Справа № 819/1251/16
Суддя: Іщук Лариса Петрівна
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/2111/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Іщук Л.П.,
суддів Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б.,
за участю секретаря судового засідання Джули В.М.,
представника позивача Мовчана А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги військової частини НОМЕР_1 , командувача Сухопутних військ Збройних Сил України на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до командувача Сухопутних військ Збройних сил України, атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Тернопільського обласного військового комісаріату, військової частини НОМЕР_1 про визнання наказу незаконним та скасування висновку атестаційної комісії,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до командувача Сухопутних військ Збройних сил України, атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, в якому просив визнати протиправними дії постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України щодо проведення атестування підполковника ОСОБА_1 - військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ; визнати протиправним та скасувати пункт 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом № 22 від 28 липня 2016 року щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду та визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу № 360 від 05 серпня 2016 року командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про звільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступником командира військової частини польової пошти НОМЕР_2 .
Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року позов задоволений частково: визнано протиправним та скасовано пункт 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом №22 від 28 липня 2016 року щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду; визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №360 від 05 серпня 2016 року щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступником командира військової частини польової пошти НОМЕР_2 ; в решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із вказаною постановою, командувач Сухопутних військ Збройних Сил України та військова частина НОМЕР_1 подали апеляційні скарги.
Відповідач - командувач Сухопутних військ Збройних Сил України у своїй апеляційній скарзі вказує на незаконність та необгрунтованість судового рішення у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що атестування позивача не проводилось, а лише був розгляд ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії у зв`язку з невиконанням планового завдання по призову на строкову військову службу на другий квартал 2016 року. Крім того, зазначає, що наказ про призначення на нижчу посаду ОСОБА_1 виданий не на підставі атестування, а на підставі Плану переміщення осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України , що не було враховано судом першої інстанції. Вважає також апелянт, що обставина догляду позивача за непрацездатною матір`ю , яку суд вважав однією з підстав неможливості переміщення позивача на нове місце військової служби без його згоди, є недоведеною. Крім того, ОСОБА_1 ні під час засідання комісії, ні своєму безпосередньому начальнику про таку обставину не доповідав, хоч мав такий обов`язок .
Просить апелянт скасувати зазначену постанову в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову.
Апелянт - військова частина НОМЕР_1 в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, оскільки справу було розглянуто без участі представника військової частини НОМЕР_1 та не направлено їм копії доданих до позовної заяви матеріалів. Крім того, вказує, що судом першої інстанції не враховано, що висновок постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України не є рішенням суб`єкта владних повноважень, так як не породжує правових наслідків , а має лише рекомендаційний характер, не є обов`язковим для командувача Сухопутних військ Збройних Сил при прийнятті рішення, а тому не може бути предметом оскарження.
Просить постанову Тернопільського окружного адміністративного суду скасувати , а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В судовому засіданні представники апелянтів підтримали апеляційні скарги з підстав, що у них зазначені.
Позивач та його представник заперечили апеляційні скарги. Суду пояснили, що підстав для призначення позивача на нижчу посаду не було і таких підстав не встановлено судом.
Даючи правову оцінку постанові суду першої інстанції та доводам апелянтів, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції в частині скасування оскаржуваного наказу є обґрунтованими та відповідають нормам матеріального та процесуального права. Щодо висновків суду в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, то апеляційний суд з таким висновком не погоджується, вважає його таким, що зроблений з порушенням норм процесуального права, що привело до неправильного вирішення справи, обставини справи в цій частині з`ясовані судом першої інстанції неповно, а тому постанова в цій частині підлягає скасуванню.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та протиправності висновку атестаційної комісії про призначення позивача ОСОБА_1 на нижчу посаду , який був підставою для видання оскаржуваного наказу, який відповідно теж підлягає скасуванню.
Апеляційний суд не погоджується з тим, що підставою для видання оскаржуваного наказу слугував саме висновок атестаційної комісії, оформлений протоколом № 22 від 28 липня 2016 року.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ( далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), штатна категорія підполковник, на яку його призначено наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 790 від 10.12.2014 року.
Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 360 від 05.08.2016 року підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ,увільнено від займаної посади і призначено заступником командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 . Таким чином, позивача призначено на посаду, яка є нижчою по відношенню до тієї, яку займав ОСОБА_1 (нижча по званню майор та з нижчим посадовим окладом ).
Як вбачається з оспорюваного наказу № 360 від 05.08.2016 року, таке переміщення вчинене відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ( далі Положення ). Підстав призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду у наказі № 360 від 05.08.2016 року не зазначено.
Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, призначення на нижчі посади: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; б) за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії; в) з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; г) за віком або сімейними обставинами на особисте прохання; д) у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; е) у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення .
Таким чином, дана норма містить вичерпний перелік підстав для призначення військовослужбовців на нижчі посади.
Настання жодної з обставин, наведених у даному переліку, як підстав призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду, відповідачами не наведено та не доведено. З оспорюваного наказу, як вже встановлено апеляційним судом , таких підстав теж не вбачається. Не зміг такі обставини повідомити апеляційному суду під час розгляду апеляційної скарги і представник командувача Сухопутних військ Збройних сил України.
Позивач ОСОБА_1 та його представник заперечували настання будь-якої з обставин , зазначених у пункті 82 Положення і вважають, що переміщення відбулося у зв`язку з атестуванням позивача. Натомість, апелянт, в апеляційній скарзі, і представник апелянта ОСОБА_2 під час апеляційного розгляду наголошували на тому, що атестування позивача не проводилось і висновок атестації не складався, як і не складався висновок службової характеристики, а проводилось лише засідання атестаційної комісії Командування Сухопутних військ Збройних сил України з приводу розгляду військових комісарів, які мають найгірші показники з виконання планового завдання на другий квартал 2016 року з призову на строкову військову службу, на яке був запрошений, зокрема, і ОСОБА_1 .
Таким чином, всупереч вимогам ст.71 КАС України відповідач, як суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову і на якого покладений обов`язок довести правомірність свого рішення, не довів правомірності та підставності видання наказу про призначення позивача на нижчу посаду.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Апеляційний суд дійшов висновку, що командувачем Сухопутних військ Збройних сил України наказ № 360 від 05.08.2016 року виданий безпідставно, не у спосіб та в порядку, передбаченому Положенням. Доказів прийняття оскаржуваного наказу добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення ; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, відповідачем не надано.
Тому, як правильно постановлено судом першої інстанції, такий наказ підлягає скасуванню.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянта про те, що підставою для винесення командувачем Сухопутних військ Збройних сил України оскаржуваного наказу були Пропозиції по переміщенню посадових осіб, яких було розглянуто на атестаційних комісіях, а також складений на підставі цих пропозицій План переміщення осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України, оскільки жодного покликання на такі документи в наказі немає. Крім того, відповідно до пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року, витяг із Плану переміщення є підставою для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення на рівнозначні посади, а позивача ОСОБА_1 було призначено на нижчу посаду, що не заперечувалось відповідачами, а тому таке призначення не могло бути здійснене на підставі Плану переміщення.
Щодо висновків суду першої інстанції про визнання протиправним висновку атестаційної комісії про рекомендацію призначити підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , на нижчу посаду, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до п.п.1.1, 1.6.,4.14 Положення про атестаційні комісії у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 25.09.2009 року №246, атестаційна комісія є колегіальним органом, який здійснює всебічну оцінку службової діяльності, професійних, ділових якостей осіб офіцерського складу, осіб рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, складає висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та подальшого їх службового використання . Основними завданнями атестаційних комісій є всебічна оцінка та надання висновків та рекомендацій з визначених питань. На підставі висновків та рекомендацій комісії остаточне рішення з питань, які розглядалися на її засіданнях, приймає командир ( начальник ), до компетенції якого відноситься право приймати рішення.
Тобто, атестаційна комісія є колегіальним органом, який приймає рішення рекомендаційного характеру та не є суб`єктом владних повноважень, не здійснює владних управлінських функцій, а її рішення ( висновки ) не мають обов`язкового характеру та не породжують жодних правових наслідків. Таким чином, висновок атестаційної комісії не може порушити права чи інтереси позивача ОСОБА_1 .
Акти державних органів та інших органів - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.
Вищезазначене не було враховано судом першої інстанції при вирішенні позовної вимоги про скасування висновку атестаційної комісії, а тому в цій частині постанова Тернопільського окружного адміністративного суду підлягає до скасування, а позивачу в задоволенні такої вимоги слід відмовити.
Керуючись ст.ст.160,195, 196, 198, 202,205, 207, 212,254, суд

постановив:

Апеляційні скарги військової частини НОМЕР_1 , командувача Сухопутних військ Збройних Сил України задовольнити частково.
Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі № 819/1251/16 в частині визнання протиправним та скасування пункту 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформленого протоколом № 22 від 28 липня 2016 року щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду - скасувати та ухвалити у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
В решті постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі № 819/1251/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий Л.П. Іщук

Судді Т.В. Онишкевич

Р.Б. Хобор

Постанова складена в повному обсязі 29.05.2017року