Справа № 824/313/16-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/313/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Дембіцький П.Д.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

30 травня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Граб Л.С. Білої Л.М. ,

секретар судового засідання: Бондаренко С.А.,

за участю:

позивача:ОСОБА_7

представників позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_4

представників відповідача: Побережної - Войтенко Олександри Михайлівни

Рудницького Віталія Олександровича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_7 та представника прокуратури Чернівецької області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_7 до прокуратури Чернівецької області про визнання звільнення незаконним,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2016 року ОСОБА_7 звернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Чернівецької області про визнання звільнення незаконним.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з даною постановою суду, сторони подали апеляційні скарги.

Позивач та її представники в судовому засіданні вимоги поданої ними апеляційної скарги підтримали, просили суд їх задовольнити, щодо вимог апеляційної скарги відповідача заперечували.

Представники відповідача вимоги апеляційної скарги поданої ними підтримали, просили суд їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечували та просили суд залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 в період з 26.11.2002 року по 13.04.2016 року працювала в органах прокуратури Чернівецької області на різних посадах. (а.с. 37, 58, 161-165, т. 1).

Наказом Генеральної прокуратури України № 96-ш від 23 вересня 2015 року на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ «Про прокуратуру», у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, виключено штатні розписи, в тому числі, прокуратури Першотравневого району м. Чернівці та визначено штатний розпис Чернівецької місцевої прокуратури в кількості 52 одиниці. (а.с. 8 т. 1).

28 вересня 2015 року старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці молодшого радника юстиції ОСОБА_7 відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року (т.1, а.с. 148).

Листом прокуратури Чернівецької області від 13.04.2016 року позивача відповідно до п. 1 ст. 40 та ч. 1 ст. 49-2 КзпП України попереджено про звільнення із займаної посади, у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі (п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру») та запропоновано тимчасово посаду головного спеціаліста з питань захисту держаних таємниць Сторожинецької місцевої прокуратури, з яким вона ознайомлена 13.04.2016 р. (а.с.158 т. 1).

Наказом прокурора Чернівецької області № 207-к від 13.04.2016 року молодшого радника юстиції ОСОБА_7 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці та органів прокуратури Чернівецької області з 13 квітня 2016 року, у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 стаття 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частина 1 статті 40 КЗпП України. (а.с. 159 т. 1).

Вважаючи наказ віцдповідача протиправним, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як встановлено з трудової книжки серії НОМЕР_1 та матеріалів особової справи , ОСОБА_7, в період з 26.11.2002 року по 13.04.2016 року проходила службу в органах прокуратури Чернівецької області на різних посадах зокрема: помічником Чернівецького транспортного прокурора, а з 21.12.2004 року в прокуратурі Першотравневого району м. Чернівці.

Наказом прокурора Чернівецької області № 716-к від 13.12.2011 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого помічника прокурора Першотравневого району м. Чернівці. Наказом Генерального прокурора України № 2094-к від 23.12.2011 року старшому помічнику прокурора Першотравневого району м. Чернівці Чернівецької відповідно до статті 47 Закону України «Про прокуратуру» ст.ст. 4, 5, 7 Положення «Про класні чини працівників органів прокуратури України» ОСОБА_7 присвоєно класний чин - молодшого радника юстиції.

Відповідно до наказа прокурора Чернівецької області № 432-к від 12.06.2012 року ОСОБА_7 призначена на посаду старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці. (а.с. 6-7,133, 135 т.1).

15 липня 2015 року набув чинності Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 7 вказаного Закону передбачено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 12 Закону визначено у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до закону.

Наказом Генерального прокурора України № 60-ш від 15.07.2015 року, у зв'язку із набранням чинності з 15.07.2015 року Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області управління та відділи. Загальну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Вказаним наказом скорочено у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області 58 посад та зараховано їх до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати та утворено у структурі прокуратури Чернівецької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України управління та відділи.

Наказом Генерального прокурора України № 64-ш від 15.07.2015 року відповідно до Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015 року з урахуванням вимог ст. ст. 9, 10, 15 цього Закону, скорочено у штатних розписах усіх регіональних прокуратур посади старших прокурорів відділів, замість яких встановлено у тих же структурних підрозділах прокуратур таку ж кількість посад прокурорів відділів.

Наказом Генеральної прокуратури України № 96-ш від 23 вересня 2015 року на виконання вимог ст. ст. 7, 12 та пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ «Про прокуратуру», у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, виключено штатні розписи, в тому числі, прокуратури Першотравневого району м. Чернівці та визначено штатний розпис Чернівецької місцевої прокуратури в кількості 52 одиниці. (а.с. 8 т. 1).

Пунктом 2.4 Наказу в штатному розписі Чернівецької місцевої прокуратури встановлено 52 одиниці, у тому числі: прокурор - 1, перший заступник прокурора - 1, заступник прокурора - 2, прокурор - 41, спеціаліст І категорії - 3, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць - 1, прибиральник службових приміщень - 1,5, водій - 1,5. (а.с. 233-234 т. 1).

Наказом Генеральної прокуратури України № 118-ш від 18.12.2015 року в штатному розписі прокуратури Чернівецької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України встановлено додатково 1 посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури з відповідним фондом заробітної плати. (а.с. 235 т. 1).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 реалізуючи своє право на участь у конкурсному відборі на зайняття посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області 29.07.2015 року звернулась до кадрового підрозділу прокуратури області з заявою щодо участі у конкурсному відборі на посаду прокурора у Чернівецькій місцевій прокуратурі.

28 вересня 2015 року старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці молодшого радника юстиції ОСОБА_7 відповідно до статті 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року. (т.1, а.с. 148).

Наказом прокурора Чернівецької області №1163-к від 09.12.2015 року старшому прокурору прокуратури Першотравневого району м. Чернівці молодшому раднику юстиції ОСОБА_7 на підставі заяви, довідки медичного закладу № 103/199 від 04.12.2015 року про те, що малолітній ОСОБА_8, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 потребує догляду, свідоцтва про народження дитини, надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею чотирьох років та семи місяців, тобто з 11.12.15 року по 01.12.16 року. (а.с.150-153 т.1).

Листом прокуратури Чернівецької області від 13.04.2016 року старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці молодшого радника юстиції ОСОБА_7 відповідно до пункту 1 статті 40 та частини 1 статті 49-2 КзпП України попереджено про звільнення із займаної посади, у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі (п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру») та запропоновано тимчасово посаду головного спеціаліста з питань захисту держаних таємниць Сторожинецької місцевої прокуратури, з яким позивач ознайомлена 13.04.2016 року. (а.с. 158 т. 1).

Як вбачається зі змісту попередження про звільнення від 13.04.2016 року однієї з підстав звільнення зазначено: не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі (п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Однак, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи, що спеціальним законом не передбачено звільнення прокурора з посади у разі не проходження або неуспішного проходження тестування ОСОБА_7 для заміщення посади прокурора у Чернівецькій місцевій прокуратурі прокуратури Чернівецької області, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тому суд не бере до уваги вищевказану обставину як підставу для звільнення.

Крім того, з матеріалів справи встановлено, що 08 грудня 2015 року відбулося засідання робочої групи Львівського регіонального центру на якій було прийнято рішення "Про затвердження рейтингових списків кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур", зокрема у Чернівецькій області та інших. (т. 2 а.с. 102).

Зі змісту супровідного листа робочої групи Львівського регіонального центру від 10.12.2015 року № 80-2ц-15вих., вбачається, що на адресу прокуратури Чернівецької області надійшов Рейтинговий список Чернівецької, Сторожинецької, Кіцманської, Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області, який зареєстровано 11.12.2015 року за вх. №11/29430. (т.2 а.с.101- 107).

Судом апеляційної інстанції, згідно хронології заповнення посад в Чернівецькій місцевій прокуратурі Чернівецької області було встановлено, що наказом Генерального прокурора України № 705 від 03.12.2015 року призначено керівника Чернівецької місцевої прокуратури, наказом прокурора Чернівецької області № 1168-к від 10.12.2015 року призначено першого заступника керівника Чернівецької місцевої прокуратури, а наказами № № 1212-к, 1220-к від 14.12.2015 року призначено заступників керівника Чернівецької місцевої прокуратури (один зовнішній кандидат).

Крім того, із змісту хронології заповнення посад в Чернівецькій місцевій прокуратурі Чернівецької області видно, що наказами прокурора Чернівецької області від 14.12.2015 року та 18.12.2016 року відбулося призначення на посади прокурорів Чернівецької місцевої прокуратури кандидатів, які зазначені за порядковими номерами № 1 - 48 Рейтинговому списку Чернівецької місцевої прокуратури із розрахунку набрання прокурорами більшого підсумкового балу, зокрема № 1 підсумковий бал «164» з урахуванням у бік зменшення по порядковий № 48 з підсумковим балом «84,67» згідно штатного розпису.

Також, з матеріалів справи встановлено, що особи, які зайняли у підсумковому рейтингу наступні рейтингові місця № 4 (ОСОБА_9.), № 10 (ОСОБА_10.), № 11 (ОСОБА_11.), № 19 (ОСОБА_12.), № 22 (ОСОБА_13.) призначені на адміністративні посади в місцеві прокуратури Чернівецької області. (т.2 а.с. 199-203 т. 3 а.с. 43 - 46).

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, станом на 14 -18 грудня 2015 року, тобто на день призначення кандидатів на посади прокурора місцевих прокуратур прокуратури Чернівецької області, позивач - ОСОБА_7 відповідно до наказу прокурора Чернівецької області № 1163-к від 09.12.2015 року, на підставі заяви від 07.12.2015 року, довідки медичного закладу № 103/199 від 04.12.2015 року про те, що малолітній ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 (дитина до шести років) потребує догляду, знаходилась у відпустці по догляду за дитиною.

Також, із змісту хронології заповнення посад в Чернівецькій місцевій прокуратурі видно, що наказом прокурора Чернівецької області № 1264-к від 14.12.2015 року на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури призначено ОСОБА_14, (яка в рейтинговому списку зайняла 45 місце з підсумковим балом 92) та вирішено вважати такою, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. (т.2 а.с. 180).

Наказом прокурора Чернівецької області № 1321-к від 18.12.2015 року на період декретної відпустки ОСОБА_14 на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури призначено ОСОБА_15 (яка в рейтинговому списку зайняла 48 місце з підсумковим балом - 84,67. (т.2 а.с. 103-109, 180).

Відповідно до наказу прокурора Чернівецької області № 500-к від 11 лютого 2016 року старшому прокурору прокуратури Першотравневого району м. Чернівці юристу 1 класу ОСОБА_16 на підставі заяви, свідоцтва про народження дитини (з урахуванням періоду перебування на стаціонарному лікуванні з 04.12.2015 року, відпустки по вагітності та пологах), надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, яка значиться у Рейтинговому списку Чернівецької місцевої прокуратури за порядковим № 50 із підсумковим балом - 83. (т. 2 а.с. 103-104, 240-244).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що наказом прокурора Чернівецької області № 1175-к від 14.12.2015 року, молодшого радника юстиції ОСОБА_26. звільнено з посади заступника прокурора Садгірського району м. Чернівці та органів прокуратури Чернівецької області з 14 грудня 2015 року, у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 стаття 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частина 1 статті 40 КЗпП України), який значиться у Рейтинговому списку Чернівецької місцевої прокуратури за порядковим № 49 із підсумковим балом - 84. (т.2 а.с. 103-104, 245).

Наказом прокурора Чернівецької області № 86-к від 27.01.2016 року юриста 3 класу ОСОБА_18 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці та органів прокуратури Чернівецької області з 27 січня 2016 року, у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 стаття 51 Закону України "Про прокуратуру", пункт 1 частина 1 статті 40 КЗпП України), який значиться у Рейтинговому списку Чернівецької місцевої прокуратури за порядковим № 51 із підсумковим балом - 82,67, з урахуванням періоду знаходження на лікарняному. (т.2 а.с. 103-104, 246-249).

Відповідно до змісту хронології заповнення, переведення, звільнення та призначення на посади в Чернівецькій місцевій прокуратурі Чернівецької області в період із 08.12.2015 року по 13.04.2016 року вбачається, що наказом прокурора Чернівецької області № 165-к від 14 березня 2016 року звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_19, за власним бажанням.

Наказом прокурора Чернівецької області № 193-к від 07 квітня 2016 року молодшого радника юстиції ОСОБА_20, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3, в органах прокуратури працює з січня 2006 року призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури з посадовим окладом згідно штатного розпису, звільнивши з посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури (т. 2 112, 124-128).

Також, наказом прокурора Чернівецької області № 200-к від 12 квітня 2016 року звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_21, у зв'язку з переведенням. (т.2 а.с. 112).

Наказом прокурора Чернівецької області № 234-к від 12 квітня 2016 року прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_15 переведено з декретної посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури.

Судом апеляційної інстанції при дослідженні доказів по справі, а саме: рейтингового списку затвердженого 08.12.2015 року, хронології заповнення посад в Чернівецькій місцевій прокуратурі, хронології заповнення, переведення, звільнення та призначення на посади в Чернівецькій місцевій прокуратурі в період із 08.12.2015 року по 13.04.2016 року, наказів прокурора Чернівецької області про звільнення, призначення в порядку переведення встановлено, що за період із 14 березня по 13 квітня 2016 року, тобто по день звільнення позивача ОСОБА_7, у штаті Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області були наявні вакантні посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури.

Однак, відповідач не врахував вимоги статей 40, 42, 49-2, 184 КЗпП України та не запропонував позивачу ОСОБА_7, за період з 14 березня по 13 квітня 2016 року жодну із наявних вакантних посад, яка в органах прокуратури працює з листопада 2002 року, стаж роботи понад 13 років, на утриманні, якої знаходиться двоє малолітніх дітей, в т.ч. дитина до шести років, при цьому прийняв рішення про її звільнення. (т.2 а.с. 109-123, т. 1 а.с. 151-152).

Крім того, як в судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції були досліджені накази прокуратури Чернівецької області, хронологію призначення на посади прокурорів у Кельменецьку місцеву прокуратуру Чернівецької області в період із 14.12.2015 року по 13.04.2016 року, зі змісту яких вбачається, що наказами прокурора Чернівецької області від 14 грудня 2015 року відбулося призначення на посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області 22 працівників. (т. 3 а.с. 1-2).

Також, колегією суддів встановлено, що в грудні 2015 року, березні - квітні 2016 року відбулося звільнення чотирьох працівників, зокрема: наказом прокурора Чернівецької області № 1338-к від 25 грудня 2015 року звільнено з посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_22. Наказом прокурора Чернівецької області № 151-к від 03 березня 2016 року звільнено юриста 2 класу ОСОБА_23 з посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури та органів прокуратури Чернівецької області з 09 березня 2016 року, за власним бажанням. Наказом прокурора Чернівецької області № 152-к від 03 березня 2016 року звільнено юриста 2 класу ОСОБА_24 з посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури та органів прокуратури Чернівецької області з 15 березня 2016 року, за власним бажанням. Наказом прокурора Чернівецької області № 193-к від 07 квітня 2016 року звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_20 з посади прокурора Кельменецької місцевої прокуратури та призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури. (т.3 а.с. 1-2, 23,25).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 станом на 13 квітня 2016 року знаходилась у трудових відносинах із відповідачем, яка на утриманні має двоє малолітніх дітей, із них дитина віком до шести років ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, тому, відповідач приймаючи рішення про звільнення позивача зобов'язаний був врахувати вимоги частини 3 статті 184 КЗпП України.

Так, частиною 3 статті 184 КЗпП України визначено, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

У зв'язку з чим, судова колегія зазначає, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників, перевага в залишенні на роботі надається тим, хто має більше (за своєю посадою чи професією) переваг, визначених частиною 2 статті 42 КЗпП України.

Крім того, судова колегія звертає увагу, що при ліквідації державної установи публічного права на іншу державну установу, якій передані функції ліквідованої установи, яка є фактичним правонаступником цієї установи, переходять усі обов'язки ліквідованої установи щодо працевлаштування звільнених працівників ліквідованої установи та відшкодування усіх витрат, пов'язаних з незаконним звільненням працівника.

Враховуючи вищезазначені правові норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Чернівецької області № 207-К від 13 квітня 2016 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_7 з посади старшого прокурора прокуратури Першотравневого району міста Чернівці та з органів прокуратури Чернівецької області з 13 квітня 2016 року, у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні засади діяльності, а також статус працівника органу прокуратури, які працюють у органах прокуратури, визначено в Законі № 1697-VII.

Статтею 46 Закону України «Про прокуратуру» № 1789-ХII, який діяв на момент виникнення правовідносин визначено, що особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури". Прокурор і слідчий підписують текст прийнятої Присяги, яка додається до особової справи. Про прийняття Присяги вноситься запис у трудову книжку.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) прокурор звільняється з посади в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно статті 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Відповідно до пункту В частини 1 статті 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Пунктом 4 частини 2 статті 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону (які набирають чинності 17.04.2016 р.).

Частиною 2 статті 27 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурором регіональної прокуратури може бути призначений громадянин України, який має стаж роботи в галузі права не менше трьох років.

Частиною 1 пункту 10 Наказу Генерального прокурора України № 357 від 12.10.2016 року зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1450/29580 визначено, що звільнення прокурора з посади здійснюється відповідно до Кодексу законів про працю України та Закону України «Про прокуратуру».

Приписи Закону № 1697-VII передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства. У зв'язку з цим, суд виходить з того, що при вирішенні публічного спору пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Оскільки норми спеціального закону (Закон № 1697-VII) не регулюють процедуру розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, суд застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Підставами припинення трудового договору згідно з положеннями пункту 4 частини 1 статті 36 КЗпП України є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Частиною 4 статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Крім того, наведені вище положення частини 4 статті 36 КЗпП України встановлюють, що звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 зазначеного Кодексу можливе у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пункту 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Враховуючи вищезазначені норми, колегія суддів приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Вказана позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01.10.2013 року. (справа № 21-319а13).

При дослідженні доказів по справі, а саме книги наказів прокуратури Чернівецької області за березень-квітень 2016 року, станом на березень - квітень 2016 року судом апеляційної інстанції було встановлено, що в Чернівецькій, Кельменецькій, Сторожинецькій місцевих прокуратурах Чернівецької області, було видано ряд наказів, зокрема № 151-к від 03.03.2016 року, № 152-к від 03.03.2016 року, № 165-к від 14.03.2016 року, № 185-к від 01.04.2016 року, № 193-к від 07.04.2016 року, № 200-к від 12.04.2016 року про звільнення з органів прокуратури, а також переведення працівників органів прокуратури до інших місцевих прокуратур, що свідчило про наявні робочі місця, при цьому жодне із вакантних місць позивачу, яка знаходилась у трудових відносинах із відповідачем, не пропонувалось. (а.с. 229-233 т.2).Тобто, зазначене зобов'язання прокуратура Чернівецької області не виконала, і відповідно трудові гарантії позивача, як працівника порушені.

Під час розгляду справи було встановлено, що 13.04.2016 року відповідач особисто попередив позивача про заплановане вивільнення з займаної посади. Разом з тим, відповідач одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не запропонував позивачу жодної наявної вакантної посади, яку вона могла б обіймати відповідно до своєї кваліфікації, які були наявні станом на березень - квітень 2016 року в Чернівецькій, Кельменецькій, Сторожинецькій місцевій прокуратурі Чернівецької області.

13 квітня 2016 року відповідачем запропоновано ОСОБА_7 вакантну посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Сторожинецької місцевої прокуратури. Проте, як вказала в судовому засіданні позивач, оскільки запропонована вакантна посада не була рівнозначною посадою, яка б відповідала її рівню кваліфікації та продуктивності праці, вона від неї відмовилась. Інші вакантні посади за її спеціальністю відповідач не пропонував.

У зв'язку з чим, колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач звільнив позивача без дотримання вимог статті 40 та статті 49-2 КЗпП України.

Як вбачається з відомостей особової справи, трудової книжки серії НОМЕР_2, стаж роботи ОСОБА_7 в органах прокуратури складає понад 13 років, характеризується позитивно, неодноразово оголошувались подяки, на утриманні має двох малолітніх дітей, в т.ч. дитину віком до шести років. (т.2 а.с. 128, 143).

Крім того, судом встановлен, що відповідачем при звільненні позивача не враховано вимоги ст. 42 КЗпП України щодо його переважного права залишення на роботі, оскільки позивач в органах прокуратури працював із 26.11.2002 року, професійний галузевий стаж на день звільнення складав понад 13 років. Про належний та високий фаховий рівень позивача також свідчать успішне проходження атестацій, неодноразове заохочення прокурором області, а також Генеральним прокурором України.

Частиною 1 статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Пунктом 2 частини 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага залишенні на роботі надається сімейним - при наявності двох і більше утриманців, в т. ч.: особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 виховує двох неповнолітніх дітей ОСОБА_25 ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 (дитина до шести років), що підтверджується свідоцтвом про народження (т. 1 а.с. 128, 143).

Таким чином, ОСОБА_7 володіла переважним правом залишення на роботі, проте всупереч вимог статті 42 КЗпП України, відповідачем не врахована така підстава.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з вимог частини 1 статті 40, частини 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Вказана позиція узгоджується з правововою позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 01.10.2013 року, справа № 21-319а13.

У частині 1 статті 244-2 КАС України зазначено, що Висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватись іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Однак, відповідачем зазначені зобов'язання не були виконані, у зв'язку з чим було порушено трудові гарантії позивача, як працівника.

Як встановлено судом апеляційної інстанції під час розгляду справи, 13 квітня 2016 року прокуратурою Чернівецької області попереджено позивача про заплановане вивільнення із займаної посади. Однак, відповідач одночасно з попередженням про звільнення з підстав передбачених пункту 1 статті 40, пунктів 2, 3 статті 49-2 КЗпП України, у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не врахував право позивача на його переважне право залишення на роботі та не запропонував позивачу жодної наявної вакантної посади, яку він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, які були наявні станом на березень - квітень 2016 року в Чернівецькій, Кельменецькій, Сторожинецькій місцевих прокуратурах Чернівецької області. (т. 2 а.с. 229-233).

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач звільнив позивача без дотримання вимог статті 40 та статті 49-2 КЗпП України.

Враховуючи вищенаведені правові норми колегія суддів приходить до висновку, що позивача звільнено незаконно, а тому оскаржуваний наказ прокурора Чернівецької області № 207-к від 13 квітня 2016 року про звільнення молодшого радника юстиції ОСОБА_7 з посади старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці та з органів прокуратури Чернівецької області з 13 квітня 2016 року у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України) винесено протиправно, без врахування всіх обставин, що мають значення для його винесення, з порушенням вимог трудового законодавства, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 235 КЗпП України передбачено, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 19 постанови від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", дія трудового договору працівника продовжується у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналізуючи наведене, суд дійшов висновку, що встановлена законодавством можливість ліквідації (реорганізації) державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідовується (реорганізовується), не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої (реорганізованої) установи.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах від 27.05.2014 року у справі № 21-108а14 та від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14.

При виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд також враховує висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 21.05.2014 року у справі № 6-33цс14, відповідно до яких закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями про обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Оскільки звільнення позивача з раніше займаної посади відбулося з порушенням установленого законом порядку, тому колегія суддів вважає, що позовна вимога ОСОБА_7 про поновлення її на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, не підлягає задоволенню.

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача є поновлення її на раніше займаній посаді старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці.

Крім того, суд апеляційної інстанції, погоджується з позицією суду першої інстанції, що вимога позивача про стягнення з прокуратури Чернівецької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 квітня 2016 року по 09.03.2017 року в сумі 92582,41 грн. (404,29 грн. х 229 робочі дні) з урахуванням отриманої допомоги по безробіттю, підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.ст. 11, 71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

При аналізі вищенаведених обставин колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до твердження, що доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

В силу статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Частиною 2 вказаної статті передбачено, що не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги ОСОБА_7 та представника прокуратури Чернівецької області залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 06 червня 2017 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Граб Л.С. Біла Л.М.