Справа № 826/8917/16
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2017-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

23 травня 2017 року № 826/8917/16

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1

до відповідача-1 Головного управління Національної поліції у м. Києві,

відповідача-2 Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в місті Києві,

відповідача-3 Апеляційної Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в місті Києві

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в місті Києві, Апеляційної Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в місті Києві, в якому просить:

1. визнати незаконним та скасувати атестаційний лист ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з висновком Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18.01.2016 р.;

2. визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 12.05.2016 р. №416 о/с про звільнення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;

3. поновити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на посаді оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції;

4. виплатити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник позивача та позивач під час судового засідання заявлені у позовній заяві позовні вимоги підтримали повністю та просили суд їх задовольнити з підстав, визначених у адміністративному позові.

У справі наявні письмові заперечення на адміністративний позов Головного управління Національної поліції у м. Києві, в яких представник відповідача позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні з підставі необґрунтованості та невмотивованості.

Поряд з цим у справі наявне клопотання Головного управління Національної поліції у м. Києві про залишення заявленої в рамках даної справи позовної вимоги №1 щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії від 18.01.2016 р. без розгляду з огляду на пропуск визначеного КАС України місячного строку для звернення до суду.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, суд вирішив продовжити розгляд справи без участі представників сторін у порядку письмового провадження.

В силу ч. 1 ст. 41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також з'ясувавши позицію судів вищих інстанцій з приводу вирішення аналогічних спірних правовідносин, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 р. №2 оголошено тимчасові штати апарату, органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Наказом від 01.12.2015 р. №7 створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві.

Наказом від 15.12.2015 р. №9 доповнено наказ ГУ НП в м. Києві від 01.12.2015 р. №7 п. 3 такого змісту: «Атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015».

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 р. №11 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено професійний склад цих комісій, проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві призначено в період з 15 по 28 грудня 2015 р.

Наказом від 17.03.2016 р. №6 оголошено штати ГУ НП у м. Києві згідно з 14 додатками, які додаються, та перелік змін у штатах Національної поліції згідно з додатком, що додається.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18.03.2016 р. №226 атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві продовжити по 31.03.2016 р.

Наказом від 07.11.2015 р. №8 о/с відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 (М-177245), який мав спеціальне звання «лейтенант міліції», призначено оперуповноваженим відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «лейтенант поліції».

Поряд з цим, позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 18.01.2016 р. (протокол засідання від 15.01.2016 №16.00000814).

Так, згідно до протоколу від 18.01.2016 р. №15.00000814.0001621 атестаційна комісія №8 за результатами дослідження атестаційного листа, а також декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел, прийшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Так, згідно наявної у справі копії атестаційного листа від 18.01.2016 р. лейтенанту поліції ОСОБА_1 (М-177245), оперуповноваженому відділу поліції №2 Солом»янського управління Головного управління Національної поліції в м. Києві, надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе позитивно, як грамотний фахівець, підготовлений, дисциплінований, ініціативний працівник.

За висновком від 22.12.2015 р. безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

В той же час за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 31 бал, а за результатами професійного тестування - 14 балів.

Разом з тим, у графі «Результати тестування» у атестаційному листі, підписаному 18.01.2016 р., головою та секретарем атестаційної комісії, містяться відомості: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Ознайомлено позивача із згаданим висновком, як встановлено судом, 11.02.2016 р., про що свідчить його підпис у атестаційному листі.

Згідно до протоколу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 19.02.2016 р. №05№_ подана позивачем скарга розгляду не підлягає з огляду на ненабрання позивачем 60 і більше балів.

Так, на підставі висновку атестаційної комісії від 18.01.2016 р. наказом ГУ НП у м. Києві від 12.05.2016 р. №416 о/с «Щодо особового складу» відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-177245), оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції, звільнено зі служби в поліції.

В той же час позивач, не погодившись із рішеннями відповідачів щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення із займаної посади, за захистом власних прав, свобод та інтересів звернувся із цим позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства з приводу даного спору, а також заслухавши пояснення представника відповідача та оглянувши позицію судів вищих інстанцій з приводу аналогічних спорів, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 02.07.2015 р. №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Верховною Радою України 02.07.2015 р. прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580), який набрав чинності 07.11.2015 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 цього Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 ст. 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону №580 призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно до п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Статтею 58 Закону №580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

При цьому вартим уваги в контенсті обставин справи є те, що призначаючи позивача на роботу в органах Національної поліції жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду здійснено не було.

В той же час, відповідно до п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580 видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Поряд з цим наведеною нормою Закону №580 не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Так, зокрема, мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, як вбачається зі змісту згаданої норми, наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

В той же час, досліджуючи наявні у справі матеріали, судом встановлено відсутність доказів щодо підстав для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, при цьому визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві, на думку суду, не свідчить про фактичне існування підстав для проведення атестування, встановлених вказаною вище нормою Закону.

Окрім цього, варто зазначити, що мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 не є самостійною підставою для проведення атестування, адже перебуває змістовно-логічному зв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 цієї статті та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Між тим, в контексті наведеного, суд наголошує на наступному.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Вказана Інструкція розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" та визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. В той же час тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Разом з тим положеннями Інструкції №1465 не визначено конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування, а також беручи до уваги зміст норми п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, можна дійти логічного висновку, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

При цьому згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, проте вирішального значення вони не мають, адже повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Разом з тим, під час судового розгляду справи представником відповідача не доведено, що отримана позивачем кількість балів за тести з точки зору комплексної оцінки усіх використаних під час атестування матеріалів, свідчить про професійну (службову) невідповідність позивача займаній ним посаді.

Поряд з цим, вирішуючи дану справу по суті, суд наголошує, що питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено фактично ще на час видання наказу про прийняття його на службу в Національну поліцію України і враховуючи те, що нормами п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли висновку, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Натомість, аналізуючи надані сторонами документи та перевіряючи обставини справи, суд прийшов до висновку, що відповідачі як суб»єкти владних повноважень, на яких КАС України покладено обов»язок доказування у адміністративних справах в разі заперечення проти позову, не довели, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції, а також те, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

За таких обставин, явним є те, що атестаційна комісія в порушення вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо, а тому таке рішення підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Механізм здійснення розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, а працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Так, абз. 3 п. 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

В той же час, суд наголошує, що період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу починається з першого дня після звільнення і займаної посади, а саме - з 13.05.2016 р. по день, що передує цьому рішенню суду про поновлення позивача на роботі.

Окрім наведеного, суд зауважує, що доводи представника відповідача щодо обізнаності позивача про результати проведеної атестації беруться судом до уваги в сукупності з іншими наявними у справі доказами.

Так, зокрема, згідно до правового висновку Вищого адміністративного суду України атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Щодо строку звернення до адміністративного суду, то, на думку суду, позивач звернувся до адміністративного суду в межах шестимісячного строку, встановленого ч. 2 ст. 99 КАС України, позаяк водночас позов поданий позивачем 10.06.2016 р., про що свідчать матеріали справи, а саме відбиток поштового штемпеля на .

При цьому стосовно ж обставин, наведених у клопотанні про залишення позовної вимоги №1 без розгляду, то в даному випадку суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (Суд). Так, Суд нагадує, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду (див. рішення у справі Golder v. the United Kingdom від 21 лютого 1975 року, серія A №18, п. 36), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (див. рішення у справі Guйrin v. France від 29 липня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 1867, § 37).

Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані. У той же час такі правила в цілому або їх застосування не повинні перешкоджати сторонам використовувати доступні засоби захисту (див. рішення у справі Pйrez de Rada Cavanilles v. Spain від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, p. 3255, § 45). Суд підкреслює, що, оскільки питання стосується принципу юридичної визначеності, це піднімає не лише проблему трактування правових норм у звичайному сенсі, а також і проблему недоцільного формулювання процесуальних вимог, яке може перешкоджати розгляду позову щодо суті, тим самим спричиняючи порушення права на ефективний судовий захист (див., mutatis mutandis, рішення у справі Miragall Escolano and others v. Spain, заява № 38366/97, § 37, ECHR 2001-I; та у справі "Звольський та Звольська проти Чеської Республіки" (Zvolskэ and Zvolskб v. the Czech Republic), заява № 46129/99, § 51, ECHR 2002-IX).

Отже, враховуючи наведене у сукупності, а також виходячи з наявних у справі доказів, беручи до уваги пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Також згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Водночас якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз (ч. 2).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору. В той же час доказів понесення інших судових витрат позивачем до суду не надано, тому підстави для присудження на його користь судових витрат відсутні.

У відповідності до п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А відтак, постанову суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-177245) на посаді оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в м. Києві суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Враховуючи вищенаведене в сукупності та керуючись ст.ст. 2, 71, 86, 94, 97, 158-163, ч. 1 ст. 256 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовну заяву задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18.01.2016 р. - « 4» займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 12.05.2016 р. №416 о/с про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-177245) з посади оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві.

4. Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-177245) на посаді оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві.

5. Зобов»язати Головне управління Національної поліції у місті Києві відшкодувати лейтенанту поліції ОСОБА_1 (М-177245) середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 13.05.2016 р. по день, що передує цьому рішенню суду про поновлення позивача на посаді оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві.

6. Постанову суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-177245) на посаді оперуповноваженого відділу поліції №2 Солом»янського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві суми середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Строк і порядок набрання судовим рішенням законної сили встановлені у статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська