Справа № 814/2466/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2466/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

ОСОБА_1,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

21.11.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу № 269 о/с від 26.09.2016 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 з посади заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих та взятих під варту осіб ГУНП в Миколаївській області на підставі п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), поновлення на службі в поліції на раніше займаній посаді з 26.09.2016 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 26.09.2016 року.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №269 о/с від 26.09.2016 року в частині звільнення зі служби капітана поліції ОСОБА_2 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлено капітана поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУНП в Миколаївській області з 27.09.2016 року; стягнуто з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 року по 19.12.2016 року у сумі 8916,58 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5106,29 гривень.

Не погоджуючись з постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що в матеріалах особової справи ОСОБА_2 міститься протокол атестаційної комісії ОП №15.00004198.0021488 від 01.03.2016р. про його службову невідповідність, який є чинним, а тому, при вирішенні питання про можливість залишення позивача на займаній посаді чи запропонування йому іншої вакантної посади в органах поліції, Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області правомірно враховано висновки атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не правильно визначена сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача при поновленні його на раніше займаній посаді.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області вважає, що оскаржувана постанова ухвалена судом з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Апеляційний суд встановив, що з жовтня 2006 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України та органах Національної поліції України.

Зокрема, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с «По особовому складу» позивача призначено в порядку переатестування на посаду заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року капітана поліції ОСОБА_2 - заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.07.2016 року по справі № 814/616/16, яку ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016 року залишено без змін, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року та поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

На виконання вказаної постанови наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №194 о/с від 22.07.2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновлено позивача на раніше займаній посаді.

Наказами голови Національної поліції України від 28.04.2016 року №360 «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області» та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року № 440 «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області» скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач, і оголошені постійні штати ГУНП в Миколаївській області.

25.07.2016 року позивача ознайомлено з наказом ГУНП в Миколаївській області від 31.05.2016 № 440 «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області», а також письмово попереджено, що після закінчення двомісячного строку з дня попередження можливе наступне звільнення зі служби в поліції і розяснено положення ст.49-2 Кодексу законів про працю України.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 269 о/с від 26.09.2016 року «По особовому складу» капітана поліції ОСОБА_2, заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за п.4 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Задовольняючи позов ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування вказаного наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як субєктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обовязок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України в частині запропонування ОСОБА_2 вакантних посад, які наявні в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_2, зазначивши, що оцінку такому висновку, як необґрунтованому, надано судом при розгляді справи №814/616/16, рішення якого набрало законної сили.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Миколаївського окружного адміністративного суду.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII, який набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9, 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Законом України «Про Національну поліцію» не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015 року.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі України №580-VIІI спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, тому слід застосовувати загальні положення законодавства, що регулює спірне питання, а саме Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Колегія суддів наголошує на необхідності запропонування роботодавцем працівнику всіх наявних вакансій. Однак, з матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, ГУНП в Миколаївській області не запропонувало ОСОБА_2 іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Позивача звільнено з посади заступника начальника ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу. ( ч.2 ст.40 КЗпП).

В матеріалах справи наявний звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить що штатна чисельність посад у підрозділах забезпечення прав людини, ізоляторах тимчасового тримання затриманих та конвойних підрозділах складає 122 особи, з яких 60 посад вакантні, що складає 49,2%.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на те, що підставою для не запропонування позивачу іншої роботи в тому самому органі став діючий та не скасований в судовому порядку під час вирішення трудового спору у справі №814/616/16 висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, оскільки оцінку висновку атестаційної комісії, викладеному у протоколі №15.00004198.00.21488 від 01.03.2016 року, про службову невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді надано судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи № 814/616/16 та, серед іншого, зазначено, що «... при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення (протокол №15.00004198.00.21488 від 01.03.2016 року) атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований».

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Отже, висновок за результатом атестації позивача за своєю суттю є таким, що не ґрунтується на Законі, незалежно від того чи скасований цей висновок в судовому порядку чи ні.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, акту відповідного службового розслідування чи документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 269 о/с від 26.09.2016 року прийнято безпідставно, у звязку з чим він підлягає скасуванню, а ОСОБА_2 - поновленню на раніше займаній посаді з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апелянта про невірний розрахунок Миколаївським окружним адміністративним судом розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що такий розрахунок проведено судом першої інстанції відповідно до вимог п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, яким передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається апелянт, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання ОСОБА_2, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.200 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: Т.М. Танасогло

Суддя: О.В. Яковлєв