Справа № 820/5528/16
Суддя: Старостін В.В.
Дата ухвалення: 2017-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2017 р.Справа № 820/5528/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Старостіна В.В.

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції України в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2017р. по справі № 820/5528/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції України в Харківській області , Атестаційної комісія № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд:

- скасувати рішення Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 року, яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с «по особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського БКС (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області у званні старшого сержанта поліції;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 року стосовно визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, зі служби в поліції.

Поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_2, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на посаді поліцейського БКС (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.09.2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, Головне управління Національної поліції в Харківській обласі, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, позивача, представника відповідача Головного управління Національної поліції в Харківській області, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач проходив службу в ОВС з 2007 року по 06.11.2015 року (а.с. 98-100).

У рамках реформування правоохоронної системи України 02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» № 641 від 02.09.2015 року, утворено Національну поліцію України.

Як визначено ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

На підставі заяви позивача від 07.11.2015 року, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 28 о/с від 07.11.2015 року, позивач, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції «старший сержант» в порядку переатестування на посаду поліцейського батальйону конвойної служби (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с. 97).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року, прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року (а.с. 93). Крім того, вказаним наказом, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області № 1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.07.2016 року № 722 створено та затверджено персональний склад, зокрема, Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с. 94-96).

Атестаційною комісією № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 28 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 24 бали з 60-ти можливих за професійним тестуванням.

Відповідно до протоколу ОП№ 15.00026250.0047512 атестаційною комісією 26.08.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (6 - за, проти- 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 106).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через відсутність мотивації та професійної підготовки, низький рівень знань нормативно - правової бази, неналежне виконання службових обов'язків.

З результатами атестування позивач ознайомлений 29.08.2016 року, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі (а.с. 49 зворотній бік).

Крім того, слід зазначити, що атестація позивача відбулась у період його знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку 3 років (Наказ ГУНП в Харківській області від 26.07.2016 року № 255 о/с).

Як вбачається зі змісту наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 326 о/с від 09.09.2016 року за наслідками проведеної атестації, старшого сержанта поліції ОСОБА_2, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, було звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади поліцейського БКС (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.09.2016 року (підстава - висновок атестаційної комісії № 14 ГУНП в Харківській області від 26.08.2016 року (а.с. 108).

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 року в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 326 о/с від 09.09.2016 року в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, зі служби поліції прийняті необґрунтовано, а, отже, позовні вимоги в цієї частині підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

У відповідності до ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Відповідно до п. 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень п. п. 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У відповідності до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими п. п. 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Крім того, п. 6 розділу IV Інструкції унормовано, що не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до змісту атестаційного листа, позивач охарактеризований безпосереднім керівником посередньо, проте останнім зроблено висновок, що позивач займаній посаді відповідає (а.с. 49).

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади», відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (а.с. 101).

Згідно інформаційної довідки, наявної в матеріалах справи, вбачається, що за період проходження служби позивач не притягувався до дисциплінарної відповідальності (а.с. 105).

Отже, враховуючи вказане вище, колегія суддів зазначає, що безпосередній керівник позивача вказував про відповідність останнього займаній посаді , результати тестування позивача складають 28 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 24 бали з 60-ти можливих за професійним тестом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків.

Також, відповідачами не надано жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Будь-яких інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Крім того, як вже зазначалось вище, до висновку про невідповідність позивача займаній посаді атестаційна комісія дійшла, серед іншого, через відсутність мотивації та професійної підготовки, низький рівень знань нормативно-правової бази, неналежне виконання службових обов'язків, водночас, відсутність доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.

Всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Атестаційною комісією № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо позивача, а саме: «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому, має бути скасоване як протиправне.

Що стосується суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Як передбачає п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. У свою чергу визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14, яка в силу положень ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно до положень ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про застосування до відносин звільнення норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. Колегія суддів також звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, позов в частині скасування рішення Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 року, яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача, слід задовольнити .

Колегія суддів не бере до уваги посилання позивача на обставину того, що він, як поліцейський, що перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, взагалі не підлягав атестації, оскільки вказане виключення стосується тільки поліцейських жіночої статі (п. 6 розділу IV Інструкції ).

Стосовно позовних вимог про скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с «по особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України 2Про Національну поліцію2; зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського БКС (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області у званні старшого сержанта поліції; стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Дані вимоги є пов'язаними між собою, при цьому, у даних спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.

Так, у контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно, а відтак, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 року у справі № 21-42а12.

Згідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 237 цього Кодексу.

Крім того, листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Також, слід зазначити, що ГУНП в Харківський області було порушено процедуру звільнення позивача, оскільки спірний наказ було видано у період, коли останній перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Дана позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду України, викладеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 17).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу.

Проте, у даних спірних правовідносинах, враховуючи перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, вимушений прогул відсутній.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, позов задоволенню не підлягає.

Також, колегія суддів наголошує, що в силу положень ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Слід зазначити, що позивачем заявлено позовну вимогу про поновлення на посаді без зазначення часу, з якої саме дати він просить про вказане.

Отже, виходячи з того, що оскільки нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України «Про Національну поліцію», не передбачено поновлення на посаді, натомість вказане унормовано трудовим законодавством, а беручи до уваги, що судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, маючи на меті повний захист прав останнього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність вийти за межі позовних вимог в розрізі поновлення позивача на посаді та задовольнити такі шляхом поновлення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на посаді поліцейського БКС (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.09.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2017 року по справі № 820/5528/16 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2017р. по справі № 820/5528/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Старостін В.В.
Судді(підпис) (підпис) Бегунц А.О. Рєзнікова С.С.
Повний текст ухвали виготовлений 29.05.2017 р.