Справа № 825/505/17
Суддя: Саприкіна І.В.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/505/17 Головуючий у 1-й інстанції: Падій В.В.
Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.
ПОСТАНОВА
Іменем України

24 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Карпушової О.В, Кучми А.Ю.,

при секретарі Кривді В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України, начальника Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України Тиркалова С.А. про: визнання протиправним та скасування наказу від 19.01.2017 № 16-ос «По особовому складу», яким припинено (розірвано) контракт і звільнено позивача з військової служби, згідно пункту «и» частини 6 статті 26 ЗУ «Про військовий обовязок і військову службу» (із застосуванням частини 8), у запас та наказу від 24.02.2017 № 63-ос «По особовому складу», яким позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення; поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України з 25.02.2017; стягнення з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2017 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову про задоволення позову в повному обсязі. При цьому апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність оскаржуваного рішення, неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи, з 26.10.2016 ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в ДПС України, із присвоєнням військового звання «молодший сержант», та займав посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б).

Відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону від 15.11.2016 № 1462-АГ, групою офіцерів у складі начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майора ОСОБА_3 та офіцерів відділу власної безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою об`єктивного з`ясування обставин порушень та несення служби в місці тривалого несення служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 18.11.2016 року.

Згідно даного висновку вбачається, що з 03 год. 00 хв. по 05 год. 00 хв. 15.11.2016 майором ОСОБА_3 спільно з офіцерами відділу власної безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснено раптову перевірку порядку несення служби п/н «ЧТ» від МДНС «Тимоновичі». Під час перевірки виявлено, що молодший сержант ОСОБА_4 та молодший сержант ОСОБА_1 перебували в стані алкогольного сп`яніння. З 03 год. 20 хв. по 04 год. 20 хв. охорона місця тривалого несення служби «Тимоновичі» не здійснювалась.

Начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » прийнято рішення про зняття вищевказаних осіб зі служби та направлення останніх до Семенівської центральної районної лікарні з метою проходження медичного огляду щодо встановлення факту вживання спиртних напоїв.

Згідно висновку від 15.11.2016 №№ 152 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, факт перебування в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 підтвердився.

Враховуючи вищевикладені обставини, наказом від 28.11.2016 року №589-КП «Про результати службового розслідування» вирішено: ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягувати, у зв`язку із оформленням відносно останнього матеріалів адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП; позбавити ОСОБА_1 премії у розмірі 100% від нарахованої суми у грудні 2016 року за появу у нетверезому стані, згідно п. 3.5.6. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ДПС України; оголосити ОСОБА_1 «сувору догану» за порушення вимог ст. 11, 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Крім того, постановою Семенівського районного суду Чернігівської області від 28.11.2016 у справі № 744/1011/16-п, яка набрала законної сили 28.11.2016, позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1275,00 грн.

В подальшому, наказом від 19.01.2017 № 16-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби, згідно з пунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (із застосуванням частини 8), в запас Збройних Сил України, без права носіння військової форми одягу, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б), ОСОБА_1 з 19.01.2017. Підстава: подання до звільнення начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б); рішення атестаційної комісії (протокол від 19.12.2016 № 108).

На підставі викладеного, наказом від 24.02.2017 року №63-ос «По особовому складу» позивача виключено із списків особового складу загону та усіх видів забезпечення з 24.02.2017 року.

Вказані обставини стали підставою звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що при винесені оскаржуваного наказу про звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, відповідачем було повністю дотримано порядок накладення дисциплінарного стягнення та враховано характер і обставини вчинення правопорушення, його наслідки та попередня поведінка військовослужбовця.

В обґрунтування своєї позиції, апелянт посилається на те, що за час проходження військової служби ним було скоєно лише одне правопорушення, що мало місце 15.11.2016. Однак наказом від 28.11.2016 №589-П «Про результати службового розслідування» його було двічі притягнуто до відповідальності за одне й те саме порушення - до дисциплінарної та адміністративної відповідальності, що, на його думку, суперечить положенням статті 91 Дисциплінарного статуту.

Колегія суддів погоджується з таким твердженням апелянта з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), згідно з частиною 2 статті 2 якого порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про військовийобов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст.20 цього Закону.

Відповідно до п. 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII.

Так, у відповідності до п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, в тому числі у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

При цьому, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (пункт 284 Положення).

У розумінні зазначеного спеціального законодавства під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення особою дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Особу може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Така правова позиція викладена в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 12.07.2016 по справі №К/800/55226/13 та від 05.10.2016 по справі №К/800/47943/15.
Під час прийняття оскаржуваних наказів від 19.01.2017 № 16-ос та від 24.02.2017 № 63-ос, відповідач виходив з того, що позивача було притягнуто до дисциплінарної та адміністративної відповідальності за різні за змістом і суттю проступки, а саме: дисциплінарна відповідальність у вигляді «суворої догани» застосована до позивача за нестримання від вчинення протиправних дій (вживання алкогольних напоїв та порушення правил несення прикордонної служби) його напарником ОСОБА_4 , що мало місце 15.11.2016 року; адміністративна відповідальність у вигляді штрафу до позивача застосована на підставі рішення Семенівського районного суду Чернігівської області від 28.11.2016 за перебування його, під час виконання службових обов`язків військової служби 15.11.2016 року, у нетверезому стані, що в свою чергу є підставою для звільнення ОСОБА_1 згідно п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII (систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем).

Однак, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять жодного доказу того, що після застосування до позивача останнього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили, тобто після 28.11.2016 року, та до прийняття рішення про дострокове розірвання контракту, ОСОБА_1 вчинив новий дисциплінарний проступок.

Отже, за відсутності факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку саме після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили, відповідач не мав законних підстав для дострокового розірвання контракту, адже за встановлених обставин ОСОБА_1 фактично тричі притягнуто до дисциплінарної, адміністративної відповідальності та звільненню за один і той же дисциплінарний проступок, який мав місце 15.11.2016 року.

Таким чином, відповідач не довів правомірність свого рішення про звільнення позивача з військової служби через систематичне невиконання ним суттєвих вимог контракту, чим порушив порядок його звільнення з військової служби.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наказ «По особовому складу» від 19.01.2017 № 16-ос про звільнення ОСОБА_1 та «По особовому складу» від 24.02.2017 № 63-ос про його виключення зі списків особового складу є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України з 25.02.2017 року.

Що стосується позовних вимог в частині стягнення з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови КМ України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 від 24.03.2017 №102 середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні 2 календарні місяці, що передують його звільненню становить 5169,80 грн., відповідно середньоденне грошове забезпечення складає 166,77 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу становить 89 календарних днів (з 25.02.17 року (наступний день за днем звільнення) по 24.05.2017 (день прийняття рішення апеляційним судом).

Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 166,77 грн. х 89 = 14842,53 грн. (чотирнадцять тисяч вісімсот сорок дві гривні 10 коп.).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні спору не в повній мірі дослідив обставини справи та не надав належну правову оцінку доводам позивача щодо протиправності його звільнення, у зв`язку з чим ухвалене у справі рішення підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2017 року скасувати та постановити нову про задоволення позову.

Визнати протиправними та скасувати накази начальника Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.01.2017 № 16-ос «По особовому складу» про припинення контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби та від 24.02.2017 № 63-ос «По особовому складу» про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » III категорії (тип Б) Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України з 25.02.2017 року.

Стягнути з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.02.2017 по 24.05.2017 року в розмірі 14842,53 грн. (чотирнадцять тисяч вісімсот сорок дві гривні 10 коп.).
Стягнути з Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України () до Державного бюджету України (р/р 1007, отримувач УДКСУ у Печерському р-ні м. Києва, банк отримувача ГУДКСУ у м. Києві, , МФО 820019, код класифікації доходів бюджету 22030101) судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у розмірі 1344 грн. (одна тисяча триста сорок чотири гривні 00 копійок).

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 24.05.2017 року

Головуючий І.В. Саприкіна

Судді О.В. Карпушова

А.Ю. Кучма

Головуючий суддя Саприкіна І.В.

Судді: Кучма А.Ю.

Карпушова О.В.