Справа № 816/2271/16
Суддя: Курило Л.В.
Дата ухвалення: 2017-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2017 р. Справа № 816/2271/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Курило Л.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2017р. по справі № 816/2271/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України , Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України , Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України

про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення заробітної плати, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 р. ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 1), Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 2), Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 3), третя особа - Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, в якому просив суд:

- визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача протиправними в частині включення останнього до списку осіб, що підлягають атестації;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 11 серпня 2016 р., оформлене протоколом від 11 серпня 2016 р. ОП №15.00024490.0043660, та зазначене в Розділі IV атестаційного листа "Результати атестування" "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятого стосовно позивача;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 19 жовтня 2016 р., оформлене протоколом від 19 жовтня 2016 р. ОП №15.00038010.0043660, та зазначене в Розділі V атестаційного листа "Висновок апеляційної атестаційної комісії" "відхилити скаргу поліцейського", прийнятого стосовно позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 16 листопада 2016 р. №168 о/с, в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 17 листопада 2016 р.;

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України середній заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12.01.2017 р. залучено до участі у справі другого відповідача - Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2017 р. адміністративний позов задоволено.

Визнано дії Національної поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України від 11 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 11 серпня 2016 р. № 15.00024490.0043660 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 19 жовтня 2016 р., яке оформлене протоколом ОП№15.00038010.0043660 від 19 жовтня 2016 р. та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа" в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 168 о/с від 16 листопада 2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей з 17 листопада 2016 р.

Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 р. по 02 березня 2017 р. в розмірі 23358,16 грн. з відповідним відрахуванням обовязкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач - Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, розгляд справи провести за його відсутності.

Сторони про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч.6 ст. 12 та ч.1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 07.06.2017 р. за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Виходячи з приписів ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши в межах апеляційної скарги постанову суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з листопада 2006 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом ГУНП України від 07.11.2015 р. № 58 о/с ОСОБА_1 в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/27890, центральною атестаційною комісією (а.с. 125).

02.12.2015 р. Національною поліцією України видано наказ №134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" (надалі - наказ № 134), відповідно до якого затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України, а також зазначено, що комісія у своїй діяльності повинна керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за №1445/27890 (а.с.126).

21.12.2015 р. Національною поліцією України видано наказ №191 "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України", відповідно до якого створено та затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України для забезпечення поліцейським права на оскарження висновків атестаційної комісії (а.с. 135).

Згідно з протоколом від 11.08.2016 р. №15.00024490.0043660 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП (6 осіб) більшістю голосів (4- "за", 2- "проти") прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.14).

Не погодившись з висновком центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП, позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, яка протоколом від 19.10.2016 р. № 15.00038010.0043660 присутні на засіданні члени центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (4 особи) більшістю голосів (4- "за") прийняли рішення відхилити скаргу поліцейського ( а.с. 16, 81).

16.11.2016 р. наказом начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 168 о/с відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті майора поліції ОСОБА_1 (М-253885), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей (а.с.18).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації. Відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій Національної поліції України щодо призначення атестації позивача та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України від 11 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 11 серпня 2016 року № 15.00024490.0043660 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", та рішення (висновку) центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 19.10.2016 ОП №15.00038010.0043660 та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", що прийняті відносно ОСОБА_1, тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 16 листопада 2016 року № 168 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів апеляційної інстанції зважає на наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VІІІ) встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно зі статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Закон № 580-VIII опублікований в газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року № 141-142, і відповідно, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Пунктом 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII визначено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За приписами пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. (п.10 Розділу XI Закону).

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУНП України від 07.11.2015 р. № 58 о/с ОСОБА_1 в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 - VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як правомірно враховано судом першої інстанції, відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом Національної поліції України від 20.11.2015 р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, центральною атестаційною комісією (а.с. 125).

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VIII .

Так, згідно з частиною 1 статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

З вищезазначеними нормами Закону № 580-VIII кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 р. (далі - Інструкція).

За приписами частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування Національна поліція України необґрунтовано розцінює як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивача неправомірно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є правильний.

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, оскільки відповідачем не надано доказів щодо вирішення відносно позивача питання про призначення його на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або наявність підстав для його звільнення.

Проте, враховуючи, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, та пройшов процедуру атестації, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій відповідача щодо проведення атестації майора поліції ОСОБА_1 відсутні.

Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, а тому постанова суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині задоволення решти позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За приписами пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать письмові докази, атестування позивача проведено на виконання наказу Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 р. "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві".

Центральною атестаційною комісією № 1 Апарат НП при прийнятті рішення стосовно позивача досліджувались декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України Про очищення влади, та інформація з відкритих джерел.

Із протоколу атестаційної комісії ОП № 15.00024490.0043660 від 11.08.2016 р. вбачається, що комісією ("за" - 4, "проти" - 0) прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.14).

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, позивач охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зарекомендував себе позитивно як добросовісний, дисциплінований, ініціативний працівник. Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі "займаній посаді відповідає" (а.с. 13).

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", встановлено, що до ОСОБА_1 заборони, передбачені частиною третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються (а.с. 78).

У протоколі Центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей. (а.с. 14).

Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України при прийнятті рішення стосовно позивача досліджувались атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання.

Із протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОП № 15.00038010.0043660 від 19.10.20176 р. вбачається, що комісією ("за" - 4, "проти" - 0) прийнято рішення - "відхилити скаргу поліцейського" (а.с. 16).

Водночас, зазначені у протоколах підстави для прийняття оскаржених рішень не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції, які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського та Центральною атестаційною комісією №1 Апарату НП та Центральною апеляційною атестаційною комісією №1 не надано доказів того, що при прийнятті таких рішень за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії.

Беручи до уваги, що відповідачами в ході судового розгляду справи не надано до суду документального підтвердження наявності підстав для проведення атестації, Центральною атестаційною комісією №1 Апарату НП та Центральною апеляційною атестаційною комісією №1 не надано доказів того, що при прийнятті своїх рішень про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, оскільки негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення та наказ винесені відповідачами всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача та з огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України від 11 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 11 серпня 2016 року № 15.00024490.0043660 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1 та визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 19 жовтня 2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00038010.0043660 від 19 жовтня 2016 року та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа" в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте стосовно ОСОБА_1

Пунктом 28 Інструкції порядок проведення атестування поліцейських, встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

16.11.2016 р. наказом начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 168 о/с відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті майора поліції ОСОБА_1 (М-253885), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей (а.с.18).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки суд дійшов висновку про протиправність рішень Центральної атестаціної комісії №1 та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 16.11.2016 р. № 168 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

З огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей з 17 листопада 2016 року.

Щодо стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в сумі 23358,16 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з пунктом 24 розділу II Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки Департаменту протидіїнаркозлочинності Національної поліції України від 26.01.2017 р. №433 розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення 16.11.2016 р. складав 220,36 грн. (13442 грн./ 61 відпрацьований день) (а.с. 85)

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 17.11.2016 р. по 02.03.2017 р. складає 23358,16 грн. (106 днів х 220,36 грн).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016р. по 02.03.2017 р. в розмірі 23358,16 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, рішення в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць правомірно звернуто судом першої інстанції до негайного виконання.

Твердження заявника про те, що звільнення позивача є законним ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо посилання апелянта на рішення Європейського суду у справі "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 р., "Фадєєва проти Росії" (заява №55723/00) від 09.06.2005 р., "Кумпене і Мазере проти Румунії" (Заява №33348/96) від 17.12.2004 р., "Єрузалем проти Австрії", (Заява №26958/95) від 27.02.2001 р., "Реквеньї проти Угорщини" (Заява №25390/94) від 20.05.1999 р., колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що правовідносини, які розглядав Європейський суд, не є тотожними правовідносинам, що склалися по цій справі.

Згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції в частині визнання дій Національної поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними в частині включення його до списку осіб, які підлягають атестації підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позову. В іншій частині постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з ч.2 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Керуючись ст. 41, 160, 167, 195, 196, п. 3 ч.1 ст. 198, ст. 202, ч.2 ст. 205, ст.207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2017р. по справі № 816/2271/16 скасувати в частині визнання дій Національної поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову в цій частині.

В іншій частині постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2017 р. по справі №816/2271/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4
Повний текст постанови виготовлений 12.06.2017 р.