Справа № 814/2522/16
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2017-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2522/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- ОСОБА_1

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, про визнання нечинним наказу від 07.11.2016 року № 303 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ :

В листопаді 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати нечинним наказ начальника Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області ОСОБА_3 № 303 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення майора поліції, заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_2 зі служби в поліції згідно п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- поновити заступника начальника сектору або на рівнозначну посаду в постійному штаті Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області у відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію».

- стягнути з Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.11.2016 року по дату фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його повинні були залишити на службі в поліції з призначенням на посаду, рівнозначну раніше займаній посаді відповідно до п.2,5 ст.68 Закону України Про Національну поліцію з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоровя, ставлення до виконання службових обовязків, кваліфікації та досягнень у службовій діяльності.

Представник Головного управління Національної поліції в Миколаївській області заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, про що надав до суду першої інстанції свої заперечення, в яких зазначав, що відповідно до ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» керівник має право під час скорочення штатів вирішувати питання про призначення на іншу посаду з урахуванням досвіду роботи, виконання службових обовязків. Під час вирішення питання про призначення позивача на посаду постійного штату було взято до уваги висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність від 29.02.2016, який не скасований, попередній досвід та відношення до службової дисципліни, та з урахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.01.2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ № 303 о/с від 07.11.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено майора поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 08.11.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.11.2016 року по 17.01.2017 року у сумі 8034,71 гривень (вісім тисяч тридцять чотири гривні 71 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 6109,84 гривень (шість тисяч сто девять гривень 84 коп.).

На вказану постанову Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати оскаржувану постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.01.2017 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі.

Згідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, проте про розгляд справи були належним чином повідомлені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 3 о/с ОСОБА_2, як прибулого з МВС України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду старшого інспектора Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання - майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 104 о/с від 10.05.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/1091/16 від 25.08.2016 наказ № 104 о/с від 10.05.2016 року скасовано та поновлено позивача на посаді.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 246 о/с від 02.09.2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області № 104 о/с від 10.05.2016 в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» та поновлено на посаді позивача.

В запереченнях відповідач зазначив, що наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року № 440 «Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП.

07.09.2016 року позивача письмово попередили про наступне звільнення та розяснили положення ст.49-2 Кодексу Законів про працю України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як субєктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обовязок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України в частині запропонування ОСОБА_2 вакантних посад, які наявні в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, зазначивши, що оцінку такому висновку, як необґрунтованому, надано судом при розгляді справи №814/1091/16, рішення якого набрало законної сили.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, який набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Законом України «Про Національну поліцію» не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015 року.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі України №580-VIІI спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, тому слід застосовувати загальні положення законодавства, що регулює спірне питання, а саме Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Колегія суддів наголошує на необхідності запропонування роботодавцем працівнику всіх наявних вакансій.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, ГУНП в Миколаївській області не запропонувало ОСОБА_2 іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Позивача звільнено з посади заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу. (ч.2 ст.40 КЗпП).

В матеріалах справи наявний звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить що штатна чисельність посад складає 3272 особи, з яких 842 посад вакантні, що складає 25,7 %.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що підставою для не запропонування позивачу іншої роботи в тому самому органі став діючий та не скасований в судовому порядку під час вирішення трудового спору у справі №814/1091/16 висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, оскільки оцінку висновку атестаційної комісії, викладеному у протоколі від 29.02.2016 року, про службову невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді надано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи № 814/1091/16.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Отже, висновок за результатом атестації позивача за своєю суттю є таким, що не ґрунтується на Законі, незалежно від того чи скасований цей висновок в судовому порядку чи ні.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, акту відповідного службового розслідування чи документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 303 о/с від 07.11.2016 року прийнято безпідставно, у звязку з чим він підлягає скасуванню, а ОСОБА_2 - поновленню на раніше займаній посаді з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апелянта про невірний розрахунок судом першої інстанції розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що такий розрахунок проведено судом першої інстанції відповідно до вимог п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, яким передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається апелянт, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання ОСОБА_2, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 197; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після надіслання її копії особам, що беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян