Справа № 2-а-7974/10/1570
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2011-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2011 р.Справа № 2-а-7974/10/1570

Категорія:12.3Головуючий в 1 інстанції: Бойко А.В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у
складі:
головуючого судді Коваля М.П.,
суддів Потапчука В.О.,
Семенюка Г.В.,
при секретарі - Журкіній І.І.,
за участю: представників апелянта Павловського В.Р., Некрасова О.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2011 року по справі № 2а-7974/10/1570 за позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) про часткове визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання неправомірними та скасування: наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) від 04.09.2009 року № 657 в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09 вересня 2009 року № 146-ос «Про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення» позивача; просив поновити на раніше займаній чи рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2011 року задоволено частково адміністративний позов ОСОБА_1 до Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання неправомірними та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.09.2009р. № 657 в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09 вересня 2009р. №146-ос «про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення`старшого сержанта ОСОБА_1 -дільничного інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби прикордонного посту «Нагірне`відділу прикордонної служби «Рені»! категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункт «е»(через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`з 09 вересня 2009 року, поновлення на раніше займаній чи рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Скасовано Наказ Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч 1474) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.09.2009р. № 657 «про підсумки службового розслідування`в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Скасовано Наказ начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління

Державної прикордонної служби України від 09 вересня 2009р. № 146-ос «про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення`старшого сержанта ОСОБА_1 дільничного інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби прикордонного посту «Нагірне`відділу прикордонної служби «Рені»! категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункт «е»(через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`з 09 вересня 2009 року. Поновлено ОСОБА_1 на відповідній йому спеціальності та кваліфікації посади. Зобов`язано Ізмаїльський прикордонний загін (в/ч 1474) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України здійснити виплату ОСОБА_1 щомісячного середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення, а саме з 09 вересня 2009 року по час поновлення на посаді.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, згідно якої просив скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову, посилаючись при цьому на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Сторони були повідомлені належним чином про час і місце судового засідання, представники апелянта та позивач до суду прибули та надали свої пояснення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції залишає її без змін, якщо визнає, що судом першої інстанції ухвалене рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом строком на п`ять років у військовій частині НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно Контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 24.09.2008 року (а.с. 8). На час звільнення обіймав посаду дільничного інспектора прикордонної служби 3-ї категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби прикордонного посту «Нагірне» відділу прикордонної служби «Рені`І категорії (тип Б) відповідно до Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону № 108-ос від 20.07.2009 року (а.с. 77). Наказом № 146-ос від 09.09.2009 року позивача звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26. ч.6 п. «е»(через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`з 09.09.2009 року.
Так, заступником начальника штабу прикордонного загону, відповідно до наказу № 645 від 31.08.2009р., було проведено службове розслідування по факту затримання цигарок молдавського виробництва на території України на ділянці ВПС «Рені», яким встановлено, що 23.08.2009р. начальником відділу прикордонної служби «Рені`отримано оперативну інформацію про можливе переправлення цигарок через річку Дунай з України в Румунію. Виходячи із наявної оперативної інформації було прийнято рішення про виставлення прикордонного наряду пропускного пункту із завданням скритого спостереження за лінією державного кордону в район прикордонного знаку № 1348. 23.08.2009р. було затримано порушників прикордонного законодавства, плавзасіб, автомобіль, а також вантаж з цигарками молдавського виробництва, що, зокрема, підтверджується протоколом огляду місця події від 24 серпня 2009р. (а.с. 201-208). Надати письмові пояснення затриманий відмовився, внаслідок чого його пояснення не були оформлені належним чином. При здійсненні перевірки лінії державного кордону 29.08.2009р. прикордонним нарядом ПП між прикордонними знаками № 0772/14 №0772/15 було виявлено ознаки під`їзду транспорту та можливого перевантаження, давність слідів близько 3-х, 4-х неділь. При цьому встановлено, що в період з 02.08.2009 р. по 27.08.2009 р. на відповідному напрямку службу несли прикордонні наряди: начальник відділу прикордонної служби майор ОСОБА_2 ; молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії Попов - 2 рази; начальник прикордонного поста старший лейтенант ОСОБА_3 - 6 разів; дільничний інспектор прикордонної служби старший сержант ОСОБА_1 15 разів. При цьому, протягом вказаного періоду згідно
доповідей начальника прикордонного поста, оперативного чергового, старших прикордонних нарядів та дільничних інспекторів прикордонної служби ознак порушення державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби не виявлено. Факт появи слідів на КСС персонал прикордонного поста «Нагірне» та управління відділу прикордонної служби «Рені» пояснити не зміг.
За результатами службового розслідування встановлено, що дільничним інспектором прикордонної служби старшим сержантом ОСОБА_1 порушено вимоги п. 2 п.п 2.1 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.10.2007р. № 790 при виконанні службових обов`язків по охороні державного кордону в період з 02.08.2009р. по 29.08.2009р. не виявлено ознак можливого порушення державного кордону, про що свідчить відсутність рапортів про даний факт.
Так, 02.09.2009р. затверджено висновок службового розслідування та прийнято рішення про накладення дисциплінарного стягнення стосовно позивача - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», проте в порушення вимог п.п. 24, 25 Наказу № 111, відповідно до якого посадова особа, яка призначила службове розслідування у 10 - денний термін розглядає висновок та матеріали службового розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем який вчинив порушення, фактична бесіда з ним була проведена тільки 04.09.2009р., тобто за два дні після прийняття рішення (а.с. 31).
Відповідно до п. б ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»№ 2232-ХІІ від 25.03.1992р. встановлено, що звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті.
Приписами ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема за п. е) через службову невідповідність.
Частина 8 вищевказаної статті передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до приписів пункту 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009р. встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Колегія суддів, враховуючи специфіку виниклих правовідносин та предмету спору, вважає за необхідне наголосити на приписах Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV
Військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
У відповідності до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551-ХІV, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.
Таким чином на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до п. 38 ч. 4 Статуту Державної прикордонної служби з охорони державного кордону України, одним з обов`язків прикордонника є уміння виявляти правопорушників, сліди та інші ознаки їх перебування на місцевості.
Згідно з п. 45 Статуту встановлено, що одним з обов`язків прикордонних нарядів є помічати всі зміни на місцевості, викликані погодою, порою року чи перебуванням людини.
Відповідно до п. 286 Статуту прикордонні наряди повинні вміти виявляти і розпізнавати на місцевості ознаки перебування людини, до яких належать сліди та інші ознаки (прим`ята трава, «просвіти`в заростях очерету, надламані гілки, дерева, погашені багаття, предмети, що з`явилися або зникли); відбитки коліс транспортних засобів; незвична поведінка тварин і птахів; інші зміни або незвичайні явища, які логічно можна пов`язати з порушення чи спробою порушення законодавства.
Колегією суддів, з матеріалів справи та пояснень сторін наданих в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, - встановлено, що підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю стало службове розслідування по факту затримання цигарок молдавського виробництва на території України на ділянці ВПС «Рені», не виявлення та неприпинення адміністративного правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, 24.08.2009 року складено протокол огляду місця події, в якому зафіксовано факт незаконного переміщення цигарок молдавського виробництва на ділянці ВПС «Рені`біля прикордонного знаку № 1348 та затримано автомобіль ГАЗ-53 державний номер НОМЕР_3 .
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка зареєстрована у Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за № 261/10541.
Таким чином, в порушення зазначеної вище Інструкції, пояснення з осіб притягнутих до відповідальності, були відібрані раніше строку призначення службового розслідування. А саме, пояснення у старшого сержанта ОСОБА_1 були відібрані 28.08.2009р., а службове розслідування призначене 31.08.2009 року згідно відповідного наказу. Під час проведення службового розслідування пояснення у старшого сержанта ОСОБА_1 не відбиралися (а.с. 21).
Судова колегія звертає увагу на пояснення допитаного свідка підполковника ОСОБА_4 , який пояснив, що пояснення у позивача відбиралися раніше, ніж було призначене службове розслідування, оскільки пояснення відбирались у всього персоналу у зв`язку із службовою необхідністю. Щодо того, як повинні документально фіксуватися сліди, то свідком зазначено, що фіксація слідів здійснюється за допомогою оперативно-пошукової групи, також складається акт огляду місцевості та протокол, якщо сліди виявлені у короткий термін. У даному випадку сліди під`їзду транспортного засобу ним були зафіксовані візуально та за допомогою фотографії.
При цьому слід зазначити, що згідно пояснень представника відповідача, доказів належності затриманого автомобіля до слідів виявлених під час проведення службового розслідування при здійсненні перевірки лінії державного кордону 29.08.2009р. не встановлено. Окрім того, з матеріалів справи не вбачається, що виявлені сліди на ділянці прикордонного поста «Нагірне`були належним чином зафіксовані, а саме не було складено протоколу слідчого огляду, в якому б зазначалося місцезнаходження слідів і час їх виявлення; вид і стан ґрунту або покриття дороги, де виявлено сліди; вид слідів (об`ємні, поверхневі); кількість слідів, їх розташування між собою; ширину кожного сліду; глибину об`ємних слідів стосовно поверхні дороги; розмір колії; форму малюнка протектора шин, їх розміри, індивідуальні особливості; довжину сліду одного оберту колеса; довжину шляху гальмування; ознаки напрямку руху; ознаки шляху гальмування і ступінь його відображення; не було призначено комплексної автотехнічної і трасологічної експертизи в разі її необхідності та поставленням перед експертом ряду питань.
Колегія суддів з огляду на викладене, не вважає належним доказом надану апелянтом звичайну кольорову фотографію слідів перетину державного кордону (а.с. 88), оскільки в даному випадку фотографії без їх належного оформлення не являються доказами в розумінні ст. 70 КАС України.
Колегія суддів вважає за необхідне наголосити на Листі Адміністрації Державної Прикордонної служби України від 06.11.2009р. № 10/М-1577, в якому зазначалося, що під час проведення перевірки факту звільнення встановлено ряд порушень законодавства України щодо проведення службового розслідування, дострокового розірвання контракту та звільнення його з військової служби та з метою забезпечення
принципу законності й виконання вимог дисциплінарного статуту щодо накладення стягнень запропоновано начальнику Ізмаїльського прикордонного загону переглянути законність наказів щодо накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби ОСОБА_1 , поновити права ОСОБА_1 порушені під час звільнення та накладення дисциплінарного стягнення, а також запропоновано позивачу після отримання листа негайно звернутися до начальника Ізмаїльського прикордонного загону для відновлення порушених прав (а.с. 40-42).
Слід також зазначити, що Розпорядженням Адміністрації Державної прикордонної служби України керівництву Південного регіонального управління визначено скасувати наказ начальника Ізмаїльського прикордонного загону та поновити порушені права позивача під час накладення стягнень і звільнення з військової служби. Вхідною телеграмою № 3 про розгляд скарги ОСОБА_1 зазначено, що 15.12.2009р. Адміністрацією отримано відповідь від начальника Ізмаїльського прикордонного загону за № 60007/0/3-09, в якій підполковник ОСОБА_5 порушення визнає не чинними та вважає, що наказ від 09.09.2009р. № 146-ос перегляду не підлягає, внаслідок чого адміністрацією запропоновано скасувати наказ від 09.09.2009р. № 146-ос, поновити права старшого сержанта ОСОБА_1 порушені під час накладення стягнень і звільнення з військової служби, а також провести службове розслідування за фактом невиконання розпорядження Адміністрації та притягнення винних осіб до відповідальності (а.с. 181-184).
Згідно з приписами ч. 1 ст. 70 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Приписами ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Колегія суддів з огляду на все вищевикладене вважає, що фотографії в сукупності з іншими наданими апелянтом доказами, донесенням про результати служби від 29.08.2009 р., доповідною запискою по результатам раптової перевірки тощо, не надають змоги достовірно встановити обставини, на які посилається апелянт в обгрунтування підстав звільнення позивача. До того ж, слід зауважити, що в матеріалах справи наявні інші фотографії, які стосуються затримання автомобіля та контрабандного товару, які представлені у вигляді фототаблиць зі спеціальним оформленням, які значно відрізняються від способу фіксації виявлених слідів можливого перетину державного кордону на ділянці прикордонного поста «Нагірне»(а.с.201-208). Таким чином апелянтом не доведено належними доказами обставини щодо законності та правомірності виданого наказу про звільнення позивача, з огляду на що заперечення апелянта проти задоволення позову є необгрунтованими та безпідставними.
Оскільки висновки суду першої інстанції обґрунтовані та відповідають чинному законодавству, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують, колегія суддів на підставі ст. 200 КАС України приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, судова колегія,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2011 року залишити без задоволення.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 червня 2011 року по справі № 2а-7974/10/1570 за позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) про часткове визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя М.П. Коваль
Суддя В.О. Потапчук
Суддя Г.В. Семенюк