Справа № 813/166/17
Суддя: Улицький Василь Зіновійович
Дата ухвалення: 2017-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 р. Справа № 876/5314/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді: Улицького В.З.

суддів: Гулида Р.М., Кузьмича С.М.

при секретарі судового засідання: Дутка І.С.

за участі прокурора: Шимін Н.М.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Прокуратури Львівської області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Львівської області про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Львівської області про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що звільнення його з посади є незаконним, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки вважає, що має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж інші спеціалісти які залишалися працювати; є сімейною особою, має двох і більше утриманців, а саме малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, дружину ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2., яка знаходиться у декретній відпустці по догляду за дитиною ОСОБА_2, та двох батьків пенсіонерів за віком ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4. Зазначає, що він є: особою, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівником з тривалим безперервним стажем роботи в даній установі; навчається у вищому учбовому закладі без відриву від виробництва, а саме здобуває третю вищу освіту у Львівському національному університеті імені Івана Франка на юридичному факультеті за напрямком правознавство. При проведенні звільнення роботодавець був вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника, що не було зроблено. На день подання позовної заяви на сайті прокуратури Львівської області у рубриці державної служби, висвітлено вакансія на посаду, яку займав позивач, що також підтверджує незаконність звільнення. Питання про звільнення позивача не погоджувалося з органом профспілки, членом якої він є. Просив позов задоволити.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Львівської області № 2487 К від 11 листопада 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1.» в частині звільнення державного службовця 9 рангу ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 16.11.2016 року.

Постанову суду першої інстанції оскаржила Прокуратура Львівської області. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім, випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухваленим відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Львівської області №707к від 14.04.2016 «Про призначення ОСОБА_1.» призначений на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області.

В органах прокуратури позивач працював з 12.09.2012 року.

Наказом Генеральної прокуратури України від 08.08.2016 №115ш з метою удосконалення організації роботи прокуратури Львівської області скорочено у штатному розписі відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області одну посаду головного спеціаліста та зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

13 вересня 2016 року позивача попереджено про наступне вивільнення з 13.11.2016 у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, яке він отримав 14.09.2016 та запропоновано йому іншу роботу в органах прокуратури області, зокрема:

посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи на час перебування основного працівника у відпустці для догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку;

посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Стрийської місцевої прокуратури;

посаду спеціаліста Львівської місцевої прокуратури №1;

посаду спеціаліста Червоноградської місцевої прокуратури на час відпустки з основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Згідно довідки прокуратури впродовж 2 місяців з часу вручення попередження від ОСОБА_1 згоди на зайняття однієї з запропонованих вакантних посад не надходило.

Таким чином, наказом прокуратури Львівської області від 11 листопада 2016 року №2487к «Про звільнення ОСОБА_1.» позивача звільнено з посади головного спеціаліста інформаційних технологій прокуратури Львівської області з 15 листопада 2016 року у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу про працю України.

15 листопада 2016 року ОСОБА_1 ознайомлено з наказом про звільнення і видано трудову книжку.

Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України).

Скорочення чисельності та скорочення штату не тотожні поняття, адже скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій; при цьому, одночасно можуть вводитись інші посади, спеціальності, професії, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватись, а в окремих випадках навіть збільшуватись.

При звільненні за пунктом 1 частини першої ст.. 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення , згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Судовою колегією апеляційного суду встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 08.08.2016 року №115ш в структурі прокуратури Львівської області скорочено одну посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Львівської області, яку обіймав позивач.

Згідно типового штатного розпису прокуратури Львівської області станом на 10.06.2016 року у відділі інформаційних технологій передбачено три штатні посади головних спеціалістів.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як вбачається з копії попередження про звільнення позивача №11-849 вих. 16 від 13.09.2016 року. Позивач ознайомився зі вказаним попередженням 14.09.2016 року, що ним не заперечується.

У вказаному попередженні ОСОБА_1 запропоновано 4 вакантних та тимчасово вакантних посад в органах прокуратури Львівської області, зокрема: посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи на час перебування основного працівника у відпустці для догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку; посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Стрийської місцевої прокуратури; посаду спеціаліста Львівської місцевої прокуратури №1; посаду спеціаліста Червоноградської місцевої прокуратури на час відпустки з основного працівника для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Перелічені посади були вакантними чи тимчасово вакантними станом на 13.09.2016 року.

Доказів того, що станом на 13.09.2016 року в апараті прокуратури Львівської області були вакантними й інші посади позивачем як у суді першої інстанції так і у апеляційному суді не подано, а судом з поданих відповідачем доказів не встановлено.

Разом з тим, впродовж 2 місяців з часу вручення попередження від ОСОБА_1 згоди на зайняття однієї з запропонованих вакантних посад не надходило, що підтверджується довідкою прокуратури від 23.01.2017.

Верховний Суд України в постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно якої власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Згідно правової позиції Верховного Суду України у справі № 6-2487цс15, відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган зобов'язаний запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, в тому числі і вакантні посади осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною.

Проте, ОСОБА_1 були запропоновані вакантні та тимчасово вакантні посади лише на час пред'явлення попередження про звільнення позивача №11-849 вих-16 від 13.09.2016. Будь-яких інших документів, які б свідчили про здійснення прокуратурою Львівської області пропозицій вакантних та тимчасово вакантних посади позивачу згідно вимог статті 49-2 КЗпП України персонально під розписку про ознайомлення в період з дня попередження ОСОБА_1 про його звільнення 14.09.2016 до самого дня звільнення - 15.11.2016, представники відповідача суду не надали.

Відтак, обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду, а також, які існували на день звільнення.

Разом з тим, для повного виконання вказаного обов'язку, а також з огляду на гарантії передбачені статтею 2-1 КЗпП України, під час вказаного періоду від дня попередження працівника про наступне вивільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в разі вивільнення вакантної посади, в тому числі й тимчасово вакантної посади (на час перебування основного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку), роботодавець повинен запропонувати всім працівникам, яким зроблено в цей період попередження про наступне звільнення з вказаною підстави, всі наявні в цей період вакантні посади, що може зайняти працівник за відповідною професією чи спеціальністю, або відповідно до його освіти чи кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, в разі згоди двох і більше працівників на одну й ту ж саму посаду, роботодавець зобов'язаний врахувати гарантії встановлені статтею 42 КЗпП України.

Тобто для виявлення працівників, які мають таке право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації таких працівників, з дотриманням вимог статті 2-1 КЗпП України.

Частиною 1 ст. 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частина 2 статті 42 КЗпП України передбачає, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 статті 42 КЗпП України).

Для перевірки кваліфікації і продуктивності праці повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які підлягають звільненню, може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, такі обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

У довідці заступника прокурора Львівської області при проведенні оцінки кваліфікації та продуктивності працівників відображено: відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), сімейний стан, відомості про проходження служби в установі, стаж роботи, наявність дисциплінарних стягнень та заохочень, перелік функцій, що виконувалися працівниками, стан виконання планових і позапланових завдань та завдань з великим об'ємом роботи, а також відношення до виконання службових обов'язків.

Разом з тим, надаючи перевагу в залишенні на роботі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо позивача лише зазначено, що він не здатний виконувати завдання з великим об'ємом роботи та позапланові завдання, не налаштований на досягнення результату, підвищення свого рівня кваліфікації, вивчення та впровадження нових інформаційних технологій.

Апеляційним судом встановлено, ОСОБА_7 мав одну спеціалізовану повну вищу освіту з присвоєнням освітньо-кваліфікаційного рівня "Спеціаліст" і здобув кваліфікацію інженера - системотехніка; ОСОБА_8 мав одну спеціалізовану повну вищу освіту з присвоєнням освітньо-кваліфікаційного рівня "Спеціаліст" і здобув кваліфікацію інженера з комп'ютерних систем; ОСОБА_1 мав дві спеціалізовані повні вищі освіти за освітньо-кваліфікаційними рівнями "Спеціаліст" - здобув кваліфікацію інженера з комп'ютерних систем та "Магістр" - здобув кваліфікацію професіонала, наукового співробітника в галузі інформаційної безпеки.

Разом з тим, відповідачем не враховано вимоги ст. 42 КЗпП України, що переваги надаються працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва, а позивач навчається у вищому учбовому закладі без відриву від виробництва, а саме здобуває третю вищу освіту у Львівському національному університеті імені Івана Франка на юридичному факультеті.

Також, відповідачем не враховано й ті обставини, що ОСОБА_1 має двох і більше утриманців, а саме малолітнього сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1.н. народження, дружину ОСОБА_3, яка знаходиться у декретній відпустці по догляду за дитиною та двох батьків пенсіонерів за віком ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5. та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4.н.

Відповідно ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до статті 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 36.11.1992 №9 розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків передбаченими ст. 43 і ст. 43(1) КЗпП України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що питання про звільнення позивача не погоджувалося з органом профспілки, членом якої він є.

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв'язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції.

З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 160 ч. 3, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Прокуратури Львівської області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року у справі №813/166/17 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: В. Улицький

Судді: Р. Гулид

С. Кузьмич

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 07.06.2017 року