Справа № 815/7068/16
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2017-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/7068/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.

за участю секретаря -Худика С.А.

за участю апелянта - ОСОБА_1

за участю представника відповідачів -Блонського О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону, начальника Одеського прикордонного загону підполковника Лаврентьєва Сергія Анатолійовича , т.в.о. начальника Одеського прикордонного загону підполковника Шарупича Сергія Володимировича, третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5, про визнання дії протиправними, скасування наказів та поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся з позовом до Одеського прикордонного загону, начальника Одеського прикордонного загону підполковника Лаврентьєва С.А, т.в.о. начальника Одеського прикордонного загону підполковника Шарупича С.В., в якому просив: визнати дії начальника Одеського прикордонного загону підполковника Лаврентьєва С.А. протиправними та скасувати наказ начальника Одеського прикордонного загону від 15 листопада 2016 року №471-ОС, яким припинено контракт та звільнено позивача з військової служби; визнати дії т.в.о. начальника Одеського прикордонного загону підполковника Шарупича С.В. протиправними та скасувати наказ начальника Одеського прикордонного загону від 28 листопада 2016 року №500-ОС, яким його виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення; поновити прапорщика ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії начальника зміни відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Приморське» ІV категорії (тип В) Одеського прикордонного загону.

Позов обґрунтовано тим, що при звільненні з військової служби за систематичне невиконання умов контракту, відповідачем не дотримано вимог п. 302 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року - в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду від 13 березня 2017 року - скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено з пояснень сторін, що 14.07.2013 р. ОСОБА_1 уклав контракт з Державною прикордонною службою України про проходження військової служби, з травня 2016 року проходив військову службу на ВПС «Приморське» Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії начальника зміни відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Приморське» ІV категорії (тип В) Одеського прикордонного загону.

Відповідно до службової картки військовослужбовця ОСОБА_1, останній мав чотири не знятих дисциплінарних стягнень, а саме: - догана за порушення вимог ст.291 КУАП , п. 34 Інструкції наказ №387-ос від 15.07.2015 року (позивач ознайомлений 07.11.2016 року, про що свідчить його підпис); попередження про неповну службову відповідальність за порушення вимог ст.ст.1,2 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу», ст.ст. 11,12,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, контракту про проходження військової служби у ДПСУ, що виразилось в неприбутті на службу без поважних причин з 17.02.2016 р. по 01.03.2016 р. (14 діб) наказ № 200-ос від 13.05.2016 року (позивач ознайомлений 07.11.2016 року, про що свідчить його підпис); сувора догана за не виконання в повному обсязі покладених на нього обовязків згідно з Інструкцією про службу прикордонних нарядів ДПСУ наказ №337-ос від 09.08.2016 року (позивач ознайомлений 15.11.2016 року, про що свідчить його підпис); сувора догана за порушення п.1 контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ наказ №459-ос від 08.11.2016 року (позивач ознайомлений 15.11.2016 року, про що свідчить його підпис).

15 листопада 2016 року начальник Одеського прикордонного загону (І категорії) прийняв наказ № 471-ОС про припинення контракту та звільнення з військової служби прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії начальника зміни відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Приморське» ІV категорії (тип В), згідно з ст.26 ч.6, п «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), із застосуванням ч.8 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» в запас Збройних Сил України (а.с.69).

Підстава прийняття зазначеного наказу подання від 07.11.2016 року та попередження від 28.09.2016 року (а.с.34).

28 листопада 2016 року т.в.о начальника Одеського прикордонного загону (І категорії) прийняв наказ № 500-ОС про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення (а.с.12).

Згідно з частиною 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 19 Закон №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення), яке застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Відповідно до частини 6 статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт «и»).

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Судом першої інстанції встановлено, що протягом останніх 12 місяців до дня звільнення позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності чотири рази, дисциплінарні стягнення не погашені, у встановленому законом порядку ним не оскаржені.

Наведене дає підстави для висновку, що позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього військовим контрактом обов'язки.

Враховуючи приписи пункту «и» частини 6 статті 26 Закону №2232-XII та пункту 284 Положення, такі дії є підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (у тому числі й стаття 86 Статуту) застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.

У зв'язку з цим відповідач при прийнятті рішення про звільнення позивача з військової служби з цієї підстави не був зобов'язаний враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.

Щодо посилань позивача на приписи п.302 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що не підлягають звільненню з військової служби військовослужбовці, які відбувають арешт, крім випадку, коли військовослужбовця визнано непридатним або обмежено придатним до військової служби за станом здоров'я, колегія суддів зазначає наступне.

З огляду на матеріали справи вбачається, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.07.2015 року по справі №495/5106/15-к до позивача застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб, а саме до 24.09.2015 року, тобто в межах строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Розмір застави визначити у розмірі 150 мінімальних заробітних плат, що становить 182700,00 грн. (а.с.7-11).

За позивача внесено 16.02.2016 року заставу та на нього покладено обов'язок не відлучатись з місця проживання без дозволу суду.

Суд апеляційної інстанції погоджується з думкою суду першої інстанції, що вказаний обов'язок не позбавляв можливості позивача прибувати за наказом начальника органу охорони державного кордону до управління Одеського прикордонного загону, оскільки, повідомивши належним чином суд про необхідність залишення місця проживання ОСОБА_1, мав можливість прибути за наказом командира до визначеного ним місця (а.с.28).

Позивач не заперечував, що не звертався до суду за отриманням такого дозволу.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач діяв правомірно при розірванні контракту з ОСОБА_1 та звільненні його з військової служби у запас.

Згідно частини 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень доведено правомірність дій щодо звільнення позивача зі служби та правомірність наказів від 15 листопада 2016 року №471-ОС та від 28 листопада 2016 року №500-ОС.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону, начальника Одеського прикордонного загону підполковника Лаврентьєва Сергія Анатолійовича , т.в.о. начальника Одеського прикордонного загону підполковника Шарупича Сергія Володимировича,третя особа на стороні відповідача ОСОБА_5, про визнання дії протиправними, скасування наказів та поновлення на роботі, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий :

Судді: