Справа № 815/4357/16
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4357/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Потапчука В.О.

суддів Семенюка Г.В.

ОСОБА_1

при секретарі Алексєєвій Н.М.

за участю представника Прокуратури Одеської області - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_3 адміністративну справу за апеляційною скаргою Прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу № 1869к від 05.08.2016 року, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А :

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_4 до прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки прокуратури Одеської області, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури;

визнати протиправним висновок про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 дол. США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, який затверджено 29.06.2016р. у частині притягнення ОСОБА_4 до відповідальності (п. 2 резолютивної частини);

стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов'язати прокуратуру Одеської області поновити позивача на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або іншій рівнозначній посаді, допустивши негайне виконання постанови та скасувати запис у трудовій книжці про звільнення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 05.08.2016р.

Стягнено з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016р. по 11.01.2017 р. у розмірі 86444,6 грн. (вісімдесят шість тисяч чотириста сорок чотири гривні 60 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

Відповідач частково виконав постанову суду першої інстанції та поновив ОСОБА_4 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 05.08.2016р.

Натомість, не погоджуючись з постановою суду відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій зазначено, що висновки суду не відповідають обставинам справи у звязку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалили нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги в вищевказаній частині, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Позивач проходив службу в органах прокуратури України,

Позивач, в органах прокуратури працював з 11.08.1999 р. по 05.08.2016р., з 01.11.2013р. працював на посаді начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області. Класний чин - старший радник юстиції, присвоєний наказом Генерального прокурора України № 616 від 21.11.2013р.

Присягу працівника прокуратури позивач прийняв 03.02.2011 р., з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 29.12.2012р.

Згідно наказу прокурора Одеської області № 1769 к від 23.07.2015р. на виконання наказу Генерального прокурора України № 51 ш від 15.07.2015р. позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області .

Наказом виконуючого обов'язки прокурора Одеської області №741к від 14.04.2016 р. на виконання наказу в.о. Генерального прокурора України № 39 ш від 12.04.2016р., у зв'язку з перейменуванням відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області старшого радника юстиції ОСОБА_4 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури (т.2, а.с. 108).

29.06.2016р. за результатами службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5 прокурором Одеської області затверджено висновок. У п.2 вказаного висновку зазначено, що за допущені порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_6 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_4 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с. 12-23).

Наказом прокуратури Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_6 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_4 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури (т.1, а.с. 10-11).

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями відповідачів, вважаючи звільнення з посади протиправним, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку щодо протиправності звільнення позивача з органів Прокуратури.

Колегія суддів вважає правильним такий висновок суду першої інстанції виходячи з наступного.

Спірні у даній справі правовідносини регулюються Законом України "Про прокуратуру" № 1697-XII від 14.10.2014 р. , Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим Постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р. (далі - Дисциплінарним статутом), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014 р. (далі - Інструкція № 104).

Оскаржуваний наказ прийнятий на підставі результатів службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, оформленої висновком від 29.06.2016 р. виконаний іншою посадовою особою - ОСОБА_7

Зазначена перевірка проведена за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, на підставі наказу прокуратури області № 180 від 29.04.2016 р. комісією у складі: заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_3 (голова комісії), прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_8, начальника відділу організаційного та правового забезпечення старшого радника юстиції ОСОБА_9, начальника відділу роботи з кадрами старшого радника юстиції ОСОБА_10, прокурора відділу роботи з кадрами юриста 1 класу ОСОБА_11, начальника управління нагляду у кримінальному провадженні старшого радника юстиції ОСОБА_12

Приводом для проведення службової перевірки стали відповідні відомості, викладені у мережі Інтернет, зокрема публікації, викладені 27.04.2016 р. в Інтернет-виданнях . Так, в мережі з'явилася інформація про те, що працівниками військової прокуратури Південного регіону України спільно з працівниками УСБУ в Одеській області 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання низки працівників прокуратури Одеської області, які нібито вимагали грошові кошти за закриття кримінального провадження.

Згідно висновку, складеного за наслідками службової перевірки, до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 08.02.2016 р. звернулася гр. ОСОБА_5 із заявою на неправомірні дії слідчого слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_14, які вимагають від неї 40000 доларів США за не направлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р.

Так, слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_13 здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. за ч.3 ст.368 КК України за заявою виконувача обов'язків директора TOB "Торгівельний дім Левада" ОСОБА_15 стосовно ОСОБА_5 Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, старшим якої призначено прокурора цього ж відділу ОСОБА_7

За результатами розгляду заяви військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.02.2016 р. внесено відомості за № 000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

У висновку про наслідки службової перевірки зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що у лютому 2016 року громадянин ОСОБА_16, який є рідним братом начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_4, - безпосереднього керівника прокурора цього ж відділу ОСОБА_7, висловив прохання ОСОБА_5, як підозрюваній у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р., надати неправомірну вигоду в сумі 45 000 доларів США за те, що він, ОСОБА_16, з використанням службового становища свого брата ОСОБА_4, сприятиме прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 та повернення їй вилучених речей і документів.

Також, як зазначено у висновку про наслідки службової перевірки від 29.06.2016р., ОСОБА_16 22.04.2016р. повідомив ОСОБА_5, що частину обумовленої суми неправомірної вигоди вона має одразу передати шляхом складання і передачі йому розписки про начебто одержання у слідчого Горбика С.Є. вилучених під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень, які будуть розподілені серед службових осіб прокуратури Одеської області, а решту неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США - передати йому готівкою, після фактичного одержання у слідчого Горбика С.Є. копії постанови про закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. та вилучених у неї речей і документів, за винятком зазначених грошових коштів. Тоді ж ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_16 склала і передала йому розписку про нібито одержання у слідчого Горбика С.Є. вилучених під час обшуку її житла вказаних грошових коштів.

Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_7 зазначене кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 22.04.2016 р. закрито на підставі п.3 ч. 1 ст.284 КПК України.

У подальшому 23.04.2016 р. в приміщенні 2 слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а, у службовому кабінеті слідчого Горбика С.Є. Хмарська Ю.Ю. отримала від останнього копію постанови про закриття кримінального провадження щодо неї, а також вилучені у неї речі і документи, за винятком грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень.

Тобто позивач ОСОБА_4 будь-яких дій при закритті кримінального провадження, повернення грошових коштів не здійснював.

Під час розслідування кримінального провадження № 000026 від 08.02.2016р. працівниками військової прокуратури Південного регіону України, спільно із працівниками УСБУ в Одеській області, на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого району м. Запоріжжя, 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання працівників прокуратури області ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_13, як осіб, причетних до вчинення вимагання грошових коштів у сумі 40 000 доларів США у ОСОБА_5 При цьому ці грошові кошти у вищевказаних приміщеннях були відсутні. Разом з цим, у службовому кабінеті № 14 другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області, який займає слідчий в ОВС цього відділу ОСОБА_13, вилучено матеріали кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. разом із наглядовим провадженням по ньому, а також інші речові докази по кримінальному провадженню № 000026 від 08.02.2016 р., згідно протоколу обшуку від 26.04.2016 р. Також обшуки були проведені у заступника прокурора області ОСОБА_17 та начальника слідчого управління ОСОБА_6

Згідно висновку службової перевірки від 29.06.2016 р. опитати ОСОБА_4 не вдалося можливим, оскільки останній перебував на лікарняному.

Також з матеріалів справи вбачається, що постановою Заступника Генерального прокурора України від 11.07.2016р. постанову прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_7 від 22.04.2016р. про закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015р. скасовано (т.3, а.с. 15-16).

У висновку службової перевірки зазначено, що вищевказана подія стала предметом обговорення у засобах масової інформації, набула негативного громадського резонансу, викликала сумніви у чесності та непідкупності працівників прокуратури та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Під час службової перевірки комісією враховано, що факти неналежного виконання службових обов'язків начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_4 та прокурором цього ж відділу ОСОБА_7 є непоодинокими, однак належних висновків після накладення дисциплінарних стягнень вони не зробили.

У висновку також констатовано, що, зокрема, ОСОБА_4 вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушив вимоги Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_6 працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

З урахуванням викладеного комісія дійшла висновку вважати службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання коштів у розмірі 40000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, закінченою.

У висновках, серед іншого, зазначено, що за допущені порушення вимог ст.19 Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_6 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_4 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 19 Закону України "Про прокуратуру", про порушення якої йдеться у висновку службової перевірки, визначено, що прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня.

Прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики.

Прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З метою визначення основних моральних норм і принципів, яких повинні додержуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою, керуючись статтями 15, 48 Закону України "Про прокуратуру" наказом Генерального прокурора України № 123 від 28.11.2012 р. затверджено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який введено в дію з 1 грудня 2012 р.

Згідно ст.10 вказаного Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов'язані керівники відповідних прокуратур. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Статтею 15 Кодексу визначено, що при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.

Відповідно до Закону України "Про прокуратуру" працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Згідно з ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р., дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Статутом визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою такого звільнення є ретельна службова перевірка чи розслідування, порядок проведення яких регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення ОСОБА_6 або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення ОСОБА_6 може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення ОСОБА_6, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення ОСОБА_6.

Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014 р. (далі - Інструкція № 104) регламентується порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури (т. 1, а.с. 96-99).

Згідно з п.п 2.1.12 Розділу 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути: грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, ОСОБА_6 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Відповідно до п.п. 2.2.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності рапорту працівника прокуратури, яким у ході виконання службових обов'язків одержано інформацію про вчинення прокурорсько-слідчими працівниками діянь, передбачених пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Інструкції.

За змістом п. 3.3 Інструкції № 104 прокурори обласного рівня призначають службові розслідування (перевірки) стосовно підпорядкованих працівників органів прокуратури.

У відповідності з п. 3.4 Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Відповідно до п.п. 2.1.12 Інструкції № 104, підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути відомості про грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, ОСОБА_6 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Згідно п. 1.3 Інструкції № 104 метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу. Таким чином, перш за все необхідно встановити які саме дії позивача свідчать про порушення ОСОБА_6 працівника прокуратури.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що , у висновку службової перевірки не зазначено про наявність у діянні ОСОБА_4 ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви, як це передбачено Інструкцією № 104. Так, у висновку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтвердили ту суттєву обставину, що ОСОБА_4 якимось чином причетний до вимагання грошових коштів, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. за підозрою ОСОБА_16

З висновку службової перевірки не вбачається, чи знайшли своє підтвердження факти, викладені в публікаціях у мережі Інтернет. Жодним чином не перевірені та не проаналізовані пояснення. При цьому в ході обшуків у службовому кабінеті позивача нічого вилучено не було.

Крім того, жодній версії подій, викладених у мережі Інтернет так само не надано оцінки, або хоча б перевагу якомусь припущенню, що ці версії відображають загальне становище викладу резонансної обставини. Складом комісії не здійснено в достатній мірі спроби оцінити вірогідність фактичної наявності будь-якого складового елементу публікації, зв'язку з особою позивача, ступенем стверджуваного порушення.

Відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Також колегія суддів зазначає, що згідно з ч.3 ст.43 Закону України "Про прокуратуру" виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та/або підтримання державного обвинувачення у цьому провадженні, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків.

Таким чином, законодавством не передбачено автоматичної відповідальності прокурора, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків, які в свою чергу підлягають встановленню та підтвердженню належними та допустимими доказами.

Колегія суддів також вважає правильною позицію суду першої інстанції, що висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) службової перевірки про вчинення ОСОБА_4 дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури здійснений без вирішення питання про його винуватість чи невинуватість, без аналізу питання юридичної кваліфікації порушення позивача і без оцінки його свідчень з цього приводу.

В той же час пунктом 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачено обов'язок керівника сприяти працівнику відповідної прокуратури у вжитті заходів до спростування неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію. Вжиттю таких заходів повинно передувати повне та ретельне дослідження поширених обставин, чого в даному випадку здійснено не було.

Колегія суддів вважає обєктивним та правильним висновок суду першої інстанції, що відповідачем не доведено які саме дії позивача і чим це підтверджується свідчать про ганебну поведінку позивача, а за таких обставин колегія суддів вважає передчасним притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені у висновку службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що позивачем порушено ОСОБА_6 працівника прокуратури, а відповідно наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним висновку про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 дол. США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, який затверджено 29.06.2016р. у частині притягнення ОСОБА_4 до відповідальності (п.2 резолютивної частини) виходячи з наступного.

Згідно пп.10.1 Інструкції № 104 результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п.п 10.6. Інструкції № 104 висновок службового розслідування (перевірки) підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Згідно пп.11.1 Інструкції № 104 за результатом службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

У відповідності до ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Отже, предметом оскарження до адміністративного суду може бути рішення суб'єкта владних повноважень, як форма акту індивідуальної дії. Ознаками рішення є те, що вони звернені до окремого визначеного суб'єкта із чітким формулюванням конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами владних повноважень, який прийняв такий акт; породжують для суб'єкта звернення певні права та/або обов'язки (створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин); виникнення на їх підставі конкретних правових відносин, обумовлених цими актами.

Натомість, виходячи із структури та змісту висновку службової перевірки, йому не властиві вищевказані ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки висновок сам по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, поведінка якого перевірялася та не створюють для нього жодних юридичних наслідків. Так, за своєю правовою природою висновок службової перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час перевірки обставини. Крім того, у резолютивній частині висновку зазначаються лише рекомендації щодо заходів реагування (дисциплінарного чи морального впливу). І лише з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки), працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності (п. 11.1 Інструкції № 104).

А за таких обставин, висновок службового розслідування від 29.06.2016 р. не може бути скасованим адміністративним судом, що вказує на відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову в цій частині.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів ,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу № 1869к від 05.08.2016 року, поновлення на роботі

Повернути прокуратурі Одеської області зайво сплачений судовий збір у розмірі 606,32 грн, що внесений згідно платіжного доручення від 06.02.2017 року № 88 за наступними реквізитами: Прокуратура Одеської області,65026,м.Одеса,вул.Пушкінська,3,р/р 0564 в ДКСУ м.Київ, МФО 820172, .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі

Повний текст виготовлено 02 червня 2017 року.

Суддя доповідач: Потапчук В.О.

Суддя: Шеметенко Л.П.

Суддя: Семенюк Г.В.