представник відповідача надаючи пояснення з даного приводу зазначила, що Інструкція дійсно регулює порядок проведення службових розслідувань щодо прокурорсько - слідчих працівників, при цьому не конкретизовано категорію працівників «діючих» чи «колишніх», тому в даному випадку порушення не вбачається.

Крім того, в судовому знайшов підтвердження факт, що підстави для проведення перевірки не конкретизовані та, що питання, які перевірялись під час службового розслідування, вже тричі були досліджені під службових розслідувань (а.с.56-63,85).

Обвинувальний акт щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.357 КК України, за фактами, зазначеними в у висновку, знаходиться на розгляді в Солом'янському районному суді м. Києва, обвинувальний вирок - відсутній.

Також, в судовому засіданні позивач та представник позивача зазначали щодо неможливості проведення службової перевірки в повному обсязі за матеріалами кримінального провадження, з огляду відсутності зазначених матеріалів кримінального провадження в розпорядженні прокуратури Кіровоградської області, в тому числі протоколу обшуку, зазначений в наказі №139ц від 06.04.2017 року.

Представник відповідача в судовому засіданні підтвердила, що дійсно протокол обшуку в прокуратури Кіровоградської області відсутній.

Пунктом 7 Інструкції передбачено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування. Зокрема, позивач не була повідомлена про початок досудового розслідування та, як наслідок, була позбавлена права на отримання інформації про підстави проведення службового розслідування, склад комісії, заявлення обґрунтованих клопотань про відвід голови або членів комісії. Так, позивач, в порушення п.п.7.2 п. 7 Інструкції була позбавлена права на брати участь у службовому розслідуванні.

Даний факт представником відповідача під час судового розгляду спростовано не було. Так, представник відповідача пояснив, що про початок службового розслідування ОСОБА_1 була повідомлена усно, оскільки форма повідомлення особи Інструкцією не визначена.

Розділом 8 Інструкції визначено перелік питань, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки).

Так, питаннями які підлягають з`ясуванню є: обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо (п. 8.1 Інструкції); правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй (п. 8.2 Інструкції); наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви (п. 8.3 Інструкції); обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення (п. 8.4 Інструкції); характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України Про захист персональних даних (п. 8.5 Інструкції); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушень (п. 8.6 Інструкції); обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень (п. 8.7 Інструкції); характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування (п. 8.8 Інструкції); обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події (п. 8.9 Інструкції).

Згідно п.11.2 Інструкції дисциплінарне стягнення застосовується відповідно до вимог Дисциплінарного статуту прокуратури України не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку службового розслідування. Отже, оскільки даний висновок затверджено 17 січня 2017 року, отже дисциплінарне стягнення повинно бути накладено не пізніше 17 лютого 2017 року, а не 06.04.2017 року, тобто майже через 3 місяці.

Крім того, як встановлено судом, службове розслідування за даними фактами неодноразово проводилось, необхідність для проведення його знову представником відповідача не доведено.

Суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд звертає увагу на те, що обґрунтовуючи звільнення позивача з органів прокуратури відповідач посилається на виявлення під час проведення службового розслідування факту зберігання за її місцем проживання кримінального провадження №0000737 в 7 - ми томах з метою укриття нею, як прокурором Олександрівського району факту прийняття рішення про закриття кримінального провадження, посилаючись при цьому на протокол обшуку, який у прокуратури Кіровоградської області взагалі відсутній (а.с.91).

Однак, згідно з листом від 28.03.2016 року за вих.№04/2/2-76-16, наданого прокуратурою Кіровоградської області на адвокатський запит захисника ОСОБА_1 судом встановлено, що за результатами даних актів прийому - передачі, складених комісією Кіровоградської області при звільненні ОСОБА_1 з посад прокурора Ленінського району м. Кіровограда, прокурора м. Кіровограда та прокурора Олександрівського району випадків відсутності кримінальних справ (проваджень), речових доказів, печаток або штампів, книг та журналів обліку, документів, матеріалів, наглядових проваджень, юридичної літератури та майна не встановлено (а.с.96).

Таким чином, представником прокуратури в судовому засіданні не доведено достовірності фактів, викладених у висновках службового розслідування.

Також в судовому засіданні знайшов підтвердження факт, що службове розслідування містить документи, які зібрані не у спосіб та не у межах встановлених законодавством.

Матеріали службового розслідування не зібрані в рамках зареєстрованого провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань чи оперативно розшукової справи, тому такі докази зібрані всупереч нормам Конституції України, Кримінально процесуального кодексу України, тощо. Відтак матеріали зібрані в межах службового розслідування не можуть вважатись належними та допустимими доказами, в розумінні ст. 70 КАС України.

Враховуючи вищенаведене, доводи відповідача в оскаржуваному наказі про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків суд вважає безпідставними.

Відповідно до частини 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Щодо порушення ОСОБА_1 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинення проступку, який порочить звання працівника прокуратури, слід зазначити наступне.

В судовому засіданні представник відповідача наголошувала, що позивач звільнена з органів прокуратури за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, внаслідок вчинення дій, які порочать звання прокурора та можуть викликати сумніви у її неупередженості та незалежності, а також у чесності та непідкупності органів прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Суд не погоджується із відповідачем щодо кваліфікування вищенаведених обставин "вчинком, що порочить звання працівника прокуратури", так як поняття "проступок, який порочить працівника прокуратури" (ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України) за своєю суттю є етико-правовими категоріями, і це дії (або бездіяльність), які суперечать положенням Кодексу професійної етики прокурора та дають реальну і достатню підставу вважати, що обов'язок прокурорсько-слідчого працівника чесно, неупереджено та незалежно виконувати свої професійні обов'язки порушено, а так само скоєно дії, що тягнуть за собою стійку негативну думку про моральне обличчя працівника прокуратури.

Дисциплінарним статутом прокуратури України передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Суд звертає увагу, що звільнення за порушення Присяги може мати місце тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення Присяги застосовується у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої особи вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Така позиція висловлена Верховним Судом України в постановах від 21 травня 2013 року (№ 21-403а12) та від 04.06.2013 року, а відповідно до ст.244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури затверджений наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123 та введений в дію з 01 грудня 2012 року (далі Кодекс).

Так, в оскаржуваному наказі зазначено, що ОСОБА_1 порушено пп.5,9 та 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Основні вимоги до професійної поведінки працівника прокуратури наведені в розділі ІІ Кодексу.

Відповідно до ст. 5 Кодексу професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили.

Відповідно до ст. 9 Кодексу працівник прокуратури зобов'язаний діяти справедливо, неухильно дотримуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації конституційних повноважень прокуратури, бути об'єктивним у своїх стосунках з органами влади, громадськістю та окремими особами. Він має усвідомлювати соціальну значущість прокурорської діяльності, міру відповідальності перед суспільством у забезпеченні захисту прав людини і громадянина та відстоюванні інтересів держави.

Він повинен дотримуватися пріоритету інтересів: представляючи інтереси держави у відносинах з іншими особами, зобов'язаний діяти виключно в інтересах держави.

Згідно з вимогами ст. 10 Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Зважаючи на викладені правила, суд вважає, що наказ про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності повинен містити чітке формулювання суті вчиненого порушення, наявність вини в діях чи бездіяльності працівника, шкідливі наслідки та причинний зв'язок між ними і поведінкою правопорушника, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.

Із аналізу спірного наказу неможливо встановити, яке саме порушення допустив позивач, які саме статті Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури нею порушено, оскільки в наказі перелічені п.п. 5,9,10, які в Кодексі відсутні.

Також, при накладенні дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано того, за час роботи в прокуратурі позивач зарекомендувала себе позитивно, як сумлінний виконавчий працівник, за весь час служби в органах прокуратури дисциплінарні стягнення до неї не застосовувалися. Крім того, за сумлінне ставлення до роботи нагороджена нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України», має подяку, оголошену Прем'єр - міністром України від 24.11.2011 року.

Надаючи оцінку обґрунтованості застосованого до позивача заходу відповідальності, з огляду на характер правопорушення, обставини його скоєння, суд доходить висновку, що в діях позивача не вбачається вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на особу обов'язкам, підриває довіру до неї, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем факту скоєння ОСОБА_1 вчинку, що порочить її як працівника прокуратури, у зв'язку з чим спірний в даній справі наказ про звільнення позивача з органів прокуратури від 06.04.2017 року за №139ц прийнято відповідачем всупереч нормам діючого законодавства.

Щодо строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає наступне.

Вимогами статті 12 цього Статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується протягом місяця з дня виявлення проступку, не рахуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

Так, в судовому засіданні встановлено, що можливе вчинення дисциплінарного проступку відповідачем виявлено 13.01.2016 року, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Судом встановлено, що на посаді прокурора Олександрівського району Кіровоградської області ОСОБА_1 не працює з жовтня 2014 року (а.с.86).

Висновок службового розслідування затверджено 17 січня 2017 року (а.с.77).

При цьому, належних доказів звернення з поданням до Генерального прокурора України про надання згоди на звільнення позивача з органів прокуратури відповідачем до суду не надано.

Крім того, погодження Генерального прокурора України від 06.04.2017 року за вих.№11/4-839вих -17 на звільнення позивача також не містить посилань на дату звернення прокурора Кіровоградської області щодо узгодження звільнення ОСОБА_1 (а.с.89).

Представник відповідача в судовому засіданні не змогла пояснити суду, коли саме відбулось зазначене звернення.

Аналізуючи викладені обставини, суд зазначає, що про можливе порушення органам прокуратури стало відомо 13.01.2016 року, висновок службового розслідування, затверджено 17.01.2017 року, тоді як звільнення позивача з органів прокуратури відбулось лише 06 квітня 2017 року.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що вимоги Статуту не дотримано, оскільки дисциплінарне стягнення застосовано поза межами строків, передбачених статтею 12 вищевказаного Статуту.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи саме суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на попередній роботі, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача, а не покладати такий обов'язок на власника або уповноважений ним орган. Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли підприємство, на якому він працював до звільнення, повністю ліквідоване.

Аналогічний висновок міститься в пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, згідно з яким при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника.

Так, судом вживались заходи щодо витребовування у відповідача інформації про середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу, однак надана на вимогу суду довідка про середній заробіток не відповідає вимогам Порядку №100, тому не може бути прийнятий в якості належного доказу.

Отже, в ході розгляду суд зобов'язував відповідача надати розрахунок загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, однак така вимога суду не виконана.

Як вбачається з наказу про поновлення від 06.04.2017 року за №138ц, відділ фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області зобов'язано здійснити розрахунок та виплату ОСОБА_1 кошти за час затримки виконання постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року (а.с.88).

Однак, згідно наданого до суду розрахунку, встановлено що в березні 2017 році нараховано 0 грн., а в квітні 2017 року - 215,52 грн. (а.с.44).

Тому суд вважає, що належним способом захисту порушених прав позивача, в цій частині, буде зобов'язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення і по день поновлення на роботі, визначивши суму середньоденного заробітку в сумі 561,76 грн. (згідно постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року), що сторонами не заперечувалось.

Період вимушеного прогулу позивача склав 22 робочі дні (з 06.04.2017 року по 15.05.2017 року).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача - за період з 06.04.2017 року по 15.05.2017 року становить 12358,72 грн. (561,76 грн.*22 робочі дні).

Питання по судових витратах не вирішується, оскільки позивач звільнений від їх сплати у встановленому порядку, а ст. 94 КАС України не передбачено їх стягнення у даних випадках.

Керуючись ст.ст. 162, 163 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 139ц від 06.04.2017 року.

3. Поновити ОСОБА_1 на роботі в займаній посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Кіровоградської області з 06.04.2017 року.

4. Стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час її вимушеного прогулу починаючи з 06.04.2017 року по 15.05.2017 року включно в розмірі 12 358,72 грн.

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постанова відповідно до ст. 254 КАС України набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду К.М. Притула