Справа № 803/1439/16
Суддя: Димарчук Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2017-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2017 рокуСправа № 803/1439/16

Волинський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого-судді Димарчук Т.М.,

суддів Андрусенко О.О., Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Гуцалюк І.О.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Міністерства оборони України Смілки В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України, Міністерства оборони України про визнання протиправними і скасування наказів та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України (далі Військова прокуратура ЗРУ, відповідач 1), Міністерства оборони України (далі відповідач 2) в якому, з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог (том 1, а.с. 130-131), просив: визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 06.08.2016 року № 727 в частині звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «и» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 22. 08.2016 року № 418 к; поновити ОСОБА_1 з 23.08.2016 року на військовій службі за контрактом шляхом поновлення в списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами під час його звільнення було порушено норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

В оскаржуваних наказах вказані недостовірні відомості для його звільнення систематичне невиконання ним умов контракту, оскільки він проходив військову службу відповідно до вимог чинного законодавства України і будь-яких його порушень не допускав. Не будучи згідним з наказами Військової прокуратури Західного регіону України про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді двох доган та звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України, він оскаржив їх до Волинського окружного адміністративного суду.

Крім того, про своє звільнення за пунктом «и» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а так само про його підстави, він дізнався лише 05.09.2016 року, коли йому був оголошений і вручений наказ № 324 від 14.07.2016 року.

06 вересня 2016 року позивач прибув до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату, де йому була надана можливість ознайомитися з оригіналами та копіями документів, які були наявні у його особовій справі та слугували підставою для його звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Під час ознайомлення з особовою справою він дізнався про негативну характеристику, складену на нього, а також дізнався, що 15.07.2016 року без його участі та без його відома був складений аркуш бесіди з ним військовим прокурором Західного регіону України в присутності начальника кадрів військової прокуратури ЗРУ у приміщенні останньої в місті Львові.

Стверджує, що відповідач - Військова прокуратура Західного регіону України - про наступне звільнення за систематичне невиконання умов контракту його не попереджала. Бесіду від 15.07.2016 року у Військовій прокуратурі Західного регіону України (місто Львів) з ним ніхто не проводив, а сам аркуш бесіди складений за його відсутності. Зокрема, особи, які підписами ствердили, що позивач відмовився ознайомлюватися і підписувати аркуш бесіди ( слідчий та діловод військової прокуратури Луцького гарнізону) у період з 15.07.2016 року по 18.07.2016 року знаходились (як і він сам) у приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону у місті Луцьку, а не у Львові.

З характеристикою, складеною на нього та затвердженою військовим прокурором Західного регіону України від 15 липня 2016 року, його не знайомили також.

Вважає, що оскаржувані накази відповідачів є протиправними та такими, що підлягають скасуванню та просить його поновити з 23.08.2016 року на військовій службі за контрактом шляхом поновлення в списках особового складу Військової прокуратури Західного регіону України.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, та просив їх задовольнити.

Представник Міністерства оборони України та представник Військової прокуратури Західного регіону України у письмових запереченнях від 22.05.2017 року за вх. № 5258/17 ( том 1 а.с. 170-172) та від 23.05.2017 року за вх. № 5358/ 17 (том 1 а.с. 178-182) відповідно позовних вимог не визнали та зазначили, що за час служби ОСОБА_1 зарекомендував себе з негативної сторони, систематично порушував виконавчу дисципліну, під час виконання доручених йому завдань, створював безпідставну тяганину на не вживав вичерпних заходів до прийняття правових рішень у кримінальних провадженнях. Позивача наказами військового прокурора Західного регіону № 289 від 05 липня 2016 року та № 308 к від 07 липня 2016 року було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності оголошено догани. Крім того, наказом військового прокурора Західного регіону України № 324 к за грубе порушення вимог Законів України «Про прокуратуру», «Про запобігання корупції», Присяги прокурора, правил прокурорської етики позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України.

Враховуючи наведене, керівництво Військової прокуратури Західного регіону України прийшло до висновку, що ОСОБА_1 за своїми діловими та моральними якостями не відповідає займаній посаді, за систематичне невиконання умов контракту підлягає звільненню з військової служби та клопотало до Генеральної прокуратури України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Розглянувши клопотання заступника Генерального прокурора України, подання військового прокурора Західного регіону України, Міністр оборони України визнав їх обґрунтованими, і, як наслідок, 06 серпня 2016 року видав наказ № 727 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Вважають, що Міністр оборони України та військовий прокурор Західного регіону України при виданні оскаржуваних наказів діяли у відповідності до вимог чинного законодавства та просили відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представник Міністерства оборони України у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні адміністративного позову, з підстав викладених у письмовому запереченні. Додатково пояснив, що Міністерство оборони України, видаючи оскаржуваний наказ № 727 від 06 серпня 2016 року діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Представник Військової прокуратури Західного регіону України Кітраль С.І. в судовому засіданні, яке відбулося 25 травня 2017 року підтримав доводи викладені у письмовому запереченні та додатково пояснив, що ОСОБА_1 викликався до військової прокуратури Західного регіону України на 11 липня 2016 року (у місто Львів), однак так і не прибув.

Враховуючи, що 15 липня 2016 року позивач повторно не прибув до Військової прокуратури Західного регіону у місто Львів, аркуш бесіди складено без його участі та направлено у Військову прокуратуру Луцького гарнізону з метою ознайомлення з ним ОСОБА_1 . Однак, позивач у присутності працівників Військової прокуратури Луцького гарнізону відмовився ознайомлюватися з вищевказаним аркушем бесіди, що засвідчено їхніми підписами. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 23.02.2015 року по 23.08.2016 року проходив військову службу за контрактом у Військовій прокуратурі Луцького гарнізону Західного регіону України на різних посадах, останнім часом на посаді прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України.

Між позивачем та Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України у лютому 2015 року був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України згідно з яким ОСОБА_1 добровільно узяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом, а Міністерство оборони України зобов`язалося відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби позивачем, додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України (том 2 а.с. 91-92).

Відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України № 289 к від 05 липня 2016 року «Про притягнення до відповідальності» за допущені порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Кримінально- процесуального кодексу України та наказу Генерального прокурора України «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19.12.2012 року № 4 гн прокурору військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України майору юстиції ОСОБА_1 оголошено догану (том 1 а.с. 35).

Згідно наказу військового прокурора Західного регіону України № 308 к від 07 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за допущені порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та Присяги прокурора прокурору військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України майору юстиції ОСОБА_1 оголошено догану (том 1 а.с. 37)

Відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України № 324 к від 14 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за допущені порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», «Про запобігання корупції», Дисциплінарного статуту прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та Присяги прокурора, вчинення дій, що порочать звання прокурора майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України ( том 1 а.с. 33).

Тимчасово виконуючим обов`язки військового прокурора Луцького гарнізону Західного регіону України Набекало М. на ОСОБА_1 складена негативна характеристика, яка затверджена військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. 15 липня 2016 року . На характеристиці зроблений запис про те, що майор юстиції ОСОБА_1 відмовився з нею ознайомлюватися (том 2 а.с. 95-96).

18.07.2016 року військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. підписане подання, за висновками якого майор юстиції ОСОБА_1 за своїми діловими та моральними якостями не відповідає займаній посаді, за систематичне невиконання умов контракту підлягає звільненню з військової служби (том 1 а.с. 236). У цей же день, за № 10/5-536 вих.16 військовим прокурором Західного регіону України надіслано заступнику Генерального прокурора України лист-клопотання з додатками про звільнення з військової служби у запас майора юстиції ОСОБА_1 за статтею 26 пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (том 1 а.с. 235).

Згідно з пунктом 8 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 727 від 06 серпня 2016 року майора юстиції ОСОБА_1 , колишнього прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України звільнено з військової служби у запас відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті за пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Підстава: наказ військового прокурора Західного регіону України від 14.07.2016 року № 324 к, лист Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України від 01.08.2016 № 10/5/1-788 вих-16.

Наказом військового прокурора Західного регіону України № 418 к від 22 серпня 2016 року ОСОБА_1 виключено з 23 серпня 2016 року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату Волинської області (том 1 а.с. 40).

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України про скасування наказу від 07 липня 2016 року №308 к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Військової прокуратури Західного регіону України від 07 липня 2016 року №308 к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності (том 2 а.с. 97).

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року апеляційну скаргу військової прокуратури Західного регіону України задоволено. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23.11.2016 року у справі за № 803/1614/16 скасовано. У позові ОСОБА_1 до військової прокуратури Західного регіону України про скасування рішення відмовлено (том 2 а.с. 64)

До постанови Львівського апеляційного адміністративного суду додана окрема думка головуючої по справі судді Бруновської Н.В. (том 2 а.с. 102).

Також ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України про скасування наказу від 14 липня 2016 року №324 к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року, залишеною без змін Постановою Львівського окружного адміністративного суду адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ військового прокурора Західного регіону України від 14 липня 2016 року №324к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності (том 2 а.с. 105, том 2 а.с. 109).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до таких висновків.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу N 2232-XII від 25 березня 1992 року (з наступними змінами та доповненнями) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас, підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт и).

Згідно частини 9 статті 26 Закону України N 2232-XII від 25 березня 1992 року звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N1153/2008 (далі Положення N1153/2008)

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Положення N1153/2008 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з підпунктом 1 пункту 35 Положення N1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 228 -1 Положення ( у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за N 438/16454 (далі Інструкція).

Згідно з пунктом 2.12 Інструкції контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами "б", "в", "г", "и", "ї", "й", "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 9).

Згідно з абзацом 4 пункту 2.12 Інструкції у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період - за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року N 444, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за N 1536/24068 (абзац 5 пункту 2.12).

Відповідно до пункту 2.13. Інструкції рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.

Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Згідно з пунктом 12.7. Інструкції бесіда з питань звільнення проводиться:

1) з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником;

2) з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно:

у військовій частині - командиром військової частини;

в управлінні з`єднання - командиром з`єднання або його заступниками;

в управлінні оперативного командування, органах військового управління і командуваннях видів Збройних Сил України - начальником відповідного структурного підрозділу, заступником командувача чи керівника органу військового управління;

Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що керівництво Військової прокуратури Західного регіону України, вважаючи, що у діях позивача є систематичне невиконання умов контракту, не попередило ОСОБА_1 про дострокове розірвання з ним контракту за наявності підстав, передбачених пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу» як того вимагає чинне законодавство, зокрема пункт 2.12 Інструкції.

Також судом встановлено, що 15 липня 2016 року військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. бесіда з ОСОБА_1 з приводу його звільнення за систематичне невиконання умов контракту не проводилась взагалі.

Так, у судовому засіданні позивач та представник відповідача Військової прокуратури Західного регіону України пояснили, що 15 липня 2016 року ОСОБА_1 перебував у приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону (місто Луцьк), а не у приміщенні Військової прокуратури Західного регіону України у місті Львові, у якій, згідно аркуша бесіди, начебто проводилась бесіда з позивачем.

Таким чином, відповідач 1 порушив пункт 12.7 Інструкції згідно з яким бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Зокрема, посадова особа не роз`яснила позивачу підстав його звільнення, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення.

Позивач був позбавлений права висловити своє ставлення до звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, надати пояснення, а також висловити претензії до порядку та терміну подання до звільнення.

Між іншим, суд звертає увагу на те, що аркуш бесіди складається не у довільній формі, а існує затверджений бланк аркушу бесіди, зокрема це додаток Додаток 10 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зокрема у затвердженому аркуші бесіди передбачені графи, які відображають ставлення до звільнення особи, з якою проводять бесіду, прохання (побажання) військовослужбовця, претензії до порядку та терміну звільнення тощо.

Крім того, згідно пояснень позивача слідує, що він не згідний з підставами його звільнення, а в такому випадку, згідно з абзацом 4 пункту 2.12 Інструкції (за відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту), питання про не укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

Позивач був позбавлений права звернутися з проханням про створення спеціальної комісії, яка б прийняла рішення щодо звільнення (чи не звільнення) його як військовослужбовця з військової служби за систематичне невиконання умов контракту.

Також у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

З пояснень представників відповідачів слідує, що підставою для звільнення ОСОБА_1 слугували три дисциплінарні проступки. Разом з тим, у матеріалах справи містяться накази № 289 к від 05 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», № 308 к від 07 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказ № 324 к від 14 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Тобто, за кожний дисциплінарний проступок позивач поніс відповідальність згідно наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до пункту 91 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Оскільки, під час розгляду справи судом встановлено, що за неналежне виконання позивачем службових обов`язків наказами військового прокурора Західного регіону України на позивача були накладені дисциплінарні стягнення, тому подальше його звільнення пунктом 8 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 727 від 06 серпня 2016 року за систематичне невиконання умов контракту, за умови, що позивачем інших порушень допущено не було, суперечить закону.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що наказ військового прокурора Західного регіону України від 14.07.2016 року № 324 к, який вказаний як підстава для звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, був скасований постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року у справі № 803/1429/16 за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року апеляційна скарга Військової прокуратури Західного регіону України залишена без задоволення, а постанова Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року у справі № 803/1429/16 без змін.

Згідно частини 1 статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд не приймає до уваги пояснення відповідача 1 про те, що позивач відмовився прибути до Військової прокуратури Західного регіону України 15 липня 2016 року, оскільки згідно листа від 05.07.2016 року № 10/5-512 вих. 16 (том 2 а.с. 48) ОСОБА_1 викликався до Військової прокуратури ЗРУ на 11 липня 2016 року з метою надання пояснень відносно службових розслідувань. Крім того, 05 липня 2016 року (дата вихідного листа) позивач лише уперше був притягнутий до дисциплінарної відповідальності наказом № 289 від 05 липня 2016 року, а отже 11.07.2016 року з ним не могла бути запланована бесіда з питань звільнення за систематичне невиконання умов контракту.

Відповідач 1 не надав жодних доказів про те, що позивач був ознайомлений про виклик до Військової прокуратури Західного регіону України на 15 липня 2016 року у день, коли з ОСОБА_1 складений аркуш бесіди з питань звільнення.

Суд вказує на те, що аркуш бесіди, наявний у матеріалах адміністративної справи (том 2 а.с. 59), є фіктивним документом, так як складений за відсутності позивача та без фактичного проведення такої бесіди з ОСОБА_1 . Однак, саме аркуш бесіди та негативна характеристика поряд з документами, що свідчили про систематичне невиконання умов контракту, стали підставами для звільнення позивача за пунктом и частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Після свого звільнення за систематичне невиконання умов контракту, позивач неодноразово звертався зі скаргами до військового прокурора Західного регіону України (том 1 а.с. 139, 147), до заступника Генерального прокурора України (том 1 а.с. 154), до Міністра оборони України (том 1 а.с. 160) у яких просив скасувати оскаржувані накази, так як вважав, що його звільнення проведене з грубими порушеннями чинного законодавства України, однак отримував відписки, що факти викладені ним у зверненнях є предметом розгляду судів різних інстанцій.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідачі звільнили позивача: з порушенням чинного законодавства; не на підставі та не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення; не добросовісно, а також без будь-якого урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, а тому, виходячи із наданих статтею 162 КАС України повноважень, адміністративний позов слід задовольнити повністю: визнати протиправним та скасувати пункт 8 наказу Міністерства оборони України від 06 серпня 2016 року № 727 (по особовому складу) щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 в запас за пунктом и частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури Західного регіону України від 22 серпня 2016 року №418 к щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року; поновити ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом, як військовослужбовця Збройних Сил України. Зобов`язати Військову прокуратуру Західного регіону України поновити ОСОБА_1 у списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року.

Керуючись частинами третьою та сьомою статті 160, статтями 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України, Закону України «Про прокуратуру», суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 8 наказу Міністерства оборони України від 06 серпня 2016 року № 727 (по особовому складу) щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 в запас за пунктом и частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури Західного регіону України від 22 серпня 2016 року №418 к щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом, як військовослужбовця Збройних Сил України.

Зобов`язати Військову прокуратуру Західного регіону України поновити ОСОБА_1 у списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом підлягає до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий суддя Т.М. Димарчук

Судді Р.С. Денисюк

О.О. Андрусенко

Повний текст постанови виготовлений 06 червня 2017 року.