Справа № 814/2650/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2650/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді : Бойка А.В.,
суддів: Танасогло Т.М.,
Яковлєва О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

07.12.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 14.11.2016 року №312 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 заступника командира батальону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію», поновлення на посаді з 16.11.2016 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року, включаючи середню заробітну плату за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 14.11.2016 року №312 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням або проведенням організаційних заходів). Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 10895,88 грн. та заробітну плату за один місяць в сумі 6109,84 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, 23.02.2017 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що в матеріалах особової справи ОСОБА_1 міститься протокол атестаційної комісії ОП №15.00004197.0022162 від 01.03.2016р. про його службову невідповідність, який є чинним, а тому, при вирішенні питання про можливість залишення позивача на займаній посаді чи запропонування йому іншої вакантної посади в органах поліції, Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області правомірно враховано висновки атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не правильно визначена сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача при поновленні його на раніше займаній посаді.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 року та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 з 1999 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом ГУНП в Миколаївській області № 3о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 призначений на посаду заступника командира батальйону поліції особливого призначення з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Наказом ГУНП в Миколаївській області №45 о/с від 18.03.2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року по справі №814/499/16 скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області №45 о/с від 18.03.2016 року та поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальну поліції особливого призначення з 18.03.2016р.

На підставі зазначеного судового рішення ГУНП в Миколаївській області видано наказ №259 о/с від 13.09.2016 року, яким ОСОБА_1 поновлено на службі в поліції.

16 вересня 2016 року ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції в зв`язку зі скороченням займаної посади.

Наказом ГУНП в Миколаївській області №312 о/с від 14.11.2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі ст.77 ч.1 п.4 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 16 листопада 2016 року.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вказаного наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України в частині запропонування ОСОБА_1 вакантних посад, які наявні в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Миколаївського окружного адміністративного суду.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, який набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.

Законом України «Про Національну поліцію» не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів з публічної служби пріоритетними є норми спеціальних законів, у цьому випадку Закону України «Про Національну поліцію». Але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягають застосуванню норми трудового законодавства.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі України №580-VIІI спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, тому слід застосовувати загальні положення законодавства, що регулює спірне питання, а саме Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Колегія суддів наголошує на необхідності запропонування роботодавцем працівнику всіх наявних вакансій. Однак, з матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, ГУНП в Миколаївській області не запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року №440 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» оголошено штати та перелік змін у штатах ГУНП. Згідно додатку 2 до наказу, скорочено всі посади у кількості 3263, в тому числі і посаду, яку обіймав до звільнення позивач.

Разом з тим, згідно звіту про добір на службу та рух кадрів в ГУНП штатна чисельність кадрів у ГУНП станом на 01.11.2016 року становить 3272 штатних одиниць, з яких поліцейські 2877 і 2191 посад середнього складу поліції. При цьому, посаду позивача було збережено.

Наведене свідчить, що в структурі ГУНП відбулась реорганізація, при цьому штат управління не скоротився, посаду, яку обіймав позивач, не було скорочено.

Крім того, згідно частини 2 статті 15 Закону України «Про Національну поліцію», територіальні органи поліції утворює, ліквідовує та реорганізовує Кабінет Міністрів України за поданням Міністра внутрішніх справ України на підставі пропозицій керівника поліції.

Отже, в даному випадку реорганізації ГУПН також не було.

Частиною першою статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, зокрема, переміщення поліцейських на рівнозначні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; та на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Таким чином, встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. Це зобов`язання ГУНП не виконало, трудові гарантії позивача як працівника порушені.

Також, відповідачем не надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації, відповідно до вимоги частини 5 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію», за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що підставою для не запропонування позивачу іншої роботи в тому самому органі став діючий та не скасований в судовому порядку під час вирішення трудового спору у справі №814/499/16 висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, оскільки оцінку висновку атестаційної комісії, викладеному у протоколі від ОП №15.00004197.0022162 від 01.03.2016р., про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді надано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи №814/499/16.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Отже, висновок за результатом атестації позивача за своєю суттю є таким, що не ґрунтується на Законі, незалежно від того чи скасований цей висновок в судовому порядку чи ні.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, акту відповідного службового розслідування чи документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області №312 о/с від 14.11.2016 року прийнято безпідставно, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на раніше займаній посаді з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів, судом першої інстанції порушено норми матеріального права з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 названого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у випадках, передбачених чинним законодавством, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому, у таких випадках середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Разом з тим, Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799).

Пунктом 9 Розділу I «Загальні положення» названих Порядку та умов визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Приписами п.6 р. ІІІ вказаного Порядку передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання ОСОБА_2 , при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

Таким чином, позивач має право на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке необхідно розраховувати виходячи з кількості календарних днів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з роботи з 16.11.2016 року. З 17.11.2016 року по 07.02.2017 це час вимушеного прогулу.

Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 16598,4 грн. (за листопад 2016 року 2851,26 грн. (6109,84 грн. / 30 днів х 14 днів), за грудень 2016 року 6109,84 грн., за січень 2017 року 6109,84 грн., за лютий 2017 року - 1527,46 (6109,84 / 28 днів х 7 днів), з яких 6109,84 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Також, апеляційний суд встановив, що при вирішенні питання про поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній ним посаді суд першої інстанції не зазначив дату, з якої позивач має бути поновлений на посаді, що, на думку колегії суддів, в подальшому може призвести до непорозумінь при виконанні вказаного рішення.

Пунктом 23 розділу І Порядку та умов №260 передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

А відтак, оскільки наказом №312 о/с від 14.11.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції з 16.11.2016 року, тому він підлягає поновленню на раніше займаній посаді з 17.11.2016 року.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції, при повному встановленні обставин справи, порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти по справі нову постанову.

Керуючись ст.ст. 184, 185, 197, 198, 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 14.11.2016 року №312 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 заступника командира батальйону поліції особливого призначення зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 17 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 10488,56 (десять тисяч чотириста вісімдесят вісім гривень 56 копійок) гривень.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 6109,84 (шість тисяч сто дев`ять гривень 84 копійок) гривень.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Бойко
Судді: Т.М. Танасогло
О.В. Яковлєв