Справа № 812/56/16
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Ковальова Т.І.
Суддя-доповідач - Гайдар А.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року справа №812/56/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі

головуючого судді Гайдара А.В.,

суддів Василенко Л.А.,

Ханової Р.Ф..

при секретареві судового засідання Томах О.О.,

за участю позивача ОСОБА_1 (за довіреністю),

представника позивача Рябоконь А.В.(за довіреністю)

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 812/56/16 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 про зобов`язання зарахувати до штату військової частини та нарахувати і виплатити грошове забезпечення, -

В С Т А Н О В И В :

У січні 2016 року ОСОБА_1 (позивач у справі) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини польової пошти НОМЕР_1 (відповідач у справі) в якому просив визнати неправомірною бездіяльність військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_1 зарахувати його до штату цієї військової частини у період з 15.07.2014р. по 22.01.2015р. та зобов`язати нарахувати та виплатити грошове забезпечення з 15.07.2014р. по 22.12.2015р.(арк.справи 2-7).

Звертаючись із зазначеними позовними вимогами позивач виходив із фактичного проходженням військової служби ним, як солдатом.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 17.02.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. В наслідок чого визнано неправомірною бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування ОСОБА_1 до штату у період з 15.07.2014 року по 22.01.2015 року. Зобов`язано військову частину - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 у період з 15.07.2014 року по 22.01.2015 року. Зобов`язано військову частину - польова пошта НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення з 15.07.2014 року по 22.01.2015 року. (арк.справи 42-45).

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу на прийняте рішення та, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В апеляційній скарзі відповідач зазначив, що судом першої інстанції в повній мірі не перевірена достовірність видачі позивачу довідки від 15.07.2014 року та даних які вона містить. (арк.справи 60-65).

В судовому засіданні позивач та його представник заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення та постанову суду першої інстанції без змін.

За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку позивача та його представника, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином України, народився с. Піщане Старобільського району, Луганської області, проживає в АДРЕСА_1 (арк.справи 8,9). Ідентифікаційний номер ОСОБА_1 (арк.справи 10).

Позивач є військовозобов`язаним, що підтверджується записами військового квитка серії НОМЕР_3 (арк.справи 11). Позивач є учасником бойових дій, про що йому видано безтермінове посвідчення серії НОМЕР_4 (арк.справи 13).

Записом у військовому квитку серії НОМЕР_3 підтверджується, що позивача 21.01.2015 року зараховано на військову службу до військової частини НОМЕР_2 наказом № 17ос. Наказом від 03.02.2015 року № 12 РС позивача зараховано розвідником до військової частини НОМЕР_1 . Наказом від 18.08.2015 року виключено. Наказом від 18.08.2015 року № 117 РС зараховано до військової частини НОМЕР_1 командиром бойової машини (арк.справи 11 на звороті).

Довідкою № 0624 від 15.07.2014 року підтверджено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , відповідно до Указу Президента України № 454/2014 від 06.05.2014 року Про часткову мобілізацію дано дозвіл на носіння зброї АК-74 У № НОМЕР_5 (арк.справи 12)

При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано доказів недостовірності чи фальшивості вказаної довідки, яка містить підпис командира військової частини ПП НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_2 та відповідну печатку.

22 грудня 2015 року сержант ОСОБА_1 звільнений у щорічну основну відпустку за 2015 рік терміном тридцять дві доби до 22 січня 2016 року (арк.справи 14).

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються основи національної безпеки, організації Збройних Сил України і забезпечення громадського порядку.

Згідно із Законом України від 06.12.1991 № 1934-XII "Про збройні сили України" (далі - Закон № 1934) збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності ї недоторканності. Військова частина це основна військова одиниця постійної організації в збройних силах.

Військова служба є різновидом публічної служби в розумінні пункту 15 статті 3 КАС України. Відповідно до статті 17 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 регулює у тому числі питання пов`язані з проходженням військової служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (п.1 Р.1 Положення). Пунктом шостим цього Положення передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до листа № 1314/25/378 від 14.04.2017 року Військової частини НОМЕР_6 Міністерства оборони України, військова частина польова пошта НОМЕР_2 сформована директивою командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04 травня 2014 року №Д-10/дск, згідно спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 17 січня 2015 року №Д 322/1/3дск цій військовій частині надано умовне найменування військова частина польова пошта НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 був зарахований до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 згідно наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.01.2015 року № 23 та призначений на посаду номера обслуги гранатометного відділення протитанкового взводу 1-ї штурмової роти. Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.04.2016 року № 115 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та звільнено з військової служби у запас за сімейними обставинами.

Стрілецька зброя АК74-У № 695092 перебуває на обліку у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 на даний час знаходиться в розшуку. Відомості про видачу та закріплення АК74-У № 695092 за ОСОБА_1 відсутні. Позивач забезпечувався речовим та іншим матеріальним забезпеченням починаючи з 22.01.2015 року.

У липні 2014 року посаду командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 обіймав підполковник ОСОБА_2 (арк.справи 120-127)

Разом з тим наявність у позивача довідки від 15.07.2014 року № 0624 виданої командиром військової частини ПП НОМЕР_2 , в якій зазначено про дозвіл на носіння зброї НОМЕР_7 , який виданий 15.07.2014 року доводить бездіяльність військової частини яка полягає у неналежному документальному оформленні ОСОБА_1 при фактичному допуску до проходження ним військової служби добровольцем у період з 15.07.2014р. по 22.01.2015року (арк. справи 12).

Проходження служби позивачем у військовій частині НОМЕР_1 , також, підтверджується витягом з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України (арк. справи 33).

Пунктом 2 ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що одним із видів військової служби, зокрема, є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно п. 2 Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року № 303/2014 визначено про проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

На виконання даного Указу Президента України, 18.03.2014 року Начальником Генерального штабу Збройних Сил України було видано мобілізаційну директиву №0188, одним із розпорядчих пунктів якої надано вказівку командирам частин, зарахувати до списків військових частин військовозобов`язаних, які проходять десятиденні збори при військових частинах.

Відповідно до п.п.2 п. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, зазначено, що у разі оголошення мобілізації: "... військовозобов`язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями".

Згідно абз.2 ч.5 ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" від 20.05.2014 року N 1275-VII військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

При судовому розгляді встановлено, що ОСОБА_1 виконував накази командирів військової частини, отримав зброю, військову форму, іншу амуніцію, позивача було зараховано на харчове забезпечення, разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та іншими бійцями батальйону Айдар приймав участь у бойових завданнях у складі військового формування створеного відповідно до законів України.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не спростовано того факту, що позивач перебував на військово-польових зборах з 15.07.2014 при військовій частині польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), як і не спростовано належними та допустимими доказами факту видачі позивачу вогнепальної зброї.

Згідно ч. 1 ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Частинами 1,2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин принципу верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Суд першої інстанції обґрунтовано врахував при розгляді справи факт мобілізації на території Луганської області, яка відбулася на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 та факт видачі вогнепальної зброї позивачу державою в особі військової частини польова - пошта НОМЕР_2 , тобто на законних підставах.

Статтею 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 року, який ратифікований Україною у 1993 р. визначено, що до збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, належать формування з усіх організованих збройних сил, груп і підрозділів, що перебувають під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи владою, не визнаними супротивною стороною. Такі збройні сили підпорядковані внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм міжнародного права, застосовуваних у період збройних конфліктів. Особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті, крім медичного і духовного персоналу, є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях, мають право вбивати та наносити поранення військовим збройних сил супротивника.

Положеннями Гаазької конвенції про права й обов`язки нейтральних держав та осіб у разі сухопутної війни 1907 року, фактично визначено поняття добровольця, який, на відміну від найманця, керується передусім ідеологічними, моральними почуттями, релігійними переконаннями. Так, основною відмінністю добровольців є те, що вони фактично вступають до регулярних збройних сил держави і беруть участь у конфлікті в складі добровольчих формувань, створених на підставі нормативно-правових актів держави-учасниці конфлікту. Саме законодавча база держави, на стороні якої беруть участь добровольці, легітимує участь таких осіб у збройному конфліктів та дає їм право носити розпізнавальні знаки, які свідчать про приналежність добровольців до регулярних збройних сил сторони конфлікту. Фактично забезпечення матеріальними ресурсами, такими, як зброя, харчування, заробітна плата покладається також значною мірою на приймаючу державу.

В Україні питання, пов`язане з участю добровольців у збройних конфліктах, регулюється Законом України "Про оборону України" від 06.12.1991 року №1932-XII, Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №1126-VІІ, Законом України "Про збройні сили України" від 06.12.1991 року № 1934-XII.

Так, положеннями Закону України "Про оборону України" визначено, що до виконання завдань територіальної оборони в межах їх повноважень залучаються Збройні Сили України, інші військові формування, утворені відповідно до законів України.

Таким чином, через законодавче закріплення знаків розрізнення, які ідентифікують особу, як учасника збройних сил держави (нашивки на формі у вигляді національного прапору, погони з гербом та інше), створено механізм, який дозволяє розпізнати комбатантів, зокрема добровольців від найманців та цивільних осіб.

Враховуючи той факт, що позивач мобілізований до військової частини ПП НОМЕР_2 та отримав вогнепальну зброю на законних підставах, а також те, що відповідачем не спростовано факту надання військовою частиною ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) позивачу харчового та речового забезпечення, отже, держава в особі військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) визнала правовідносини з приводу проходження служби позивачем, а тому на відповідача покладено обов`язок зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ).

Згідно абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

Відповідно до п.п.1.3.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, грошове забезпечення згідно з цією Інструкцією виплачується: військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), а також які звільнені від посад без зарахування у розпорядження, у тому числі у зв`язку зі скороченням штатних посад.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 24.07.2014р. №38677/06 "Будченко проти України" визначено, що відсутність механізму реалізації законодавчих положень є втручанням у право заявника за ст.1 Першого протоколу до Конвенції та порушенням цієї статті у зв`язку з відмовою заявнику через не існування механізму реалізації відповідного законодавчого положення.

Отже, наявність правовідносин з приводу проходження військової служби між позивачем та військовою частиною ПП 0624 (2950) в період з 15.07.2014 по 22.01.2015 дають суду підстави для висновків щодо порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через невиплату позивачу грошового забезпечення за час проходження служби.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що бездіяльність військової частини - польова пошта НОМЕР_1 щодо не зарахування ОСОБА_1 до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 в період з 15 липня 2014 року по 22 січня 2015 року є неправомірною та такою, що порушує баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вона спрямована.

Також підлягають задоволенню позовні вимоги щодо зобов`язання військової частини - польова пошта НОМЕР_1 зарахувати до штату військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 в період з 15 липня 2014 року по 22 січня 2015 року, а також нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за період з 15 липня 2014 року по 22 січня 2015 року, оскільки є похідними від первинної вимоги щодо визнання бездіяльності відповідача.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195,196, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 812/56/16 залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 р. у справі № 812/56/16 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 30 травня 2017 року. Повний текст ухвали складений та підписаний колегією суддів протягом п`яти днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Гайдар

Судді: Л.А.Василенко

Р.Ф.Ханова