Справа № 814/2162/16
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 р. Справа № 814/2162/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.
судді - Потапчук В.О.
судді - Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування наказів від 17.10.2016р. №289 о/с, від 31.05.2016р. №440, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування наказів від 17.10.2016р. №289 о/с, від 31.05.2016р. №440.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №289 о/с від 17.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_4 на посаді слідчого Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.10.2016 року по 20.01.2017 року у сумі 10199,29 гривень (десять тисяч сто дев'яносто дев'ять грн. двадцять дев'ять коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4823,06 гривень (чотири тисячі вісімсот двадцять три грн. шість коп.). В решті позовних вимог відмовлено.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 20 січня 2017 року по справі № 814/2162/16 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно з'ясовано усі обставини справи.

Сторони по справі сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з'явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 197 КАС України.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2015 року ОСОБА_4 призначено на посаду слідчого Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

02.03.2016 року атестаційною комісією ГУНП в Миколаївській області ухвалено рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.04.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №86 о/с ОСОБА_4 було звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії від 02.03.16.

03.08.2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №814/993/16 наказ №86 від 18.04.16 визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_4 поновлено на посаді слідчого Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

12.08.2016 року наказом ГУНП в Миколаївській області №225 о/с на підставі постанови МОАС від 03.08.16 (постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.08.16 ВП №51869626), позивача поновлено на посаді слідчого Єланецького відділення поліції Брастського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

15.08.2016 року ОСОБА_4 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням тимчасових штатів.

17.10.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №289 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.4 Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №289 о/с від 17.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції та поновлено останню на посаді слідчого Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Колегія суддів погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на поліцейських.

У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

У цьому ж випадку, ніякої реорганізації у ГУНП в Миколаївській області не відбувалось. Замість 3263 посад тимчасового штату, уведено не меншу кількість посад постійного штату.

Встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. Це зобов'язання ГУНП в Миколаївській області не виконало, трудові гарантії позивача як працівника порушені.

Також, суд не приймається до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу Законів про Працю оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015.

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського, в зв'язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю (субсидіарне законодавство).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа № 21-52а15) свідчить, що власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

З відкритих джерел відомо, що в органах національної поліції, є багато вакантних посад, як на території Миколаївської області, так і в інших регіонах України.

Доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав, також відповідач не надав суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області.

Також відповідачем не надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації відповідно до вимоги ч. 5 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

З матеріалів справи вбачає, що підставами для звільнення позивача є не реорганізація та скорочення штатів, а наявність стосовно нього висновку атестаційної комісії від 02.03.16 про те, що ОСОБА_4 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.16 по справі №814/993/16 вже надано оцінку зазначеному висновку атестаційної комісії. Судом задоволено позов ОСОБА_4, скасовано наказ про звільнення її з поліції саме з мотивів того, що атестація позивача проведена всупереч вимогам Закону, висновки про її службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.

Відсутність в резолютивній частині постанови суду рішення про скасування висновків атестаційної комісії від 02.03.16 не означає, що зазначені висновки є чинними і після поновлення позивача на посаді в поліції та продовжують для неї створювати негативні наслідки.

Атестація поліцейського - це система юридичних фактів, юридично значущих умов, яка включає в себе багато елементів (включення поліцейського до списків осіб, що підлягають атестації, збір інформації про поліцейського, складання ним тестів, проходження поліграфу, співбесіди, а також видання наказу про його звільнення з поліції), які разом утворюють фактичний (юридичний) склад.

Звільнення позивача, яке відбулося лише 18.04.16, є останнім елементом фактичного (юридичного) складу атестації. Лише з цього моменту настали його юридичні наслідки. А тому оскарження ОСОБА_4 наказу про звільнення, є одночасним оскарженням всього юридичного складу, у тому числі його елементів, які передували виданню наказу та були його підставами.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.16 по справі №814/993/16 не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_4 від 18.04.16, а й надано оцінку підставам звільнення - процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.

Отже, після висновків суду, викладених у постанові від 03.08.16 по справі №814/993/16, відповідач позбавлений можливості повторно використовувати протокол атестаційної комісії від 02.03.16 для нового звільнення позивача.

Посилання апелянта на те, що при звільненні ОСОБА_4 відсутнє судове рішення про скасування висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню службу в поліції, як раз свідчить на користь того, що реальними підставами звільнення у цьому випадку є не реорганізація чи скорочення штатів, а намагання відповідача повторно звільнити поліцейського за результатами атестації, ігноруючи при цьому висновки суду про протиправність такого звільнення.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області №289 о/с від 17.10.2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання".

Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_4 склала 95 календарних днів (з 18.10.16 по 20.01.17).

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 158,13 гривень, а середньомісячне - 4823,06 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 15022,35 гривень (95*158,13 грн.).

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 440дск від 31.05.2016, то в цій частині позовних вимог суд першої інстанції правомірно відмовив, оскільки в позовній заяві не зазначено та матеріалами справи не доведено як саме наказом від 31.05.2016 №440дск, «Про організаційні зміни в ГУНП в Миколаївській області», порушені права позивача.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2017 року по справі № 814/2162/16, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк
суддя В.О. Потапчук
суддя Л.П. Шеметенко