Справа № 802/491/17-а
Суддя: Чернюк Алла Юріївна
Дата ухвалення: 2017-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

29 травня 2017 р. Справа № 802/491/17-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Чернюк Алли Юріївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Павліченко Аліни Володимиріни

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача 1: ОСОБА_2

представника відповідача 2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про: визнання протиправним атестаційного листа та висновку атестаційної комісії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1Л.) до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі відповідач 1, ГУНП у Вінницькій області), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - відповідач 2, Атестаційна комісія ГУНП у Вінницькій області) про визнання протиправним атестаційного листа та висновку атестаційної комісії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що він наказом т.в.о. начальника ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 №39 о/с від 23 лютого 2017 року, був поновлений на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку із спеціальним званням капітана поліції з 12.10.2016 року. Вказаний наказ про поновлення був виданий на підставі постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.17 року по справі №802/1726/16-а. Разом з тим, зазначає, що 01.03.17 року в кадрах ГУНП у Вінницькій області вручили атестаційний лист на атестування. Згідно пройденого атестування від 01.03.17 року, набрав 25 з 60 балів (загальні здібності) і 34 з 60 балів (професійні знання). Однак головою атестаційної комісії зроблено висновок, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки воно відбулось на підставі рішення прийнятого за наслідками проведеного атестування, яке, в свою чергу, було здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав, а оцінка його відповідності займаній посаді здійсненна відповідачем необєктивно, без урахування його характеристик та якісних показників в роботі.

За наведених обставин, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, у якому, з урахуванням заяви від 21.04.2017 року про збільшення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати атестаційний лист без номера і дати на проведення атестації ОСОБА_1 та висновок атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 01.03.2017 року про те, що ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП у Вінницькій області №65о/с від 31.03.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та зі служби в поліції через службову невідповідність (п.5 ч.1 ст.77 ЗУ "Про Національну поліцію);

- поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- постанову допустити до негайного виконання.

Позивач у судовому засіданні заявлені позовні вимоги, з урахуванням заяви по їх збільшення, підтримав в повному обсязі посилаючись на обставини, що викладенні у адміністративному позові та просив їх задовольнити.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні щодо задоволення заявлених позивачем вимог заперечила з підстав, що викладені у наданих суду письмових запереченнях (Вхід. № 8776) від 11.04.2017 року, у яких зазначила, що рішення Атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Вінницькій області від 01.03.2017 року є обґрунтованим, а тому й звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним. З огляду на викладене у задоволенні адміністративного позову просила відмовити.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча, як слідує з матеріалів справи, про час, дату та місце судового засідання повідомлявся належним чином.

З урахуванням викладеного, керуючись положеннями частини 4 статті 128 КАС України, суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника відповідача 2.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача 1, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом т.в.о. начальника ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 №39 о/с від 23 лютого 2017 року, ОСОБА_1 був поновлений на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку із спеціальним званням капітана поліції з 12.10.2016 року.

Вказаний наказ про поновлення був виданий на підставі постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.01.17 року по справі №802/1726/16-а.

01 березня 2017 року в кадрах ГУНП у Вінницькій області позивачу вручили атестаційний лист на атестування.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, вирішено, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року.

Наказом від 12.12.2016 року №1552 з метою визначення перспектив службової кар'єри у разі призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, а також для вирішення питання про звільнення з поліції через службову невідповідність, було створено Атестаційну комісію №16 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та затверджено її персональний склад.

Наказом від 22.02.2017 року №323 відповідно до ст. 57 ЗУ "Про національну поліцію", п.п. 2, 3 п. 1 розділу IV Інструкції затверджено списки працівників ГУНП у Вінницькій області, які 01.03.2017 року виносяться на розгляд атестаційної комісії №16.

Як слідує із розділів І - ІІІ атестаційного листа від 01.03.2017 року, позивач за період проходження служби характеризується з негативного боку. Однак згідно висновку прямого керівника - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, позивач пройшов тестування на застосування загальних здібностей та навичок (набравши 25 балів із 60 можливих) та тестування на знання законодавчої бази (набравши 34 балів із 60 можливих).

Разом із тим, як видно з рішення атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами головування: за 5, проти 0.

Наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області від 31.03.17 року №65о/с капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого сектору розшуку злочинців і зниклих громадян відділу кримінальної поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Незгода позивача із рішенням відповідач 2, оформленого протоколом від 01.03.2017 року, та наказом відповідача 1 від 31.03.2017 року № 65 о/с року зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями ч.2 ст. 57 Закону закріплений вичерпний перелік підстав для атестації поліцейських.

Як передбачено ч. 4, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п. 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як уже було встановлено судом вище, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №39 о/с від 23 лютого 2017 року, був поновлений на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку із спеціальним званням капітана поліції з 12.10.2016 року.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Як видно з преамбули та п. 1 наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року.

Наказом від 12.12.2016 року №1552 з метою визначення перспектив службової кар'єри у разі призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, а також для вирішення питання про звільнення з поліції через службову невідповідність, було створено Атестаційну комісію №16 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та затверджено її персональний склад.

Наказом від 22.02.2017 року №323 відповідно до ст. 57 ЗУ "Про національну поліцію", п.п. 2, 3 п. 1 розділу IV Інструкції затверджено списки працівників ГУНП у Вінницькій області, які 01.03.2017 року виносяться на розгляд атестаційної комісії №16.

Разом з тим, у вказаному наказі Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 12.02.2016 № 146 не зазначені підстави, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів, а визначено лише мету проведення такої атестації, яка передбачена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Суд також звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Крім того, є також підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону, атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Так, надаючи оцінку прийнятому за наслідками атестації рішенню від 01.03.2017 року, суд дійшов до наступних висновків.

Згідно із п. 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ (Атестаційні комісії) цієї ж Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ (Атестаційні комісії) Інструкції № 1465 визначено, що до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як видно з пункту 1 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п. 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається із матеріалів справи, на поліцейського ОСОБА_1 безпосереднім керівником 01.03.2017 року складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає.

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як видно з атестаційного листа на позивача, останній пройшов тестування на застосування загальних навичок набравши 25 балів та професійне тестування набравши 34 балів.

Таким чином, за наслідками тестування позивач набрав кількість балів, більшу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Разом із тим, беручи до уваги роз'яснення викладені у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" від 29.09.2016 року №11, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Проте, як встановлено судом із рішення атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за 5, проти 0.

При цьому згідно відомості - протоколу атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 01.03.2017 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, а також відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, за яких підстав враховувались результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, не надано оцінки його професійному рівню та показникам роботи у співвідношенні із результатами професійного тесту, та не зазначено яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Водночас, згідно наявним у справі матеріалам висновок атестаційної комісії об'єктивно нічим не підтверджений. Так, в атестаційному листі на позивача відображені негативні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, його дисциплінованості, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді.

Крім того, із змісту атестаційного листа також слідує, що позивач знає свої функціональні обов'язки, є професійно підготовленим спеціалістом, володіє достатнім рівнем теоретичних знань, професійної майстерності.

Усі вищенаведені обставини дають підстави для висновку, що рішення атестаційної комісії, яке оформлене протоколом від 01.03.2017 року, згідно якого позивач був визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Таким чином, прийняття атестаційною комісією рішення, оформленого відомістю - протоколом від 01.03.2017 року без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, суд приходить висновку про протиправність вищезазначеного рішення та, як наслідок, обґрунтованість заявлених позивачем вимог в цій частині.

Разом з тим, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати атестаційний лист на проведення атестації. Щодо заявленої позовної вимоги суд зазначає наступне.

Так, в силу положень п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Рішення суб'єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії.

Нормативно-правові акти - рішення, дію яких поширено на невизначене або визначене загальними ознаками коло осіб і які призначені для неодноразового застосування щодо цього кола осіб.

Правові акти індивідуальної дії - рішення, які є актом одноразового застосування норм права і дію яких поширено на конкретних осіб або які стосуються конкретної ситуації, як зазначив Конституційний Суд України, за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Усі рішення суб'єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Таким чином атестаційний лист на проведення атестації ОСОБА_1 не є правовим документом, який встановлює відповідальність та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак у задоволенні вказаної позовної вимоги слід відмовити.

Водночас визначаючись щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 31.03.2017 року №65о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, суд виходив із наступного.

Так, пунктом 28 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаної норми, 31.03.2017 року начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ № 65о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом із тим, враховуючи те, що в ході судового розгляду даної справи було встановлено протиправність рішення атестаційної комісії № 16 ГУ НП у Вінницькій області, яке оформлене відомістю-протоколом від 01.03.17 року , а тому й прийнятий на підставі відображених у цьому протоколі висновків наказ начальника ГУ НП у Вінницькій області від 31.03.2017 року № 65 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію, також підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014р. та від 01.07.2014р.

Отже вимога позивача про поновлення його посаді, з якої він був незаконно звільнений також підлягає до задоволення.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно довідки про доходи позивача, виданої відділом УФЗБО ГУ НП у Вінницькій області 15.05.2017 року, середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 336,19 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття цього рішення становить 59 робочих днів (з 31.03.2017 року по 29.05.2017 року), у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 19835,21 грн. (336,19 грн. х 59 днів).

А тому, позовні вимоги в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з з 31.03.2017 року по 29.05.2017 року підлягають задоволенню.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відтак, суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому в силу ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За сукупністю наведених обставин суд дійшов висновку, що заявлений адміністративний позов належить задовольнити.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один підлягає негайному виконанню.

Враховуючи відсутність судових витрат у цій адміністративній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом від 01.03.2017 року в частині результатів атестування ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП у Вінницькій області №65о/с від 31.03.17 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції у Вінницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31 березня 2017 року по 29 травня 2017 року включно в сумі 19835,21 (дев'ятнадцять тисяч вісімсот тридцять п'ять гривень, двадцять одна копійка) грн. із відрахуванням загальнообовязкових до сплати платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Чернюк Алла Юріївна