Справа № 310/6300/16-а
Суддя: Черткова Н. І.
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 310/6300/16-а
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 травня 2017 року м. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого: судді - Черткової Н.І.,

при секретарі судового засідання - Димовій Л.В.,

за участю представника позивачів - ОСОБА_1

представників відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат-Азов Ньо" - Булашева Р.Л.,

представника третьої особи ОСОБА_6 - ОСОБА_7, розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_8 до Бердянської міської ради про визнання незаконним та скасування пунктів 1,5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» та за позовом ОСОБА_9 до Бердянської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог: ОСОБА_10, товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат-Азов Ньо», ОСОБА_6 про визнання незаконним та скасування рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська»,

ВСТАНОВИВ :

06.09.2016 р. ОСОБА_8 звернулася з адміністративним позовом до суду, в якому просила визнати незаконним та скасувати пункти 1, 3, 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» .

В подальшому позивач змінила свої позовні вимоги, прохала визнати незаконним і скасувати тільки пункт 1 та 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».

Своє право на звернення до адміністративного суду обґрунтовує наявністю в неї паспортів прив'язки тимчасових споруд, які оскаржуваним рішенням були визнані такими, що втратили чинність.

В обґрунтування позову в частині скасування пункту 1 рішення зазначала, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, вийшов за межі наданих законом повноважень щодо встановлення порядку розміщення тимчасових споруд під час ярмарок, врегулювавши таким чином правовідносини, які в силу приписів ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» належать до сфери регулювання центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Крім цього, позивач зазначає, що Бердянська міська рада встановила правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності відмінні від визначених Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 22.10.2011 р.

В обґрунтування незаконності пункту 5 рішення щодо втрати чинності паспортами прив'язки, оформленими до набрання чинності Положенням, позивач посилається на рішення Конституційного суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009, в якому зазначено про неможливість скасування власних актів органами місцевого самоврядування, за якими настали правові наслідки.

03.10.2016 р. ОСОБА_9 звернуласяз адміністративним позовом до суду, в якому просила визнати незаконним та скасувати пункти 1, 3, 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».

В подальшому позивач змінила позовні вимоги і прохала визнати незаконним та скасувати все рішення в цілому.

Своє право на звернення до адміністративного суду обґрунтовує наявністю в неї паспортів прив'язки тимчасових споруд, які оскаржуваним рішенням були визнані такими, що втратили чинність.

В обґрунтування позову в частині скасування пункту 1 рішення зазначала, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, вийшов за межі наданих законом повноважень щодо встановлення порядку розміщення тимчасових споруд під час ярмарок, врегулювавши таким чином правовідносини, які в силу приписів ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» належать до сфери регулювання центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Крім цього, позивач зазначає, що Бердянська міська рада встановила правила розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності відмінні від визначених Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 22.10.2011 р.

В обґрунтування незаконності пункту 5 рішення щодо втрати чинності паспортами прив'язки, оформленими до набрання чинності Положенням, позивач посилається на рішення Конституційного суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009, в якому зазначено про неможливість скасування власних актів органами місцевого самоврядування, за якими настали правові наслідки.

В обґрунтування позову також зазначає, що оприлюднений проект оскаржуваного регуляторного акта не містив тих положень, які в майбутньому увійшли до оскаржуваного рішення Бердянської міської ради в пунктах 2, 3, 4, 5.

Крім цього, позивач зазначає, що відповідачем в порушення ст. 5 Закону України «Про засади державної регуляторної політики», Методики проведення аналізу впливу регуляторного акта, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2004 р. № 308 (зі змінами від 16.12.2015 р.), не застосовувалася процедура М-Тесту, а відтак відсутній аналіз регуляторного впливу проекту оскаржуваного рішення.

Зазначені обставини, на думку позивача, свідчать про порушення відповідачем ст.ст. 5, 8, 9, ч. 1 ст. 36 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Позивач вважає, що висновок Державної регуляторної служби України № 1780/0/20-16 від 23.03.2016 р. свідчить про відсутність повноважень у органа місцевого самоврядування щодо затвердження положень про порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, за винятком випадків, коли таке розміщення здійснюється під час проведення ярмарок.

При цьому зазначений висновок не був предметом розгляду ані постійної комісії міської ради з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю, ані пленарного засідання під час прийняття оскаржуваного рішення.

В обґрунтування зміненого позову позивач додатково до доводів, викладених у первинній позовній заяві, зазначила, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню в цілому, оскільки його пункти є взаємопов'язаними та невідокремлюваними за змістом.

Крім цього, позивач звертає увагу на аналіз регуляторного впливу проекту Положення, з якого вбачається, що регуляторний акт спрямований на регулювання розміщення тимчасових споруд в цілому, а не виключно під час проведення ярмарок.

При цьому розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок відповідно до п. 3 Положення здійснюється у відповідності до Концепції виставково-ярмаркової діяльності, затвердженої рішенням Бердянської міської ради № 9 від 12.09.2013 року, яка не передбачає розміщення тимчасових споруд на підставі паспортів прив»язки.

У свою чергу ст.5 Закону України « Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» не допускає прийняття регуляторних актів, які є непослідовними, або не узгоджуються з діючими регуляторними актами.

Насамкінець позивач зазначає, що внесення змін до Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська повинно відбуватися з дотриманням регуляторних процедур окремо від прийняття Положення, формулювання змін повинно бути доступним та однозначним для розуміння, а скасування положення про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки суперечить ч.3 ст. 212 ЗК України.

В судовому засіданні представник позивачів змінені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав судові пояснення, аналогічні доводам, викладеним у позовних заявах.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечували в повному обсязі.

Представники третіх осіб - ТОВ « Фрегат -Азов Ньо» та ОСОБА_6 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, надали пояснення, аналогічні доводам, викладеним в позовних заявах.

Третя особа - ОСОБА_10 в судове засідання не з»явився, будучи належним чином повідомленим про дату та місце судового засідання.

Суд, заслухав сторони, свідків, дослідивши письмові матеріали справи, вважає позов ОСОБА_8 та позов ОСОБА_9 підлягаючими частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до рішення десятої сесії VII скликання Бердянської міської ради від 28 квітня 2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» п.1 було затверджено положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська".

Відповідно до п.2 цього рішення визнано таким, що втратив чинність п.9.2.6. «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції)», затверджених рішенням двадцять п»ятої ( позачергової) сесії Бердянської міської ради VI скликання від 30.05.2012 року № 5 із змінами, внесеними рішенням тридцять восьмої сесії від 31.05.2013 року № 17.

Відповідно до п.3 цього рішення встановлено, що розділ 9 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська ( в новій редакції) (далі Правила), затверджених рішенням двадцять п»яьої (позачергової) сесії Бердянської міської ради VI скликання від 30.05.2012 року із змінами, внесеними рішенням тридцять восьмої сесії від 31.05.2013 року № 17, застосовується в частині, що не суперечить « Положенню про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська», затвердженому цим рішенням.

Згідно п.4 вищевказаного рішення рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.03.2015 року № 85 « Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд» вважати таким, що втратило чинність.

Відповідно до п.5 Паспорти прив»язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності , що оформлено до набрання чинності «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська ( далі Положення), затвердженого цим рішенням, втрачають чинність.

В разі необхідності розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності ( далі ТС) по паспорту прив»язки ТС, що втратив чинність, суб»єкти господарювання можуть оформити новий паспорт прив»язки ТС у встановленому Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 Порядку та згідно з Положенням, що затверджено цим рішенням.

П.6, 7 і 8 цього рішення є похідними від основних п»яти пунктів, і передбачають відповідальних осіб за виконання рішення і контролюючих його виконання та зобов»язання прес-служби виконавчого комітету Бердянської міської ради оприлюднити дане рішення в засобах масової інформації не пізніш, як у десятиденний строк після прийняття рішення.

Позов ОСОБА_8 заявлений з тих підстав, що затвердженням пунктів 1,5 оскаржуваного рішення Бердянська міська рада діяла не в межах своїх повноважень, тим самим порушила Конституцію України та Закон України « Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до яких, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією України та законами України.

Позов ОСОБА_9, заявлений з вищевказаних підстав, при цьому позивач ОСОБА_9 оскаржує все рішення в цілому, всі його пункти.

Крім вищезазначених підстав, вказаних у позові ОСОБА_8, а саме, що Бердянська міська рада вийшла за межі своїх повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, позов ОСОБА_9 заявлений ще й з підстав, що Бердянська міська рада при прийнятті рішення суттєво порушила процедуру прийняття регуляторного акту, яка передбачена Законом України « Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності».

Суд вважає, що при прийнятті п.1, 2, 3, 4 оскаржуваного рішення Бердянська міська рада діяла в межах повноважень, виходячи із наступного.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» регуляторний акт - це: прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Таким чином, суд приходить до висновку, що рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28.04.2016 р. № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» є регуляторним актом, оскільки пунктом 1 даного рішення затверджено нормативно-правовий акт, який регулює господарські відносини невизначеного кола осіб.

При цьому суд приходить до висновку, що регуляторним актом є все оскаржуване рішення, а не тільки його пункт 1, яким затверджене Положення, оскільки закон допускає регулювання господарських відносин не всіма, а окремими положеннями регуляторного акта.

Надаючи оцінку відповідності пункту 1 оскаржуваного рішення вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 22.10.2011 р., суд виходить з наступного.

Частиною 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Пунктом 1.11. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 22.10.2011 р., передбачено, що розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування.

Таким чином, Бердянська міська рада, уповноважена встановлювати порядок розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності виключно під час та на строк проведення ярмарок.

Суд бере до уваги лист Державної регуляторної служби України № 1780/0/20-16 від 23.03.2016 р., в якому викладені вищезазначені приписи законодавства, на що звернуто увагу Бердянської міської ради, проте відсутні будь-які зауваження щодо змісту проекту оскаржуваного рішення, а також відсутні будь-які висновки щодо його відповідності чи невідповідності згаданим приписам .

Суд приходить до висновку, що даний лист Державної регуляторної служби України дозволяв Бердянській міській раді продовжити передбачені законом регуляторні процедури, за умов дотримання викладеної в ньому позиції щодо обмеження повноважень ради регулювати правовідносини тільки під час та на строк проведення ярмарок.

З аналізу пункту 1 Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська вбачається, що він спрямований на регулювання розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок (т. 1 а. с. 28-31).

Аналогічний висновок суд робить, аналізуючи пункти 3, 4, 5, 6, 7, 14 згаданого Положення.

Аналіз інших пунктів Положення не дають суду підстав зробити висновок про те, що вони мають застосовуватися в інших випадках, ніж це визначено у предметі його регулювання (п. 1).

Суд приходить до висновку, що формулювання пункту 1 Положення «та механізми реалізації основних положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244» передбачає застосування у нерозривному зв'язку з регулюванням розміщення тимчасових споруд під час ярмарок і не передбачає застосування поза ярмарковою діяльністю.

Аналогічним чином, на думку суду, підлягають застосуванню й інші пункти Положення, у яких відсутні прямі посилання на ярмарки, оскільки визначальним для застосування регуляторного акта є його предмет регулювання, передбачений у пункті 1.

З цих самих підстав суд не бере до уваги відсутність у назві Положення згадки про ярмарки.

На підтвердження того, що проект регуляторного акта був змінений відповідно до позиції Державної регуляторної служби суд бере до уваги первісний проект Положення з аналізом його регуляторного впливу, оновлений проект Положення, порівняльну таблицю, а також зміни та доповнення до проекту рішення (т. 1 а. с. 119-137, 157-182).

Порівняльний аналіз вищезазначених документів та прийнятої редакції регуляторного акта дає підстави суду для висновку про те, що предмет його регулювання був звужений виключно до розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок.

Спрямованість регуляторного акта на регулювання правовідносин під час проведення ярмарок підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12

Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 дали показання про те, що після отримання листа Державної регуляторної служби проект регуляторного акта був змінений з метою корегування його предмета регулювання виключно під час проведення ярмарок.

Оцінюючи викладене, суд приходить до висновку, що у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасування пункту 1 рішення десятої сесії Бердянської міської ради VII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» позивачам ОСОБА_8 та ОСОБА_9, слід відмовити.

П.2, яким Бердянська міська рада визнала таким, що втратив чинність п. 9.2.6 « Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), затверджених рішенням двадцять п»ятої (позачергової) сесії Бердянської міської ради VI скликання від 30.05.2012 року № 5 із змінами, внесеними рішенням тридцять восьмої сесії від 31.05.2013 року № 17 є похідним від п.1 прийнятого рішення.

Оскільки судом не встановлено підстав для визнання незаконним п.1 рішення, тому і п.2 оскаржуваного також є законним і при його прийнятті Бердянська міська рада діяла в межах своїх повноважень.

Доводи представника позивачів - ОСОБА_1 про те, що п.9.2.6., який п.2 вказаного рішення визнано таким, що втратив чинність регулював земельні відносини при самовільному зайнятті земельної ділянки ТС, а, саме, що ці відносини регулюються ЗК України, ст. 212 ЗК України і таким чином, скасовуючи норму місцевого нормативно-правового акту, яка встановлювала процедуру звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки, передбачену вимогами Закону і могла вирішуватися тільки в судовому порядку не заслуговують на увагу, оскільки на теперішній час існує правова позиція ( справа № 2а-3088/12/2670), згідно з якою Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України № 244 від 22.10.2011 року, визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та не містить жодних положень щодо правових підстав набуття суб»єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки. При цьому розміщення тимчасових споруд і оформлення земельних ділянок у користування є різними за змістом питаннями, які регулюються різними нормативно-правовими актами.

Стосовно перевищення повноважень Бердянською міською радою при прийнятті п.3 оскаржуваного рішення, позивач ОСОБА_9 зазначила, що при його прийнятті відповідачем не було дотримано вимоги Закону України « Про засади державної регуляторної політики», а саме, викладення положень регуляторного акта у спосіб, який є доступним та однозначним для розуміння.

Позивач вважає, що викладення пункту 3 в такій редакції, як розділ 9 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), затверджених рішенням двадцять п»ятої (позачергової) сесії Бердянської міської ради VII скликання від 30.05.2012 року № 5 із змінами внесеними рішенням тридцять восьмої сесії від 31.05.2013 року № 17, застосовуються в частині, що не суперечить « Положенню про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», затвердженому цим рішення, що таке формулювання положення регуляторного акту є неоднозначним для розуміння особами, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього акта.

Суд вважає ці доводи позивача ОСОБА_9 є його особистою суб»єктивною думкою, і в його доводах, зовсім немає вказівок на те, яким чином прийняттям цього пункту Бердянська міська рада перевищила свої повноваження.

Пункт 3 оскаржуваного рішення є похідним від пунктів 1 та 2 і підстав для визнання його незаконним судом також встановлено не було.

Відповідно до пункту 4 оскаржуваного рішення було зазначено, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.03.2015 року № 85 «Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд».

Судом встановлено, що при прийнятті цього пункту Бердянська міська рада також діяла в межах своїх повноважень.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Комплексна схема розміщення ТС та архетип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб»єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архетипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що комплексна схема розміщення тимчасових споруд затверджується рішенням виконавчого органу відповідної ради та відноситься до містобудівної документації.

Відповідно до ч.9 ст. 59 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» рішення виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою.

Пунктом 4 оскаржуваного рішення було визнано таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.03.2015 року № 85 «Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд».

Таким чином, суд прийшов до висновку, що Бердянська міська рада, визнаючи таким, що втратило чинність, рішення виконавчого комітету про затвердження комплексної схеми, діяла в межах наданих Законом повноважень.

Судом встановлено, що немає законних підстав для визнання незаконними пунктів 2, 3, 4 оскаржуваного позивачем -ОСОБА_9 рішення.

Відповідно до пункту 5 рішення Бердянської міської ради № 34 від 28.04.2016 року № 34 паспорти прив»язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що оформлено до набрання чинності «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська, затвердженого цим рішенням, втрачають чинність.

Суд вважає, що при прийнятті цього пункту рішення Бердянська міська рада вийшла за межі своїх повноважень і цей пункт оскаржуваного рішення слід визнати незаконним, виходячи із наступного.

Даний пункт суперечить Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 « Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» , а також Закону України « Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

Паспорт прив»язки є документом дозвільного характеру, тому всі питання, пов»язані з видачею, переоформленням, анулюванням паспортів прив»язки тимчасових споруд регулюються Законом України « Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»

Виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються:

необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру;

платність або безоплатність видачі (переоформлення, видачі дубліката, анулювання) документа дозвільного характеру;

строк видачі або надання письмового повідомлення про відмову у видачі документа дозвільного характеру;

вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру;

строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа...»

Ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачені основні вимоги до порядку видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, анулювання документів дозвільного характеру.

Відповідно до пункту 2.27 Наказу Міністерства Регіонального Розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 передбачені підстави анулювання паспортів прив»язки і перелік цих підстав є вичерпним.

Пунктом 5 оскаржуваного рішення всі діючи паспорти, оформлені до набрання чинності « Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська втрачають чинність.

В разі необхідності розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по паспорту прив»язки ТС, що втратив чинність, суб»єкти господарювання можуть оформити нові паспорти прив»язки ТС у встановленому Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 Порядку та згідно з Положенням, що затверджено рішенням, так зазначено в пункті 5 оскаржуваного рішення.

Тобто, фактично даним пунктом рішення були порушені права позивачів, як суб»єктів господарювання, оскільки їх паспорта прив»язки були видані на певний строк, і строк їх дії на момент прийняття рішення не сплинув.

Підстав для анулювання, переоформлення діючих паспортів прив»язки, передбачених законодавством в сфері регулювання даних відносин, судом не встановлено.

Поняття «втрачання чинності паспортів прив»язки» діючим законодавством не передбачено і ст. 59 ч.9 Закону України « Про місцеве самоврядування» в даному випадку не може бути застосована, а саме, що рішення виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою, оскільки в даному випадку мова йде не про рішення, а про документ дозвільного характеру.

Також не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що позивачі мали змогу переоформити діючі паспорти прив»язки, оскільки в оскаржуваному п.5 вищезазначеного рішення мова йде не про переоформлення паспортів прив»язки, а про отримання нових паспортів прив»язки тимчасових споруд.

Крім того, підстав, передбачених п. 2.19. Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 для переоформлення діючих паспортів прив»язки тимчасових споруд, судом не встановлено.

Відповідно до п. 2.19 вищезазначеного Наказу у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб»єкта господарювання, паспорт прив»язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив»язки або на новий строк.

Відповідачем не надано судові належних доказів, які б свідчили про настання тих умов, про які йде річ в пункті 2.19 Наказу.

Суд, вважає пункт 5 оскаржуваного рішення незаконним, при цьому також беручи до уваги ту обставину, що пунктом 1 цього рішення було затверджено Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів, а відповідно до пункту 5 втратили чинність всі паспорти прив»зки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська, що не узгоджується з пунктом 1 даного рішення.

Разом з тим, суд вважає, що позивачі, ставлячи питання про визнання незаконним та скасування пункту 5 рішення обрали неправильний спосіб захисту своїх прав.

Відповідно до п. 10.2 Постанови Пленуму Вищого Адміністративного Суду України від 20.05.2013 року № 7 « Про судове рішення в адміністративній справі» із змісту статті 162 КАС України випливає, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень.

При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.

Скасування акта суб'єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

Визнання ж акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Суд визначає, що рішення суб'єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Водночас з огляду на положення пункту 1 частини другої статті 162 КАС України у разі визнання акта незаконним суд повинен скасувати його, якщо він є актом індивідуальної дії, або визнати нечиним, якщо він є нормативно-правовим актом, про що зазначити в резолютивній частині постанови.

Отже, суд вважає, що правильним способом захисту порушеного права позивачів є саме визнання пункту 5 оскаржуваного рішення Бердянської міської ради нечинним (а не його скасування), оскільки воно є регуляторним нормативно-правовим актом, на підставі якого настали правові наслідки для невизначеного кола осіб на території м. Бердянська.

Оскільки судом не встановлено підстав для визнання незаконними пунктів 1, 2, 3, 4 десятої сесії VII скликання рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 року № 34, а пункти 6, 7, 8 є похідними від основних пунктів, тому , як слід нема законних підстав для визнання і цих пунктів незаконними.

Позов ОСОБА_9 також заявлений із тих підстав, що прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем була порушена регуляторна процедура, передбачена Законом України « Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та Методикою проведення аналізу впливу регуляторного акта, затвердженої Постановою Кабінета Міністрів України від 11.03.2004 року № 308 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 року № 1151, тому суд надав оцінку відповідності оскаржуваного рішення вимогам Закону, виходячи із наступного.

Відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» прийняття регуляторного акта органом місцевого самоврядування передбачає проходження таких процедур:

- планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів (ст. 7);

- підготовка аналізу регуляторного впливу (ст. 8);

- оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій (ст.ст. 9, 35);

- подання проекту з аналізом регуляторного впливу до Державної регуляторної служби України для підготовки пропозицій щодо його удосконалення (ст. 34);

- підготовка висновку відповідальної постійної комісії (ст. 34);

- передання висновку до головної постійної комісії (ст. 34);

- базове відстеження результативності (ст. 10);

- прийняття регуляторного акта (ст. 35);

- офіційне оприлюднення регуляторного акта (ст. 12).

Вивчивши письмові докази, суд приходить до висновку, що всі вищезазначені вимоги Бердянською міською радою були виконані.

Так в матеріалах справи наявні копії:

- рішення Бердянської міської ради № 59 від 21.01.2016 р. - щодо внесення змін до плану регуляторної діяльності у 2016 році (т. 1 а. с. 204-205);

- протоколу № 2 від 01.03.2016 р. засідання робочої групи з дотримання в м. Бердянськ принципів державної регуляторної політики - щодо розгляду проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 108-109);

- службової записки заступника міського голови ОСОБА_16 № 51 від 02.03.2016 р. - щодо забезпечення підготовки експертного висновку (т. 1 а. с. 200);

- протоколу № 9 від 04.03.2016 р. постійної комісії з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю - щодо підтримки проекту оскаржуваного рішення та аналізу регуляторного впливу (т. 1 а. с. 231-233);

- листа № 9-1-2 від 04.03.2016 р. постійної комісії з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю - щодо підтримки проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 139);

- сторінки випуску № 14 (17336) від 05.03.2016 р. газети «Південна зоря» - щодо повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 139);

- скріншота повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 201);

- листа заступника міського голови ОСОБА_16 № 03-1357/36 від 09.03.2016 р. до Державної регуляторної служби України - щодо надання матеріалів для підготовки пропозицій щодо удосконалення проекту регуляторного акта (т. 1 а. с. 115-116);

- первісного проекту оскаржуваного рішення з аналізом регуляторного впливу (т. 1 а. с. 117-137), аркуша погодження (т. 1 а. с. 158);

- листа Державної регуляторної служби України від 23.03.2016 року № 1780/0/20-16 - щодо надання пропозицій щодо удосконалення проекту регуляторного акта (т. 1 а. с. 140-142);

- службової заступника міського голови ОСОБА_16 № 97 від 31.03.2016 р. - щодо забезпечення вивчення пропозицій Державної регуляторної служби України на засіданні постійної комісії (т. 1 а. с. 203);

- витягу з протоколу № 13 від 15.04.2016 р. засідання постійної комісії з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальною власністю - щодо зняття з розгляду проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 97);

- протоколу № 4 від 18.04.2016 р. засідання робочої групи з дотримання в м. Бердянськ принципів державної регуляторної політики - щодо розгляду проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 110-111);

- витягу з протоколу № 12 від 19.04.2016 р. засідання постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології - щодо підтримки проекту оскаржуваного рішення з урахуванням змін (т. 1 а. с. 106-107);

- витягу з протоколу № 14 від 25.04.2016 р. засідання постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології - щодо внесення змін до проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 98-105);

- порівняльної таблиці до проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 165-178);

- змін та доповнень до проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 179-182);

- скріншота повідомлення про повторне оприлюднення проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 186);

- звіту про результати базового відстеження проекту оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 189-190);

- сторінки випуску № 28 (17350) від 07.05.2016 р. газети «Південна зоря» - щодо оприлюднення оскаржуваного рішення (т. 1 а. с. 184-185).

Оцінивши вищенаведені письмові докази суд, приходить до висновку, що всі вимоги, передбачені Законом України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», відповідачем виконані.

Суд відхиляє доводи позивача ОСОБА_9 щодо необхідності проведення Тесту малого підприємництва (М-Тест), оскільки вищенаведеними письмовими доказами підтверджується факт оприлюднення первісного проекту регуляторного акта 05.03.2016 р. (випуск № 14 (17336) від 05.03.2016 р. газети «Південна зоря»).

Проведення Тесту малого підприємництва (М-Тест) було запроваджено постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 р. № 1151, яка набрала чинності 15.03.2016 р., тобто вже після оприлюднення проекту оскаржуваного рішення.

Суд також відхиляє доводи позивача ОСОБА_9 щодо необхідності повторного проходження регуляторних процедур перед повторним оприлюдненням проекту з урахуванням внесених до нього змін.

Статтею 35 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності» передбачено, що за рішенням сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради або відповідальної постійної комісії відповідної ради:

- оприлюднюються проекти регуляторних актів, які не оприлюднювалися до внесення їх на розгляд сесії відповідної ради;

- можуть повторно оприлюднюватися проекти регуляторних актів, які оприлюднювалися до внесення їх на розгляд сесії відповідної ради.

З наведених норм випливає, що повторне оприлюднення проекту регуляторного акта є правом, а не обов'язком ради чи відповідальної постійної комісії, незалежно від того, якою є причина повторного оприлюднення.

При цьому закон не містить вимог щодо строків такого оприлюднення та необхідності повторного проходження регуляторних процедур, в тому числі здійснення повторного аналізу регуляторного впливу за новою методикою з урахуванням змін, запроваджених постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 р. № 1151, яка набрала законної сили 15.03.2016 р.

Мінімальний тридцятиденний строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції, Бердянською міською радою був дотриманий.

Пропозиції приймалися з дня оприлюднення первісного проекту оскаржуваного рішення 05.03.2016 р. до його остаточного прийняття 28.04.2016 р.

Суд також бере до уваги той факт, що вимога щодо оприлюднення проекту рішення у встановлений строк розповсюджується тільки на розробника проекту регуляторного акта.

Судом встановлено, що повторне оприлюднення було здійснене за ініціативою робочої групи з дотримання в м. Бердянську принципів державної регуляторної політики, яка не є розробником проекту в розумінні ст. 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності».

Враховуючи те, що закон визначив повторне оприлюднення мірою можливої, а не обов'язкової поведніки, таке оприлюднення не суперечить засадам регуляторної політики, проте й не вимагає від робочої групи дотримання будь-яких обов'язкових дій, які вже були вчинені до первісного оприлюднення оскаржуваного рішення.

Суд бере до уваги показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які спростовують доводи позивача ОСОБА_9 про те, що лист Державної регуляторної служби України від 23.03.2016 року № 1780/0/20-16 не був предметом розгляду перед прийняттям рішення.

Так свідок ОСОБА_12 надала показання про те, що вищезазначений лист був оприлюднений нею на засіданні робочої групи.

Свідок ОСОБА_15 підтвердила дані показання.

Свідок ОСОБА_17 надала показання про те, що після отримання листа вона доповіла про нього секретарю міської ради ОСОБА_18 для організації його розгляду на засіданнях постійних комісій.

Свідок ОСОБА_19 надав показання про те, що він та інші члени постійної комісії були ознайомлені зі змістом даного листа.

Крім, цього свідок ОСОБА_15 надала показання про те, що під час пленарного засідання перед прийняттям оскаржуваного рішення відбулось його обговорення.

Дані показання підтверджуються й оглянутим судом відеозаписом пленарного засідання 28.04.2016 р., з якого вбачається, що в. о. начальника юридичного управління виконкому Бердянської міської ради ОСОБА_2 на запитання депутата міської ради надає інформацію щодо змісту листа Державної регуляторної служби України.

Суд також не бере до уваги доводи позивача ОСОБА_9 щодо порушення ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» щодо завчасного опублікування проектів рішень органів місцевого самоврядування.

Сфери регулювання Закону України «Про доступ до публічної інформації» та Закону України «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності» є різними.

Отже, опублікування проектів рішень в рамках кожного з наведених законів переслідують різну мету, хоча й можуть поєднуватися в одній дії.

Законодавство про публічну інформацію вимагає оприлюднення проекту рішення, проте не всі можливі пропозиції, зауваження та зміни до нього.

Крім, цього порушення ч. 3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» щодо необхідності оприлюднення проектів рішень органів місцевого самоврядування не є підставою для скасування рішення органу місцевого самоврядування.

Так, статтями 23-24 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлені права запитувача на оскарження конкретних рішень, дій або бездіяльності, а також на відшкодування матеріальної і моральної шкоди.

Серед наведеного переліку відсутній такий спосіб захисту порушеного права на доступ до публічної інформації, як скасування рішення органу місцевого самоврядування, прийнятого з порушенням відповідного закону.

Суд відхиляє доводи позивача ОСОБА_9 про те, що оскаржуваний регуляторний акт не узгоджується з Концепцією виставково-ярмаркової діяльності, оскільки регулювання останньої спрямоване на організаційне забезпечення ярмарок, у той час, як предметом регулювання оскаржуваного рішення є розміщення тимчасових споруд під час відповідних заходів.

Таким чином, два зазначені регуляторні акти не містять взаємовиключних положень, а навпаки доповнюють один одного.

З аналогічних міркувань суд приходить до висновку, що прийняття Бердянською міською радою пунктів 2 та 3 оскаржуваного рішення щодо внесення змін до Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), а також щодо встановлення пріоритету нормативних приписів, спрямоване на усунення можливих розбіжностей між двома регуляторними актами (врегулювання можливих колізій у правовому регулюванні) і не потребує окремого проходження регуляторних процедур, оскільки такі процедури дотримання в рамках прийняття оскаржуваного рішення і дублювання їх є недоцільним.

Позивач ОСОБА_8 з підстав невідповідності всього рішення вимогам законодавства про регуляторну діяльність позов не заявляла.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Суд не бере до уваги докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

З цих причин суд не бере до уваги показання свідків та оглянуті відеозаписи, крім тих, яким суд уже надав оцінку, оскільки вони не стосуються предмету доказування, а обставини щодо дотримання процедури, визначеної Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», повинні підтверджуватися письмовими доказами.

На підставі ст.94 КАС України на користь позивачів підлягають стягненню судові витрати з відповідача.

На підставі ст.ст. 8, 19 Конституції України, ЗУ «Про місцеве самоврядування», ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», ЗУ «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Наказу № 244 від 21.10.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" та керуючись ст. ст. 2, 6-11, 71, 94, 160, 161-163, 171 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Адміністративний позов ОСОБА_8 до Бердянської міської ради про визнання незаконним та скасування пунктів 1,5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», задовольнити частково.

Визнати незаконним пункт 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» та визнати нечинним пункт 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».

Стягнути на користь ОСОБА_8 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Бердянської міської ради у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень), 00 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Адміністративний позов ОСОБА_9 до Бердянської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог: ОСОБА_10, товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат-Азов Ньо», ОСОБА_6 про визнання незаконним та скасування рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», задовольнити частково. Визнати незаконним пункт 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська» та визнати нечинним пункт 5 рішення десятої сесії Бердянської міської ради YII скликання від 28.04.2016 року № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».

Стягнути на користь ОСОБА_9 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Бердянської міської ради у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень), 00 копійок.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду на протязі десяти днів з дня її проголошення. Особи, які брали участь у судовому розгляді, але не були присутніми при проголошенні постанови суду, мають право її оскаржити на протязі десяти днів з дня отримання її копії.

Cуддя: