Справа № 814/1409/16
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1409/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Дейнеги С.Є.,

позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 комісія №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України, про визнання протиправними та скасування висновків, наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

08 липня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 комісія №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 04 липня 2016 року №149 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування протоколу ОП № 15.00004462.0022355 від 10.03.2016 року ОСОБА_3 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, визнання протиправним та скасування протоколу Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 №15.00004922.0022355 від 29.03.2016 року.

В обґрунтування позову зазначено, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію» немає. ОСОБА_3 комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, відсутні докази, які доводили б, що позивач не відповідає займаній посаді. Позивач сумлінно ставиться до своїх обовязків, тому результати атестації та наказ про звільнення є протиправними та підлягають скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений. Визнано протиправним та скасовано висновок ОСОБА_3 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про службову невідповідність ОСОБА_1, оформлений протоколом ОП №15.00004462.0022355 від 10.03.2016 року. Визнано протиправним та скасовано висновок Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону про службову невідповідність ОСОБА_1, оформлений протоколом №3 №15.00004922.0022355 від 29.03.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №149 о/с від 04.07.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 05.07.2016 р.. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.07.2016 року по 14.11.2016 року у сумі 23613,76 гривень (двадцять три тисячі шістсот тринадцять гривень 76 коп.) (5443,95 грн. - за один місяць, решта 18169,81 грн.). Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5443,95 грн. (пять тисяч чотириста сорок три гривні 95 коп.) допущена до негайного виконання.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову суду, якою відмовити у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2005 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року №6 о/с «По особовому складу» відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 р.: по Центральному відділу поліції ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ від 01.02.2016 р. №52 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача не узгоджуються з положеннями діючих нормативно-правових актів, що регулюють дані правовідносини, а також прийняті без урахування фактичних обставин, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач/апелянт вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації, посилаючись на ч. 4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Але судами обох інстанцій враховується, що позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також відповідачем не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліції це просування по службі.

Посилання відповідача/апелянта на затвердження Наказом Національної поліції №6 від 06.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, тому позивача на посаду прийнято тимчасово не може бути прийнятим до уваги, оскільки наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, адже тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, але відповідач/апелянт не зазначив таких підстав.

10.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_3 комісія прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення зі служби є те, що позивач патологічно брехливий, має нахили до хабара, визнав на співбесіді зловживання своїми службовими повноваженнями.

За наслідками розгляду скарги позивача на рішення апеляційної комісії Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 29.03.2016 року відхилила скаргу поліцейського виходячи з того, що під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних знань законодавчих актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, а також професійних якостей. Негативні результати проходження тестування на поліграфі, що свідчать про отримання неправомірної вигоди під час служби в підрозділах БНОН. Непрозорі мотиви для подальшої служби в поліції, нерозуміння реформування системи.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Таким чином, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) та підтверджувати відповідними допустимими доказами.

Відповідно до п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 42/60 балів, по професійному тестуванню - 39/60 балів.

Згідно з п. 16 Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

З Атестаційного листа вбачається, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи, які регламентують діяльність Національної поліції та карного розшуку знає, та вміло їх використовує в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, суворо дотримується вимог законів, порушень законності не допускає.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 28.05.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на добре.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Допитана в якості свідка ОСОБА_4 член атестаційної комісії, пояснила суду першої інстанції, що вона особисто позивача не памятає, але всім поліцейським з відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків пропонувалось проходити поліграф.

Водночас атестаційними комісіями не вказано, з яких підстав вони дійшли висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вони керувались та як дійшли висновку, що позивач патологічно брехливий, має нахили до хабара, неналежний рівень теоретичних знань законодавчих актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, а також професійних якостей, непрозорі мотиви для подальшої служби в поліції, нерозуміння реформування системи, тому висновки належить скасувати, оскільки висновок психофізіологічного тестування з використанням компютерного поліграфу носить вірогідний характер, який не дає можливості використовувати його в якості підстав при прийняття негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.

Згідно з п. 28 Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №149 о/с від 04.07.2016 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції позивача.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що дії та рішення відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 не є правомірними і не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, вчинені без врахування фактичних обставин.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість позивач довів протиправність прийнятого відповідачем рішення.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 5443,95 грн.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Позивача звільнили з 04.07.2016 року. Тобто період з 05.07.2016 року по 14.11.2016 року - це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача, складає 23613,76 грн.(за липень 4741,47 грн. (5443,95 грн./31 день х 27 днів), за серпень 5443,95 грн., за вересень 5443,95 грн., за жовтень 5443,95 грн., за листопад 2540,44 грн. (5443,95 грн. / 30 днів х 14 днів), з яких 5443,95 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов