Справа № 815/1001/17
Суддя: Левчук О. А.
Дата ухвалення: 2017-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1001/17
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Левчук О.А.,

за участю секретаря Тишкової Л.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 33 від 17.02.2017 року про відмову в прийнятті заяви ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сомалі ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтовування позовних вимог зазначає, що 17.02.2017 року він отримав повідомлення № 29 від 17.02.2017 року від Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області про відмову в прийнятті заяви про визнання або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 33 від 17.02.2017 року, проте управління не прийняло до уваги реальні побоювання ОСОБА_2 за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - до Сомалі. Позивач вважає наказ ГУ ДМС в Одеській області незаконним та необгрунтованим, оскільки він зробив реальну спробу обгрунтувати свою заяву, повідомив усі важливі факти, що були в його розпорядженні та він заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації. Також позивач вказує, що він є членом сім'ї особи, яка потребує додаткового захисту, що підтверджується документально, а тому він має право отримати захист в Україні відповідно до ст. 4 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». За таких обставин позивач вважає, що його заяву повинно бути прийнято до розгляду та розглянуто за повною процедурою.

В судовому засіданні позивач та представник позивача адміністративний позов підтримали, просили його задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив суд в задоволенні позову відмовити, посилаючись на обставини, викладені в письмових запереченнях. В обґрунтування заперечень зазначив, що в зверненнях ОСОБА_2 про надання міжнародного захисту в Україні відсутні посилання на нововиявлені обставини або матеріали, що підтверджують обгрунтованість побоювань щодо повернення до своєї країни походження. Позивачем не надано доказів, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Таким чином, на думку відповідача, рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.02.2017 року № 33 приймалось з урахуванням та дослідженням усіх обставин справи.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, а також дослідивши та проаналізувавши надані сторонами докази, суд встановив, наступне.

ОСОБА_2 є громадянином Сомалі, м. Могадишо, район Бакара, за національністю сомалієць, за віросповіданням - мусульманин-суніт.

Згідно матеріалів особової справи позивача встановлено, що у травні 2011 року ОСОБА_2 вибув з країни постійного проживання пішки до Найробі (Кенія), де знаходився 3 тижні та оформивши туристичну візу літаком прибув до Москви (Росія), де знаходився два тижні. З міста Москви на автобусі дістався кордону України та 17.07.2011 року нелегально перетнув кордон, направляючись до м. Києва, після чого з сім'єю потягом приїхав у м. Вінницю (Україна), де проживали 8 місяців, а згодом приїхали до м. Одеси.

15.11.2011р. ОСОБА_2 звернувся до Управління у справах біженців ДМСУ у Вінницькій області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.76-77).

17.05.2012 року рішенням Державної міграційної служби України № 22-12 ОСОБА_2 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 92).

Вказане рішення ОСОБА_2 оскаржив до суду та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25.03.2013р. по справі №1570/4771/2012 у задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання рішення № 22-12 від 17.05.2012р. про відмову у наданні статусу біженця не чинним з моменту його прийняття та зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту було відмовлено. Зазначена постанова набрала законної сили.

02.02.2015 року ОСОБА_2 звернувся до ГУДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 164).

16.02.2015 року наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 29 громадянину Сомалі ОСОБА_2 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця (а.с. 225).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.05.2015р. по справі № 815/1282/15 адміністративний позов ОСОБА_2 було задоволено та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №29 від 16.02.2015 року про відмову ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.07.2015 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06.05.2015 року було скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.

16.10.2015 року ОСОБА_2 засобами поштового зв'язку на адресу управління направив заяву про визнання особою, яка потребує додаткового захисту та 02.11.2015 року особисто звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із вказаною заявою (а.с. 97-99. 121-123).

02.11.2015 року наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 207 ОСОБА_2 відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.153).

17 травня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд по справі № 815/6553/15 прийняв постанову, якою скасував наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 02.11.2015 року № 207 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_2 та зобов'язав Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання особою яка потребує додаткового захисту. Рішення набрало законної сили.

На виконання постанови Одеського окружного адміністртивного суду від 17.05.2016 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянуто справу громадянина Сомалі ОСОБА_2 та 17 лютого 2017 року складено висновок про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 56-59).

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській № 33 від 17 лютого 2017 року прийнято до уваги висновок управління та відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сомалі ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, особова справа № 2015OD0342 (а.с. 65).

17 лютого 2017 року позивач отримав повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 29 від 17.02.2017 року, не погодився із прийнятим рішенням та оскаржив його до суду (а.с. 60-64).

Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон).

Відповідно до ст.8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно ч. 5 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Виходячи із змісту частини 6 статті 5 вказаного Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

У свою чергу, п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону визначають, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Пунктами 2.1, 2.2, 2.4 Розділу ІІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, встановлено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: встановлює особу заявника; реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - журнал реєстрації осіб); інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов'язки, а також про наслідки невиконання обов'язків; забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв'язку; перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; з'ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви; є) проводить дактилоскопію заявника; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи; роз'яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа. У разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Пунктом 6.10 Розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту встановлено, що у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ про повторний розгляд заяви. Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС. Повторний розгляд заяви здійснюється протягом одного місяця з дня надходження до територіального органу ДМС відповідного рішення. Строк повторного розгляду заяви продовжується до двох місяців керівником територіального органу ДМС за вмотивованим поданням уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС.

З матеріалів справи вбачається, що розгляд справи № 2015OD0342 громадянина Сомалі ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснено на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2016 року по справі №815/6553/15, якою Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зобов'язано повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання особою яка потребує додаткового захисту, оскільки при прийнятті оскаржуваного наказу від 02.11.2015р. №207 ГУ ДМС України в Одеській області не було враховано те, що при зверненні із заявою від 16.10.2015р. ОСОБА_2 будо додатково зазначено про те, що його дружині ОСОБА_3 рішенням Державної міграційної служби України № 191-15 від 05.03.2015р. було надано статус особи, яка потребує додаткового захисту та не надано зазначеним обставинам відповідної оцінки згідно ст.4 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, в обґрунтування відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту міграційний орган зазначає, що вперше шукач захисту звернувся до УДМС у Вінницькій області 15.11.2011 року, відповідно до рішення ДМС від 17.05.2012 № 22-12 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні. Заявник вдруге звертається із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС в Одеській області. Перше звернення до територіального підрозділу ДМС відбулося 10.02.2015 року, відповідно до наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 16.02.2015р. №29, особі було відмовлено у оформленні документів. Зазначене рішення заявник оскаржив у судових інстанціях, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду по справі №815/1282/15 адміністративний позов було залишено без задоволення. Після отримання судового рішення заявник не використав право на подальше оскарження та тривалий час перебував на території нашої країни у категорії нелегального мігранта, через що на нього було складено протокол та постанову про адміністративне правопорушення. Чергове звернення до територіального підрозділу ДМС відбулось 02.11.2015 року. Під час розгляду клопотання було встановлено, що воно не містить будь-яких нововиявлених обставин стати жертвою переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у разі повернення до країни громадянської належності. За результатами розгляду клопотання територіальним підрозділом ДМС було прийнято рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу ГУ ДМС в Одеській області від 02.11.2015 року № 207. Зазначений наказ заявник оскаржив у судових інстанціях, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2016 року за судовою справою №815/6553/15 територіальних підрозділ ДМС було зобов'язано повторно розглянути клопотання заявника з урахуванням положень ст.. 4 Закону з позиції сприяння єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту. Дружина особи на установчі дані ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, рішенням ДМС від 05.03.2015 № 191-15 було визнано особою яка потребує додаткового захисту в України. За матеріалами особової справи заявника спостерігається, що на момент визнання його дружини особою, яка потребує додаткового захисту він перебував у процедурі судового оскарження наказу ГУДМС в Одеській області від 16.02.2015 року № 29 про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, таким чином з боку особи приписи абзацу другого статті 4 Закону виконані не були, а тому за доцільне прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 56-59).

Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» закріплено, що Україна сприяє збереженню єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист. Члени сім'ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, мають право з метою возз'єднання сім'ї в'їхати на територію України і бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист за відсутності умов, передбачених абзацами другим - четвертим частини першої статті 6 та абзацами другим і третім частини першої статті 25 цього Закону.

Відповідно до п.3 ч. 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» возз'єднання сім'ї - в'їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім'ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім'ї в Україні, з метою спільного проживання сім'ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини - до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України;

Згідно з п. 24 ч. 1 ст. 1 Закону члени сім'ї біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту - чоловік (дружина); діти віком до вісімнадцяти років за умови, що вони не перебувають у шлюбі і знаходяться на утриманні; повнолітні діти, які не перебувають у шлюбі, якщо вони через фізичний стан об'єктивно не здатні задовольняти свої потреби; непрацездатні батьки; інші особи, які перебувають під їх опікою чи піклуванням, як це визначається національним законодавством і звичаями відповідної країни.

Як вбачається з матеріалів особової справи позивача та не оспорюється сторонами, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є чоловіком та дружиною та виховують спільних дітей.

Так, висновок відповідача про відмову в прийнятті заяви ґрунтується на тому, що на момент визнання його дружини особою, яка потребує додаткового захисту він перебував у процедурі судового оскарження наказу ГУДМС в Одеській області від 16.02.2015 року № 29 про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тому позивачем не виконано приписи абзацу другого статті 4 Закону.

Проте, на думку суду, ці обставини не можуть бути прийняті до уваги, оскільки оскарження ОСОБА_2 наказу № 29 про відмову в оформленні документів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не є перешкодою в прийнятті заяви про визнання особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням принципу єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, що свідчить про невиконання відповідачем вимог законодавства та не позбавляють його обов'язку вирішити питання за заявою ОСОБА_2.

Крім того, аналізуючи зміст ст. 4 Закону України вбачається, що єдиною перешкодою для реалізації права бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист з метою возз'єднання сім'ї в'їхати на територію України, може бути лише наявність підстав, передбачених абзацами другим - четвертим частини першої статті 6 та абзацами другим і третім частини першої статті 25 цього Закону.

Відповідачем ані у висновку про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ані до суду не наведено та не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_2 вчинив злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; або вчинив злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до КК України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; або винний у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй (абз.2-4 ч.1 ст. 6, абз.2-3 ч.1 ст. 25 Закону). Не міститься підтвердження зазначеним обставинам і в матеріалах особової справи № 2015OD0342.

Конвенція про права дитини від 20.11.1989 року (ратифікована Постановою Верховної Ради України № 789 від 27.02.1991 року), встановлює, що сім'ї як основному осередку суспільства і природному середовищу для зростання і благополуччя всіх її членів і особливо дітей мають бути надані необхідні захист і сприяння, з тим щоб вона могла повністю покласти на себе зобов'язання в рамках суспільства.

Статтею 3 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Так, статтями 9,10 Конвенції встановлено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Відповідно до зобов'язання Держав-учасниць за пунктом 1 статті 9 заява дитини чи її батьків на в'їзд у Державу-учасницю або виїзд із неї з метою возз'єднання сім'ї повинна розглядатися Державами-учасницями позитивним, гуманним і оперативним чином. Держави-учасниці надалі забезпечують, щоб подання такого прохання не призводило до несприятливих наслідків для заявників та членів їх сім'ї.

Заключним актом Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 року закріплений принцип возз'єднання сім'ї згідно з яким держави-члени будуть в позитивному та гуманному дусі розглядати прохання осіб, які бажають возз'єднатися з членами своєї сім'ї, приділяти особливу увагу клопотанням термінового характеру, таким як клопотання, які надійшли від хворих або пристарілих. Прохання про возз'єднання сім'ї, в задоволенні яких було відмовлено можуть бути знову подані та будуть розглядатися через нетривалих проміжок часу органами влади країни проживання чи країни яка приймає відповідно. Країни-члени будуть підтримувати зусилля організацій Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, які займаються проблемами возз'єднання сімей. Вони підтверджують, що подання прохань про возз'єднання сім'ї не призведе до зміни прав та обов'язків осіб, які подали прохання чи членів їх сімей.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, суд приходить до висновку, що відповідач по справі діяв без урахування інтересів дітей, як це визначено вимогами Конвенції про права дітей та Закону України «Про охорону дитинства» та наслідків до яких призведе виконання наказу від 17.02.2017 року № 33.

Що ж стосується тверджень відповідача у висновку щодо того, що правом на возз'єднання можуть скористатися члени сім'ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, шляхом в'їзду на територію України та зверненням із відповідним клопотанням, суд зазначає, що стаття 4 Закону не встановлено обов'язку особи щодо повторного в'їзду на територію України та не містить жодних часових обмежень щодо реалізації права на возз'єднання сім'ї.

Крім того, при повторному розгляді заяви ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту міграційною службою детально не досліджено та не враховано інформацію про країну походження, оскільки у Доповіді Генерального секретаря ООН від 09 січня 2017 року зазначено, що у Могадішо угруповання «Аш-Шабааб» стала частіше вдаватися до вибухів замінованих автомобілів, щоб в період проведення виборів населення постійно зазнавало страх за свою безпеку. Протягом звітного періоду збільшилася кількість порушень прав людини, головним чином через операцій щодо забезпечення державної безпеки і триваючої діяльності угруповання «Аш-Шабааб». Загальна кількість жертв серед цивільного населення, згідно з повідомленнями, склало в цілому 623 людини, 260 з яких загинули і 363 отримали поранення. В результаті операцій щодо забезпечення безпеки постраждало 242 цивільних особи, з яких 55 загиблих і 120 поранених приписуються діям сомалійських сил безпеки, а ще 37 загиблих і 12 поранених діям АМІСОМ. В Сомалі спостерігається різке збільшення масштабів пов'язаних з конфліктом переміщень населення і зростання потреб у захисті постраждалих, зокрема жінок і дітей. Найбільш серйозною з усіх є ситуація в Галькайо, де в жовтні у зв'язку з конфліктом було переміщено 90 000 цивільних осіб, в результаті чого 20 000 дітей втратили можливість вчитися в школі. В результаті виведення іноземних військових контингентів з районів Бакул, Гальмудуг і Хиран було переміщено щонайменше 5000 чоловік, а решта зазнали каральних заходів з боку «Аш-Шабааб » та постраждали від скорочення гуманітарної допомоги. Міжкланові конфлікти з «Аш-Шабааб» в східній частині Нижньої Шабелле привели до переміщених майже 30 000 чоловік і негативно позначилися на можливостях отримання допомоги.

Відповідно до роз'яснень пункту 20 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 3 від 16 березня 2012 року "Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 1 від 25 червня 2009 року "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України № 3 від 20 червня 2011 року, неприйняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до розгляду та примусове повернення або примусове видворення заявника суперечитиме захисту фундаментальних прав, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року (стаття 33 "Невислання біженців"), а також Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року(стаття 3 "Заборона катування").

Таким чином, відповідач не дослідив та не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві, обставини встановлені рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2016 року по справі №815/6553/15, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сомалі.

За таких підстав, позовна вимога щодо визнання неправомірним та скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.02.2017 року № 33 є обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сомалі ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5, 6 ст. 5 Закону особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно з ч.1, 12 ст.7 Закону оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов'язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім'ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім'єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз'яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

З аналізу норм законодавства слідує, що письмове рішення про прийняття заяви до розгляду не приймається, а вчиняються певні дії щодо оформлення документів, як то передбачено ст. ст. 5, 7 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Після чого наступним етапом є попередній розгляд заяви, зокрема згідно ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Як вбачається з матеріалів справи, заява ОСОБА_2 від 02.11.2015 року про визнання особою, яка потребує додаткового захисту була прийнята в.о. заступником начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства - нач. Відділу по роботі з біженцями В.А. Голотенко, про що свідчить підпис та штамп Головного управління ДМС України в Одеській області від 03.11.2015 року вх. № Н-1149 (а.с. 97-99,106).

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Згідно з ч.1, 2 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, для повного захисту прав, свобод та охоронюваних законом інтересів позивача - ОСОБА_2, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог даного адміністративного спору та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту, які передбачені ст. ст. 5,7 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно зі ст.86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За таких обставин, розглянувши справу на підставі наданих сторонами доказів, встановлених фактів, з урахуванням приписів ст. 11 КАС України, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області є обгрунтованим та підлягає задоволенню, шляхом визнання неправомірним та скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.02.2017 року № 33 та зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 159 - 163, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 17.02.2017 року № 33.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Повний текст постанови складено та підписано 22 травня 2017 року.

Суддя О.А. Левчук

.