Справа № 814/1863/16
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 р. Справа № 814/1863/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.
судді - Потапчук В.О.
судді - Шеметенко Л.П.
при секретаріПавлюк К.І.

за участю сторін:
ПозивачОСОБА_5 (паспорт)
Представник позивачаВдовиченко М.Ю. (адвокат, ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.03.2016р. поновлення на посаді позивача, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.03.2016р. поновлення на посаді позивача.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №63 о/с від 30.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції. Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП № 15.00004501.0023322 від 10.03.2016 р. Поновлено ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_5 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.03.2016 року по 20.01.2017 року у сумі 45775,82 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 20 січня 2017 року по справі № 814/1863/16 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно з'ясовано усі обставини справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 12.2007 по 06.11.15 на посадах: курсанта Одеського УПППМ; оперуповноваженого СДСБЕЗ СВМ по обслуговуванню Первомайського району Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області; державтоінспектора групи автомобільно-технічної інспекції ВДАІ з обслуговування адміністративної території м. Первомайськ, Первомайського району та АТІ УДАІ УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого СКР Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області; начальника СКЗ Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого СКР Первомайського МВ (з обслуговування м. Первомайськ та Первомайського району) УМВС України в Миколаївській області.

07.11.2015 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_5 призначено на посаду старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

28.01.2016 року голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

09.02.2016 року начальником Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого позивач добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.2016 року під час проходження атестації ОСОБА_5 було здано тести на знання законодавчої бази на 20 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 19 балів з 60 можливих.

08.03.2016 року ОСОБА_5 пройшов психофізіологічне дослідження із використанням поліграфу, яке проводилось спеціалістами приватного підприємства Українське бюро психофізіологічних досліджень.

10.03.2016 року Атестаційною комісією №3 проведено співбесіду з позивачем, про що складено протокол ОП№15.00004501.0023322. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

30.03.2016 року начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №63 о/с «По особовому складу», яким капітана поліції ОСОБА_5, старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава протокол ОП№15.00004501.0023322 від 10.03.16.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №63 о/с від 30.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції та поновлено останнього на посаді старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Згідно з ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1)повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2)показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4)оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5)наявність заохочень; 6)наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

У відповідності до протоколу Атестаційної комісії №3 №15.00004501.0023322 від 10.03.2016 року ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, він по службі характеризується позитивно, зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий працівник. До дорученої ділянки роботи ставиться відповідально. Поставлені перед ним завдання виконує якісно та вчасно. У роботі проявляє ініціативу та цілеспрямованість. Здатен працювати та приймати вірні рішення в екстремальних ситуаціях. На критику реагує правильно, невідкладно приймає заходи щодо усунення недоліків, які виникають в процесі службової діяльності. ОСОБА_5 притаманні наполеглевість, сміливість, вміння комплексно оцінювати ситуацію та приймати чіткі і виважені рішення. В спілкуванні з громадянами та колегами по роботі ввічливий і уважний. Особливу увагу в своїй діяльності приділяє підвищенню свого професійного рівня, грамотним та вмілим діям в екстремальних та нестандартних ситуаціях, недопущенню порушень законності. За характером рішучий, наполеглевий, дисциплінований та старанний. Морально стійкий. Відданий народу України. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_5 не притягувався.

Взагалі протягом 9 років служби в органах внутрішніх справ, позивач притягався до дисциплінарної відповідальності 5 разів.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_5 не виявлено.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 19 балів та тестування на знання законодавчої бази на 20 балів.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «задовільно» з вогневої підготовки, тактико-спеціальної підготовки, з функціональної підготовки, та «задовільно» з фізичної підготовки.

Крім того, позивач має вищу освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 9 років.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

Єдиною обставиною, що може негативно характеризувати позивача - це отримання ним 20 балів під час професійного тестування та 19 балів під час тестування загальних навичок, що є менше ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Даним фактом апелянт обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Разом з тим, означений критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань - це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Відповідачем також надано суду додатковий документ: «Список осіб, щодо яких атестаційна комісії №3 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №3 ГУНП в Миколаївській області від 10.03.16)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції ОСОБА_5 стали: «нульовий рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність нац. поліції, навіть, прийшовши на повторну співбесіду не прочитав ЗУ «Про Національну поліцію», що свідчить про небажання змінитися і працювати чесно, ще й по поліграфу було виявлено, що кандидат міг вживати психотропні речовини».

Крім того, апелянт посилається на Довідку щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням компютерного поліграфу від 08.03.2016 року, яким відповідач обґрунтував звільнення позивача, однак суд вважає означену Довідку недостатнім доказом службової невідповідності поліцейського з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.50 Закон України Про Національну поліцію передбачає єдиний випадок застосування поліграфа - це перевірка громадян України, які виявили бажання вступити на службу в поліцію. Натомість ОСОБА_5 з 07.11.15 вже прийнятий на службу до поліції на постійній основі.

Також, відповідно до Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України №842 від 28.07.04, висновки спеціаліста-поліграфолога мають вірогідний, орієнтувальний характер.

Отже, оскільки висновки психофізіологічного тестування з використанням компютерного поліграфу носять вірогідний характер (не виключається протилежний варіант), вони можуть бути враховані лише під час прийняття позитивних для особи рішень (прийняття на службу, просування на вищу посаду та ін.), та слугувати мотивом не прийняття такого рішення, у разі дискреційності повноваження суб'єкта. Вірогідний характер висновків психофізіологічного тестування, не дає можливості використовувати їх в якості підстав при прийняття негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обовязків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.

В цьому випадку висновки атестаційної комісії ґрунтується лише на тому, що позивачем не набрано 25 балів з професійного тестування та тестування загальних навичок.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі. А негативні результати тестування це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Також необхідно враховувати, що на результати тестування можуть впливати будь-які випадкові фактори (втома, незрозуміло питання, незрозумілий регламент тестування, помилка тощо).

Негативні результати тестування можуть свідчить про службову невідповідність поліцейського, лише у разі наявності фактів неналежного виконання ним своїх службових обов'язків.

На думку суду, в цьому випадку відповідач плутає значення результатів тестування під час прийняття на службу, а також вирішення питання про призначення на вищу посаду з тестування для вирішення питання про службову невідповідність.

Негативні результати тестування, можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризують або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 10.03.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004501.0023322, суперечить атестаційному листу та іншим матеріалам, які були зібрані на поліцейського, не враховує повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), а тому не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.

Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.

Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).

В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.

Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов'язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов'язаний був би нести.

Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_5 на посаду старшого оперуповноваженого Первомайського відділу поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.

У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).

Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_5 своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.

Лише низький бал тестування, не є достатньої підставою для висновків про службову невідповідність.

Хоча, при вирішенні питання про прийняття на службу до поліції, низький бал тестування був би достатньою підставою для відмови у прийняття на службу.

Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.

У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.

Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

За таких обставин призначення атестації позивачу через три місяця після призначення на посаду є порушенням ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Оскільки, 07.11.15 позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату, жодним чином не може впливати на проходження його служби, та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання"

Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_5 склала 296 календарних днів (з 31.03.16 по 20.01.17).

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 172,09 гривень, а середньомісячне 5162,82 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 50938,64 гривень (296*172,09 грн.). При цьому, із цієї суми 50938,64 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5162,82 грн. підлягає негайному виконанню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання протиправним, скасування наказу від 30.03.2016р. та поновлення на посаді належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року по справі № 814/1863/16, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Ухвалу складено у повному обсязі - 24 травня 2017 року.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк
суддя В.О. Потапчук
суддя Л.П. Шеметенко