Справа № 814/1604/16
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2017-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1604/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Кравченка К.В.,

Лукянчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання незаконним та скасування наказу №165 о/с від 11.07.2016р., зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2016р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ГУ НП в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу за №165о/с від 11.07.2016р. щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди в сумі 25000,0грн..

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 1.02.2016р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

11.02.2016р. начальником Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача.

22.02.2016р. під час проходження атестації ОСОБА_2 було здано тести та 4.03.2016р. Атестаційною комісією №5 проведено повторну співбесіду з ОСОБА_2, про що складено протокол ОП№15.00004401.0022783.

Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

На підставі висновку атестаційної комісії, 11.07.2016р. начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №165 о/с «По особовому складу», яким майора поліції ОСОБА_2, інспектора Вознесенського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 ЗУ «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

Позивач зазначив, що у відповідача взагалі не було підстав, визначених ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», для призначення йому атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності ним займаній посаді.

Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Посилаючись на зазначені обставини справи просив позов задовольнити.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016р. адміністративний позов частково задоволено.

Визнано протиправними та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області за №165 о/с від 11.07.2016р. в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП №15.00004401.0022783 від 4.03.2016р.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12.07.2016р. по 30.11.2016р. у сумі 22519,74грн. (двадцять дві тисячі п'ятсот дев'ятнадцять грн. сімдесят чотири коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 6160,00грн. (шість тисяч сто шістдесят грн.).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 6160,00грн. піддана негайному виконанню.

В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщенні про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте в судове засідання не прибули, про причини неявки не повідомили.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.197КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у ГУ НП в Миколаївській області не було достатніх правових підстав для прийняття наказу №165о/с від 11.07.2016р. про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, оскільки атестацію проведено за відсутності правових підстав, з грубим порушенням порядку і процедури її проведення.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2, 1978р.н., проходив службу в органах внутрішніх справ з 7.1998р. по 6.11.2015р.

7.11.2015р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліції» ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора Вознесенського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

28.01.2016р. голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

1.02.2016р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

11.02.2016р. начальником Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача.

22.02.2016р. під час проходження атестації ОСОБА_2 було здано тести на знання законодавчої бази на 37 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 45 бали з 60 можливих.

4.03.2016р. Атестаційною комісією №5 проведено повторну співбесіду з ОСОБА_2, про що складено протокол ОП№15.00004401.0022783.

Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Не погодившись із зазначеним висновком позивач подав апеляційну скаргу, проте 15.03.2016р. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення про її відхилення.

На підставі висновку атестаційної комісії, 11.07.2016р. начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №165 о/с «По особовому складу», яким майора поліції ОСОБА_2, інспектора Вознесенського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 ЗУ «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004401.0022783 від 4.03.2016р..

Не погоджуючись із зазначеним позивач звернувся в суд із позовом про визнання протиправним та скасування наказу за №165о/с від 11.07.2016р. щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Перевіряючи законність та обґрунтованість наказу про звільнення та підстави, за якими позивач просить його скасувати, суд першої інстанції виходив з того, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами ЗУ від 2 липня 2015р. № 580-VIII «Про Національну поліцію».

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про 1національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про призначення особи на посаду в Національній поліції України.

Як встановлено судом першої інстанції, 7.11.2015р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліції» ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора Вознесенського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

В свою чергу, Інститут атестування поліцейських передбачено ЗУ «Про Національну поліцію» відповідно до ч.1 ст.57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що кожна із зазначених у ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам ЗУ «Про Національну поліцію».

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію». При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Проте, як встановлено судом першої інстанції, атестацію позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Разом з тим, приписи ч.1 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, наказ начальника ГУНП в Миколаївській області від 7.11.2015р. №1 о/с про призначення з 7 листопада 2015р. ОСОБА_2 на посаду інспектора Вознесенського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання майор поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015р., у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням ЗУ «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Враховуючи те, що на момент проведення атестації ОСОБА_2 працював на посаді інспектора Вознесенського відділу поліції менше одного року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не підлягав атестуванню, а тому рішення атестаційної комісії є протиправним і підлягає скасуванню.

За таких обставин, судова колегія, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пп.5 п.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» відбулось незаконно, тому Наказ ГУНП в Миколаївській області №165 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню.

Як визначено в ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Відносно стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 6.04.2016р. №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання».

Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Як встановлено судом першої інстанції, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_2 склала 142 календарних днів ( з 12.07.2016р. по 30.11.2016р.).

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 201,97грн, а середньомісячне - 6160грн. А тому, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 28679,74 гривень (142*201,97грн.). При цьому, із цієї суми 28679,74грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 6160грн. підлягає негайному виконанню.

Стосовно позовних вимог, щодо стягнення моральної шкоди, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не надано жодних доказів, на підтвердження обставин передбачених ст.23 ЦК України, які дають підстави для виплати такого грошового відшкодування.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.197, 198, 200, 206,254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016р. - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: К. В. Кравченко

О.В. Лукянчук