Справа № 812/475/17
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2017-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 травня 2017 рокуСєвєродонецькСправа № 812/475/17

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Смішливої Т.В.,

при секретарі судового засідання: Бутенко К.В.,

за участю представників сторін:

від позивача:- ОСОБА_1, дов. б/н від 14.04.2017;

від відповідача- Лобко М.А., дов. № 3198/12-09-10 від 11.04.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області про визнання незаконними, протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій,-

ВСТАНОВИВ:

27 березня 2017 року ОСОБА_2 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області (далі - відповідач), в якому просив визнати незаконними, протиправними та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 10.10.2016 № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 та № 000027/12-09-40/НОМЕР_1.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 28.09.2016 працівниками ГУ ДФС у Луганській області в приміщені магазину де здійснює свою підприємницьку діяльність позивач проведено фактичну перевірку та складено акт перевірки, у якому зазначено про виявлення порушень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995, а саме, продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб'єктом господарювання, який не має статусу суб'єкта господарювання громадського харчування, а також торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка.

На підставі акту ДПІ у м. Лисичанську винесено рішення про застосування фінансових санкцій від 10.10.2016 № 000027/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 6800,00 грн та рішення від 10.10.2016 № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 17000,00 грн. Зазначені рішення позивач вважає протиправним з огляду на те, що реалізація пива на розлив в пластикові стакани, як різновид роздрібної торгівлі, чинним законодавством не обмежена лише закладами громадського харчування, а також порушення можливе лише за наявності сукупності таких ознак, як продаж алкогольних напоїв на розлив та споживання такого алкоголю на місці. Докази споживання алкоголю на місці продажу жодним доказом не встановлено, в магазині відсутні спеціально обладнані місця для споживання алкогольних напоїв після їх придбання (стіл, стільці).

Щодо рішення № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 від 10.10.2016 про застосування штрафу за торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка позивач зазначив, що він не є виробником алкогольних напоїв, а тому не є платником акцизного податку, а тому не повинен нести відповідальність за відсутність маркування на тетра паку «Вермут 777». Крім того, на виявленому тетра паку «Вермут 777» наявні сліди наклеювання марки акцизного податку, яка відклеїлась випадково та у подальшому була виявлена у приміщенні магазину де проводилась перевірка. Вважає, що Податковим кодексом та Положенням № 1251 встановлено вичерпний перелік підстав, за умови яких алкогольна продукція вважається немаркованою, однак, алкогольні напої із зірваною або відклеєною маркою акцизного податку не належить до такого переліку.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в позовній заяві, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, доповнив, що після завершення перевірки відклеєну марку акцизного податку позивач знайшов у коробці де зберігались тетра паки з вином «Вермут 777». Коли та чому вказана марка відклеїлась позивачу невідомо. Пиво дійсно позивач реалізує як в пластикових пляшках так і в пластикових стаканах для зручності покупців, а не для споживання на місці реалізації.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у письмових запереченнях проти позову (а.с. 52-56). Зокрема, зазначив, що на підставі наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 28.09.2016 № 315 та направлень від 28.09.2016 №№ 281, 280 уповноваженими особами проведена фактична перевірка Позивача, за наслідками якої складений акт про результати фактичної перевірки. Перед початком перевірки посадовими особами податкового органу пред'явлено копію наказу від 28.09.2016 № 315, направлень від 28.09.2016 №№ 281, 280 та службові посвідчення - продавцю ОСОБА_3, яка працює у ФОП ОСОБА_4, однак, остання відмовилася від підпису у направленнях, про що був складений акт про відмову від підпису у направленнях на перевірку від 29.09.2016 № 58/12-32-40-01/278011597. За результатами розгляду порушень, зазначених в Акті № 85 винесені рішення про застосування фінансових санкцій від 10.10.2016 № 000027/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 6800,00 грн за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці та № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 17000,00 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка. Згідно з пунктом 22 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки закладам ресторанного господарства та спеціальним відділам підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів. ОСОБА_2 не має статусу суб'єкта господарювання громадського харчування, а тому не має права продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці. Згідно із частино третьою, пункту 4 статті 11 Закону № 481 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. За порушення норм Закону № 481 посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством, зокрема до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону за реалізацію алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (стаття 17 Закону № 481). У зв'язку з вказаним, вважав, що оскаржувані рішення є законними.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 69-72 КАС України, суд прийшов до наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець 28.01.2015 за № 2 008797 державним реєстратором Лисичанської міської ради, реєстраційний номер облікової картки платника податку та інших обов'язкових платежів НОМЕР_1 (а.с. 49-50, 57).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, основним видом діяльності позивача є: 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

ФОП ОСОБА_2 як платник податків перебуває на податковому обліку в Державній податковій інспекції у м. Лисичанську.

Головним управлінням ДФС у Луганській області ФОП ОСОБА_2 видано ліцензію серії НОМЕР_2 від 01.04.2016 (строк дії: до 07.04.2017) на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за місцем торгівлі: АДРЕСА_1 (відділ у магазині) (а.с. 25).

Відповідно до п.п.81.1 ст.81 Податкового кодексу України, на підставі наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 28.09.2016 № 315 та направлень на проведення фактичної перевірки від 28.09.2016 №№ 281, 280 уповноваженими особами податкового органу проведено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за місцем здійснення господарської діяльності, а саме у відділі магазину, який розташований за адресою: Луганська область АДРЕСА_1, в присутності продавця ОСОБА_3 (а.с. 63-64).

Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до п.п.19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17, 19-1.1.18, 19-1.1.19, 19-.1.1.20 п.19-1.1 ст.19-1 Податкового кодексу України (тут та надалі Податковий кодекс в редакції, чинній на час проведення перевірки) контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; організовують роботу, пов'язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації; забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять роздрібну торгівлю тютюновими виробами, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких виробів; забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Підпунктами 20.1.4, 20.1.6, 20.1.9 п.20.1 ст.20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України).

Згідно п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до пункту 80.1 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

З аналізу даних правових норм слідує, що проведення контролюючим органом фактичної перевірки є здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в той же час серед функцій, які виконують контролюючі органи, визначено здійснення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно наказу від 28.09.2016 № 315 фактичну перевірку ФОП ОСОБА_2 призначено з метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів (а.с. 58).

З наданих представником відповідача документів вбачається, що продавець ОСОБА_3 від ознайомлення з направленнями на перевірку від 28.09.2016 №№ 281, 280 та їх підписання відмовилась без пояснення причин, про що складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 29.09.2016 № 58/12-32-40-01/278011597 (а.с. 61).

Саму перевірку проведено у присутності продавця ОСОБА_3, що не заперечується як позивачем у позові, так і його представником під час розгляду справи судом.

За наслідками фактичної перевірки позивача складено акт про результати фактичної перевірки від 29.09.2016 № 85/12-32-40-01/НОМЕР_1/115, яким зафіксовано здійснення ФОП ОСОБА_2 торгівлі алкогольними напоями на розлив для споживання на місці без статусу суб'єкта господарювання громадського харчування, а саме продавцем ОСОБА_3 продано покупцеві пиво «Рогань-традиційне» місткістю 4,7% на розлив в кількості двох пластикових стаканів об'ємом 0,5 л. для споживання на місці, за ціною 8,50 грн. за один стакан або на загальну суму 17,00 грн.; (що підтверджується фіскальним чеком від 29.09.2016 № 00002778), а також реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме продавцем ОСОБА_3 продано один тетра пак «Вермут 777» міцний білий, об'ємом 1 літр, вміст спирту 17,5% обертів, виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», за ціною 31,00 грн. без марок акцизного податку (що підтверджується фіскальним чеком від 29.09.2016 № 00002776) (а.с. 63-64).

Продавець ОСОБА_3 від підписання та отримання акту перевірки відмовилась, у зв'язку з чим складено акт відмови від отримання акту від 29.09.2016 (а.с. 65), а сам акт перевірки направлено на адресу позивача поштою 30.09.2016 та отримано останнім 04.10.2016, що представником позивача підтверджено у судовому засіданні (а.с. 18, 66).

Заперечення на акт перевірки від 29.09.2016 № 85/12-32-40-01/НОМЕР_1/115 позивачем не подано.

На підставі акту № 85/12-32-40-01/НОМЕР_1/115 від 29.09.2016 ДПІ у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області 10.10.2016 винесено рішення про застосування фінансових санкцій № 000027/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 6800,00 грн за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці та рішення про застосування фінансових санкцій № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 17000,00 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с. 21-24)

Вказані рішення позивач оскаржував в порядку адміністративного узгодження, однак рішенням ГУ ДФС у Луганській області про результати розгляду первинної скарги від 16.12.2016 № ФОП-188/12.332.10.01.04 (а.с. 11-12) та рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 10.03.2017 № 3326/Г/99-99-11-03-05-15 (а.с. 8-9) скарги позивача залишено без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

Вирішуючи справу по суті заявлених вимог суд виходить з такого.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами регулює Закон № 481.

Згідно абзацу тринадцятого ст. 1 Закону № 481 роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до абзацу чотирнадцятого ст. 1 Закону № 481 місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Відповідно до абзацу дев'ятого ст. 1 Закону № 481 пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об'ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

Статтею 15 Закону № 481 встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ст. 15-3 Закону № 481 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.

Вимоги до роздрібної торгівлі горілкою і лікеро-горілчаними виробами, вином виноградним та плодово-ягідним, коньяком, шампанським, вином ігристим встановлені постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями» від 30.07.1996 № 854 (далі - Правила).

Згідно із п. 2 Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Пунктом 22 Правил встановлено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

При цьому, суд звертає увагу, що Законом № 481 та іншими нормативно-правовими актами не передбачено визначення та порядок отримання статусу підприємства з універсальним асортиментом товарів.

Згідно із п. 2.2 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.11.2005 за № 1350/11630, ресторанне господарство це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об'єктах) ресторанного господарства (коди згідно з КВЕД - 55.3, 55.4, 55.5).

Об'єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб'єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці (п. 2.4 розділу ІІ Інструкції).

Крім того, основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства» від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.08.2002 за № 680/6968 (далі - Наказ № 219).

При цьому у назві та тексті Наказу № 219 слова «громадське харчування» в усіх відмінках замінено словами «ресторанне господарство» згідно із наказом Міністерства економіки України від 09.10.2006 № 309.

Так, згідно абзацу 3 третього п. 1.3 Наказу № 219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів.

Відповідно до п. 1.5 Наказу № 219 заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).

Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно підприємство громадського харчування або спеціалізований відділ, що має статус підприємства громадського харчування, підприємства з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Основним видом діяльності позивача є: 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, а відтак він не має статусу підприємства громадського харчування.

Ні позивачем у позові, а ні його представником у судовому засіданні не заперечувався факт продажу 29.09.2016 двох бокалів пива «Рогань-традиційне» місткістю 4,7% на розлив у двох пластикових стаканах об'ємом 0,5 л на розлив.

Вказані обставини підтверджено фіскальним чеком від 29.09.2016 № 00002778 (а.с. 62) та фотознімками з місця проведення перевірки (а.с. 67-68)

Посилання позивача на те, що встановлення факту порушення ст. 15-3 Закону № 481 можливе лише за наявності сукупності таких ознак, як продаж алкогольних напоїв на розлив та споживання такого алкоголю на місці, суд вважає безпідставними.

Частина 6 статті 15-3 Закону № 481 встановлює дозвіл на продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів, а згідно абзацу 9 частини 2 статті 17 вказаного Закону відповідальність настає за порушення вимог статті 15-3 Закону.

Аналіз вказаних норм у сукупності дає підстави для висновку, що для настання відповідальності достатньо встановлення самого факту продажу алкогольних напоїв з порушенням вимог частини 6 статті 15-3 Закону № 481, а не сам факт споживання таких напоїв на місці їх продажу.

Оскільки в матеріалах справи є належні докази продажу позивачем пива на розлив у пластикових стаканах ФОП ОСОБА_2 створюються умови для споживання пива на розлив безпосередньо в приміщенні магазину як в закладі громадського харчування без отримання відповідного статусу, чим останнім порушено вимоги ч. 6 ст. 15-3 Закону № 481.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідачем доведено факт продажу пива на розлив для споживання на місці в магазині, де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_2, який не є спеціалізованим підприємством у розумінні ст. 15-3 Закону № 481 та пунктів 2, 22 Правил, а тому позивач не мав права здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, навіть за наявності ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Дана правова позиція узгоджується із висновками Верховного Суду України, викладеними в постанові від 13.02.2012 у справі № 21-371а11, які в силу вимог ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковими для застосування адміністративними судами.

Щодо правомірності рішення про застосування фінансових санкцій від 10.10.2016 № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 на суму 17000,00 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка суд виходить з такого.

За змістом абз.3 ч. 4 ст. 11 Закону Закону № 481 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення).

Відповідно до п.19 Положення, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати акцизного податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п.20 Положення, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України покупці марок зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Вважаються такими, що немарковані алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з порушенням вимог цього Положення, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

Пунктом 21 Положення передбачено, що для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.

Відповідно до абз.15 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Тобто, якщо марка акцизного податку на будь-якому алкогольному напої відсутня, настає відповідальність суб'єкта господарювання за це правопорушення.

В акті про результати фактичної перевірки № 85/12-32-40-01/НОМЕР_1/115 від 29.09.2016 зафіксовано факт реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме продавцем ОСОБА_3 продано один тетра пак «Вермут 777» міцний білий, об'ємом 1 літр, вміст спирту 17,5% обертів, виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», за ціною 31,00 грн. без марок акцизного податку.

Продаж вказаного алкогольного напою підтверджено фіскальним чеком від 29.09.2016 № 00002776 (а.с. 62).

При цьому, суд посилання позивача у позові, що у подальшому при обстеженні приміщення магазину ним було виявлено марку акцизного податку, яка на його думку, відклеїлась саме від тетра пака «Вермут 777», проданого перевіряючим, вважає безпідставними, оскільки вони не спростовують самого факту правопорушення, яке є закінченим з моменту зберігання та реалізації алкогольного напою без відповідної марки акцизного податку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Водночас, позивачем не було надано доказів, на підтвердження обставин, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог, а відтак, суд дійшов висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, тому фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4 в задоволенні позовних вимог має бути відмовлено.

У зв'язку з відмовою в задоволені позовних вимог судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 23, 69-72, 87, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні позовних вимог фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій від 10.10.2016 № 000025/12-09-40/НОМЕР_1 та № 000027/12-09-40/НОМЕР_1 відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено та підписано судом 26 травня 2017 року.

Суддя Т.В. Смішлива