Справа № 814/631/16
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2017-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/631/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нехожиній О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-ї особи Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

12.04.2016 року ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправними дії ГУ НП у Миколаївській області, щодо включення її до списків поліцейських ГУ НП, які підлягають атестуванню та проведення її атестації на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Миколаївській області»;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Миколаївській області від 27.02.2016 року та зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 17.03.2016 року №44-о/с, відповідно до якого її було звільнено та поновити її на посаді старшого слідчого Ленінського ВП ГУ НП в Миколаївській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення її атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки вона добре характеризується по службі, відповіла на всі питання під час співбесіди.

Під час підготовчого провадження судом 1-ї інстанції залучено до участі у справі в якості другого відповідача Атестаційну комісію №6 ГУ НП в Миколаївській області та в якості 3-ї особи - Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області №44-о/с від 17.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Ленінського ВП ГУ НП в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 17.03.2016 року до дати винесення судового рішення у розмірі 36899,61 грн. без відрахування податків та зборів та без врахування стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3817,17 грн. без відрахування податків та зборів. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Ленінського ВП ГУ НП в Миколаївській області та в частині стягнення з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3817,17 грн. без відрахування податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ НП в Миколаївській області 02.03.2017 року та ОСОБА_1 06.03.2017 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просили скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року та прийняти нову, якою відповідач просить відмовити у задоволенні всіх позовних вимог, а позивач, відповідно, задовольнити, у повному обсязі.

Сторони в судове засіданні суду апеляційної інстанції не прибули з невідомих підстав, про день час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для їх часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач ОСОБА_1 (15.09.1983 р.н.) наказом ГУ НП в Миколаївській області №3-о/с від 07.11.2015 року була призначена на службу в поліції на посаду старшого слідчого Ленінського ВП ГУ НП в Миколаївській області з присвоєнням звання «майор поліції».

20.11.2015 року наказом голови Національної поліції України №210-о/с було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських працівників визначених органів поліції, без зазначення конкретного переліку осіб, щодо яких планується провести атестування та підстав атестування безпосередньо щодо позивача.

27.02.2016р. атестаційна комісія №6 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем та прийняла рішення оформлене протоколом ОП №15.00004067.0022113, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржила його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3.

05.03.2016р. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу №15.00004545.0022113, про відхилення апеляційної скарги.

17.03.2016 року наказом Т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області №44-о/с позивача звільнено зі служби в органах поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії ОП №15.00004067.0022113 від 27.02.2016р.

Не погоджуючись зі своїм звільнення зі служби в поліції, позивач звернулась до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно з часткової правомірності спірних дій та рішень відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990р. №565-ХІІ.

Але, при цьому, Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Статтею 18 вказаного вище Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції безпосередньо регламентуються «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ», затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи, Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 року №565-ХІІ втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію».

Таким чином, спірні відносини регулюються Законом №580-VIІI та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.

Так, щодо позовної вимоги про визнання протиправними дії ГУ НП у Миколаївській області, щодо включення її до списків поліцейських ГУ НП, які підлягають атестуванню та проведення її атестації на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Миколаївській області», слід зазначити, що Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому, Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як вбачається з положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015р., працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією №1465 визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, позивачка фактично погодилась з проведенням її атестування шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач пройшовши тестування, отримала наступні бали: 39 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 54 бали - за тестом на загальні здібності та навички (т.б. загалом 93 бали), після чого, пройшов співбесіду, однак, за результатами тестування, дослідження матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія №6 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в неї, в порушення приписів п.16 Інструкції №1465, конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження нею служби в органах Національної поліції України.

Крім того, на думку суду, атестаційною комісією при прийнятті вказаного висновку взагалі не було враховано дані інформаційної довідки про достатні результати підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік (тактично-спеціальна 4, функціональна підготовка 4, вогнева підготовка 3, фізична підготовка 3), відсутність у неї негативної інформації з інтернету, ЗМІ і інших відкритих джерел, а також відсутність будь-яких питань і зауважень до її декларацій.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду, про що, в свою чергу, клопотав безпосередній керівник позивача в атестаційному листі .

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично формально, безмотивовано і безальтернативно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, як було зазначено вище, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області і було видано спірний наказ від 17.03.2016р. №44-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, відповідачами, окрім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання Атестаційної комісії №6, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суди ж 1-ї та 2-ї інстанцій, в свою чергу, фактично були позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані нею відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен чітко і повно відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивну характеристику позивача, яку, в свою чергу, відповідачем по суті також не було враховано, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через її службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення АК №6 про те, що майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим та безпідставним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції через «службову невідповідність» і, відповідно, підлягає скасуванню.

Суд же 1-ї інстанції, в свою чергу, у мотивованій частині своєї постанови теж визнав вказаний вище оскаржуваний висновок атестаційної комісії протиправним, але в її резолютивній частині не зазначив про його скасування, чим допустився процесуальної помилки, фактично не вирішивши цю позовну вимогу.

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу (в т.ч. за відсутності будь-яких обґрунтованих негативних даних) та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення її зі служби в поліції «через службову невідповідність», а т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_2, відповідно, на підставі цього необґрунтованого висновку, теж фактично безмотивовано 17.03.2016р. видав спірний наказ №44-о/с про її звільнення зі служби, який, в свою чергу, дійсно підлягає скасуванню, як протиправний.

Одночасно, у звязку із скасуванням судом оскаржуваного наказу про звільнення, у відповідності до вимог ст.235 КЗпП України, Закону України №580 та Постанови КМУ №100 від 08.02.1995р., позивач підлягає поновленню на службі, т.б. на займаній посаді, зі стягненням з відповідача середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (т.б. за 224 робочих дня - з 18.03.2016р. по 08.02.2017р.), що, в свою чергу, цілком обґрунтовано (з урахуванням довідки про розмір грошового забезпечення) було вирішено судом 1-ї інстанції.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті розглянув справу, але вирішив не всі позовні вимоги, судова колегія, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, на підставі п.2 ч.1 ст.201 КАС України, вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254, 256 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року змінити, доповнивши її резолютивну частину наступним абзацом:

«Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 27.02.2016 року зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

ОСОБА_3