Справа № 814/2607/16
Суддя: Золотніков О.С.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2607/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУ Національної поліції в Миколаївській області), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 14 листопада 2016 року № 312 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 3510 грн..

В обґрунтування позову зазначалось, що наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 14 листопада 2016 року № 312 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у звязку із скороченням штатів). Названий наказ є незаконним, оскільки відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штатів, питання щодо можливого використання позивача на службі в поліції не обговорювалося, вакантні посади йому не пропонувалися, хоча він має бажання проходити службу в поліції.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 14 листопада 2016 року № 312 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15 листопада 2016 року по 20 січня 2017 року в сумі 4133 грн. 02 коп., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середню заробітну плату за один місяць в розмірі 3453 грн. 39 коп.. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3453 грн. 39 коп. постановлено до негайного виконання.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ГУ Національної поліції в Миколаївській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права. Так, на думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано норми загального законодавства та Кодексу законів про працю України, безпідставно не застосовано спеціальні норми Закону України «Про Національну поліцію». Судом не прийнято до уваги наявність в особовій справі ОСОБА_1 висновку атестаційної комісії від 4 березня 2016 року про службову невідповідність позивача та необхідність його звільнення з органів поліції, а також накладення на позивача пяти дисциплінарних стягнень протягом проходження служби в органах внутрішніх справ, яка зараховується до стажу в поліції. При вирішенні питання про стягнення виплати за час вимушеного прогулу судом не правильно розраховано кількість днів, за які підлягає така виплата. У звязку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В запереченнях на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржене судове рішення без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2004 року.

З 7 листопада 2015 року позивача було призначено на службу в поліції на посаду поліцейського Первомайського відділу поліції, з присвоєнням йому спеціального звання старший сержант поліції.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1. Поновлено позивача на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції з 24 березня 2016 року. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 13 вересня 2016 року № 259 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поновлено на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції.

Наказом відповідача від 14 листопада 2016 року № 312 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення зі служби в поліції з поновленням на службі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивача звільнено з порушенням вимог законодавства України.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч. 1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Як встановлено матеріалами справи, наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року позивача було призначено на службу в поліції на посаду поліцейського Первомайського відділу поліції, з присвоєнням йому спеціального звання старший сержант поліції.

Наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Правомірність винесення названого наказу перевірено у судовому порядку.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1. Поновлено позивача на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції з 24 березня 2016 року. Стягнуто з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

На виконання названого вище рішення окружного адміністративного суду, відповідачем видано наказ від 13 вересня 2016 року № 259 о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поновлено на службі в поліції на раніше займаній посаді.

Проте, 16 вересня 2016 року ОСОБА_1 вручено під підпис попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно частинам 1, 2 та 3 ст. 68 названого Закону у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоровя, ставлення до виконання службових обовязків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Пунктом 5 ч. 10 ст. 62 Закону визначено, що поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться розяснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої і третьої статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у звязку зі змінами в організації виробництва і праці зобовязаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічний висновок щодо застосування наведених вище норм права міститься в постанові Верховного Суду України від 19 травня 2015 року № 21-107а15. Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України такий висновок Верховного Суду України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 7 листопада 2015 року проходив службу на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області.

На підставі оскарженого наказу ГУ Національної поліції в Миколаївській області позивача звільнено з названої посади у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вбачається з матеріалів справи, ГУ Національної поліції в Миколаївській області видано наказ від 31 травня 2016 року № 440 дск «Про організаційно штатні-зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області» (а. с. 39). Згідно названому наказу скасовуються всі тимчасові штати, що передбачає скорочення 3263 посад, в тому числі і посади, на якій проходив службу позивач (а. с. 40).

В той же час, новим (постійним) штатом ГУ Національної поліції в Миколаївській області передбачена наявність 3272 посад (а. с. 42), що свідчить про те, що загальна кількість посад в ГУ Національної поліції в Миколаївській області у звязку з переходом з тимчасового на постійний штат не скоротилася, а навіть збільшилася.

При цьому посада, на якій проходив службу позивач, наявна в новому штатному розписі ГУ Національної поліції в Миколаївській області (а. с. 42-45).

Крім того, на момент звільнення позивача, згідно звіту про добір на службу та рух кадрів в ГУ Національної поліції в Миколаївській області, в Головному управлінні існував некомплект особового складу у кількості 829 поліцейських, з яких 238 осіб на посадах молодшого складу поліції, до якого відноситься посада позивача, на якій він проходив службу до звільнення (а. с. 42).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень Закону України «Про Національну поліцію» та Кодексу законів про працю України, відповідач одночасно з попередженням про звільнення позивача у звязку зі змінами в організації виробництва і праці зобовязаний був запропонувати ОСОБА_1 посаду поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області або іншу рівнозначну посаду.

Проте, ГУ Національної поліції в Миколаївській області не було запропоновано позивачу рівнозначну або нижчу посаду в ГУ Національної поліції в Миколаївській області та видано наказ про звільнення позивача за скороченням штатів, яке фактично не відбулося.

Будь-які докази щодо запропонування позивачу будь-якої вакантної посади з урахуванням досвіду роботи останнього, освітнього рівня, стану здоровя, ставлення до виконання службових обовязків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції стороною відповідача не надано, що свідчить про порушення субєктом владних повноважень наведених вище положень ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штатів, питання щодо можливого використання позивача на службі в поліції не обговорювалося, вакантні посади останньому не пропонувались.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на протокол атестаційної комісії від 4 березня 2016 року ОП № 15.00004429.0023263, в якому міститься висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача та необхідність його звільнення з органів поліції, оскільки даному протоколу була надана правова оцінка під час розгляду адміністративної справи № 814/1056/16, за результатами якої наказ відповідача від 24 березня 2016 року № 53 о/с про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, в основу якого покладено названий вище протокол атестаційної комісії, був скасований судом.

Доводи апелянта про наявність у позивача за період служби в органах внутрішніх справ пяти дисциплінарних стягнень також не можуть бути підставою для скасування оскарженого судового рішення, оскільки за наявності вказаних стягнень ОСОБА_1В в листопаді 2015 року було прийнято на службу в поліцію, чим фактично визнано його відповідність вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому за період служби в поліції на позивача не накладалися дисциплінарні стягнення.

Із врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про протиправність звільнення позивача, а також про поновлення останнього на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, є правильним.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 названої статті Кодексу встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного та наведених вище норм законодавства, у звязку з тим, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області, із стягненням на його користь з ГУ Національної поліції в Миколаївській області заробітної плати за час вимушеного прогулу. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та стягнення заробітної плати за один місяць.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо не правильного розрахунку судом першої інстанції кількості днів при вирішенні питання про стягнення на користь позивача виплати за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Згідно п. 8 названого Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, у випадках, передбачених чинним законодавством, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому у таких випадках середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799).

Пунктом 9 Розділу I «Загальні положення» названих Порядку та умов визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, названими Порядком та умовами передбачена виплата грошового забезпечення поліцейським саме за кожен календарний день. При цьому із довідки відповідача про грошове забезпечення позивача вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 розраховано ГУ Національної поліції в Миколаївській області шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період (а. с. 70).

За таких обставин, із врахуванням наведених вище положень чинного законодавства України, визначення розміру заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за період вимушеного прогулу має розраховуватися шляхом множення середньоденного заробітку саме на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як правильно визначено судом першої інстанції, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 67 календарних днів (з 15 листопада 2016 року по 20 січня 2017 року).

Саме за такий період судом першої інстанції правильно розраховано суму заробітної плати (грошового забезпечення) позивача за час вимушеного прогулу.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали складено 29 травня 2017 року.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

ОСОБА_2