Справа № 822/2516/16
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2516/16

Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

16 травня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Мирошниченко С.О.,

позивача: ОСОБА_2,

представників відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 (далі - позивач) до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), третя особа начальник Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_5 (далі - третя особа) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заборгованості,

В С Т А Н О В И В :

Позивач в грудні 2016 року звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом в якому, з врахуванням змінених позовних вимог, просив:

- скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.11.2016 №268-ОС в частині звільнення ОСОБА_2 з посади начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 05.12.2016;

- стягнути з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2016 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.01.2017 позов задоволено повністю.

Скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.11.2016 №268-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_2, начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 05.12.2016 та зобовязано виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2016 по час фактичного поновлення на службі.

Допущено до негайного виконання виплату ОСОБА_2 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць та поновлення його на посаді.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представники відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили колегію суддів її задовольнити.

Позивач заперечив проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.03.2016 між начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковником ОСОБА_5 та ОСОБА_2, старшим лейтенантом, заступником начальника відділу з оперативно - розшукової роботи - начальником прикордонної оперативно - розшукової групи відділу прикордонної служби "Новогрузьке" 111 категорії (тип В) 6 прикордонного Волинського загону, ІІ - 006384, НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Вказаний контракт укладено на п'ять років з 25.06.2016 по 24.06.2021.

28.04.2016 наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №717-аг "Про результати службового розслідування", відносно заступника начальника відділу прикордонної служби "Новогрузьке" з оперативно - розшукової роботи старшого лейтенанта ОСОБА_2 складено протокол про вчинення військового адміністративного правопорушення передбаченого ст.172-18 КУпАП, який направлено до Любомльського районного суду Волинської області для розгляду по суті, та оголошено догану.

08.06.2016 наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №317-кп "Про результати оперативно - розшукової діяльності Луцького прикордонного загону в травні 2016 року", за незадовільний рівень проведення заходів щодо добування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відповідальності, заступнику начальника відділу прикордонної служби "Новогрузьке" з оперативно - розшукової роботи - начальнику групи старшому лейтенанту ОСОБА_2 (П-006384) оголошено догану.

З 06.07.2016 ОСОБА_2 проходив службу на посаді начальника відділення інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В), ВОС 0210003, відповідно до наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 06.07.2016 №141-ОС.

30.08.2016 постановою Любомльського районного суду Волинської області по справі №163/1819/16-п, номер провадження 3/163/1234/16 ОСОБА_2, начальника відділення інспекторів прикордонної служби, старшого лейтенанта Житомирського прикордонного загону ВПС "Іванків" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172 - 18 КУпАП і накладено на нього стягнення у вигляді трьох діб арешту з утриманням на гауптвахті.

01.10.2016 наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1089-аг "Про результати службового розслідування", за особисту недисциплінованість та невиконання на практиці вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, начальника 5 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної службу "Іванків" старшого лейтенанта ОСОБА_2 (П-006384) притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догану.

04.10.2016 з протоколу №59 наради керівництва Житомирського прикордонного загону сліду, що у звязку із притягненням старшого лейтенанта ОСОБА_2, два і більше рази до дисциплінарної відповідальності протягом останніх 12 місяців, відповідно до пунктів 36, 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України прийнято рішення про дострокове припинення і (розірвання) контракту з ініціативи командування, у звязку з чим старшого лейтенанта ОСОБА_2 04.10.2016 попереджено про звільнення з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту.

За результатами розгляду питання подальшого проходження старшим лейтенантом ОСОБА_2 служби, начальником 9 прикордонного загону (1 категорії) полковником ОСОБА_6, 03.11.2016 було складено подання про звільнення з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_2 (П - 006384), начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В), без права носіння військової форми одягу, за пунктом "и" ч. 6 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

03.11.2016 позивача під підпис було ознайомлено з поданням до звільнення з військової служби в запас за пунктом "и" ч. 6 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

10.11.2016 наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №268-ОС "По особовому складу", припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас старшого лейтенанта ОСОБА_2 (П - 006384), начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В), без права носіння військової форми одягу, за пунктом "и" ч. 6 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги про скасування наказу від 10.11.2016 №268-ОС "По особовому складу" про звільнення з військової служби в запас старшого лейтенанта ОСОБА_2 (П - 006384), начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Іванків" 111 категорії (тип В) та поновлення на посаді є обґрунтованими, в свою чергу відповідач не довів правомірність своїх дій, тому вказані позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Статтею 26 Закону України "Про військовий обовязок та військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII ) визначено вичерпний перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби.

Пунктом "и" ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII вказано, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення), визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі України (п.1).

Контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України "Про військовий обовязок та військову службу" (п. 26 Положення).

Згідно п. 284 Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обовязків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до п. 36 Положення, про дострокове припинення контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якій він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці де видання наказу про його виключення зі списків особового складу частини.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення (п. 228 Положення).

Згідно матеріалів справи, старший лейтенант ОСОБА_7 протягом останніх 12 місяців до дня звільнення притягався більше двох разів (а саме три рази) до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, які військовослужбовцем у встановлені строки не оскаржувалися та є чинними, а також притягався до адміністративної відповідальності, командуванням Житомирського прикордонного загону було прийнято рішення про дострокове розірвання контракту з ОСОБА_7 та звільнення його з військової служби за систематичне невиконання умов контракту, про що встановленим порядком було попереджено останнього та опрацьовано відповідне подання.

Систематичність невиконання позивачем умов контракту підтверджується наявністю у нього трьох дисциплінарних стягнень, які на момент прийняття рішення про звільнення зняті не були, та адміністративного стягнення, яке було накладено постановою Любомильського районного суду Волинської області та набрало законної сили.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що позивач не виконував покладені на нього обов'язки про що свідчать дисциплінарні стягнення, а положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, натомість звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту не є дисциплінарним стягненням.

При цьому, положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.

У зв'язку з цим відповідач при прийнятті рішення про звільнення позивача з військової служби з цієї підстави не був зобов'язаний враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.02.2017 (справа №К/9991/37201/12).

Таким чином, колегія суддів вважає, що старшого лейтенанта ОСОБА_7 звільнено у відповідності до вимог чинного законодавства, з дотриманням усіх необхідних процедур та у встановлені строки.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.72 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, тобто прийнята постанова не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової, про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2017 року - скасувати та прийняти нову.

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 травня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_8 ОСОБА_9