Справа № 818/149/17
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2017 р.Справа № 818/149/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представника відповідача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2017р. по справі № 818/149/17

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Сумській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_2В.) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі по тексту - відповідач, ГУНП в Сумській області), в якому просить:

1. Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області № 5 о/с від 05 січня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

2. Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти поліції особливого призначення, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Сумській області.

3. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 січня 2017 року по час постановлення судового рішення.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 06 січня 2017 року по час постановлення судового рішення.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 818/149/17 адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області № 5 о/с від 05 січня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти особливого призначення, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Сумській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Сумській області () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20484,88 грн.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти особливого призначення, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Сумській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Сумській області () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 8666,68 грн.

В задоволенні інших вимог - відмовлено.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 818/149/17 скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що згідно з наказом Національної поліції від 18.11.2016 р. № 1185, оголошеним наказом ГУНП в Сумській області від 06.12.2016 р. № 1616 дск, було затверджено перелік змін у тимчасових штатах ГУНП в Сумській області, відповідно до якого скасовано всі тимчасові штати та скорочено всі посади в ГУНП в Сумській області, а саме 3101,5 посад, у тому числі 89 посад в роті поліції особливого призначення. Вказує, що на виконання вимог ч.1 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» позивач був персонально письмово попереджений про можливе звільнення зі служби в поліції. Також позивачу було роз'яснено, що він може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції, після чого позивача було ознайомлено з вакантними посадами в ГУНП в Сумській області. Однак, позивач подав рапорт про звільнення з органів поліції, мотивуючи це власним бажанням, і був звільнений за п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». З посиланням на Відомість про результати перевірки рівня службової підготовленості поліцейських Роти особливого призначення ГУНП в Сумській області від 13.10.2016 р. зазначив, що серед всіх поліцейських даної роти позивач отримав найгірші оцінки з більшості показників службової підготовки, а отже мав найнижчий рівень кваліфікації в підрозділі. З огляду на викладене, не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не враховано переважне право ОСОБА_2 на залишення на службі в поліції як поліцейського з більш високим кваліфікаційним рівнем та досягненнями у службовій діяльності, оскільки в спецпідрозділі, де проходив службу позивач, основними критеріями службової діяльності є висока фізична та бойова підготовка. На думку відповідача, при винесенні оскаржуваного рішення судом не було взято до уваги той факт, що серед осіб, відносно яких не вирішувалось питання про скорочення їх посад, всі поліцейські мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж позивач, а також переважне право на залишене на роботі як учасники бойових дій, сімейні, в яких є двоє утриманців тощо. З посиланням на ч.2 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію», ч.3 ст.49-2 КЗпП України стверджує, що пропонування працівнику іншої роботи на тому самому підприємстві, так само як і призначення поліцейського, посада якого скорочена, за його згодою на іншу посаду не передбачає складання будь-яких документів, які б підтверджували факт ознайомлення з вакантними посадами, так само як і факт надання згоди на призначення на іншу посаду. Стверджує, що протокол оперативної наради при т.в.о. начальника ГУНП в Сумській області ОСОБА_3 № 59 від 12.12.2016 р. та показання свідка ОСОБА_4, який був присутній на цій нараді та згодом був призначений за його згодою на іншу посаду, є достатнім доказом того, що позивачу були запропоновані всі наявні вакантні посади в ГУНП в Сумській області. При цьому, рапорт позивача від 04.01.2017 р., поданий ним на ім'я начальника ГУНП в Сумській області з проханням звільнити його з органів Національної поліції раніше встановленого строку попередження про скорочення посади, є безпосереднім доказом відмови позивача від запропонованих йому вакантних посад. Крім того, зазначив, що при ухваленні рішення про стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 20484,88 грн. судом першої інстанції не вказано, що дана сума повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обовязкових платежів, що, на думку представника відповідача, призведе до надлишкових витрат грошового забезпечення, присудженого за рішенням суду.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 818/149/17 скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Позивач в надісланих до суду письмових запереченнях просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін. Вважає необґрунтованими доводи відповідача про низький рівень кваліфікації та продуктивності праці позивача. Вказує, що відповідно до Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 50 від 26 січня 2016 року, мав право перескласти результати першого етапу підсумкової перевірки протягом 45 діб після завершення першого етапу перевірки. Однак, оскільки з Відомістю про результати перевірки рівня службової підготовленості поліцейських, на яку посилається відповідач, позивача не було ознайомлено, як і про час проведення другого етапу перевірки рівня службової підготовленості, позивач не мав можливості перескласти залік не з своєї вини, а отже не міг реалізувати своє право на доведення належного рівня службової підготовки. Отже, у відповідача на момент вирішення питання про звільнення позивача з посади були відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 має найнижчий рівень службової кваліфікації поліцейських Роти поліції особливого призначення. Крім того, відповідачем не спростовано тих обставин, що позивач має юридичну освіту з освітнім рівнем бакалавр, проходить службу безперервно в органах внутрішніх справ з 2006 року та має більше 12 років вислуги років, протягом служби мав заохочення, а також того, що у серпні 2016 року ОСОБА_2 успішно пройшов атестацію. В той же час, серед осіб, відносно яких не вирішувалось питання про скорочення їх посад, є такі, які не мають відповідної освіти, а також менший стаж проходження служби в органах внутрішніх справ, а отже мають менший досвід роботи. Відповідач не наводить конкретних прізвищ поліцейських, які, на його думку, мали переважне право залишення на службі в зв'язку з реорганізацією, та не зазначає критерії, з яких він виходив, приймаючи рішення про його звільнення з посади. При цьому, спеціальним законом - Законом України «Про Національну поліцію» визначено конкретні умови переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації (більший досвід роботи та вища кваліфікація), а отже при вирішенні вказаного трудового спору підлягають застосуванню норми саме цього закону як пріоритетні по відношенню до КЗпП України. Вважає, що рапорт від 04.01.2017 року свідчить лише про те, що позивач надав свою згоду на звільнення лише до спливу встановленого законом часу попередження за умови такого звільнення з дотриманням вимог діючого законодавства, та не містить прохання про звільнення з посади за власним бажанням, про що зазначив представник ГУНП в Сумській області в апеляційній скарзі. Вказаний рапорт також не містить будь-яких відомостей щодо відмови позивача від запропонованих відповідачем вакантних посад. Отже, даний рапорт не є доказом дотримання відповідачем вимог закону при звільненні позивача з посади.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що з 27.02.2006 р. ОСОБА_2 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ та з 07.11.2015 р. проходив службу в Національній поліції, а з 26.04.2016 р. призначений поліцейським роти поліції особливого призначення, підпорядкованого ГУНП в Сумській області на підставі Наказу ГУНП в Сумській області №93 о/с від 26.04.2016 р. (а.с.38).

Наказом ГУНП в Сумській області № 5 о/с від 05.01.2017 р. ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 06 січня 2017 року відповідно до пункту 4 (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію (а.с.14).

Не погодившись із зазначеним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом про його оскарження, поновлення на посаді поліцейського роти поліції особливого призначення, підпорядкованої ГУНП в Сумській області, стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 січня 2017 року по час постановлення судового рішення та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 06 січня 2017 року по час постановлення судового рішення.

Задовольняючи частково позовані вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні ОСОБА_2 не дотримався вимог ч. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», та не врахував переважне право позивача на залишення на службі в поліції як поліцейського з більш високим кваліфікаційним рівнем та досягненнями у службовій діяльності, а також з того, що відповідачем не надано доказів того, що такі посади були запропоновані позивачеві і він від них відмовився.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення з ГУНП в Сумській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 06 січня 2017 року по день постановлення судового рішення, суд першої інстанції виходив з того, що цей період охоплений часом вимушеного прогулу, за який стягнуто кошти за рішенням суду.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України Про Національну поліцію (далі по тексту - Закон).

Відповідно до ч.1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації передбачений статтею 68 Закону.

Відповідно до частин 1-3 ст. 68 Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Отже у випадку скорочення посад в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого підлягає скороченню, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 68 Закону переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненням у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Проте, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_2 з посади, відповідач не дотримався вказаної норми закону, та не врахував того, що позивач має більш високу кваліфікацію та досягнення у службовій діяльності, ніж інші працівники, стосовно яких вирішено питання про залишення на посадах поліцейських.

Так, позивач має юридичну освіту з освітнім рівнем бакалавр (а.с.15), проходив службу безперервно в органах внутрішніх справ з 2006 року, та має більше 12 років вислуги років (а.с.10-14), у серпні 2016 року успішно пройшов атестацію (а.с.53).

В той же час, у наданій ГУНП в Сумській області Відомості про результати перевірки рівня службової підготовленості поліцейських від 13.10.2016 р. вбачається, що серед осіб, відносно яких не вирішувалось питання про скорочення їх посад, є такі, які не мають відповідної освіти, а також менший стаж проходження служби в органах внутрішніх справ, а отже мають менший досвід роботи (а.с.67-73).

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на Відомість про результати перевірки рівня службової підготовки поліцейських Роти особливого призначення ГУНП в Сумській області від 13.10.2016 року, з наступних підстав.

Відповідно до п.5 розділу Х Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 50 від 26 січня 2016 року (далі по тексту Положення), контроль за рівнем службової підготовленості поліцейських здійснюється під час:

призначення поліцейського на вищу посаду, інструктажу перед заступанням на службу, проведення навчального (контрольно-перевірочного) заняття, здачі заліків за підсумками проходження навчально-перевірочного збору, закріплення вогнепальної зброї;

проведення комплексного інспектування, контрольної, цільової та підсумкової перевірок.

Згідно з п. 2 розділу XI Положення при здійсненні перевірки вивчається: якість та ефективність навчання в системі службової підготовки; обсяг вивченого на момент перевірки навчального матеріалу, передбаченого тематичним планом; рівень засвоєння поліцейськими навчального матеріалу та вміння застосовувати ці знання на практиці; готовність поліцейських до виконання службових завдань; стан та наявність навчально-матеріальної бази, її оснащення; роль керівника структурного (у тому числі територіального) підрозділу, органу (закладу, установи) поліції в організації навчання.

За змістом п. 11 розділу XI Положення етапи проведення підсумкової перевірки включають:

перший - складання заліків зі службової підготовки поліцейськими органу поліції (проводиться протягом 30 діб з моменту закінчення навчального року). До участі у першому етапі залучається не менше 70 відсотків від фактичної чисельності поліцейських підрозділу поліції;

другий - складання заліків зі службової підготовки поліцейськими, які на першому етапі з різних причин заліки не складали, та перескладання їх тими, які отримали оцінку «незадовільно» з одного з видів службової підготовки (проводиться протягом 45 діб після завершення першого етапу, з обовязковим урахуванням терміну, необхідного для самостійної підготовки).

Поліцейським, які за результатами першого етапу підсумкової перевірки отримали хоча б з одного з видів службової підготовки оцінку «незадовільно», надається право на перескладання заліку відповідно до встановлених строків.

З огляду на вказане, отримавши незадовільну оцінку на першому етапі складання заліків зі службової підготовки, позивач мав би можливість перескласти їх протягом 45 діб після завершення першого етапу.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів того, що ОСОБА_2 було ознайомлено з вищевказаною Відомістю та про час проведення другого етапу проведення підсумкової оцінки.

Оскільки позивач не мав можливості перескласти залік не з своєї вини, а отже, не міг реалізувати своє право на доведення належного рівня службової підготовки, у відповідача на момент вирішення питання про звільнення позивача з посади були відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 має найнижчий рівень службової кваліфікації поліцейських Роти поліції особливого призначення.

Крім того, відповідно до п. 11 розділу XI Положення Поліцейський, який за результатами двох етапів підсумкової перевірки отримав оцінку «незадовільно» з тактичної, загальнопрофільної, фізичної та/або вогневої підготовок, вважається таким, який потребує підвищення професійного рівня і підлягає обовязковому (відповідно до графіка) направленню на навчально-перевірочні збори.

В той же час, відповідач не надав ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції доказів на підтвердження того, що за результатами підсумкової перевірки відносно ОСОБА_2 було прийнято рішення про те, що позивач потребує підвищення професійного рівня та підлягає обов'язковому направленню на навчально-перевірочні збори.

Отже, висновок відповідача про те, що кваліфікаційний рівень ОСОБА_2 є нижчим порівняно з іншими працівниками Роти особливого призначення при ГУНП в Сумській області, та, відповідно, про відсутність у позивача переважного права на залишенні на службі, є передчасним.

З приводу доводів відповідача про те, що серед осіб, відносно яких не вирішувалось питання про скорочення їх посад, всі поліцейські мають переважне право на залишення на роботі з підстав, передбачених ст.42 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.68 Закону переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Частиною 2 статті 42 КЗпП України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Як вказує відповідач, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої статті 42 КЗпП України, він може бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, що користується таким правом за одним чи двома пунктами, можливе надання також переваг у межах категорії працівників, зазначених у тому самому пункті частини 2 статті 42 КЗпП України.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідач не наводить конкретних прізвищ поліцейських, які, на його думку, мали переважне право залишення на службі в зв'язку з реорганізацією, та не зазначає критерії, з яких він виходив, приймаючи рішення про звільнення з посади ОСОБА_2

Твердження відповідача про те, що позивачем 04.01.2017 року подано рапорт від 04.01.2017 року про звільнення з органів поліції, мотивуючи це власним бажанням, колегія суддів вважає необґрунтованими, з наступних підстав.

Так, виходячи зі змісту вказаного рапорту, поданого відповідачу 04 січня 2017 року, позивач лише надає згоду на звільнення до спливу встановленого законом часу попередження 06.01.2017 року. Між тим, позивач при поданні вказаного рапорту сподівався на дотримання вимог діючого законодавства під час процедури звільнення, зокрема, щодо пропонування іншої посади, вважаючи, що має переважне право на залишення на службі в поліції як поліцейського з більш високим кваліфікаційним рівнем та досягненнями у службовій діяльності.

Таким чином, вказаний рапорт не є належним доказом дотримання відповідачем вимог закону при звільненні позивача з посади, а констатує лише згоду позивача на звільнення до спливу визначеного часу попередження за умови дотримання відповідачем встановленої законом процедури звільнення.

Крім того, рапорт не містить прохання про звільнення позивача за власним бажанням, як це зазначив відповідач.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач при звільненні ОСОБА_2 не дотримався вимог ч. 5 ст. 68 Закону, та діяв без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для права позивача у вигляді звільнення з посади та метою (скорочення штатів), на досягнення якої був спрямований спірний наказ.

Також, колегія суддів зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 68 Закону поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

З огляду на відсутність в Законі України Про Національну поліцію спеціальних положень, які регулюють порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При цьому, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 Постанови від 6 листопада 1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Так, з пояснень свідків судом першої інстанції встановлено, та не спростовано відповідачем по справі, що в ГУНП в Сумській області на день звільнення позивача існували вакантні посади. Крім того, з 16 січня 2017 року ГУНП в Сумській області оголосило набір в поліцію (а.с.27).

Колегія суддів зауважує, що відповідно до протоколу оперативної наради при т.в.о. начальника УКЗ ГУНП в Сумській області ОСОБА_5 № 59 від 12.12.2016 р. (а.с. 66), поліцейським, серед яких зазначено і прізвище ОСОБА_2, було запропоновано ознайомитись з наявним некомплектом для визначення із призначенням на вакантні посади та подати відповідні рапорти.

Однак, представником відповідача не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції доказів того, які саме посади пропонувались ОСОБА_2, а також доказів того, що позивач відмовився від зайняття запропонованих вакантних посад.

Колегія суддів відхиляє посилання на те, що зазначеним протоколом оперативної наради та показаннями свідка ОСОБА_4 підтверджено факт пропонування позивачу вакантних посад.

Так, вищезазначений протокол не містить найменування конкретних посад, які пропонувались позивачеві, та відомостей про те, що ОСОБА_2 від запропонованих посад відмовився.

Та обставина, що ОСОБА_4, який був допитаний судом першої інстанції в якості свідка, був присутній на вищезазначеній нараді, і за результатами наради призначений на офіцерську посаду, не є свідченням того, що вакантні посади пропонувались і ОСОБА_2

Рапорт позивача від 04.01.2017 року про звільнення у звязку зі скороченням штатів раніше встановленого строку попередження, на думку колегії суддів, не є свідченням відмови ОСОБА_2 від запропонованих посад.

З огляду на викладені вище обставини, наказ ГУНП в Сумській області № 5 о/с від 05.01.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку з чим ОСОБА_2 необхідно поновити на посаді поліцейського роти особливого призначення, підпорядкованої ГУНП в Сумській області.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

У відповідності до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи №29/221 від 21.02.2017 р. середньоденне грошове забезпечення позивача становило 393,94 грн. (а.с.55).

Таким чином з ГУНП в Сумській області необхідно стягнути на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу, що склав 52 дні, в сумі 20484,88 грн.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду, у тому числі, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим допущення судом першої інстанції до негайного виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти особливого призначення, підпорядкованої ГУНП в Сумській області та стягнення з ГУНП в Сумській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (22 дні) в сумі 8666,68 грн.

Колегія суддів вважає помилковими доводи відповідача про те, що суд першої інстанції створив умови для надлишкових виплат грошового забезпечення, присудженого за рішенням суду, не вказавши про те, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнута за рішенням суду, повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і зборів.

Так, з урахуванням пункту 3 постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року, якою урегульовано питання визначення середньої заробітної плати, колегія суддів зазначає, що сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь працівника, поновленого на посаді, зазначається в рішенні суду без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Таким чином, обовязок обчислення і відрахування податків і зборів із суми середнього заробітку, що підлягає виплаті на користь поновленого працівника за рішенням суду, законодавцем покладено на підрозділ фінансового забезпечення органу, в якому такий працівник поновлюється.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду в цій частині не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 22.03.2017р. по справі № 818/149/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_6
Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8
Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 06.06.2017 р.