Справа № 819/1082/16
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/3546/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Сапіги В.П., Хобор Р.Б.

за участю секретаря судового засідання Мацьків М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

12.09.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №7 ГУ НП в Тернопільській області від 14.07.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00008052.003556 та зазначене в розділі IV атестаційного листа, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_2 від 08.11.2016 року №255 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області;

зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2016 року до дня поновлення на посаді.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей пройшов атестування. За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 28 балів за тестом на загальні здібності та навички, та 14 балів за тестом на професійні знання, що також підтверджується відомістю з результатами тестування. З атестаційного листа позивача вбачається, що його керівник зробив висновок про відповідність позивача займаній посаді.

Суд першої інстанції звертає увагу, що в довідці результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків у червні 2015 року ОСОБА_1 отримав наступні оцінки: тактико-спеціальна-підготовка 3 «задовільно», функціональна підготовка 3 «задовільно», вогнева підготовка 3 «задовільно», фізична підготовка 3 «задовільно». Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані позивачем із законних джерел.

Із протоколу ОП № 15.00008052.003556 від 14.07.2016 року видно, що членами атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. З протоколу ОП № 15.00008052.003556 від 14.07.2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

З додатку № 1 до протоколу ОП №15.00008052.003556 від 14.07.2016 року слідує, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та законодавства. В протоколі зазначено: «На низькому рівні володіє знанням законодавства, що регулює діяльність поліції, мотивація відсутня, не надав жодної прямої відповіді на поставлені запитання».

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд першої інстанції зазначає, що з дослідження атестаційного листа позивача судом встановлено, що він за період служби в органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає. Зміст атестаційний листа містить показники службової діяльності.

Щодо рівня професійних знань та теоретичних якостей, то суд звертає увагу, що атестаційна комісія за результатами питань-відповідей на знання законодавства при співбесіді з поліцейським дійшла висновку про їх низький рівень.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач проходив тестування, за результатами якого за тестом на загальні здібності та навички отримав 28 балів із 60 можливих та за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) - 14 балів з 60 можливих. Набрання за тестом на загальні здібності та навички і тестом на знання законодавчої бази кількості балів, меншої за мінімальний бал, передбачений Інструкцією № 1465, є підтвердженням недостатнього рівня теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Матеріали адміністративної справи містять інформацію, що позивач за період проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, притягувався до дисциплінарної відповідальності 9 разів. На час проходження атестування не мав діючих дисциплінарних стягнень. При цьому, за час служби в органах внутрішніх справ та поліції ОСОБА_1 заохочувався 10 разів. Суд звертає увагу, що наявність дисциплінарних стягнень та заохочень є критеріями, що враховується атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно поліцейського.

Атестаційною комісією під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди з позивачем, але у сукупності всі документи з відомостями стосовно позивача, атестаційний лист з характеристикою та показниками службової діяльності, відомості про проходження служби позивачем, інформаційні довідки про наявність заохочень та стягнень, рівень теоретичних знань, професійної та фізичної підготовки, результати тестування, враховано ділові, професійні та особисті якості поліцейського.

Отже, негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду та аналізу всіх наявних у комісії матеріалів та результатів проведеної з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу IV Інструкції № 1465.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП №15.00008052.003556 від 14.07.2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийняте атестаційною комісією з урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Оскільки, судом встановлено дотримання атестаційною комісію № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області законодавства під час прийняття висновку, який оформлений протоколом ОП №15.00008052.003556 від 14.07.2016 року, що слугував єдиною підставою для винесення наказу Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області № 255 о/с від 08.11.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції, тому зазначений наказ суд вважає правомірним, а в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її прийнятою з неповним зясуванням обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 оскаржив її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що 07.11.2015 року наказом № 40 г.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області його призначено на посаду заступника командира взводу роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. За час служби на цій посаді порушень трудової дисципліни не допускав, до будь-якого виду юридичної відповідальності не притягувався.

Звертає увагу, що при призначенні і проведенні атестування відповідачем допущено порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», що в свою чергу не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України.

Атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ від 2 липня 2015 року (Закон №580-VІІІ).

Атестаційною комісією було залишено поза увагою те, що відповідно до вимог п.п.15,16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказу МВС України №1456 від 17.11.2015 року «Про затвердження інструкції про порядок проведення атестування поліцейських»( надалі Інструкція) вона приймає висновок, після того як належним чином буде зясовано повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, рівень професійних якостей, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестувань.

Апелянт стверджує, що зазначені критерії атестаційною комісією не були враховані. Атестаційною комісією не було задано жодних питань щодо його професійних якостей, а на знання законодавчої бази лише декілька запитань, на основі яких не можна категорично стверджувати про знання законодавчої бази.

14 липня 2016 року позивач пройшов тестування на загальні здібності на навички, набравши 28 балів із 60 та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), набравши 14 балів із 60 можливих. В подальшому, на підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени Атестаційної комісії №7 ГУНП в Тернопільській області більшістю голосів прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП№ 15.00008052.003556 від 14.07.2016 року).

Апелянт звертає увагу, що ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність атестаційною комісією не вказано, з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення. Судом першої інстанції не враховано, що перелік питань, які були поставлені позивачу, вказано не в повному обсязі, аудіо- та відеозапис співбесіди не проводився.

Крім того, згідно з висновком т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_2 (розділ II атестаційного листа) ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_1 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», не застосовуються.

Згідно змісту атестаційного листа, складеного на капітана поліції ОСОБА_1, заступника командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ Національної поліції в Тернопільській області, останній за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як досвідчений, дисциплінований, ініціативний працівник. Під час роботи на займаній посаді особовим складом взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ Національної поліції в Тернопільській області виявлено 112 порушень Правил дорожнього руху, в тому числі 41 факт керування транспортними засобами в стані спяніння.

Позивач наголошував атестаційній комісії та в суді, що особисто підтримує політику держави в напрямку протидії корупції, боротьби з економічною злочинністю, не приховував свого майнового стану, що підтверджено відповідним висновком Державної Фіскальної служби України, здатний працювати над усуненням особистих недоліків.

Разом з тим, апелянт звертає увагу, що під час атестації члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, переліченій у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел. Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Дані факти не були враховані судом при винесенні оскаржуваної постанови.

Також зазначає, що при прийнятті комісією стосовно нього рішення порушено принцип глибокого і всебічного вивчення особистості поліцейського, не враховані такі критерії, як повнота виконання функціональних обов язків, високі показники службової діяльності, рівень теоретичних знань і професійних якостей, оцінки професійної підготовки.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Зі змісту ст.19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що згідно довідки Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_1 в період з 15.08.1997 року по 06.11.2015 року проходив службу на різних посадах в органах внутрішніх справ України.

7 листопада 2015 року ОСОБА_1, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, у відповідності до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», призначено на посаду заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (наказ т.в.о.начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області №40 від 07.11.2015 року), з присвоєнням звання капітан поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області» від 12.02.2016 року №221 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВСМ України від 17.11.2015 року №1465 (зар. у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890) зобов'язано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільскій областіз 15.02.2016року, створити в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільскій області атестаційні комісії.

Цим же наказом керівникам відділів поліції, структурних підрозділів ГУ НП доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи на поліцейських.

Персональний склад атестаційних комісій визначений наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» від 02.07.2016 року №1215, в тому числі і атестаційних комісії №4, №5, №6 та №7.

Позивач знав про проведення атестації та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМН на проходження атестації, також на офіційному сайті Національної поліції був розміщений список співробітників, що проходять атестування.

На підставі вищезазначених наказів проведено атестацію ОСОБА_1

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії № 7 від 14.07.2016 року під час проведення атестування комісією було досліджено: декларацію про доходи, послужний список (форма 1) ОСОБА_1, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч. 5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел. В додатку №1 до протоколу від 14.07.2016 року також зазначено, що членами атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області ОСОБА_1 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського, його мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

14 липня 2016 року атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП№ 15.00008052.0035556 від 14.07.2016 року).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 08.11.2016 року № 255 о/с «По особовому складу» капітана поліції ОСОБА_1, заступника командира взводу роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VІІІ (через службову невідповідність).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону №580-VІІІ, пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до ст.58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідними положеннями Закону №580-VІІІ встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом №580-VІІІ, відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону №580-VIII).

За приписами ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках.

Рішення про проведення атестування, відповідно до ч.4 ст.57 Закону №580-VІІІ, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими законодавчими актами України призначаються на посади їх наказами.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ.

Аналогічну норми в частині підстав та порядку проведення атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських №1465.

Відповідно до Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції №1465.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції № 1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).

Пунктом 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до атестаційного листа ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_1 за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в Національній поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований, працелюбний працівник, до виконання своїх обовязків відноситься добросовісно. Нормативно-правові акти та накази, які регламентують службу поліції знає та правильно використовує у своїй службовій діяльності. До виконання своїх обовязків відноситься добросовісно, проявляє розумну ініціативу, володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Особовим складом взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ Національної поліції в Тернопільській області виявлено 112 порушень Правил дорожнього руху, в тому числі 41 факт керування особами транспортними засобами в стані спяніння.

Підготовлено 81 висновок за результатами розгляду матеріалів, зареєстрованих в журналі єдиного обліку, забезпечено 1 привід в суд, розглянуто 1 заяву щодо можливих неправомірних дій підлеглих працівників та забезпечено 35 супроводів.

ОСОБА_1 користується заслуженим авторитетом серед особового складу та населення, веде здоровий спосіб життя, в компрометуючих звязках і вчинках не помічений. Фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю, має належну теоретичну та професійну підготовку, фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю, у звязку з чим «займаній посаді відповідає».

ОСОБА_3 є учасником бойових дій, що стверджується посвідченням серії МВ №025772, виданим УМВС України в Тернопільській області від 22.06.2016 року.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом №580-VІІІ, як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що капітан поліції ОСОБА_1 пропрацював на посаді заступника командира взводу роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Тернопільській області менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої ст.57 Закону №580-VІІІ; накази Головного управління Національної поліції в Тернопільскій області «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області» від 12.02.2016 року № 221 та «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільскій області» від 2 липня 2016 року № 1215 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ.

Разом з тим, приписи ч.1ст.57 Закону №580-VІІІ не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

З огляду на викладене, капітан поліції ОСОБА_1 не підлягав атестуванню з тієї причини, що займав посаду заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області №40 від 07.11.2015 року) менше одного року.

На думку суду апеляційної інстанції відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення його атестації, що передбачені ч. 2 ст.57 Закону №580-VІІІ та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, тощо.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проти вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тому посилання відповідача на незадовільні результати тестування як на обставину, яка свідчить про службову невідповідність позивача, є безпідставним.

На думку суду апеляційної інстанції рішення атестаційної комісії №7 ГУ НП в Тернопільській області від 14.07.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00008052.003556 та зазначене в розділі IV атестаційного листа, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки прийняте у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, який проходив службу в поліції, без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

У зв'язку з наведеним ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, як незаконно звільнений працівник.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника, згідно з ч.1ст.27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 18 травня 2017 року № 356 грошове забезпечення позивача становить: за вересень 2016 року 5880,00 грн., за жовтень 2016 року 5880,00 грн., що в загальній сумі складає 11760,00 грн. Середньоденне грошове забезпечення позивача 192,79 грн.

Кількість днів вимушеного становить 203 календарних днів (з 09.11.2016 року (наступний день за днем звільнення) по 30.05.2017 року (день ухвалення судового рішення).

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 становить 39 136,37 грн. (192,79 грн. х 203 к.д.).

Відповідно до п.3 ч.1ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби за один місяць виконуються негайно.

З врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з помилковим застосуванням норм матеріального права, в звязку з чим його слід скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Згідно ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 195, п.п.1,2 ч.1 ст.197, 198, ч. 4 ст.202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,-

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2017 року у справі №819/1082/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, третя особа Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №7 ГУНП в Тернопільській області від 14.07.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00008052.003556 та зазначене в розділі IV атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_2 від 08.11.2016 року №255 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області;

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1. середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 39 136,37 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 5880,00 грн., допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_5
судді ОСОБА_6
ОСОБА_7
Повний текст судового рішення виготовлено 30.05.2017 року.