Справа № 826/7207/16
Суддя: Горяйнов А.М.
Дата ухвалення: 2017-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/7207/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.
Суддя-доповідач: Горяйнов А.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Желтобрюх І.Л. та Файдюка В.В.,

за участю секретаря - Казюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції України у м. Києві та Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у м. Києві про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп. 1 п. 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»;

- визнати протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 30 грудня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с

- поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України у м. Києві середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 у частині вимог визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп. 1 п. 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України», визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 та визнання протиправним і скасування рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 30 грудня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність був залишений без розгляду.

Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду від 28 грудня 2016 року, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема апелянт вказує на те, що висновок про його невідповідність займаній посаді є необґрунтованим.

Під час судового засідання представник позивача підтримала апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити з підстав, викладених в ній.

Представники Національної поліції України та Головного управління Національної поліції України у м. Києві в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги та просили суд відмовити в її задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Інший відповідач - Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції України у м. Києві, будучи згідно з ч. 1 ст. 40 КАС України належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, явку свого представника в судове засідання не забезпечив, про причини неявки суду не повідомив. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь представника зазначеного відповідача в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову виходячи із наступного.

Згідно з ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, у зв'язку з чим він підлягає звільненню з органів поліції.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Суд встановив, що ОСОБА_2 відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 14 о/с був прийнятий на службу в Національній поліції України на посаду оперуповноваженого Святошинського управління поліції.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с позивач звільнений зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно пояснень представника Головного управління Національної поліції у м. Києві, наданих у судовому засіданні, ОСОБА_2 звільнений через службову невідповідність на підставі висновку атестаційної комісії, що занесений до атестаційного листа позивача.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу (займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність), забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції безпосередньо пов'язане із проведенням атестації позивача та її результатами. У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що для правильного вирішення даної справи необхідно перевірити наявність підстав для проведення атестування позивача, дотримання вимог закону під час його проведення та обґрунтованість висновку атестаційної комісії.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

У відповідності до ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для проведення атестування поліцейських визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Згідно вказаної норми права атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

Згідно з письмовими запереченнями на позову заяву від 11 жотвня 2016 року № 4661/16/6-2016 атестування ОСОБА_2 було проведене відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15 грудня 2015 року № 11. Метою проведення атестування, згідно вказаного наказу, була оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві. Посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб, у тому числі ОСОБА_2, на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що атестування ОСОБА_2 було здійснене за відсутності підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію України».

У відповідності до положень п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Положеннями п. 12 розділу IV Інструкції передбачено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, атестаційна комісія, згідно п. 15 розділу IV Інструкції, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Як раніше зазначалося, висновок атестаційної комісії має гуртуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування. Відтак, з метою доведення правомірності свого рішення про звільнення позивача зі служби в поліції відповідачі, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, зобов'язані надати суду матеріали, які підтверджують обґрунтованість висновку про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 3 розділу IV Інструкції на поліцейського, який проходить атестування, безпосередній керівник складає атестаційний лист.

Суд встановив що за висновком безпосереднього керівника ОСОБА_2 - т.в.о. начальника Святошинського управління поліції, що занесений до атестаційного листа, позивач займаній посаді відповідає.

Згідно з атестаційним листом ОСОБА_2 за професійним тестом набрав 41 бал із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні навички - 35 балів із 60 максимально можливих, всього - 76 балів.

Таким чином, результати тестування позивача перевищують мінімальний бал, встановлений п. 10 розділу IV Інструкції.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії під час проведення атестування був досліджений атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів та обговорення щодо позивача було прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У протоколі також зазначено, що ОСОБА_2 ухиляється від прямих відповідей та поставлених питань; не виявлено мотивацію до роботи; не може пояснити мети діяльності поліції в цілому та своєї зокрема.

Разом з тим протокол атестаційної комісії не містить відомостей щодо змісту співбесіди з позивачем, а також використаної інформації з відкритих джерел.

Натомість, у документах, які були подані на розгляд атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, а також до суду відсутня інформація, яка б свідчила про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції, вказувала на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Також відповідачами не досліджено та не відображено у відповідних протоколах питання щодо можливості переміщення ОСОБА_2 на нижчу посаду через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що висновок Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо позивача є необґрунтованим.

Доводи відповідачів про те, що позивач фактично просить суд підмінити рішення атестаційних комісій, які є колегіальними органами, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Разом з тим, адміністративний позов ОСОБА_4 не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість даний позов містить вимогу про скасування наказу про звільнення через службову невідповідність, вирішення якої потребує перевірки правомірності прийнятих атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією, як суб'єктами владних повноважень, рішень.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Під час розгляду та вирішення даної справи було встановлено, що висновки вказаних атестаційних комісій за результатами атестування та розгляду скарги ОСОБА_2 не відповідають критерію обґрунтованості.

Оскільки наказ Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с «Щодо особового складу» у частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції ґрунтується на висновках вказаних комісій, колегія суддів вважає, що вимоги позивача про скасування такого наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд встановив, що останні два повних місяці перед звільнення з роботи ОСОБА_2 є грудень 2015 року та січень 2016 року. Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції у м. Києві від 30 червня 2016 року № 2616 розмір заробітної плати позивача за вказані місці становив по 4485 грн. 00 коп.

У грудні 2015 року було 23 робочих дні, а у січня 2016 року - 19. Відтак, загальна кількість робочих днів за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становила 42 дні.

Відповідно до п. 8 Порядку середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи дорівнює 213 грн. 57 коп.

Наказом Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с позивач був звільнений зі служби з 29 лютого 2016 року.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

У період з 01 березня 2016 року по 01 червня 2017 року (з дня, наступного за звільнення з роботи по день винесення судового рішення у даній справі) було 313 робочих дні.

Відтак, середній заробіток ОСОБА_2 за період вимушеного прогулу становить 66847 грн. 41 коп. (213 грн. 57 коп. х 313 днів).

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що адміністративний позов ОСОБА_2 є законним, обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в постанові від 28 грудня 2016 року, та є підставами для її скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не вірно встановив фактичні обставини справи, надав не належну оцінку дослідженим доказам та прийняв рішення з порученням вимог матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 28 грудня 2016 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с «Щодо особового складу» у частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2016 року по 01 червня 2017 року у розмірі 66847 грн. 41 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді І.Л. Желтобрюх

В.В. Файдюк

Постанова складена у повному обсязі 06 червня 2017 року.

Головуючий суддя Горяйнов А.М.

Судді: Файдюк В.В.

Желтобрюх І.Л.