Справа № 826/9340/16
Суддя: Шурко О.І.
Дата ухвалення: 2017-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/9340/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Шурко О.І.
У Х В А Л А

Іменем України

25 травня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А.Г.,

при секретарі Дуденкові О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, в якому просив (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог): визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в місті Києві №7 від 30.12.2015 щодо ОСОБА_2; визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 02.02.2016 року щодо ОСОБА_2; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві №175о/с від 26.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національної поліції України на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві; поновити ОСОБА_2 на службі в Національної поліції України на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві; стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь А.В. середній заробіток за час вимушеного прогулу в 340 днів, з 26.02.2016 року по 31.01.2017 року у розмірі 81 243,00 грн.; стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2017 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в місті Києві №7 від 30.12.2015 року щодо прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві майора поліції ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, М-168392); визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 02.02.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції України у місті Києві №175о/с від 26.02.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, М-168392); поновлено ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, М-168392) на посаді інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві з 29.02.2016 року; стягнуто з Головного управління Національної поліції України у місті Києві на користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, М-168392) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 82 267,76 грн.; допущено негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції України у місті Києві на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 7 168,50 грн. та поновлення ОСОБА_2 на інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві з 29.02.2016 року. В задоволені решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням Головне управління Національної поліції в м. Києві подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та винести нове рішення, яким в задоволені адміністративного позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції України у місті Києві від 26.02.2016 року №185о/с майора поліції ОСОБА_2 інспектора батальйону супроводження Головного управління Національної поліції України у місті Києві звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Підставою для звільнення позивача став висновок атестаційної комісії від 30.12.2015 року.

Позивач, вважаючи прийняте рішення про його звільнення протиправним, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення та наказ відповідачів є протиправним, оскільки прийняті з порушенням вимог чинного законодавства. Водночас суд першої інстанції відмовив позивачу в задоволенні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди за необґрунтованістю.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 07.11.2015 № 43 о/с позивача призначено на посаду інспектора батальйону супроводження ГУНП у місті Києві з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» на підставі п. 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 43 о/с від 07.11.2015 не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать матеріали справи, згідно змісту протоколу засідання Атестаційної комісії №7 ГУ НП у м. Києві від 30.12.2015 року, результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №7 за результатами голосування «за» - 4, «проти» - 0 було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

На думку суду, оскільки дане негативне рішення Атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Дослідивши текст цього протоколу засідання Атестаційної комісії №6, суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

Так, відповідно до атестаційного листа, ОСОБА_2 за період проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони. Дисциплінований, сумлінно виконує покладені на нього службові обов'язки. Володіє почуттям особистої відповідальності за доручену ділянку роботи. Нормативні документи, які регламентують діяльність поліції знає та керується ними в службовій діяльності. Прагне до вдосконалення в службовій діяльності, постійно підвищує свій професійний і культурний рівень. Вміє правильно та чітко організувати роботу в своїй повсякденній діяльності. Вміло керує автомобілем, добре орієнтується в дорожній обстановці, в складних умовах приймає виважені, вірні рішення. Морально стійкий, здатен переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. На критику реагує вірно, приймає міри для усунення недоліків. Має охайний зовнішній вигляд. Стан здоров'я добрий, розвинутий фізично. Вміло володіє табельною вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту. За характером спокійний. Користується повагою і авторитетом серед особового складу та керівництва відділення. Поза службою скромний, веде здоровий спосіб життя.

За даними атестаційного листа підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 21 бал з тесту на загальні навички і 27 балів з тесту на професійні знання. Також вбачається, що ОСОБА_2 не знятих дисциплінарних стягнень не має, проте заохочувався 3 рази.

Крім того, в тексті протоколу засідання Атестаційної комісії №7 від 30.12.2015 року наявні посилання про проведення співбесіди, в ході якої членами атестаційної комісії ОСОБА_2 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Тексти конкретних поставлених позивачу членами Атестаційної комісії запитань та тексти наданих ОСОБА_4 відповідей в цьому протоколі відсутні.

Наведене свідчить про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 30.12.2015 року (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав і з порушенням встановленого порядку погодження персонального складу атестаційної комісії та порядку проведення атестації.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 року № 21-13а14, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У даній справі, судом першої інстанції встановлено, що питання про призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

На думку апеляційного суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, ГУ Національної поліції в м. Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність також в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад, акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Відповідно до ст.42 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

У ст.42 КЗпП України, встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Звільняючи позивача із займаної посади, відповідачами не було враховано переважне право позивача на залишенні на роботі у зв'язку із наявністю у нього на утриманні малолітньої дитини, що підтверджується свідоцтвом про народження дитини наявним в матеріалах справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач, Головне Управління Національної поліції в м. Києві приймаючи оскаржуваний наказ № 175 о/с від 26.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

Колегія суддів вважає, що Головним управлінням Національної поліції в м. Києві не надано суду належних та допустимих доказів того, що наказ Головного Управління Національної поліції в м. Києві № 175 о/с від 26.02.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин справи, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача та характеризують його особу.

Оскільки, висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а наказ Головного Управління Національної поліції в м. Києві № 175 о/с від 26.02.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, то позовні вимоги про поновлення позивача на посаді теж підлягають задоволенню, що і було вірно враховано судом першої інстанції при винесені рішення.

Також частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Судом першої інстанції вірно обраховано, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з відповідача.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в частині відмови позивачу у відшкодуванні моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн. з підстав викладених в мотивувальній частині рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надані докази, які є у справі, були оцінені колегією суддів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст.86 КАС України.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних доказів, які б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий:

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 30.05.2017.

Головуючий суддя Шурко О.І.

Судді: Степанюк А.Г.

Василенко Я.М.