Справа № 826/3589/16
Суддя: Бєлова Л.В.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3589/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур А.І. Суддя-доповідач: Бєлова Л.В.
У Х В А Л А

Іменем України

24 травня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Желтобрюх І.Л.

за участю секретаря судового засідання: Панчук А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу відповідача - Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

визнати рішення Центральної атестаційної комісії Національної Поліції України, щодо позивача у частині - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції, через службову невідповідність - неправомірним та скасувати його.;

визнати наказ Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с «Про звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції за пп. 5. п. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» - через службову невідповідність протиправним та скасувати його;

зобов'язати Національну поліцію України поновити ОСОБА_3 на службі у Національній поліції на посаді головного інспектора Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України;

допустити негайне виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_3 на службі у Національній поліції на посаді головного інспектора Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року позовні вимоги - задоволено.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову - відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом від 07 листопада 2015 року №82 о/с позивача призначено на посаду головного інспектора Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України.

20 листопада 2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 02 грудня 2015 року № 137 «Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України», затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України.

Відповідно до атестаційного листа позивач за час служби та в займаній посаді зарекомендував себе професійним кваліфікованим фахівцем. Має теоретичну та практичну підготовленість. Здатний якісно та ефективно реалізовувати у службі свої потенційні можливості. .

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» Начальником Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України полковником поліції Бабич І.С. зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази позивач набрав 41 та 37 балів відповідно.

Центральною атестаційною комісією Національної поліції України проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 15.00000785.0001729 від 15 січня 2016 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_3.

22 лютого 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», згідно наказу Національної поліції України № 114 о/с на підставі висновків центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року та висновку центральної апеляційної комісії від 01 лютого 2016 року.

Вважаючи, що його права, свободи та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи та заперечується сторонами суть даного спору полягає у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Колегія суддів звертає увагу на те, крім рішення Центральної атестаційної комісії, оформленого протоколом ОП № 15.00000785.0001729 від 15 січня 2016 року, позивач оскаржує наказ Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с «По особовому складу» у частині звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстрованою у Міністерстві юстиції України за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), дає підстави для висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки наказ про звільнення є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Так, наказ про звільнення позивача з публічної служби датований 22 лютого 2016 року, а до суду першої інстанції позивач звернувся 04 березня 2016 року.

Отже позивачем дотримано строк звернення до адміністративного суду, встановлений ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Даючи правову оцінку вищевикладеним фактичним обставинам справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

07 листопада 2015 року наказом №82 о/с позивача призначено на посаду головного інспектора Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено старшим оперуповноваженим, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ.

Наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 №82 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, колегія суддів відхиляє.

Аналіз п. 9 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Натомість, згідно з ч.1, 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» закріплено мету проведення атестування поліцейських, а у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування - проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» чинним законодавством України не передбачено.

Кожна з підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність - обумовлюється існуванням реальних підстав до звільнення (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо).

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань проходження служби (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження (вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність) не відповідає вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ відповідача щодо проведення атестування та створення атестаційний комісій не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав.

Крім зазначеного, колегія суддів звертає увагу на те, що предметом даного спору є правомірність дій відповідача щодо звільнення позивача. Так, підставою для звільнення позивача є атестаційний лист, а тому суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи відповідача про те, що наказ про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню останнім у судовому порядку не оскаржувався.

Згідно з п. 16 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість, рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки та не підтверджується належними доказами.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції підмінив уповноважений орган Національної поліції та провів повторну атестацію позивача, втрутившись у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції не бере до увагу зазначені доводи Національної поліції з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20 травня 2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

У резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2017 року відсутні вимоги до відповідача щодо зобов'язання прийняти рішення певного змісту.

Крім того, таке рішення суду першої інстанції відповідає передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

Крім того, у апеляційній скарзі відповідач зазначає що судом першої інстанції протиправно застосовано до спірних правовідносин норми Кодексу законів про працю України.

Як вбачається з тексту постанови суду першої інстанції, норми Кодексу законів про працю України застосовано у частині порядку проведення обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, а не щодо вирішення по суті спірних правовідносин.

А саме, зазначено загальну норму - ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведено згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії.

Приписами ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм процесуального та матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

На підставі викладеного, враховуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів, відповідно до вимог ст. 212 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 24.05.2017

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

І.Л. Желтобрюх

Головуючий суддя Бєлова Л.В.

Судді: Желтобрюх І.Л.

Безименна Н.В.