Справа № 826/19653/16
Суддя: Кузьменко В. В.
Дата ухвалення: 2017-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2017 року м. Київ

Колегія Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А. Г.,

за участю секретаря Видмеденко О. В.,

розглянувши в у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення, за апеляційними скаргами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення та особи яка приєдналася до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА САНРАЙЗ» та апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА САНРАЙЗ» на постанову Окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся із позовом до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 2615 від 08 грудня 2016р.» .

Просив зобов'язати Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення прийняти рішення про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги серія № HP № 00019-п від 09 грудня 2010 p. за Заявою про переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги серія HP № 00019-п від 09 грудня 2010 р. (вихідний № 383 від 15 серпня 2016 р.) у тому числі вилучити із Загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) ТОВ «КОРОНА САНРАЙС».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.01.2017 адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. До вказаної скарги приєдналося Товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА САНРАЙЗ» та подало окрему апеляційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.01.2017.

В судове засідання з'явилися представники учасників процесу. Апелянти підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити. Представник позивача просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини, наданим доказам дав вірну правову оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що 9 грудня 2010 p. Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала ТОВ «ЗЕОНБУД» Ліцензію провайдера програмної послуги серія HP № 00019-п.

Додатком до ліцензії HP № 00019-п було визначено «Загальну концепцію (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам)», який містить перелік телерадіоорганізацій програми яких ТОВ «ЗЕОНБУД» має розповсюджувати у власній телекомунікаційній мережі.

15 серпня 2016 p. ТОВ «ЗЕОНБУД» звернулося до Національної ради із Заявою про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги серія HP № 00019-п, у зв'язку з необхідністю виключення із Загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) як додатку до Ліцензії:

- ТОВ «КОРОНА САНРАЙС» (у зв'язку із розірванням договору та припиненням розповсюдження програм в телемережі Позивача)

- ТОВ «АКЦЕНТ» (у зв'язку із анулюванням ліцензії на мовлення);

- Обласних державних телерадіоорганізацій (у зв'язку із приєднанням їх до Національної телекомпанії України);

- ТОВ «Банківське телебачення» (у зв'язку із анулюванням ліцензії на мовлення та заміну на телеканал «Культура»).

Листом № 17/2442 від 19 серпня 2016 p. Національна рада повідомила ТОВ «ЗЕОНБУД», що для переоформлення Ліцензії необхідно надати рішення суду, яке підтверджує розірвання договору між ТОВ «ЗЕОНБУД» та ТОВ «КОРОНА САНРАЙС".

На виконання вимог Відповідача, своїм листом № 538 від 07 листопада 2016 р. Позивач надав рішення Господарського суду м. Києва у справі №910/15647/16 з тексту якого вбачається наступне « 08.07.2016 року позивач листом №287 повідомив відповідача про те, що на підставі п. 8.3. договір між ними буде розірвано з 01.08.2016 року, копія якого та докази його направлення відповідачу містяться в матеріалах справи".

В подальшому, 08 грудня 2016 p. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення було прийнято Рішення № 2615 «Про заяву ТОВ «ЗЕОНБУД», м. Київ, щодо переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги (HP № 00019-п від 09.12.2010)», яким відмовлено ТОВ «ЗЕОНБУД» у вилученні із Загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) ТОВ «КОРОНА САНРАЙС».

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ліцензія на мовлення - це документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж. Ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж.

Єдиною законною підставою на право мовлення відповідно до ст. 27 цього Закону є ліцензія на мовлення.

ТОВ «ЗЕОНБУД» є ліцензіатом Національної ради як провайдер програмної послуги.

Частиною ч. 4 ст. 27 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що обов'язковими додатками до ліцензії на мовлення є: програмна концепція мовлення; організаційно-технічні, фінансові, інвестиційні зобов'язання, взяті організацією-ліцензіатом під час конкурсного відбору або під час розгляду її заяви Національною радою при отриманні ліцензії на позаконкурсних засадах; докладні характеристики каналу мовлення, мережі мовлення, багатоканальної телемережі: частота (частоти), місцезнаходження та потужність передавача (передавачів), територія розповсюдження програм, місцезнаходження головної станції багатоканальної телемережі, максимальна кількість каналів (ресурс) багатоканальної телемережі, територія розташування (прийому) багатоканальної мережі; відомості про засновника (співзасновників), власника (співвласників) телерадіоорганізації-ліцензіата та пов'язаних осіб, які були зазначені у заяві про видачу (продовження строку дії) ліцензії на мовлення; відомості про склад управлінських та/або наглядових органів телерадіоорганізації-ліцензіата: керівника організації, склад ради директорів, склад наглядової ради тощо (для кожної з осіб - прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, громадянство, адреса, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган державної податкової служби і мають відмітку в паспорті).

Згідно копії додатку до Ліцензії, позивач розповсюджував у власній телекомунікаційній мережі телерадіорганізацію ТОВ «КОРОНА САНРАЙС».

15 серпня 2016 p. ТОВ ЗЕОНБУД» звернулося до Національної ради із Заявою про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги серія HP № 00019-п, позаяк виникла необхідність виключення ТОВ «КОРОНА САНРАЙС», у зв'язку із розірванням договору та припиненням Розповсюдження програм в телемережі Позивача.

Апелянт ТОВ «КОРОНА САНРАЙС» вказує, що позивачем не надано відповідачу офіційно оформлені погодження абонентів щодо внесення змін до характеристик програмної послуги, тобто до переліку телепрограм (в т.ч., й програми «ВІНТАЖ ТВ», мовлення якої здійснює ТОВ «КОРОНА САНРАЙС»), відтак, інших підстав для внесення змін до ліцензії провайдера програмної послуги не передбачено Законом України «Про телебачення і радіомовлення», чи Положенням про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженого Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 2979 від 28.12.2011р.

Так, переоформлення ліцензії на мовлення врегульовано ст. 35 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Частиною 1 цієї статті передбачено, що у разі зміни даних, передбачених частиною третьою цієї статті або абзацами п'ятим і шостим частини четвертої статті 27 цього Закону, ліцензіат подає Національній раді заяву про переоформлення ліцензії на мовлення за встановленою Національною радою формою.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" до заяви додаються завірені у встановленому порядку копії документів, які підтверджують необхідність внесення змін до ліцензії.

Згідно з ч. 3 ст. 35 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" підставами для переоформлення ліцензії на мовлення можуть бути: а) зміна організаційно-правової форми та умов діяльності ліцензіата; б) наміри ліцензіата змінити організаційні чи технічні характеристики мовлення та внести відповідні зміни до умов ліцензії; в) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв'язку із переходом від аналогового до цифрового мовлення; г) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв'язку з переходом на суспільне телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України "Про Суспільне телебачення і радіомовлення України".

Відповідно до пп. 1.1 п. 1 Регламенту Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, затвердженого рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 18.02.2009 N 281 питання, що належать до повноважень Національної ради, розглядаються на його засіданнях.

Частиною 5 статті 35 Закону передбачено, що Національна рада розглядає заяву і приймає рішення про переоформлення ліцензії на мовлення протягом 10 робочих днів з дати надходження заяви.

Відповідно до п. 2.12. Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги, за результатами розгляду заяви про переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги Національна рада протягом строків, визначених статтею 35 Закону України Про телебачення радіомовлення", з дня надходження цієї заяви приймає рішення:

- про переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги;

- про залишення заяви без розгляду, про що протягом семи робочих днів після ухвалення рішення повідомляє заявника у письмовій формі з викладенням причин».

02 червня 2011 p. ТОВ «ЗЕОНБУД» рішенням № 253 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України було внесене до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій в якості оператора телекомунікацій.

21 липня 2011 p. між ТОВ «ЗЕОНБУД» та ТОВ «КОРОНА САНРАЙС» було укладено Договір № 217/2107Н про надання телекомунікаційні послуги з розповсюдження у цифровому форматі (стандарти DVB-T2 / MPEG-4) телевізійних програм «Вінтаж».

8 липня 2016 p. своїм листом № 287, враховуючи систематичне невиконання умов Договору та значну заборгованість за надані послуги (53 423 317,15 гривень), ТОВ «ЗЕОНБУД» повідомило ТОВ «КОРОНА САНРАИС» про розірвання Договору з 01 серпня 2016 р.

За результатами розгляду заяви позивача Нацрадою було прийнято спірне рішення про часткове задоволення ТОВ «ЗЕОНБУД», переоформлення ліцензії було здійснено за виключенням ТОВ "КОРОНА САНРАЙЗ".

На вимогу відповідача, яка була направлена листом № 17/2442 від 19 серпня 2016 p., про надання рішення суду, що підтверджує розірвання договору між ТОВ «ЗЕОНБУД та ТОВ «КОРОНА САНРАЙС», позивач надав рішення Господарського суду м. Києва у справі №910/15647/16 з тексту якого вбачається, що на підставі п. 8.3. договір між ними буде розірвано з 01.08.2016 року.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що ТОВ «Зеонбуд» в порушення вимог ч. 5 ст. 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» самовільно припинив надання послуг провайдера програмної послуги ТОВ «Корона Санрайс», яке відповідно до чинної ліцензії має здійснювати мовлення в багатоканальній мережі ТОВ «Зеонбуд».

Однак, згідно рішення Господарського суду м. Києва у справі № 910/15647/16, договірні відносини між ТОВ «ЗЕОНБУД» та ТОВ «КОРОНА САНРАЙС» були розірвані в односторонньому порядку.

Таким чином, враховуючи розірвання договору між ТОВ «ЗЕОНБУД» та ТОВ «КОРОНА САНРАЙС», неправомірним є рішення відповідача від 08.12.2016 № 2615, яким переоформлено додаток від 22.12.2015 до ліцензії провайдера програмної послуги HP № 00019-п від 09.12.2010 ТОВ «ЗЕОНБУД» у зв'язку зі зміною загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам), крім вилучення ТОВ «КОРОНА САНРАЙС».

Судом першої інстанції також задоволено вимоги про зобов'язати Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення прийняти рішення про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги серія № HP № 00019-п від 09 грудня 2010 p.

Апелянти вказують на те, що вказані дії належать до дискреційних повноважень відповідача.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 105 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, і це прямо вбачається з п. 2 ч. 4 ст. 105 та п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України.

При цьому аналіз зазначених норм свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення.

У спірних правовідносинах праву позивача отримати рішення про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги (у разі наявності законодавчо встановлених підстав) кореспондує обов'язок відповідача прийняти таке рішення.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхом зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, зокрема, прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 105, п. 3 ч. 2 ст. 162 КАС України.

Разом з тим, дійсно існують випадки, у яких суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень діяти певним чином і це вбачається з аналізу зазначених вище норм Кодексу.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів зазначає, що такими є повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде законним. Отже, у такому випадку буде відсутнім факт невиконання обов'язку та, відповідно, факт порушення прав позивача.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - прийняти рішення про переоформлення Ліцензії провайдера програмної послуги.

Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - існує лише один правомірний варіант поведінки.

Вказана правова позиція узгоджується із висновками Вищого адміністративного суду України, що викладені в ухвалі від 17.12.2015 року №К/800/32134/15 та ухвалі від 15.10.2015 року №К/800/45474/14.

Апелянти, в свою чергу, не спростували вищенаведені доводи ні при прийнятті оскаржуваного рішення, ні під час апеляційного розгляду справи.

Таким чином, з'ясувавши характер та зміст спірних правовідносин, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 8 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення та особи яка приєдналася до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА САНРАЙЗ» та апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КОРОНА САНРАЙЗ» на постанову Окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

А. Г. Степанюк

Повний текст ухвали виготовлено 30.05.2017.

Головуючий суддя Кузьменко В. В.

Судді: Василенко Я.М.

Степанюк А.Г.