Справа № 824/746/16-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2017-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/746/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

30 травня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду із позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови.

30.05.2017р. до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи, у зв'язку із зайнятістю його представника.

Відповідно до ч.1 ст.56 КАС України сторона, а також третя особа в адміністративній справі можуть брати участь в адміністративному процесі особисто і (або) через представника.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вказаного клопотання, адже позивач не обґрунтував неможливості залучення іншого представника. Крім того, позивач може особисто приймати участь в судовому засіданні. Надана позивачем довідка Верховинської ЦРЛ підтверджує факт перебування позивача на амбулаторному лікуванні в період з 18.04.2017р. по 24.04.2017р., а тому не може вважатись доказом неможливості участі позивача в судовому засіданні 30.05.2017р.

Решта осіб, які беруть участь в справі повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 20.08.2015р. ОСОБА_2 уклав із головою Державної прикордонної служби України контракт на підставі якого до 08.08.2016 р. проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного закону (І категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України у званні молодшого лейтенанта .

05.04.2016 р. Чернівецьким прикордонним загоном видано наказ № 324-аг, яким призначено службове розслідування щодо перевірки факту порушення державного кордону 04.04.2016 р. на напрямку 682 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Селятин".

14.04.2016 р. за результатами проведеного службового розслідування складено висновок, в якому зафіксовано факт порушення державного кордону 04.04.2016 р. на напрямку 682 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Селятин" став можливим, в т.ч. внаслідок не виконання в повному обсязі позивачем вимог п. 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 р. №790.

За допущене порушення позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "догана", про що 13.05.2016 р. Чернівецьким прикордонним законом винесено наказ "Про результати службового розслідування" №573-аг.

У відповідності до наказу Чернівецького прикордонного загону від 29.04.2016 р. №500-аг, 04.05.2016 р. проведено службове розслідування щодо перевірки факту незадовільного керівництва та послаблення контролю за службовою діяльністю підпорядкованих дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин", яким встановлено, що позивач неналежно виконує вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог ст. 1-4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, в наслідок чого це періодично призводить до порушень державного кордону.

05.05.2016 р. наказом Чернівецького прикордонного загону "Про результати службового розслідування" №511-аг, за порушення вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог ст. 1-4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" молодшого лейтенанта ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до п. в ст. 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Крім того, на підставі рапорту тво начальника відділу прикордонної служби «Селятин» майора ОСОБА_3 від 12.05.2016 р. № 7215 про нездійснення позивачем протягом квітня-травня перевірки порядку ведення службової документації підпорядкованого персоналу, за невиконання вимог п. 2.7 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкодонслужби України від 05.10.2007 р. №790, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" молодшого лейтенанта ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "догана" у відповідності до п. "б" ст. 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, про що винесено наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №576-аг від 16.05.2016 р.

До того ж, постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25.05.2016 р. у справі №725/2353/16-п, яка набрала законної сили, визнано винним ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1190,00 грн.

08.06.2016р. начальником 31 прикордонного загону Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України у зв'язку з тим, що протягом останніх 6 місяців позивач неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України та був притягнутий один раз до адміністративної та три рази до дисциплінарної відповідальності, на підставі письмових наказів, направив подання про звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 6 п. "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно цього подання, молодший лейтенант ОСОБА_2 подавався на звільнення з військової служби у запас за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". 08.06.2016 р. начальником Чернівецького прикордонного закону проведено бесіду з позивачем, в якій повідомлено про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. За результатами бесіди позивач власноручно вказав про бажання продовжувати службу, зі змістом аркушу бесіди ознайомлений.

08.06.2016 р. начальник Чернівецького прикордонного закону вручив позивачу письмове попередження про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". В попереджені також зазначено, що виключення із списків осіб особового складу прикордонного загону буде здійснено через два місяці з дня попередження.

Рішенням атестаційної комісії Західного регіонального управління від 24.06.2016р., оформлене протоколом, визнано доцільним звільнити позивача з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Позивач був присутній на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління, де йому було доведено про подальше звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

15.07.2016 р. начальник Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України прийняв наказ №352-ос "По особовому складу" на підставі якого припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби на підставі пункту "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас по 31 прикордонному загону (І категорії) молодшого лейтенанта ОСОБА_2 П-007080, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б) на підставі подання загону від 14.06.2016 р. №30/6327 та протоколу атестаційної комісії регіонального управління від 24.06.2016 р.

На підставі вказаного наказу, 08.08.2016 р. начальником 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України видано наказ № 149-ос, яким молодшого лейтенанта ОСОБА_2, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б), звільненого з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно пункту "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без надання права носіння військової форми одягу, виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення.

На підставі наказів №352-ос від 15.07.2016 р. та №149-ос від 08.08.2016 р. позивачу запропоновано вибути в розпорядження військового комісара Верховинського РВК Івано-Франківьської області для постановки на військовий облік, про що видано припис №485 від 08.08.2016 р.

Позивач вважає оскаржувані накази є протиправними, оскільки відповідачами не враховано, що під час несення служби він добросовісно виконував свої службові обов'язки, не порушував службову дисципліну та Дисциплінарний статут, а тому звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при винесенні оскаржуваних наказів №352-ос від 15.07.2016 р. та № 149-ос від 08.08.2016 р., відповідачі діяли в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством. Відповідачами враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, попередню поведінку позивача, досліджено ступень та форми його провини.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

В силу контракту укладеного між позивачем та головою Державної прикордонної служби України від 20.08.2015 р. позивач зобов'язувався, зокрема: протягом дії цього Контракту (з 20.08.2015 р. по 19.08.2020 р.) проходити військову службу на посадах осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов'язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; проходити з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

Згідно п.3 Контракту, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до п.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (п.45 Дисциплінарного статуту).

Згідно п.68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (п. 84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до п. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

За нормами п. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п.26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 р.№ 1115/2009 (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу"

Приписами п.п. 1 п. 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до п. и ч. 6 ст. 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, в тому числі у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно п. 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Аналізуючи вказані норми, суд першої інстанції обґрунтовано зазначає, що військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Встановлено, що позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме:

- за порушення вимог 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 - 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, оголошена наказом Чернівецького прикордонного загону №511 від 05.05.2016 р. "сувора догана";

- за невиконання вимог п. 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, оголошена наказом Чернівецького прикордонного загону №573-аг від 13.05.2016 р. оголошена "догана";

- за невиконання вимог п. 2.7 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, оголошена наказом Чернівецького прикордонного загону №576-аг від 16.05.2016 р. оголошена "догана".

Згідно п. 87-1 Дисциплінарного статуту передбачає можливість оскарження рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (п. 88 Дисциплінарного статуту).

Разом з цим, накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган та сурової догани №511 від 05.05.2016 р., №573-аг від 13.05.2016 р. та №576-аг від 16.05.2016 р. позивач у встановленому законом порядку не оскаржив.

Також позивача, постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24.05.2016 р. притягнуто до адміністративної відповідальності та визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-20 КУпАП України і за його вчинення накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1190,00 грн.

Отже, станом на 15.07.2016 р. у позивача були діючими три стягнення, накладені письмовими наказами та одне адміністративне правопорушення, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 198 та статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. ст. 212, 254 КАС України.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Смілянець Е. С.