Справа № 814/638/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/638/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

12.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 18.03.2016 року № 45 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну полцію», поновлення на посаді начальника патрульної поліції Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 18.03.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.03.2016 року по дату винесення судового рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 18.03.2016 року №45 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника патрульної поліції Новобузького відділу поліції з 19.03.2016 року; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 31663,46 грн. та заробітну плату за один місяць в сумі 6689,10 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, 05.04.2017 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді для керівника органу поліції носить дискредиційний, а не рекомендаційний характер, у зв'язку з чим останній зобов'язаний був його реалізувати шляхом видання відповідного наказу.

Також, апелянт зазначає, що під час прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді в основу були покладені результати співбесіди, під час якої позивач не зміг підтвердити та довести своїх професійних знань та навичок.

У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.11.2016 року та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з грудня 2002 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07.11.2015р. №5 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та п. 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено в порядку переатестування на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу патрульної поліції Новобузького відділу поліції з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Миколаївській області від 01.02.2016р. №52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 22.02.2016р.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та 12 лютого 2016 року заступником начальника Новобузького відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції Омельчук А.В. складено щодо нього атестаційний лист, в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивного боку. Нормативні документи, які регламентують діяльність поліції знає, правильно застосовує їх у повсякденній роботі. Вміє організувати свою роботу. В складних оперативних обставинах веде себе правильно, при необхідності може приймати самостійні рішення. Вимоги службової дисципліни розуміє та чітко їх виконує. Морально стійкий. Службову таємницю зберігати вміє. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

29 лютого 2016 року атестаційна комісія №4 ГУНП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем, під час якої членами комісії було досліджено: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. Також, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатом розгляду матеріалів атестаційна комісія прийняла рішення, оформлене протоколом ОП №15.00004124.0023305 від 29.02.2016р., про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, ОСОБА_2 оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3. За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 05.03.2016р. №15.00004545.0023305, про відхилення скарги у зв'язку з тим, що під час співбесіди апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативних актів, що регулюють діяльність на займаній посаді.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області від 18.03.2016 року №45 о/с майора поліції ОСОБА_2, начальника Новобузького відділу поліції звільнено зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України» (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення стало рішення атестаційної комісії ГУНП України в Миколаївської області, оформлене протоколом ОП № 15.00004124.0023305 від 29.02.2016р., про службову невідповідальність ОСОБА_2 займаній посаді.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 та поновлюючи його на займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірності і обґрунтованості своїх дій, оскільки висновки атестаційної комісії щодо позивача суперечать атестаційному листу та іншим матеріалам, які були зібрані на поліцейського, та не враховано жодного із критеріїв, визначених п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, а тому є невмотивованими та такими, що не можуть бути підставою для звільнення позивача з поліції. Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню є найбільш суворим та суттєво впливає на права особи, а тому для такого висновку повинні існувати достатні підстави, наявність яких відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді, не доведено.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Миколаївського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Позивач скористався таким правом та 07.11.2015р. був призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу патрульної поліції Новобузького відділу поліції з присвоєнням спеціального звання майор поліції. Таким чином, ГУНП в Миколаївській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки ОСОБА_2 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57 Закону)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Миколаївській області №52 від 01.02.2016р. апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Однак, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для його проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

В матеріалах справи відсутні відомості про наявність хоча б однієї з підстав для проведення атестування ОСОБА_2 Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_2, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування встановлено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, якою визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Як зазначено у пунктах 16, 17, 18, 20, 21 Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Як зазначалось вище, за результатами атестування атестаційна комісія прийшла до висновку проте, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що під службовою невідповідністю розуміється невідповідність особи займаній посаді в силу фізичного чи хворобливого стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби або з інших підстав.

Разом з тим, відповідачем, на якому лежить тягар доказування правомірності прийнятих ним рішень, не надано доказів та не наведено належного обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються результати атестування. Також, суду не надано доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

У рішенні атестаційної комісії, оформленому протоколом ОП № 15.00004124.0023305 від 29.02.2016р., не наведені обставини, які б свідчили про службову невідповідність позивача.

Посилання апелянта на незнання ОСОБА_2 законодавства спростовується результатами тестування останнього, за якими він отримав 28 балів за тестом на загальні здібності та навички та 38 балів за тестом на знання законодавчої бази, тобто більше мінімально встановленого Інструкцією №1465 балу.

Також, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на нещирість ОСОБА_2 у відповідях, на його думку про некорумпованість системи та інше, оскільки такі відомості не можуть слугувати підставою до визнання особи такою, що не відповідає займаній посаді.

Враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 15.00004124.0023305 від 29.02.2016р., яке, як встановлено вище, прийнято немотивовано, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог ОСОБА_2 щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївської області від 18.03.2016 р. №45 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що прийняття наказу про звільнення зі служби поліції за наявності негативного висновку атестаційної комісії є обов'язком ГУНП в Миколаївській області відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції №1465.

Однак, апеляційний суд зазначає, що зважаючи на п.3 ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони обґрунтовано, суд, при перевірці законності наказу про звільнення зобов'язаний надавати правову оцінку відповідному рішенню (висновку) атестаційної комісії, так як наказ про звільнення є формою виконання такого рішення.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях по справах «Путтер проти Болгарії», «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру», право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

ГУНП в Миколаївській області не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію безстроково, прийняття рішення з повним та всебічним вивченням документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача через службову невідповідність є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

В силу ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Бойко

Судді: Т.М. Танасогло

О.В. Яковлєв