Справа № 814/917/16
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2017-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/917/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Градовського Ю.М.
судді -Лукянчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2016 року ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (надалі - відповідач-1, ГУ НПУ в Миколаївській області), Атестаційної комісії №7 Головного управління національної поліції в Миколаївській області (надалі - відповідач-2, Атестаційна комісія №7), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №66о/с від 01.04.2016 року щодо звільнення його з поліції, поновити на посаді, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що законних підстав для проведення атестування позивача не було, а рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді прийнято без належних для цього правових підстав.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.11.2016 року позовні вимоги задоволені повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 06.2009 року по 06.11.2015 року на посадах: оперуповноваженого СДСБЕЗ Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; дільничного інспектора міліції СДІМ Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого ВДСБЕЗ ММУ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого ВДСБЕЗ Центрального РВ ММУЮ УМВС в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого ВДСБЕЗ Центрального РВ ММУЮ УМВС в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого ВДСБЕЗ ММУ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого відділу боротьби з легалізацією доходів організованих злочинних груп УБОЗ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого сектору боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ММУ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.2015 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» позивача призначено на посаду оперуповноваженого кримінальної поліції.

28.01.2016 року голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

11.02.2016 року начальником Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого позивач добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.2016 року під час проходження атестації позивачем було здано тести на знання законодавчої бази на 29 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 31 бали з 60 можливих.

04.03.2016 року Атестаційною комісією №7 проведено співбесіду з позивачем, про що складено протокол ОП№15.00004432.0023260. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

15.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу позивача та прийнято рішення про її відхилення.

01.04.2016 року начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №66 о/с «По особовому складу», яким позивача, старшого оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність; підстава - протокол ОП№15.00004432.0023360 від 04.03.2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що правових підстав проведення атестації позивача не було, а рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим, не підтвердженим доказами.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оскільки рішення, які є предметом оскарження у даній справі, прийняті відповідачами за результатами проведеної атестації позивача, як працівника Національної поліції, то в рамках даної справи суду також необхідно встановити, чи проведена така атестація позивача на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При вирішенні цього питання, колегія суддів виходить з наступного.

Частинами другою - п'ятою ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон) передбачено наступне:

- атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2).

- атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3).

- рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4).

- порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

На виконання ч.5 ст.57 Закону наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 затверджена «Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських» (надалі - Інструкція №1465).

Відповідно до вимог пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

З наведених положень Закону та Інструкції №1465 слідує, що рішення про проведення атестації поліцейських має право приймати керівник поліції або керівники органів поліції стосовно осіб, які призначаються на посади їхніми наказами, при наявності підстав, передбачених ч.2 ст.57 цього закону, перелік яких є вичерпним. Сама атестація проводиться атестаційними комісіями, які створюються керівниками органів поліції, якими затверджується склад цих атестаційних комісій за погодженням із Національною поліцією України.

Як вбачається з матеріалів справи, атестація, яку пройшов позивач, була призначена наказом начальника ГУ НПУ в Миколаївській області від 01.02.2016 року №52.

При цьому цим наказом призначена атестація усіх поліцейських ГУ НПУ в Миколаївській області, до числа яких входить і позивач, без зазначення в ньому конкретних підстав для її проведення, які передбачені ч.2 ст.57 вказаного закону.

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Однак на думку колегії суддів проведення атестації позивача здійснено без дотримання зазначених вище вимог, оскільки у рішенні керівника ГУ НПУ в Миколаївській області від 01.02.2016 року №52 не вказані визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації позивача.

Крім того, матеріали справи не містять доказів виконання вимог пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 щодо погодження із Національною поліцією України складу Атестаційної комісії №7, що в свою чергу вказує на те, що атестація позивача проведена атестаційною комісією, склад якої сформований з порушенням вимог законодавства. Відповідно така обставина може слугувати однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що проведена атестація позивача не відповідає критеріям, закріпленим у п.3 ст.2 КАС України, стосовно підстав її проведення та способу формування складу комісії, яка її провела.

З аналізу положення п.28 розділу IV Інструкції №1465 слідує що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, а тому таке рішення (висновок) безумовно впливає на права атестованого, та може бути предметом окремого оскарження до адміністративного незалежно від наявності прийнятого керівником органу поліції на виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії наказу про звільнення поліцейського.

При цьому слід зазначити, що за змістом ч.1 ст.13 та ч.1 ст.63 Закону поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

Оцінюючи спірне рішення атестаційної комісії №7 в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції, на його відповідність критеріям, закріпленим у п.3 ст.2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 15-16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п.3 розділу IV Інструкції №1465)

Керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції (п.7 розділу IV Інструкції №1465).

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу IV Інструкції №1465).

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (п.9 розділу IV Інструкції №1465).

Відповідно до п.10 Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

З наведених положень Закону та Інструкції №1465 слідує, що прийняття атестаційною комісією одного з рішень, передбачених пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465, віднесено до дискреційних повноважень цієї комісії.

Тому оцінка судом такого рішення не може даватися з точки зору доцільності чи не доцільності перебування особи на тій чи іншій посаді в органах Національної поліції.

Вирішуючи питання про межі судового контролю за прийнятим атестаційною комісією №7 відносно позивача рішення, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Колегія суддів зазначає, що ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на неможливість подальшого проходження служби позивачем в органах Національної поліції як на посаді старшого оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області, так і на будь-якій іншій посаді.

З'ясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підстави наданих сторонами доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.02.2016 року начальником Вознесенського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області складено атестаційний лист на позивача, в якому зазначено, що позивач по службі характеризується позитивно, як грамотний та підготовлений співробітник. Кваліфікований, ініціативний та дисциплінований. Проявляє організаторські здібності. Нормативні документи, які регламентують діяльність Національної поліції та органів досудового слідства знає, та вміло їх використовує в своїй службовій діяльності. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. У службовій діяльності суворо дотримуються вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів поліції. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Державною мовою володіє добре, необхідну інформацію викладає грамотно і в доступній формі. В колективі підрозділу та з громадянами веде себе тактовно, поважно ставиться до дотримання конституційних прав громадян. Швидко приймає правильні рішення. На критику у свою адресу реагує правильно. Серед колег по службі користується авторитетом. Особисто дисциплінований, морально стійкій, порушень законності не допускає. У побуті дотримується норм етичної поведінки. Фізично розвинений добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Матеріальну частину табельної зброї та правила її застосування знає. При вирішенні службових питань проявляє принциповість та рішучість. В роботі не рахується з особистим часом. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Являється учасником бойових дій. З 20.09.2014 по 29.10.14 перебував у м.Дзержинськ Донецької області, де проводилася антитерористична операція. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції позивач мав одне дисціплінарне стягнення.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно позивача не виявлено.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «задовільно» з вогневої підготовки, та «задовільно» з тактико-спеціальної підготовки, з функціональної підготовки та з фізичної підготовки.

Крім того, позивач має вищу освіту та досвід роботи в органах внутрішніх справ близько 7 років.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

Згідно з протоколом ОП№15.00004432.0023260 від 04.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №7 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

В протоколі від 04.03.2016 року зазначено, що членами Атестаційної комісії №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування: за - 6, проти - 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача

У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

В протоколі засідання Атестаційної комісії №7 від 04.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в протоколі засідання відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції було долучено до матеріалів справи додатковий документ: «Список осіб, щодо яких атестаційна комісії №7 прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №7 ГУНП в Миколаївській області від 04.03.2016 року)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби старшого оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції позивача стали: «викриває факт зі слів атестованого, що під час служби в підрозділі БЕП отримував неправомірну вигоду в розмірі 200 доларів, що підтверджувалось аудіо записом; низькій рівень знань та професійних якостей; не в повній мірі виконує функційні обов'язки; недбале ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів».

Колегія суддів зазначає, що такий висновок атестаційна комісії №7 про низькій рівень знань та професійних якостей спростовується результатами тестування, оскільки позивачем отримано 29 балів за професійне тестування та 31 балів за тестування загальних навичок, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Крім цього в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції позивач не підтвердив зазначеної інформації у Додатку №1 щодо отримання неправомірної вигоди.

Також судом першої інстанції викликались для надання пояснень в якості свідків члени Атестаційної комісії №7, однак в судове засідання з'явилась лише ОСОБА_5, інші члени комісії виклик суду проігнорували, пояснень не надали.

Як пояснила ОСОБА_5 про повідомлення ОСОБА_4 факту отримання ним неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів під час служби в підрозділі БЕП не пам'ятає, та взагалі не пригадує, що б хтось з атестованих повідомляв про отримання неправомірної вигоди.

Аудіо-запис, який нібито підтверджує зазначену у додатку до протоколу інформацію про отримання позивачем неправомірної вигоди, не надано.

За таких підстав колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені у додатку до протоколу мотиви для звільнення позивача жодним доказом не підтверджені.

Аналіз долучених до справи документів дає колегії суддів підстави вважати, що в порушення ст.57 Закону та п.16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Так, у протоколі атестаційної комісії від 04.03.2016 року жодним чином не спростований висновок безпосереднього керівника позивача про відповідність останнього займаній посаді та не спростована надана позивачу в атестаційному листі позитивна характеристика.

Крім того, атестаційною комісією не обґрунтована неможливість подальшого проходження позивачем служби в органах Національної поліції на будь-якій іншій посаді, у тому числі нижчий, ніж та, яку займав позивач на час проходження атестації.

Проаналізувати надані позивачем в ході співбесіди відповіді на запитання членів атестаційної комісії не є можливим в силу відсутності як стенограми ходу засідання комісії, так і аудіо - чи відеофіксації ходу співбесіди.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією №1465, та не підтверджується належними та допустимими доказами, а тому є необґрунтованим.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.2016 року №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання».

Згідно з п.9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З матеріалів справи вбачається, що загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 238 календарних днів (з 02.04.2016 року по 25.11.2016 року).

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 173,57 грн., а середньомісячне 5293,89 грн.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 41309,66 грн. (238 * 173,57 грн.).

При цьому, із цієї суми 41309,66 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5293,89 грн. підлягає негайному виконанню, а суму в розмірі 8860,83 грн. позивач отримав в якості допомоги по безробіттю у вказаний період (Довідка Центрального районного центру зайнятості).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.195, ст.197, п.1 ч.1 ст.198, п.1 ч.1 ст.205, ст.206, ч.5 ст.254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко
Суддя: Суддя: О.В. Лукянчук Ю.М. Градовський