Справа № 814/489/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/489/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про скасування наказу, стягнення грошового забезпечення, -,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії 1 №ОП 15.00004004.0023600 від 26 лютого 2016 року, наказу від 16 березня 2016 року №43 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача, поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_2 з 1995 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду начальника відділу кримінальної поліції. /а.с. 111/

01 лютого 2016 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8. /а.с. 15/

19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

08 лютого 2016 року заступником начальника ГУНП в Миколаївській області - начальником кримінальної поліції полковником поліції Гаспаровим А.В. складено атестаційний лист на позивача. /а.с. 114/

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

26 лютого 2016 року атестаційна комісія №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Згідно протоколу №15.00004004.0023600 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. /а.с. 107/

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 15 травня 2015 року позивач склав функціональну підготовку на відмінно, інші дисципліни - добре. За час проходження служби позивач має 9 заохочень і 6 дисциплінарних стягнень. /аа. .с .116/. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

З протоколу атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року № 15.00004004.0023600 вбачається, що членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00004004.0023600 від 26 лютого 2016 року, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16 березня 2016року наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №43 о/с підполковника поліції ОСОБА_2, начальника відділу боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року № 15.00004004.0023600.

Не погоджуючись із вищевказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а також не доведено, що при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені п.16 р. IV Інструкції про порядок проведення поліцейських від 17 листопада 2015 року, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон України «Про національну поліцію» №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України №580-VІІІ опублікований 06 серпня 2015 року та набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Згідно п.4 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція) (із наступними змінами).

Щодо процедури проведення атестування поліцейських, визначена Законом № 580 та Інструкцією, яка суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування колегія суддів зазначає наступне.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Підпунктом 2 п. 2 розділу 2 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії створювалися в організаційній формі "атестаційні комісії органів поліції", персональний склад яких затверджувався наказом керівника відповідного органу.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Відповідно до п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Аналізуючи вказані норми законодавства, колегія суддів вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами тестування позивач отримав наступні бали: 29 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 29 бали за тестом на загальні здібності та навички. /а.с .114/

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Більш того, не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Згідно п. 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

З матеріалів справи вбачається, що після проходження позивачем атестації комісія вирішила, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

16 березня 2016 року на підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ №43 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що інші докази, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів не може вважати такий висновок атестаційної комісії, обґрунтованим виходячи з наступного.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Під час розгляду справи колегією суддів встановлено, що стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 16 березня 2016 р. не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів та голосування за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, колегія суддів вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

В свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що позивач отримав достатній бал при тестуванні, однак ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено, чим керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Окрім того, дослідивши атестаційний лист відносно позивача колегією суддів встановлено, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному суді, не доведено законності та обґрунтованості прийнятого стосовно позивача висновку атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП №15.00004004.0023600 від 26 лютого 2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

В свою чергу колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що Закон України "Про Національну поліцію" не надає визначення терміну "службова невідповідність". При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Апелянтом не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та обґрунтованості застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність. Обставини, на які посилається апелянт, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, однак вони самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Інші доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області висновків суду не спростовують, таким чином підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача через службову невідповідність є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо правомірності виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 175 робочі дні. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 264,14 грн., а середньомісячне - 7924,30 грн.

З урахуванням вказаного, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 38 300,20 грн. (175 роб. дні * 264,14 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 7924,30 грн. підлягає негайному виконанню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.В.Бойко

Суддя: О.В.Яковлєв