Справа № 814/1723/16
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1723/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Дейнеги С.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобовязання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

01 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу від 01.08.2016 року №213 о/с в частині звільнення, поновлення на посаді, зобовязання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачку протиправно звільнили, без врахування того, що були наявні підстави для залишення її на службі в поліції з призначенням на посаду, рівнозначну раніше займаній посаді відповідно до п. 2, 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» враховуючи її досвід роботи, освітнього рівня, стану здоровя, ставлення до виконання службових обовязків, кваліфікації та досягнень у службовій діяльності.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений. Визнано протиправним та скасований наказ від 01.08.2016 року №213 о/с Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого слідчого Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 02.08.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивачки заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02.08.2016 року по 18.11.2016 року у сумі 15021 гривень (пятнадцять тисяч двадцять одна гривня), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5850 гривень (пять тисяч вісімсот пятдесят гривень). Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого слідчого Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5850 гривень допущена до негайного виконання.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 повністю. Також 24 травня 2017 року засобами факсимільного звязку апелянт надіслав до апеляційного суду прохання врахувати, що позивачці була виплачена допомога по безробіттю в сумі 11716,09 грн., що не було враховано судом першої інстанції, оскільки справа розглядалася в письмовому порядку.

Позивачка надіслала до апеляційного суду заперечення, у якому зазначила про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Справа розглянута апеляційним судом без участі сторін у звязку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року №1 о/с відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 року ОСОБА_1, яка мала спеціальне звання майор міліції, старшим слідчим Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції, присвоїв їй звання майор поліції (а.с. 48).

Відповідач/апелянт посилається на те, що наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року №440 «Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймала позивачка і оголошені постійні штати ГУНП.

01.06.2016 року позивачку письмово попередили про наступне звільнення та розяснили положення ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України.

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що дії та рішення відповідача щодо звільнення позивачки вчинені всупереч нормативних актів, що регулюють дане питання, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, згідно зі ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Відповідач/апелянт посилається на те, що в звязку з тим, що спеціальним законодавством , а саме Законом України «Про Національну поліцію» (ст. 68) визначено право керівника під час скорочення штату вирішувати питання про призначення поліцейського, посада якого скорочена, на іншу посаду з урахуванням досвіду попередньої роботи, виконання службових обовязків, тому норми Кодексу Законів про працю до цих правовідносин не застосовуються та інші посади позивачці не пропонувались. При призначенні позивачки на посаду постійного штату було враховано висновок атестаційної комісії про її службову невідповідність, визначений у протоколі від 02.03.2016 року, попередній досвід та відношення до службової дисципліни, та з врахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного висновку.

Проте, судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідач при вирішенні питання про призначення позивачки на посаду постійного штату не міг посилатись на висновок атестаційної комісії про її службову невідповідність, визначений у протоколі від 02.03.2016 р., оскільки п. 28 Інструкції № 1465 передбачено обов'язок керівника звільнити особу в зв'язку з тим, що вона не пройшла атестацію, а не через скорочення штатів.

Також колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу Законів про Працю, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України №21-8а15 від 17.02.2015 року.

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру звільнення поліцейського в звязку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, тому суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю (субсидіарне законодавство).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа №21-52а15) свідчить, що власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При цьому слід звернути увагу на те, що цим самим акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій, адже це не право, а обов'язок роботодавця.

Доказів того, що позивачці пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач суду не надав, також відповідач не надав суду доказів того, що позивачка відмовлявся від пропонованих їй відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області.

До того ж слід підкреслити, що позивачку звільнили з посади старшого слідчого Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції в звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу( ч. 2 ст. 40 КЗпП).

На вимогу суду відповідач надав суду звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить, що штатна чисельність посад у слідстві у т.ч. старші слідчі в ОВС, старші слідчі, слідчі, помічники слідчих складає 378 особи, з яких 148 посад вакантні, що складає 39,2%.

Отже, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідач не довів факту скорочення посади позивачки та неможливість її переведення на іншу вакантну посаду. Тобто, спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області від 01.08.2016 року №213 о/с є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивачка, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої її було незаконно звільнено.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що дії та рішення відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 не є правомірними і не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, вчинені без врахування фактичних обставин.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість позивачка довела протиправність прийнятого відповідачем рішення.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивачки свідчить, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 5850 грн.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, який виходив з того, що оскільки позивачку звільнили 01.08.2016 року, то період з 02.08.2016 року по 18.11.2016 року є часом вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача за цей період, складає 20871 грн. (за серпень 5661 грн. (5850 грн./31 день х 30 днів), за вересень 5850 грн., за жовтень 5850 грн., за листопад 3510 грн. (5850 грн. / 30 днів х 18 днів), з яких 5850 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Разом з тим, з копії Претензійного листа №5 від 17.03.2017 р., надісланого Южноукраїнським міським центром зайнятості на адресу апелянта та наданого апеляційному суду підчас розгляду справи, вбачається, що за період перебування позивачки на обліку в Южноукраїнському міському центрі зайнятості їй було виплачено матеріальне забезпечення в сумі 11713,09 грн., що не було враховано судом першої інстанції. Однак зазначена обставина повинна бути врахована судом при присудженні оплати за час вимушеного прогулу.

Відтак, стягненню з відповідача на користь позивачки підлягає 20871 грн.- 11713,09 грн. = 9157,91 грн., у звязку з чим в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення суду.

Відповідно до ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи в частині стягнення грошового забезпечення позивачки за час вимушеного прогулу, а наведені в апеляційній скарзі доводи частково спростовують правильність рішення суду.

Відтак, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нову постанову суду, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 02.08.2016 року по 18.11.2016 року у сумі 3307,91 гривень (три тисячі триста сім гривень 91 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5850 гривень (пять тисяч вісімсот пятдесят гривень).

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов