Справа № 826/13627/16
Суддя: Чаку Є.В.
Дата ухвалення: 2017-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Чаку Є.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 травня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання незаконними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної поліції України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу № 501/с від 13.07.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3 - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у місті Києві; поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у місті Києві з 15.07.2016 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 23 березня 2017 року адміністративний позов задовольнив повністю.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року та постановити нову про відмову у задоволенні позову. На думку апелянтів, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Як убачається з матеріалів справи, Наказом Національної поліції України № 501 о/с від 13.07.2016 року «По особовому складу Департаменту захисту економіки» позивача звільнено зі служби в поліції, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист позивача від 01.12.2015 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції правильно зазначив, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, які передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Як встановлено судом, наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу № 7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у місті Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві № 7 від 01.12.2015 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 звертався до суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України, третя особа: Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України № 15.00000061.14350 від 05.01.2016 року. Суд першої інстанції відмовив йому в задоволенні даного позову. Проте, Київський апеляційний адміністративний суд своєю постановою від 19 жовтня 2016 року постанову суду першої інстанції скасував та прийняв нову про задоволення позову. Визнав протиправним та скасував рішення Атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України № 15.00000061.14350 від 05.01.2016 року, яким позивача визначено таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У той же час, доводи відповідача про те, що під час проходження служби позивач 4 рази притягався до дисциплінарної відповідальності, суд оцінює критично, оскільки факт застосування дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни не свідчить про службову невідповідність ОСОБА_3

Відповідно до наявної в матеріалах справи Інформаційної довідки, позивач упродовж служби в органах внутрішніх справ заохочувався 9 разів та лише у 4 випадках притягувався до дисциплінарної відповідальності, що не є підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

Таким чином, недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

У даному випадку ні Закон України «Про Національну поліцію», ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п. 10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як убачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулося незаконно, тому наказ НП України № 501 о/с від 13.07.2016 року, в частині, яка стосується ОСОБА_3 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у місті Києві з 16 липня 2016 року.

Суд також зазначає, що посилання відповідача на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково поновив позивача на службі з 15.07.2016 року, оскільки відповідно до частини третьої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» день звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно, оскільки спірним наказом позивача звільнено зі служби з 15.07.2016 року, то поновленню на посаді підлягає з наступного дня, тобто з 16.07.2016 року.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом першої інстанції неправильно визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Департаменту внутрішньої безпеки НП України на користь позивача, то колегія суддів погоджується з ними, з огляду на наступне.

11 листопада 2015 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції».

Згідно з ч. 2 даної постанови, виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 6 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06.04.2016 року, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно п. 9 вказаного Порядку при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», наказу Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06.04.2016 року «Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання», який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, убачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа № 21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до п. 4 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», Закону України «Про Національну поліцію», до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 50 від 19.01.2017 року про доходи позивача за останні 2 календарні місяці роботи (травень-червень 2016 року) середньомісячна заробітна плата становить 12 000 грн. Середньоденне грошове забезпечення позивача складає 196, 72 грн.

Загальний час вимушеного прогулу позивача, а саме з 16.07.2016 року по 23.03.2017 року становить 251 календарний день.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача складає (251 календарний день Х 196, 72 грн. = 49 376, 72 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку з моменту звільнення та до моменту прийняття у справі судового рішення, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 49 376, 72 грн.

Також, апелянт 1 звертав увагу суду на те, що оскільки суд першої інстанції не залучив в якості другого відповідача Департамент захисту економіки Національної поліції України, то вимоги позивача про стягнення з Національної поліції України грошового забезпечення є незаконним. Колегія суддів апеляційної інстанції вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки призначення та звільнення позивача з посади в Департаменті захисту економіки відбувалося в межах повноважень Голови Національної поліції, яка відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про національну поліцію» та пп. 11 п. 11 Положення про Національну поліцію має право приймати на службу та звільняти зі служби в поліції будь-якого поліцейського.

В силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни постанови суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 201, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року - змінити.

Абзаци 3, 4, 5 резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року викласти в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у місті Києві з 16 липня 2016 року.

Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 49 376, 72 грн. (сорок дев'ять тисяч триста сімдесят шість), 72 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у місті Києві з 16 липня 2016 року.»

В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 29.05.2017 року.

Головуючий суддя Чаку Є.В.

Судді: Файдюк В.В.

Мєзєнцев Є.І.