Справа № 804/979/17
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2017-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 р. Справа № 804/979/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н.В.
при секретарі Музиці Я.І. за участю: позивача ОСОБА_1 представника позивача Останін С.В. представника відповідача Кривошея А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
06.02.2017 ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Дніпропетровського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України (далі відповідач), в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог просить:
- зобов`язати відповідача повернути на користь ОСОБА_1 вже стягнуті на підставі наказу №1 від 03.01.2017 року з ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35 грн. 10 коп. відповідно довідки Дніпропетровського обласного військового комісаріату віл 15.03.2017 року №6/1/65;
- відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року №3674-VІ (зі змінами) звільнити ОСОБА_1 від сплати судового збору під час розгляду справи, як військовослужбовця Збройних Сил України та учасника бойових дій;
- судові витрати віднести на рахунок відповідача;
- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати на пальне у зв`язку з необхідністю проїзду з м. Кривого Рогу до м. Дніпро та у зворотньому напрямку у сумі 771 (сімсот сімдесят одну) грн. 71 коп.
Позивач вважає, що оскаржуваний наказ № 1 від 03.01.2016 року, в частині пунктів 2,4 було винесено відповідачем з грубим порушенням чинного Законодавства України, а саме з порушенням трудового права ОСОБА_1 на отримання грошового забезпечення за виконану роботу та підлягає повному скасуванню.
В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, адміністративний позов просили задовольнити в повному.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог позивача, просив відмовити у їх задоволенні та зазначив, що за весь час відсутності позивача на військовій службі за посадою, відповідачем вчинялись заходи визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, наказу Міністра оборони України від 11.06.2008р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі - Наказ №260), Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008р. № 1 153/2008 (далі - Положення) та наказу Міністра оборони України від 14.04.2009р. №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Наказ №170).
Проте у січні 2017 року відповідачу стало відомо, що з червня 2016 року по січень 2017 року, позивача за ухвалами суду неодноразово відсторонено від займаної посади. Зокрема, ухвалами Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 08.06.2016, 04.08.2016, 13.10.2016 та 07.12.2016 позивача відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з тривалістю до двох місяців. У зв`язку з цим, відповідачем видано наказ від 03.01.2017 №1, що є предметом оскарження.
Заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходить службу в Збройних Силах України з 1993 року, в тому числі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 з 10 грудня 2014 року по теперішній час. За участь у 2014 році в антитерористичній операції в Донецькій та Луганських областях набув статусу "Учасника бойових дій". Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 128 від 24.05.2016 підполковника ОСОБА_1 визнано таким, то вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_1 м. Кривого Рогу для надання допомоги командуванню військової частини на підставі рішення командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ Збройних Сил України.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині) №80 від 24.05.2016 позивач вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_1 м. Кривого Рогу (посвідчення про відрядження № 148 від 24.05.2016 року).
Наказом № 161 від 26.05.2016 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_5 . ОСОБА_1 визнано таким, що прибув для надання допомоги командуванню військової частини - польова пошта НОМЕР_1 з 26.05.2016 року. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 15 від 14.11.2016 позивача визнано таким, що вибув з військової частини НОМЕР_2 з 14.11.2016 майора ОСОБА_6 (військова частина пп НОМЕР_1 - 31 жовтня 2016 року змінила назву на військова частина НОМЕР_2 , підстава: наказ командира в/ч-пп НОМЕР_1 №329 від 31.10.2016 року). У вищезазначений період виконував обов`язки військової служби покладені на позивача під час службового відрядження.
На підставі телеграми військового комісара Дніпропетровського ОВК №5/1382 від 15.11.2016 року, наказу № 189 від 15.11.2016 року ТВО військового комісара Криворізького районного військового комісара майора ОСОБА_7 . ОСОБА_1 прибув з відрядження з військової частини НОМЕР_2 м. Кривого Рогу, та відразу вибув до Інгулецького районного військового комісаріату для надання допомоги у відпрацюванні документів територіальної оборони терміном на 30 діб з 15.11.2016 року. На підставі телеграми № 5/1492 від 15.12.2016 року та наказу № 207 від 15.12.2016 року ТВО військового комісара Криворізького районного військового комісара майора ОСОБА_8 позивачу продовжено термін відрядження до Інгулецького РВК з 15.12.2016 року до 30.12.2016 року.
Аналізуючи виниклі правовідносини суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із частиною 4 цієї статті Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами п. 1 Положення, визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Разом з цим, п. 122 Положення, передбачено, що усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.
Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.
Зокрема, п. 11.2 Розділом XI Наказу №260 передбачено, що військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.
Крім цього, п. 11.3 цього наказу передбачає, що військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. У разі, якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до військової частини (установи, організації) і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 11.2 цієї Інструкції.
Разом з цим, п. 4.31 Наказом №170 визначено, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Військовослужбовцям відстороненим згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.
Пунктом 4.32 цього наказу визначено, що військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.
У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.
З матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з порушенням кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 28 та ч. 3 ст. 363 Кримінального кодексу України у відношенні групи осіб, до якої начебто може бути причетний позивач, останнього за ухвалою Центрально-Міського районного суду,м. Кривий Ріг від 13.10.2015 року, відсторонено від виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 до 08.12.2015 року.
В подальшому до позивача за ухвалами суду від 30.12.2015 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 11.02.2016 року термін продовжено до 16.04.2016 року.
У судовому засіданні представник відповідача зазначив, що 15.04.2016 судом в черговий раз розглядалось питання щодо продовження терміну перебування позивача під вартою з можливістю внесення застави.
Оскільки позивачем внесено заставу, останнього звільнено з під варти під особисте зобов`язання. Жодних застережень або відсторонень позивача від посади після внесення застави, судом не ухвалювалось та не застосовувалось. В свою чергу, відповідачем позивача у квітні було допущено до виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та на підставі рапорту позивача надано щорічну відпустку. Водночас, з метою зняття напруженості на час проведення досудового розслідування, рішенням вищого командування позивача направлено у відрядження до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
На час перебування позивача у відрядженні та на сьогоднішній день останній отримує грошове забезпечення, за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , саме у відповідача. Проте, як зазначив представник відповідача у судовому засіданні, жодних документів від позивача або ухвал суду про відсторонення позивача від посади не надходило. Також позивачем про факти відсторонення останнього від посади, відповідачу не повідомлялось.
За весь час відсутності позивача на військовій службі за посадою, відповідачем вчинялись заходи визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, наказу Міністра оборони України від 11.06.2008р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі - Наказ №260), Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008р. № 1 153/2008 (далі - Положення) та наказу Міністра оборони України від 14.04.2009р. №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Наказ №170).
Проте у січні 2017 року, відповідачу стало відомо, що з червня 2016 року по січень 2017 року, позивача за ухвалами суду не одноразово відсторонено від займаної посади.
У судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_1 на час відрядження та на теперішній час перебуває на фінансовому забезпеченні у відповідача. Грошове забезпечення виплачує за основною посадою, а саме за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 . Посилання позивача на те, що ним виконувались обов`язки за посадою у військові частині де перебував у відрядженні не відповідає штатному розпису Дніпропетровського ОВК.
Крім того, суд зазначає, що позивачем заявлено вимогу про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення в повному обсязі за період з 08.06.2016 року по 09.02.2017 року. Проте, згідно із довідки від 15.03.2017 №6/1/65 позивачу відповідачем виплачено грошове забезпечення за посадою у повному обсязі в період з червня по листопад 2016 року включно.
Таким чином, оскільки позивач жодним чином не повідомив військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 про відсторонення його від посади, у позивача виникла передплата грошового забезпечення за час відсторонення останнього від посади, а тому відповідачем вчинено дії виключно у рамках чинного законодавства.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу, а суд згідно ст.86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпропетровського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Стовно стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 судові витрати на пальне у зв`язку з необхідністю проїзду з м. Кривого Рогу до м. Дніпро та у зворотньому порядку у сумі 771 грн. 71 коп., то суд зазначає, що стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб`єктом владних повноважень, та її представнику сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. У зв`язку з тим, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 було відмовлено, суд вважає за необхідне відмовити ОСОБА_1 у стягненні на користь позивача судових витрат на пальне у зв`язку з необхідністю проїзду з м. Кривого Рогу до м. Дніпро та у зворотньому порядку у сумі 771 грн. 71 коп.
Керуючись ст. ст. 158-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Дніпропетровського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст.254 КАС України та може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд в порядку та строки, передбачені ст.186 КАС України.

Повний текст постанови складено 10 травня 2017 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко