Справа № 826/2963/16
Суддя: Желтобрюх І.Л.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/2963/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.
Суддя-доповідач: Желтобрюх І.Л.
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 травня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючої-судді: Желтобрюх І.Л.,

суддів: Бєлової Л.В.,

Парінова А.Б.,

при секретарі: Вітковській К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 24.12.2015 зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_4;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 29.01.2016 №68 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити її на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області;

- стягнути з Національної поліції України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду першої інстанції скасувати як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені ним в оскаржуваній постанові, не відповідають обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи, дослідивши й проаналізувавши доводи апеляційної скарги і докази на їх підтвердження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, з 1996 року ОСОБА_4 перебувала на службі в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 була призначена на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» на підставі Наказу Національної поліції України від 07.11.2015 №13о/с.

Наказом Національної поліції України від 29.01.2016 №68 о/с відповідно до п.п. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_4 було звільнено з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України через службову невідповідність.

Підставою для прийняття вказаного Наказу стало рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 24.12.2015.

Вважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржуваний наказ відповідача таким, що винесений з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивачка звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні атестування та винесенні оскаржуваного наказу відповідачем не було дотримано визначену чинним законодавством процедуру, а тому дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та, як наслідок, необхідність їх задоволення.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції,

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, суперечить ч.2 ст.19 Конституції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Поряд із Законом №580-VIII правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - це процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 вказаного Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що метою проведення атестації з будь-яких зазначених у статті 57 Закону №580-VІІІ підстав є вирішення питання про залишення у той чи інший спосіб особи на службі, і лише як крайній захід, - пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 була прийнята на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «підполковник поліції» на підставі її заяви від 07.11.2015.

Таким чином, позивачка була прийнята на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ, шляхом видання наказу №13 о/с від 07.11.2015 про призначення на посаду в органах поліції за її згодою.

Отже, зазначеним наказом було протиправно вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам до поліцейського, які передбачені Законом України № 580-VІІІ.

Крім того, наведений вище наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_4 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Окремо суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що позивач пропрацював на посаді інспектора першого заступника начальника Голосіївського управління поліції м.Києва менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не ставилося і не вирішувалось.

В свою чергу, Вищий адміністративний суд України в пп.1 п.13 в Постанові Пленуму «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29.09.2016 №11 зазначив, що Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Таким чином, рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Крім того, Вищий адміністративний суд України зазначив про те, що положення частини другої статті 57 Закону № 580-VІІІ необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Водночас, Наказ Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», що став підставою для проведення атестування позивача, не містить списку поліцейських, які підлягають такому атестуванню, та конкретної підстави призначення такого атестування.

Таким чином, на переконання колегії суддів, відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено наявності правових підстав до проведення атестування позивача, так само як і дотримання визначеної законом процедури такого оцінювання.

Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань апелянта на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії, атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України №580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. Оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами її особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

Так, висновок безпосереднього керівника щодо виконання обов'язків позивачем є позитивним, зокрема, у атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_4 відповідає займаній посаді

Таким чином, враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів погроджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу відповідача від 29.01.2016 №68 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції та необхідності поновлення позивача на відповідній посаді.

Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку із встановленою вище протиправністю її звільнення, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Постановою КМ України №100 від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок).

Відповідно до п.5 розд.IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абз.1 п.8 розді.IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВСУ від 01.03.2017 по справі №635/2084/16-ц.

Однак, суд першої інстанції при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислив її шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.

Крім того, при присудженні оплат за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час (п.32 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9).

Відповідно до довідки про доходи позивача від 24.03.2016 №101 середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 7 694 грн., середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 248,19 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 02.02.2016 по 29.11.2016, з яких 206 робочих днів, отже втрачений заробіток позивачки за час вимушеного прогулу становить 51127,14 грн.

В свою чергу, в ході судового розгляду справи встановлено, що у період з квітня по серпень 2016 року ОСОБА_4 працювала у Міністерстві внутрішніх справ та отримала сукупний дохід у сумі 67 202,78 грн., що є більшим, ніж втрачений заробіток за час вимушеного прогулу. Отже, підстав для стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача у суду першої інстанції не було.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачкою було пропущено строк звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 24.12.2015, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 59 України № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України).

Положення частини третьої статті 99 КАС України про те, що строк звернення до суду обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 ознайомилась з рішенням (висновком) атестаційної комісії 05 січня 2016 року, отже, звернувшись до з даними позовними вимогами до суду першої інстанції 25 лютого 2016 року, позивачем пропустив строк, визначений ч.3 ст.99 КАС України.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що позивачем клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку не заявлялось та, відповідно, питання поважності причин його пропуску не вирішувалось судом першої інстанції.

Відповідно п. 9 ч. 1 ст. 155 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

Отже, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції допущені порушення норм процесуального права в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, а також неповно встановлено обставини справи та порушено норми матеріального права, а рішення підлягає суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню із прийняттям нового про залишення частини позовних вимог без розгляду та відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В решті допущення судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не виявлено, а тому підстав для скасування оскаржуваної постанови суду в іншій частині немає.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2016 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 24.12.2015 зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_4 та про стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 24.12.2015 зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_4, залишити без розгляду.

В задоволенні позовних вимог про стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 26 травня 2017 року.

Головуючий суддя Желтобрюх І.Л.

Судді: Парінов А.Б.

Бєлова Л.В.