Справа № 2а-11950/12/2670
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2017-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Аліменко В.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

29 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ербек» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ербек» до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Відповідачем, подано апеляційну скаргу, у якій суб'єкт владних повноважень просить скасувати постанову та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, податковим органом проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Ербек» з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Торг», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Крымстройиндустрия» та Фірмою «Капітель Плюс» за період з 01.01.2009 р. по 31.03.2012 р., за результатами якої складено акт від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691.

В акті перевірки від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691, ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві встановлено порушення ТОВ «Ербек»:

- п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (із змінами та доповненнями) та пп. 14.1.27 ст. 1 4, пп. 138.2 ст. 138 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за № 2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на прибуток у сумі 496 769, 00 грн.;

- пп. 7.2.3, пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями) та п. 198.6 ст. 198, п. 201.10 ст. 201 Податкового Кодексу України від 02 грудня 2010 року за №2755-VI (із змінами та доповненнями), що мало вираз у заниженні податку на додану вартість, який підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет у сумі 427 550, 00 грн..

На підставі вказаного акта перевірки ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві 09 серпня 2012 року прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № , яким ТОВ «Ер бек» зменшено від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду у розмірі 64 110, 00 грн.;

- № , яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 581 671, 00 грн.;

- № , яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 514 962, 00 грн.;

- № , яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 266 675, 00 грн.

Не погоджуючись із такими висновками податкового органу, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві (форми В4) від 09 серпня 2012 року № , №, №, №.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року - без змін.

17 грудня 2015 року Вищий адміністративний суд України касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві задовольнив частково, скасував постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2013 року, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, Вищий адміністративний суд України виходив з того, що судами не було досліджено технічну можливість ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Торг», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Кримстройиндустрия» та Фірми «Капітель плюс» виконати спірні поставки робіт та матеріалів з урахуванням їх фактичних господарських ресурсів (наявність основних засобів, відповідних трудових ресурсів), понесення ними витрат, пов'язаних з реальним здійсненням господарської діяльності (на оренду приміщень, оплату комунальних платежів та електроенергії, виплату заробітної плати). Вказані обставини стали підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що договірні зобов'язання між позивачем та його контрагентами лише документально відображені у первинних документах, без їх фактичного здійснення, а тому, наявність у платника податку виданих йому податкових накладних не є достатньою підставою для формування податкового кредиту, з урахуванням відсутності підтвердження реального здійснення господарської операції. Крім того, судом зазначено, що оскільки податкові накладні, які стали підставою для формування позивачем податкового кредиту, виписані від імені особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності за створення фіктивного підприємства, такі податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаним повноваженими особами, а отже господарська діяльність позивача була здійснена без настання реальних наслідків.

Однак, колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Відповідно до п.п. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Так, згідно з п. 138.2 ст. 138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому відповідно до п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПК України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Згідно з п. 198.1 ст. 198 ПК України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Водночас відповідно до п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст. 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Тобто, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Таким чином, витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Доказом того, що в структурі активів та власному капіталі позивача та його контрагента виникли зміни є наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, 22 листопада 2005 року між ТОВ «Ербек», як підрядником, та ТОВ «Комерційна компанія», як замовником укладено договір підряду № 1 на виконання робіт по об'єкту: реконструкція театру імені А.П. Чехова в м. Ялта, АР Крим. На виконання умов договору між позивачем та ТОВ «Комерційна компанія» підписано додатки до договору № 1, № 2, № 3; листи - претензії від 04.11.2008 р. № 269, від 21.01.2009 р. № 09, від 20.03.2009 р. № 42; протокол № 1 від 29.01.2009 р.

1 грудня 2004 року між ТОВ «Ербек», як підрядником, та ТОВ «Міндальна роща», як замовником укладено договір підряду № 6, за умовами якого підрядчик на генеральні підрядні роботи по капітальному будівництву третьої черги курортно-реакційного комплексу «Міндальна роща»- вілли, також укладено додаток до договору № 1 (динамічна договірна ціна), додаток до договору № 2 (графік авансування), додаткову угоду № 1 (додаткові роботи по благоустрою) та додаток до нього № 1, додаткову угоду № 2 (зміна об'ємів роботи), додаткову угоду № 3, додаткову угоду № 4 (зміна об'ємів роботи), додаткову угоду № 5 (додаткові роботи), лист від 08.08.2012 р. № 117 (підтверджує виконання робіт ТОВ «Ербек»).

1 грудня 2004 року між ТОВ «Ербек», як підрядником та ПАТ «Пансіонат «Море» укладено договір №5 на генеральні підрядні роботи по капітальному будівництву п'ятої черги «Розширення и реконструкцій Пансионата «Море» - реконструкція бара «Юний» и кафе «Старий замок» під Кліматопавільйон.

Також сторони договору №5 уклали додатки №1, №2, №3 та додаткові угоди №1, №2.

10 лютого 2009 року між ТОВ «Ербек», як підрядником, то ПАТ «Пансіонат «Море», як замовником, укладено договір підряду №1К, за умовами якого підрядник повинен виконати ремонтні роботи по «Ресторану Кастель», додатково укладено додаткову угоду №1.

Договір підряду № 2смр від 20 січня 2007 року на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція санаторія «Слава»: корпусу № 9 і № 10 - будівельно-монтажні роботи», укладений між ЗАТ «Санаторій Слава» (Замовник) та ТОВ «Ербек»(Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1, № 2, № 3, № 4; додаткові угоди до договору № 1, № 2, № 3, 4; лист № 362 від 07.08.2012 р. (підтверджує виконання робіт саме ТОВ «Ербек»).

06 травня 2007 року укладено договір № 3 на виконання будівельних, спеціальних та облицювальних робіт: Реконструкція корпусу № 5 ТОВ «Нова Алушта» за адресою: Україна, АК Крим, м. Алушта, вул. Сергєєва-Ценського, 41, укладений між ТОВ «Нова Алушта» (Замовник) та ТОВ «Ербек» (Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1 (ліцензія), № 2 (договірна ціна), № 3 (процентне співвідношення договірної ціни), № 4 (графік платежів), № 5 (Укрупнений графік на виконання робіт); Додаткову угоду № 1 до договору.

02 березня 2007 року ускладнено договір підряду № 4/1 від на виконання робіт по об'єкту «Реконструкція корпусів № 6, № 7 ТОВ «Нова Алушта» по вул. Червонофлотській, 1, м. Алушта, АК Крим, укладений між ТОВ «Нова Алушта» (Замовник) та ТОВ «Ербек»(Підрядник), та додані до нього документи, а саме: додатки до договору № 1 (договірна ціна), № 2 (процентне співвідношення договірної ціни), № 3 (графік оплати робіт Замовником), № 4 (перелік робіт); додаткові угоди до договору № 1, № 2, № 3.

Договір № 251 від 06 квітня 2009 року, укладений між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс» (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за травень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2009 року.

Договір № 260 від 06 квітня 2009 року, укладений між ТОВ «Ербек» (Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс» (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за травень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2009 року.

04 грудня 2009 року укладено договір № 1799 між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс» (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2009 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року

20 січня 2010 року укладено договір підряду № 31 між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт від 09 червня 2010 року;

Договір № 187 від 10 березня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за квітень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 року.

11 березня 2010 року укладено договір № 191 між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додаткову угоду № 1, довідки про вартість виконаних робіт за травень 2010 року, акти приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 року, акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 30 липня 2010 року.

Договір № 69 від 24 березня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: протокол по проектуванню системи автоматичної пожежної сигналізації (додаток №1 до договору), протокол по проектуванню системи сповіщення людей про пожежу (додаток № 2 до договору), протокол по проектуванню телефонної і комп'ютерної систем (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню системи телебачення (додаток № 4 до договору), протокол по проектуванню системи охоронної сигналізації (додаток № 5), протокол по проектуванню системи охоронного відео спостереження (додаток № 6 до договору), протокол по проектуванню системи контрою і управління доступом (додаток № 7 до договору), акт здачі-приймання проектної документації від 31 травня 2010 року;

Договір № 1466/1941 від 17 травня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек» (Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за серпень 2010 року, листопад 2010 року, грудень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2010 року, за листопад 2010 року, за грудень 2010 року.

10 червня 2010 року укладено договір підряду № 725 від на гарантійний ремонт даху театра імені А.П. Чехова в м. Ялта, АР Крим, укладений між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додатка № 1 до договору (графік платежів), додаткову угоду № 1 до договору, довідку про вартість виконаних робіт та витрат за липень 2010 року, за серпень 2010 року, за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року, акту приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 року, за серпень 2010 року, за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року, рахунка № 1594 від 20 липня 2010 року, акт здачі-приймання робіт (надання послуг) від 30 липня 2010 року.

Договір № 1215 від 18 серпня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек» (Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: протокол згоди договірної ціни індикації «Не тривожити» та «Прибрати в номері»(блок «А») (додаток № 1 до договору), протокол згоди договірної ціни по проектуванню системи комп'ютерної мережі та телефонізації (блоки «А», «В», «С»)(додаток № 2 до договору), протоколу по проектуванню системи інтерактивного телебачення (блоки «А», «В», «С») (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню системи автоматичної охоронної сигналізації (блоки «А», «В», «С») (додаток № 4 до договору), протокол по проектуванню системи контролю доступу в службові поміщення (блоки «А», «В», «С») (додаток № 5 до договору), акт здачі-приймання проектної документації від 28 вересня 2010 року;

Договір № 1216 від 18 серпня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт за вересень 2010 року, жовтень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2010 року, за жовтень 2010 року;

19 серпня 2010 року укладено договір № 1237 між ТОВ «Ербек»(Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс»(Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: прокол згоди договірної ціни по проектуванню системи комп'ютерної мережі (додаток № 1 до договору), протокол згоди договірної ціни по проектуванню системи телефонізації (додаток № 2 до договору), протокол по проектуванню системи телебачення (додаток № 3 до договору), протокол по проектуванню автоматики протипожежних систем (додаток № 4 до договору), довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2010 року, акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2010 року, акти Ф-2 за грудень 2010 року.

Договір підряду № 1796 від 15 жовтня 2010 року, укладений між ТОВ «Ербек» (Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс» (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за листопад 2010 року, грудень 2010 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2010 року, за грудень 2010 року.

09 березня 2011 року укладено договір № 231 між ТОВ «Ербек» (Генпідрядник) та Колективним підприємством «Альянс» (Субпідрядник) та додані до нього документи, а саме: додаткова угода до договору № 1, довідку про вартість виконаних робіт та витрат за березень 2011 року, травень 2011 року, за листопад 2011 року, за грудень 2011 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011 року, за травень 2011 року, за листопад 2011 року, за грудень 2011 року, акт виконаних проектних робіт за травень 2011 року.

Колективним підприємством «Альянс» виписано податкові накладні на підтвердження формування податкового кредити по взаємовідносинам з ТОВ «Ербек».

Договір підряду № 372 від 20 вересня 2011 року, укладений між ТОВ «Ербек» (Замовник) та ПП «Сіті Буд» (Підрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2011 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року, податкові накладні;

16 червня 2009 року укладено договір підряду № 125 між ТОВ «Ербек» (Замовник) та ТОВ «Кримстройиндустрия» (Підрядник) та додані до нього документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат за червень 2009 року, акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2009 року.

Окрім цього, ТОВ «Ербек» надано на підтвердження реальності здійснення операцій з ПП «Кримторг», ТОВ «Кримстройиндустрия», Фірмою «Капітель Плюс», ПП «Ротонда Торг» виписані останніми рахунки - фактури, видаткові накладі, податкові накладні.

Досліджені в судовому засіданні вказані вище первинні документи відповідають вимогам поставленим чинним законодавством до них, а відтак наділені юридичною силою та є належними доказами реальності здійснених господарських операцій.

Посилання ДПІ у Печерському районі м. Києва ДПС про перерахування ТОВ «Ербек» коштів без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість, є не обгрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи вказаний висновок податковим орган був зроблений на підставі актів ДПС у АР Крим про неможливість проведення зустрічної звірки ПП «Сіті Буд», ПП «Ротонда Торг», КП «Альянс», ПП «Кримторг», ТОВ «Крымстройиндустрия» та Фірмою «Капітель Плюс» з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року.

Так, пункт 73.5 статті 73 Податкового кодексу України зазначає, що з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків.

Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених наказом ДПА України від 22.04.2011 р. № 236, у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ не пізніше двох робочих днів від дати надходження запиту складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що акти про неможливість проведення зустрічної звірки не можуть містити фактів про можливі порушення контрагентами позивача податкового, валютного та іншого законодавства.

Таким чином, обґрунтування висновків акту перевірки від 20 липня 2012 року № 532/22-8/30212691 про виявлені порушення не ґрунтуються на фактах порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства позивачем, оскільки акти про неможливість проведення зустрічної звірки контрагентів ТОВ «Ербек» не містять даних про аналіз фінансово-господарських операцій між останніми, вони лише засвідчують факт відсутності під час проведення звірки службових осіб платників податків в місцях реєстрації суб'єктів господарювання.

Окрім цього, колегія суддів наголошує на цьому, на час виконання господарських операцій, які стали підставою для формування суми валових витрат та податкового кредиту на додану вартість позивачем, контрагенти останнього були зареєстровані у встановленому законом порядку як суб'єкти підприємницької діяльності, платники податку на додану вартість, володіли у повному обсязі правосуб'єктністю.

Однак, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на вирок Київського районного суду м. Сімферополь від 10.04.2013 року, яким визнано винною ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 28, частини 2 статті 205 кримінального кодексу України. Зокрема вказаним рішенням встановлено, що ОСОБА_3 без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, здійснила реєстрацію ряду СПД (юридичних осіб), засновником яких вона була особисто, а саме: БВП «Стриотель плюс», КП «Альянс», ПП «Севілітстрой», ПП «Кримторг» та ПП «Кримспецтехнолоджи».

Надаючи оцінку наведеним посиланням суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до приписів ч. 4 ст. 72 КАС України вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Диспозиція наведеної правової норми прямо вказує на те, що обов'язковими для суду, який розглядає справу, є вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок.

Разом із тим, розглядувана норма встановлює межі обов'язковості зазначених різновидів судових рішень для адміністративного суду, що розглядає конкретну адміністративну справу.

Така обов'язковість поширюється лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову.

Отже, обов'язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку в кримінальній справі чи постанові у справі про адміністративний проступок, щодо часу, місця та об'єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

Водночас правова кваліфікація діяння особи, наведена у вироку в кримінальній справі або постанові про адміністративний проступок, не є обов'язковою для адміністративного суду.

Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов'язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.

Таким чином, адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Вказана позиція Позивача повністю узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду викладеної у аналогічній справі у постанові від 03 лютого 2015 року у справі 826/8420/13-а.

Колегія судів не може прийняти до уваги як доказ фіктивності відносин між TOB «Южна Будівельна Компанія» та TOB БВП «Строитель-плюс», КП «Альянс», TOB «Кримстройиндустрия», ПП «Визит Торг», ПП «Грандпродукт» копію вироку Київського районного суду м. Сімферополя від 10.04.2013 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28 - ч.2 ст.205 КК України, оскільки названа угода була затверджена без оцінки всіх доказів кримінального провадження і є особистим відношенням підсудної до обставин інкримінованого їй діяння, у зв'язку з чим у відповідності зі ст.90 КПК України не може мати преюдиціальне значення.

Крім іншого, відсутність фіктивної діяльності КП «Альянс»; ПП «Ротонда Торг»; ПП «Сіті Буд»; фірма «Капітель плюс» та TOB «Кримстройиндустрия» в період 2009-2010 років підтверджується виправдальним вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 07.10.2013 року у справі №1/0109/591/2012, який був залишений в силі Ухвалою Апеляційного суду АПК від 03 грудня 2013 року у справі №1/0109/591/2012.

Так, вищевказаним вироком та ухвалою апеляційного суду встановлено наступне:

«У судовому засіданні були допитані в якості свідків працівники TOB СПП « Будівельник Плюс», Фірми «Капітель Плюс», КП « Альянс», ПП «Ротонда Торг». ПП «Сіті Буд», ПП «Комманд», TOB CK «Акрополь». Всі свідки показали, що вони знають про існування фінансово - господарських взаємовідносин підприємства «Кримкомплекс» з підприємствами, на яких вони працювали, що у їхніх підприємств були всі необхідні умови для виконання різних будівельних та інших робіт (наявність персоналу, виробничо - технічної бази, дозвільних документів та інших матеріальних ресурсів).

Показання цих свідків підтверджуються інформацією і документацією, отриманої за запитом суду з ДПІ у м. Сімферополі та органів пенсійного фонду України (про час реєстрації підприємств, суми сплачених податків і зборів, а також про кількість працівників, які перебували у трудових відносинах з TOB СПП «будівельник Плюс», Фірмою «Капітель Плюс», КП «Альянс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Сіті Буд», ПП «Комманд», TOB CK «Акрополь» в різний період часу).

Дані покази свідків, а також інформація від контролюючих органів спростовують винність підсудних в інкримінованих їм злочинах.

Суд вважає, що орган досудового слідства не представив суду достовірних доказів фіктивності підприємств TOB СПП «Будівельник Плюс», Фірми «Капітель Плюс», КП «Альянс», ПП «Ротонда Торг», ПП «Сіті Буд», ПП «Комманд» і TOB CK «Акрополь» і те, що підсудні укладаючи з ними угоди знали про це. Оскільки всі ці підприємства були зареєстровані в установленому законом порядку, мали необхідні дозвільні документи, були зареєстровані, як платники ПДВ і вели господарську діяльність, що підтверджується даними ДПІ v м. Сімферополі та органів пенсійного фонду України (про час реєстрації підприємств, суми сплачених податків і зборів, а також про кількість працівників, які перебували у трудових відносинах з TOB СПП «Будівельник Плюс». Фірмою «Капітель Плюс». КП «Альянс». ПП «Ротонда Торг», ПП «Сіті Буд». ПП «Комманд». TOB CK «Акрополь» в різний період часу.»

Крім того, колегія суддів наголошує, що в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник податкового органу зазначив, що на момент проведення перевірки, всі контрагенти позивача були зареєстровані платниками податку та надавали всю необхідну податкову звітність.

Варто також зазначити, що у справі була призначена додаткова судово-економічна експертиза, № 7/13 від 07.08.2013 року, по всіх наявних документів, з якої випливає, що висновки акту № 1483/22-8/34581673 від 24.04.2012 року позапланової виїзної документальної перевірки діяльності TOB «Кримкомплекс» за період часу з 01.01.2009 року по 31.03.2012 року в частині заниження підприємством податку на додану вартість у сумі 4150460 гривень при взаєминах з TOB СПП «Будівельник Плюс», Фірмою «Капітель Плюс», КП «Альянс», ПП «Ротонда Торг », ПП «Сіті Буд», ПП «Комманд», TOB CK «Акрополь» первинними та зведеними обліковими документами бухгалтерського та податкового обліку TOB «Кримкомплекс» не підтверджуються.

Таким чином, наявність 2 х вищевказаних виправдальних вироків суду свідчить про відсутність ознак фіктивності в діяльності контрагентів TOB «Ербек».

Крім того, вищевказаними судовими рішеннями встановлено факти, що на думку ВАСУ повинні бути досліджені під час повторного розгляду даної справи. У вказаних судових рішеннях відображені показання посадових осіб контрагентів TOB «Ербек» стосовно наявності технічної можливості виконати підрядні роботи, а також реальності здійснення господарських операцій. Крім іншого, у вказаних судових рішеннях відображені висновки судово - економічних експертиз та даних ДПІ у м. Сімферополі стосовно наявності матеріально технічної бази для виконання робіт та послуг.

Стосовно наданих Відповідачем копій показів свідка ОСОБА_4. ОСОБА_5, та ОСОБА_6, слід зазначити, що вказані документи не можуть бути прийняті судом до уваги в зв'язку з наступним:

Стосовно показів ОСОБА_4 відносно КП «Альянс» слід зазначити, що суть їх зводиться до того, що він підписував якісь документи у нотаріуса в суть яких він не вникав, винагороду за їх підписання не отримував. Крім того, події, які описує свідок відносяться до періоду листопада 2010 року, тоді як відносини TOB «Ербек» з КП «Альянс» здійснювались в період з квітня 2009 року до жовтня 2010 року. Крім того, в своїх показах свідок чітко зазначає, що він ставив свій підпис на статуті КП «Альянс». Звертаю увагу суду на те, що в протоколі допиту слідчим не з'ясовано мотиви та наміри участі у нотаріальних діях пана ОСОБА_4. Тому, надані копії письмових показів свідка ОСОБА_4 не можуть свідчити про факт вчинення фіктивних правочинів КП «Альянс», так як свідок не був керівником КП «Альянс» на момент вчинення господарських операцій з TOB «Ербек».

Найголовніше є те, що в період здійснення господарських відносин з TOB «Ербек» керівниками товариства були: ОСОБА_7 з 09.11.2006 року до 06.08.2009 року та ОСОБА_3 з 07.08.2009 року до 15.11.2010 року, тобто покази свідка ОСОБА_4 не мають жодного відношення до даної справи.

Таким чином, посилання відповідача на відомості, отримані під час допиту засновників та службових осіб вказаних підприємств не можуть вважатися належними доказами доведення порушень вимог чинного законодавства позивачем.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах справи достатньо доказів, які б свідчили про необхідні умови для досягнення результатів відповідної підприємницької діяльності, а саме трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження оскаржувана постанова прийнята судом з порушенням норм матеріального та процесуального права, не враховано всі обставини справи, тому існують підстави для задоволення апеляційної скарги.

Згідно до статті 202 КАС України - підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ербек» - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2017 року - скасувати, та прийняти нову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ербек» - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі м. Києва Державної податкової служби від 09 серпня 2012 року № , № , № , № .

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.