Справа № 2-а-9557/10/1570
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2012-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2012 р.Справа № 2-а-9557/10/1570

Категорія:12.3Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.
суддів Стас Л.В., Косцової І.П.
за участю секретаря Скоріної Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на військовій службі на попередній посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду зі позовом до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі Південне регіональне управління ДПСУ), Котовського прикордонного загону в якому, з урахуванням уточнень просив поновити його на військовій службі на попередній посаді, шляхом скасування наказів №340 від 19 липня 2010 року, №773 від 02 липня 2010 року, №130 - ОС від 03 вересня 2010 року та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що дії відповідачів щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів Державної прикордонної служби України наказом Південного регіонального управління ДПСУ № 340 від 19 липня 2010 року «за службовою невідповідністю`є протиправними, оскільки факти зазначені в службовому розслідуванні про службові упущення, під час несення військової служби, є - надуманими та ним не здійснювались. Крім цього, за дані службові упущення він вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №773 від 02 липня 2010 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що відповідачі діяли у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, звільнення позивача з Державної прикордонної служби України є законним, оскільки ОСОБА_1 , як прикордонник, порушив основне призначення - забезпечення охорони і недоторканості Державного кордону України.

ОСОБА_1 не погоджуючись з прийнятим рішенням просить його скасувати як незаконне та прийняти нове рішення про задоволення його позову.

В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_1 вказував на те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті не дослідив обставини, на які він посилався, як на підставу своїх вимог, крім того, при прийнятті рішення, суд, не керувався вимогами діючого законодавства.

В суді апеляційної інстанції представник апелянта та апелянт підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представники відповідачів апеляційну скаргу не визнали, просили в її задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

З`ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню на наступних підставах.

Так, згідно з вимогами ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що Одеським окружним адміністративним судом не дотримано вищезазначених вимог.

З`ясовуючи обставини справи суд першої інстанції встановив, що позивач з 1997 року проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України.

Починаючи з 29 березня 2010 року позивач проходив військову службу за контрактом в ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина № НОМЕР_1 ) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії-дозиметриста 1 відділення інспекторів відділу прикордонної служби «Гребеники`ІІІ категорії тип (Б), спеціальне звання прапорщик.

27 червня 2010 року співробітниками відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом прихованого спостереження проведено перевірку організації служби в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники».

В результаті прихованого спостереження виявлено, що 27 червня 2010 року автомобіль ВАЗ 2107 фіолетового кольору без огляду перетнув державний кордон на виїзд з України та на в`їзд в Україну, але у КАПК «Гарт-1П`дані про виїзд та в`їзд зазначеного автомобіля та осіб відсутні;

Також без зупинки та огляду перетнув Державний кордон України автомобіль Ауді, темно-зеленого кольору, ймовірно Придністровської реєстрації. У відповідних обліках дані про виїзд даного автомобіля та осіб відсутні.

Відповідно до плану охорони державного кордону в період часу з 09.00 26 червня 2010 року до 09.00 27 червня 2010 року службу зміни прикордонних нарядів в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники`несли: прикордонний наряд «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску/ Перевірка документів`в складі інспектора прикордонної служби 2-ї категорії - дозиметриста відділу прикордонної служби «Гребеники`прапорщика Гавриліна В.В. та прикордонний наряд «Огляд транспортних засобів/ Вартовий шлагбаума`в складі інспектора прикордонної служби начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Гребеники`прапорщика Моісєєва Ю.К.

У зв`язку з виявленими порушеннями відділ внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_2 надіслав 29 червня 2010 року на адресу Котовського прикордонного загону лист №52/176.

На підставі отриманої інформації, 30 червня 2010 року видано наказ «Про проведення службового розслідування»№ 755.

За результатами службового розслідування 02 липня 2010 року складено висновок, про порушення позивачем вимог ст. 4, 6.1, 6.3 Закону України «Про прикордонний контроль», ст.39 «Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю», затвердженої наказом АДПСУ від 05 жовтня 2004 року №711, ст. 63, ч. 2 «Інструкції з організації оперативно службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом ДПСУ від 29 грудня 2009 року №1040, пункту 2.1, 4.7.2, 4.7.4 Технологічної схеми пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники Тирасполь», затвердженої спільним Наказом Котовського прикордонного загону та Кучурганської митниці від 28 квітня 2007 року № 505/171, зареєстрованого в Одеському обласному управлінні юстиції 17 травня 2007 року за №28/808 (зі змінами), що виразилось у не здійсненні прикордонного контролю та не внесенні даних у КАПК «Гарт 1П`про виїзд з України та в`їзд 27 червня 2010 року на територію України двох автомобілів та осіб в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники - Тирасполь».

За наслідками службового розслідування начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України 02 липня 2010 року прийнятий наказ № 773 щодо клопотання перед начальником Південного регіонального управління про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього стягнення у вигляді звільнення зі військової служби за службовою невідповідальністю згідно ст. 62 пункт «є`Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, а також вирішено позбавити ОСОБА_1 премії в розмірі 20 % від щомісячного грошового забезпечення.

Наказом начальника Південного регіонального управління ДПСУ від 19 липня 2010 року №340 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби на підставі ст. 62 пункт «є`Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «за службовою невідповідністю», у зв`язку з чим, наказом №128-ос від 30 серпня 2010 року розірвано контракт.

Колегія суддів проаналізувавши фактичні обставини справи, законодавчу базу, яка регулює спірні відносини, вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби , виходячи із наступного.

Докази, надані відповідачами про порушення позивачем вимог ст. ст. 4, 6.1, 6.3 Закону України «Про прикордонний контроль`не можуть бути прийняти апеляційним судом до уваги, так як одержані з порушенням закону.

Відповідачі, обґрунтовуючи необхідність проведення прихованого спостереження в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники», посилалися телеграму, яка була адресована відділам внутрішньої безпеки у зв`язку з посиланням боротьби з корупцією та хабарництвом серед особового вкладу Державної прикордонної служби України.

В п.4 даної телеграми зазначено, що при здійсненні раптових перевірок використовувати відео фото документування виявленого порушення та недоліки демонструвати особливому складу органів охорони державного кордону.

Із тексту телеграми не вбачається, що керівництво Прикордонної служби зобов`язує внутрішню безпеку в порушенні ст.8 Закону України від 18 лютого 1992 року №2135 ХІІ «Про оперативно розшукову діяльність»(надалі - Закон №2135 ХІІ) застосувати технічні засоби одержання інформації, шляхом прихованого встановлення камер відео спостереження.

Стаття 5 Закону №2135 ХІІ містить перелік підрозділів, які здійснюють оперативно розшукову діяльність та зазначає, що оперативна розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами.

Так, Державної прикордонної служби України - розвідувальним органом спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону (агентурної розвідки, оперативно-технічним, власної безпеки), оперативно-розшуковими підрозділами відповідно спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону та його територіальних органів, підрозділами з охорони державного кордону органів охорони державного кордону та Морської охорони, забезпечення внутрішньої безпеки, забезпечення власної безпеки, оперативного документування та оперативно-технічними;

Стаття 8 Закону №2135 ХІІ передбачає, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Стаття 6 Закону №2135 ХІІ передбачає, що підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є:

1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про:

- злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами;

- осіб, які готують або вчинили злочин;

- осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання;

- осіб безвісно відсутніх;

- розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;

- реальну загрозу життю, здоров`ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв`язку з їх службовою діяльністю, а також особам, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членам їх сімей та близьким родичам, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв`язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності;

2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках;

3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави;

4) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, отриманих в установленому законом порядку.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Докази, які містяться в матеріалах справи, свідчать про відсутність підстав для проведення оперативно розшукових заходів.

Зі статті 9 Закону №2135 ХІІ вбачається, що в кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа.

Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.

Відповідачі, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги вважали, що проведення відомчою службою безпеки відеоспостереження не регулюється Законом №2135 ХІІ і докази, які добути в результаті цього спостереження, є - належними доказами.

Колегія суддів із цим не погоджується і вважає, що застосування технічних засобів для одержання інформації щодо здійснення посадовою особою корупційного діяння, шляхом прихованого відеоспостереження повинно бути проведено тільки на підставі нормативно правових актів.

Закони України «Про прикордонний контроль» та «Про державну прикордонну службу`не передбачають такого право для служби власної безпеки прикордонної служби.

Відповідачі у судовому засіданні, в суді апеляційної інстанції стверджували, що пункти пропуску через державний кордон можуть бути облаштовані камерами відеоспостереження.

Колегія суддів не заперечує проти цього і вважає, що це дійсно передбачено Постановою Кабінету Міністрів України від 17 серпня 2001 року №1142 «Про затвердження загальних вимог до облаштування пунктів пропуску через державний кордон».

Цією постановою передбачено, що пункти пропуску повинні бути облаштовані автоматизованими засобами контролю, засобами зв`язку (у тому числі гучномовними засобами), цілодобовим електропостачанням (у тому числі дублюючими автономними системами освітлення), системами телеспостереження, сантехнічним обладнанням тощо.

Але в даному випадку мається на увазі застосування телеспостереження, яке не є прихованим і не переслідує мету для негласного отримання інформації.

Ознаки належності виробів до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації передбачені в Наказі Служби безпеки України від 18 липня 2008 року № 558, зокрема такими є:

- функціональне призначення виробів, яке полягає у прихованому застосуванні для негласного отримання інформації;

- конструктивне виконання виробів у закамуфльованому вигляді або у вигляді, який передбачає їх камуфлювання чи приховане використання (маскування);

- наявність у виробах функцій отримання інформації, які не є характерними для цього виду товару;

На використання таких пристроїв видаються документи Служби Безпеки України.

Колегія суддів вважає, що відеозапис, який отримано в результаті прихованого відео спостереження, як доказ вини позивача можливо було використати, якщо б його вина підтверджувалася й іншими доказами, отриманими у встановленому законом порядку.

Так, відповідачами не встановлені особи, які на автотранспорті, начебто перетнули державний кордон, хоча було зафіксовано, що автомобіль ВАЗ 2107, фіолетового кольору 06 год. 59 хв. здійснив виїзд з України, а в 07 год.18 хв. в`їзд в Україну.

Як вбачається з постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, вина позивача в порушенні Закону України «Про прикордонний контроль», ст. 39 «Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю», затвердженої наказом АДПСУ від 05 жовтня 2004 року №711, ст. 63, ч. 2 «Інструкції з організації оперативно службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом ДПСУ від 29 грудня 2009 року №1040, пункту 2.1, 4.7.2, 4.7.4 Технологічної схеми пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна в місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Гребеники Тирасполь`підтверджується тільки відеозаписом, отриманим під час прихованого спостереження.

Таким чином, аналіз викладеного, свідчить про протиправність, винесених наказів про звільнення позивача з військової служби.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст.195, 196, ч.1 п.3 ст. 198, ч.1 п.4 ст. 202, ч.2 ст. 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2011 року скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на військовій службі, на попередній посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати п.3 наказу начальника Котовського прикордонного загону А.М. Вальчука від 02 липня 2010 року №773 «Про позбавлення інспектора прикордонної служби 2 категорії дозиметриста відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 прапорщика ОСОБА_1 премії в розмірі 20% від щомісячного грошового забезпечення».

Скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України В.Ю. Мишаковського від 19 липня 2010 року №340 «Про накладення на інспектора прикордонної служби 2 категорії дозиметриста відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого п. «є`ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України В.Ю. Мишаковського від 30 серпня 2010 року №128-ос «Про припинення (розірвання) контракту та звільнення прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії дозиметриста відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гребеники`ІІІ категорії (тип Б) з військової служби за п. «є`ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(через службову невідповідність) без права носіння військової форми.

Скасувати наказ начальника Котовського прикордонного загону А.М. Вальчука від 03 вересня 2010 року №130-ОС «Про виключення зі списків частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії-дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гребеники`ІІІ категорії (тип Б), якого звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України, згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`за п. «е`ч.6 ст. 26 (через службову невідповідність), без права носіння військової форми одягу, з 03 вересня 2010 року.

Зобов`язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гребенки`ІІІ категорії (тип Б).

Стягнути з Котовського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03 вересня 2010 року по дату поновлення на роботі.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Повний текст постанови виготовлено 07 березня 2012 року.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя І.П. Косцова