Справа № 815/6704/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/6704/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Полімер - Граніт» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

ВСТАНОВИВ:

05.12.2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Полімер - Граніт» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому, з урахуванням зміни 06.12.2016 року позовних вимог, просило суд скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.09.2016 року №№226, 227 та 228.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27.12.2016 року позов ТОВ «Полімер - Граніт» задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, 30.01.2017 року Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подав апеляційну скаргу, обґрунтовану не повним з'ясуванням судом обставин, які мають значення для вирішення справи, та наданням не належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про ненадання ТОВ «Полімер - Граніт» документів, які були підставою для проведення перевірки, є безпідставним, оскільки під час здійснення перевірки на об'єкті будівництва був присутній представник замовника будівництва ОСОБА_2, якого ознайомлено з направленням на проведення перевірки. Також, в протоколі, надісланому засобами поштового зв'язку на адресу позивача, зазначено дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на розгляд якої представник замовника не з'явився, жодних повідомлень щодо неможливості прибуття до Департаменту не надходило.

Також, апелянт зазначає, що замовником будівництва розпочато будівельні роботи без права на їх виконання, не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва, у зв'язку з чим ТОВ «Полімер - Граніт» правомірно притягнуто до адміністративної відповідальності за п.5, п.7, п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

На підставі викладеного, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 27.12.2016 року та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову ТОВ «Полімер - Граніт».

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, на підставі наказу ДАБІ України за №976 від 08.09.2015р. та виявлення факту самочинного будівництва, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисим С.О. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Полімер - Граніт» на об'єкті будівництва «Будівництво групи 5-поверхових житлових будинків за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, ж.м. «Добрий», кадастрові номера земельних ділянок :01:002:0039 та :01:002:0370», за результатами якої складено акт перевірки від 15.09.2016р.

Актом перевірки зафіксовано, що на земельних ділянках з кадастровими номерами :01:002:0039 та :01:002:0370 виконуються роботи з будівництва групи 5-поверхових житлових будинків. Земельна ділянка кадастровий номер :01:002:0370 належить ТОВ «Полімер - Граніт» на підставі договору відступлення права і переведення боргу за договором оренди земельної ділянки від 21.01.2016р.; на іншу земельну ділянку документів не пред'явлено. В ході перевірки представником товариства не надано вихідні дані на проектування (містобудівні умови та обмеження), затверджену проектну документацію, експертизу проектної документації, дозвільні документи на проведення будівельних робіт та виконавчу документацію. Інформація щодо реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт на перевіряємому об'єкті будівництва у ДАБІ відсутня.

У зв'язку з цим, перевіряючий дійшов висновку, що замовником будівництва ТОВ «Полімер - Граніт» розпочато будівельні роботи без права на їх виконання, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок виконання будівельних робіт згідно Постанови КМУ №466 від 13.04.2011р. Також, зазначено, що в порушення вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», ТОВ «Полімер - Граніт» не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва групи 5-поверхових житлових будинків.

За результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту перевірки, протоколів та припису), 26.09.2016р. головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Лисим С.О. винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

- №226, якою на ТОВ «Полімер-Граніт» накладено штраф у розмірі трьохсот сімдесяти мінімальних заробітних плат, що становить 536500 грн., за порушення п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», що виразилося у виконанні будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах IV категорії складності;

- №227, якою на ТОВ «Полімер-Граніт» накладено штраф у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат, що становить 65250 грн., за порушення п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», що виразилося у незабезпеченні замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством;

- №228, якою на ТОВ «Полімер-Граніт» накладено штраф у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат, що становить 52200 грн., за порушення п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», що виразилося у незабезпеченні замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ТОВ «Полімер-Граніт» про скасування вказаних постанов, виходив з того, що притягнення товариства до адміністративної відповідальності є незаконним, оскільки у позивача наявні дозвільні документи на здійснення будівництва, зокрема, декларація про початок виконання будівельних робіт ОД№2 від 08.10.2012 року, зареєстрована ДАБІ в Одеській області, в якій містяться відомості про особу, яка здійснює технічний нагляд на об'єкті - ОСОБА_4, та особу, яка здійснює авторській нагляд - ОСОБА_5. Також, суд встановив, що частину будинків введено в експлуатацію згідно декларацій про готовність об'єкту до експлуатації, які належить до І-ІІІ категорії складності, №ОД 07 від 01.11.2016р. та №ОД 62 від 01.11.2016р.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «Полімер-Граніт». При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-ІV суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Пунктами 2 і 3 частини 1 статті 34 Закону №3038-ІV передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно ч.1, ч.2 ст.36 Закону №3038-ІV право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Згідно ч.1, ч.2 ст.37 Закону №3038-ІV право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Тобто, щодо об'єктів І-ІIІ категорії складності виконання будівельних роботи може мати місце після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт, а щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності - після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Апеляційний суд встановив, що постановою №226 від 26.09.2016р. на ТОВ «Полімер-Граніт» накладено штраф за порушення п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», що виразилося у виконанні будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах IV категорії складності.

При цьому, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладає обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не надано жодного доказу, що об'єкт будівництва, на якому проведено перевірку, віднесено до IV категорії складності.

В матеріалах справи міститься декларація про початок виконання будівельних робіт ОД№2 від 08.10.2012 року, зареєстрована ДАБІ в Одеській області, згідно якої об'єкт будівництва за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, ж.м. «Добрий» належить до ІІІ категорії складності.

Відомості щодо належності об'єкту будівництва до ІІІ категорії складності зазначені також і в деклараціях про готовність об'єкту до експлуатації №ОД 07 від 01.11.2016р. та №ОД 62 від 01.11.2016р.

Згідно вказаних декларацій за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, ж.м. «Добрий», велося будівництво групи 4-х поверхових житлових будинків, а не 5-ти поверхових житлових будинків, як це зафіксовано матеріалами перевірки у сфері містобудівної діяльності від 15.09.2016р.

Надані Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області матеріали фотофіксації протилежного не доводять, оскільки згідно зареєстрованих декларацій про готовність об'єкту до експлуатації №ОД 07 від 01.11.2016р. та №ОД 62 від 01.11.2016р. кількість поверхів зазначено « 4 з технічним».

Щодо вказівки на кадастрові номери земельних ділянок :01:002:0039 та :01:002:0370, на яких, згідно акту перевірки від 15.09.2016р. здійснювалося ТОВ «Полімер-Граніт» будівництво, то Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не підтверджено, що перевірений ним об'єкт будівництва знаходиться саме на земельних ділянках з зазначеними кадастровими номерами, а також не зазначено, який чином це встановлено.

У декларації про початок виконання будівельних робіт ОД №2 від 08.10.2012 року вказано, що земельна ділянка використовується для будівництва на підставі договорів оренди та у ній містяться вказівки на серії та номери державних актів. Відповідачем не доведено, що вказаний ним в акті перевірки кадастровий номер земельної ділянки :01:002:0370 має відношення до будівництва ТОВ «Полімер-Граніт» на земельних ділянках №№195/2, 196/1, 196/2, 197/1, 197/2 на території Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області. Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції Департаментом не надано жодного доказу щодо походження цього кадастрового номеру.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

В наданій ТОВ «Полімер-Граніт» декларації про початок виконання будівельних робіт ОД №2 від 08.10.2012 року містяться відомості про особу, яка здійснює технічний нагляд на об'єкті - ОСОБА_4 (сертифікат ІТ №004590), та особу, яка здійснює авторській нагляд - ОСОБА_5 (сертифікат АР №000326).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем доведено належними доказами здійснення будівництва на підставі виданих у встановленому порядку дозвільних документів, а також здійснення на об'єкті будівництва авторського та технічного нагляду особами, які отримали відповідні кваліфікаційні сертифікати.

Колегія суддів не бере до уваги посилання Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про не надання ТОВ «Полімер-Граніт» дозвільних документів на здійснення будівництва при проведенні перевірки та винесенні за наслідками розгляду матеріалів перевірки спірних постанов про накладення штрафу, оскільки з матеріалів справи вбачається, що про розгляд 26.09.2016р. справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності товариство не було належним чином повідомлене, оскільки акт перевірки, протоколи та припис від 15.09.2016р. надішли на адресу ТОВ «Полімер-Граніт» 30.09.2016р., тобто після прийняття постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.09.2016 року №№226, 227 та 228.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не мав правових підстав для притягнення позивача до відповідальності за пунктами 5, 7, 8 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Поряд з цим, апеляційний суд встановив, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва «Будівництво групи 5-поверхових житлових будинків за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, ж.м. «Добрий», кадастрові номера земельних ділянок :01:002:0039 та :01:002:0370», проводив головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Лисий С.О., який і складав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припис та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.09.2016р.

Ця ж особа безпосередньо приймала участь при вирішенні питання щодо притягнення ТОВ «Полімер - Граніт» до адміністративної відповідальності за пунктами 5, 7, 8 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» шляхом винесення постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.09.2016 року №№226, 227 та 228.

Такі дії свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при прийнятті рішень, який закріплений приписами статті 2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013р. заява № 21722/11).

При цьому, у рішенні «Волков проти України» від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, у повноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об'єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Водночас, обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244.

Пунктом 20 постанови КМУ №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Тобто, у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Лисий С.О., який безпосередньо складав матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ТОВ «Полімер - Граніт», при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним же і оформлено, що, на думку колегії суддів, є неприпустимим та викликає сумніви в його неупередженості.

На підставі вищевикладеного колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана відповідна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

В силу ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

При відкритті провадження у справі за апеляційною скаргою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27.12.2016р. відстрочено апелянту сплату судового збору до вирішення справи по суті.

Враховуючи те, що апелянт не відноситься до категорії осіб, які користуються пільгами щодо сплати судового збору, при зверненні до суду з апеляційною скаргою судовий збір ним не сплачений, а тому з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області належить стягнути судовий збір у розмірі 10790,18 грн.

Керуючись ст. ст. 88, 184, 185, 197, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2016 року - без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (65107, м.Одеса, вул. Канатна, 83) на користь Державної судової адміністрації України (рахунок №0001, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, , банк отримувача: ГУДКСУ у м. Києві, МФО: 820019, код класифікації доходів бюджету 22030106) несплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції у розмірі 10 790 (десять тисяч сімсот дев'яносто) гривень 18 копійок.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.В. Бойко

Судді: Т.М. Танасогло

О.В. Яковлєв