Справа № 814/600/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/600/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

ОСОБА_1,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання незаконними та скасування рішення (висновок) від 01.03.2016 року, наказу від 21.03.2016 року № 47 о/с, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

08.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому, з урахуванням заяви від 10.10.2016 року про уточнення позовних вимог, просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом від 01.03.2016 року, стосовно позивача, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 з посади старшого інспектора з особливих доручень чергового управління інформаційного забезпечення ГУНП в Миколаївській області на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліції»; поновити на раніше займаній посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Не погоджуючись з постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.11.2016 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області 26.12.2016 року подало апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення атестаційної комісії, прийняте стосовно позивача, є законним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає, а наказ про звільнення позивача виданий на виконання рішення атестаційної комісії відповідно до вимог п. 28 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465.

З огляду на зазначене, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області вважає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.11.2016 року та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Апеляційний суд встановив, що з листопада 2001 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року № 3 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції», ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора - чергового Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та присвоєно йому спеціальне звання «майор поліції».

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» було призначено проведення атестування поліцейських.

08.02.2016 року стосовно старшого майора поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що за час проходження служби позивач зарекомендував себе відповідальним, досвідченим співробітником. Має належний рівень теоретичної підготовки. До кола функціональних обов'язків входить координування роботи диспетчерів та управління нарядами поліції, контроль за роботою операторів 102. Особисто дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань. У спілкуванні з громадянами проявляє витримку, ввічливість, професіоналізм. Користується заслуженим авторитетом як серед підлеглих, так і серед населення. Стосунки з колегами та підлеглими будує виключно на професійній основі. Вимогливий до себе, здатен працювати над усуненням особистих недоліків, достатньо вимогливий до підлеглих в частині виконання ними свої безпосередніх обов'язків. Працює над удосконаленням форм і методів професійної діяльності. Морально стійкий, рішучий. Здатен контролювати власні емоції. В побуті скромний, неконфліктний. Іноземними мовами не володіє. Ввічливий, вихований, постійно працює над підвищенням свого освітнього культурного рівнів. Здоровий. фізично розвинений, табельною вогнепальною зброєю володіє впевнено, прийомами рукопашного бою володіє досконало. Здатен переносити психофізичні на вантаження та труднощі служби. Необхідно звернути увагу на необхідність удосконалювати навички роботи з інформаційними ресурсами, більш поглиблене вивчення нормативної та законодавчої бази, яка стосуються професійної діяльності, удосконалення стилю керівництва підлеглими та самоконтролю. Також, потребує формування навичок прояву необхідної вимогливості до інших працівників.

Атестаційний лист підписано заступником начальника УІЗ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_3 Також, вказаний атестаційний лист містить висновок прямого керівника - начальника УІЗ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_4 (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає».

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 24/60, за результатами професійного тестування - 18/60.

Відповідно до протоколу №15.00004197.0022776 від 01.03.2016 року, членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколі зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 3, «проти» - 0.

В подальшому, зазначені результати атестування занесено в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 04.03.2016 року.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 47 о/с від 21.03.2016 року «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_2 - чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_2 виходив з того, що відповідачем, як субєктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обовязок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу про звільнення з займаної посади, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді, не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією.

При наданні правової оцінки таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

З 07.11.2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та з 07.11.2015р. був призначений на посаду інспектора - чергового Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та присвоєно йому спеціальне звання «майор поліції».

Таким чином, позивача визнано таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому, наказ від 07.11.2015 року №3 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, колегія суддів зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Апелянтом не доведено наявності жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_2 Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то апелянт не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, пунктом 11 розділу IV якої передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Апеляційний суд встановив, що у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, оформленому протоколом ОП №15.00004197.0022776 від 01.03.2016 року, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим.

Так, дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному суді, не доведено законності та обґрунтованості прийнятого стосовно ОСОБА_2 висновку атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП №15.00004197.0022776 від 01.03.2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Варто зазначити, що Закон України «Про Національну поліцію» не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Апелянтом не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та обґрунтованості застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність. Обставини, на які посилається апелянт, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, однак вони самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржувані висновок атестаційної комісії та наказ про звільнення позивача через службову невідповідність є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу, та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.200 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: Т.М. Танасогло

Суддя: О.В. Яковлєв