Справа № 814/901/16
Суддя: Золотніков О.С.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/901/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 та представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (третя особа - Національна поліція України) про визнання нечинним рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУ Національної поліції в Миколаївській області) та Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі Атестаційна комісія № 4), в якому просив:

- визнати нечинним рішення (висновок) за результатами атестування слідчого Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, прийняте 29 лютого 2016 року Атестаційною комісією № 4;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 18 березня 2016 року № 45 о/с в частині звільнення позивача через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_1 на займаній посаді слідчого Первомайського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області з 18 березня 2016 року;

- зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 року по дату фактичного поновлення на роботі на раніше займаній посаді.

В обґрунтування позову зазначалось, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції. 1 лютого 2016 року ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Миколаївській області та створено атестаційні комісії. В період з 22 по 29 лютого 2016 року позивачем були пройдені всі етапи атестування, проте згідно висновку Атестаційної комісії № 4, оформленого протоколом від 29 лютого 2016 року ОП № 15.00004124.0022630, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 18 березня 2016 року № 45 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). На думку позивача, названі висновок Атестаційної комісії № 4 та наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 18 березня 2016 року є протиправними, а тому підлягають скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року адміністративний позов задоволено. Скасовано висновок Атестаційної комісії № 4 про службову невідповідність позивача, оформлений протоколом від 29 лютого 2016 року ОП № 15.00004124.0022630. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 18 березня 2016 року № 45 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність. Поновлено позивача на посаді слідчого Первомайського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 41919 грн. 07 коп.. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 4641 грн. 04 коп.. Постанову в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ГУ Національної поліції в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а саме невірно застосовано норми Закону України «Про Національну поліцію» та безпідставно не застосовано норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Так, судом не прийнято до уваги, що при складанні протоколу атестаційної комісії під час співбесіди відповідачем було досліджено всі необхідні документи, серед іншого встановлено, що згідно довідки про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень ОСОБА_1 мав два дисциплінарних стягнення за період служби. Крім того, апелянт зазначає, що при зверненні до суду з вимогою про скасування висновку Атестаційної комісії № 4 позивачем пропущено встановлений ст. 99 КАС України процесуальний строк звернення до суду. Апелянт також вказує, що суд, зазначивши про зобов'язання ГУ Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, в резолютивній частині постанови не вказав періоду виплати, розміру виплати, а також розрахунку такої виплати. У зв'язку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи позивача та його представника про залишення постанови суду першої інстанції без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції.

1 лютого 2016 року ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Миколаївській області та створено атестаційні комісії.

В лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, на підставі яких отримав загальну оцінку « 55».

29 лютого 2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією № 4 складений висновок, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення названої комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 18 березня 2016 року № 45 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу позивача невмотивовано дійшла висновку про невідповідність останнього займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що в подальшому обумовило незаконне звільнення позивача.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч. 1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як встановлено матеріалами справи, наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року № 3 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду слідчого Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції (а. с. 146).

Таким чином, ГУ Національної поліції в Миколаївській області при призначенні позивача на службу в поліції на вказану посаду фактично визнало ОСОБА_1 таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому названий наказ від 7 листопада 2015 року № 3 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 названої статті Закону визначено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, що передбачено ч. 5 названої статті Закону.

Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Згідно п. 3 Розділу I названої Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведені положення Інструкції повністю кореспондуються з положеннями ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому названий перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно пп. 2 п. 1 розділу IV названої вище Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Аналізуючи наведену норму Закону у взаємозв'язку з вказаними вище положеннями щодо підстав атестування поліцейських, суд приходить до висновку, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути визначено: прізвище, ім'я та по батькові поліцейського (поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце виключно у випадках, передбачених Законом, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, ГУ Національної поліції в Миколаївській області не наведено передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестації ОСОБА_1, а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоров'я чи у зв'язку із невиконанням службових обов'язків.

Натомість, матеріали справи містять атестаційний лист від 9 лютого 2016 року, складений заступником начальника - начальником слідчого відділу Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, згідно якого за період служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, порушень дисципліни не допускав, проявляє ініціативу при виконанні службових обов'язків, сумлінно ставиться до їх виконання, постійно підвищує свою професійну майстерність та допомагає іншим працівникам, усвідомлює свою відповідальність, володіє достатнім контролем над собою. При цьому, за висновком прямого керівника, а саме начальника Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, позивач займаній посаді відповідає (а. с. 157).

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем було протиправно включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, у лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, за результатами яких отримав 55 балів (а. с. 158).

Згідно п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20 та 21 розділу IV Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу IV Інструкції).

Таким чином, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії; результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи встановлено, що в лютому 2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією № 4 складений висновок, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення названої комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 (а. с. 159, 159 - зворот).

В рішенні Атестаційної комісії № 4, що міститься в протоколі від 29 лютого 2016 року, зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому комісією не вказано: з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими конкретними критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає названий поліцейський (а. с. 159).

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення названої атестаційної комісії, оформлене протоколом від 29 лютого 2016 року, прийняте без врахування критеріїв, визначених в п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тобто без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача. При цьому вказане рішення не містить мотивів його прийняття та не підтверджується належними доказами, а відтак правильними є висновки суду першої інстанції про те, що вказаний висновок є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Доводи апелянта про наявність у позивача за період служби в органах внутрішніх справ двох дисциплінарних стягнень не можуть бути підставою для скасування оскарженого судового рішення, оскільки за наявності вказаних стягнень ОСОБА_1 в листопаді 2015 року було прийнято на службу в поліцію, чим фактично визнано його відповідність вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому за період служби в поліції на позивача не накладалися дисциплінарні стягнення.

Всупереч доводам відповідача щодо відсутності у атестаційної комісії законодавчо встановленого обов'язку мотивувати своє рішення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до положень ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 та ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений нормами ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Національну поліцію».

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), за результатами оцінки усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. При цьому орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Із врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування оскарженого наказу відповідача в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність, а також поновлення позивача на посаді слідчого Первомайського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області, є правильним.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 названої статті Кодексу встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного та наведених вище норм законодавства, у зв'язку з тим, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді слідчого Первомайського ВП ГУ Національної поліції в Миколаївській області, із стягненням на його користь з ГУ Національної поліції в Миколаївській області заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та стягнення заробітної плати за один місяць.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо не правильного розрахунку судом першої інстанції кількості днів при вирішенні питання про стягнення на користь позивача виплати за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 названого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у випадках, передбачених чинним законодавством, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому у таких випадках середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799).

Пунктом 9 Розділу I «Загальні положення» названих Порядку та умов визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, названими Порядком та умовами передбачена виплата грошового забезпечення поліцейським саме за кожен календарний день. При цьому із довідки відповідача про грошове забезпечення позивача вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 розраховано ГУ Національної поліції в Миколаївській області шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період (а. с. 164).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень чинного законодавства України, визначення розміру заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за період вимушеного прогулу має розраховуватися шляхом множення середньоденного заробітку саме на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як правильно визначено судом першої інстанції, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 307 календарних днів (з 19 березня 2016 року по 19 січня 2017 року).

Саме за такий період судом першої інстанції правильно розраховано суму заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за час вимушеного прогулу.

Доводи апелянта щодо не зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині судового рішення періоду виплати та розрахунку такої виплати не впливають на правильність постанови суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для її скасування. При цьому у мотивувальній частині оскарженої постанови судом першої інстанції конкретно визначений період виплати та наведений її розрахунок.

Апеляційний суд відхиляє також доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем встановленого ст. 99 КАС України процесуального строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправним та скасування висновку Атестаційної комісії № 4, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та його представником протягом березня - квітня 2016 року вчинялися дії для отримання матеріалів стосовно проходження позивачем атестування. Після відповіді ГУ Національної поліції в Миколаївській області на адвокатський запит представника позивача від 27 квітня 2016 року (а. с. 91-92), позивач звернувся до суду з вказаною вимогою 29 квітня 2016 року, тобто у визначений процесуальним законом строк.

Враховуючи, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 січня 2017 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали складено 29 травня 2017 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

В.О. Скрипченко