Справа № 814/1265/16
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2017-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1265/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання - Макогон С.А.,

за участю позивача ОСОБА_2, його представника - адвоката Данилюка Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи Національної поліції України, атестаційної комісії № 7 ГУ НП в Миколаївській області про визнання протиправним наказу, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

17 червня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії №7 ГУ НП в Миколаївській області від 26.02.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та наказу від 01.06.2016 р. № 122 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновити його на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнути моральної шкоду в сумі 6000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення, яке відбулось за результатами атестування, оскільки підстав для проведення атестації, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, не досліджені обставини сумлінного ставлення позивача до своїх обов'язків. Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач просив поновити його на посаді.

ГУ НП в Миколаївській області заперечувало проти позову, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог закону, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України " Про національну поліцію".

Національна поліція України зазначила, що атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, ГУ НП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у позові в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Позивач з 2011 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду старшого інспектора.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року ГУ Нацполіції в Миколаївській області виданий наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

30.01.2016 р. заступником начальника УКЗ ГУ НП в Миколаївській області підполковником поліції Підіпригорою С.Я. складено атестаційний лист на позивача (арк. с. 142).

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 40/60 балів, по професійному тестуванню - 37/60 балів. Атестаційний лист також свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, вважає що він відповідає займаній посаді, відповідальний, набуває нові знання, морально стійкий, врівноважений, фізично розвинений.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що під час служби позивач мав 2 дисциплінарних стягнення, однак діючі дисциплінарні стягнення у позивача відсутні.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 14.05.2015 року свідчить, що позивач склав задовільно тактико-спеціальну та фізичну підготовку і добре вогневу та функціональну підготовку

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

26 лютого 2016 р. атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу ОП № 15.00004018.0021607 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (арк. с. 144).

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 26.02.2016 р. ОП № 15.00004018.0021607, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №7 прийнято рішення, оформлене протоколом від 01.03.2016 р. ОП № 15.00004199.0021607, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (арк .с .145).

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 11.03.2016 р. № 15.00004604.0021607, про відхилення скарги, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Єдина мотивація для продовження служби покращення свого матеріального стану. Не розуміння необхідності реформування системи.

Наказом т.в.о начальника ГУНП в Миколаївській області від 01.06.2016 р. № 122 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого інспектора відділу управління кадрового забезпечення, звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 01.03.2016 р. ОП № 15.00004199.0021607

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія безпідставно прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем не доведено, що така невідповідність мала місце, а тому і звільнення через службову невідповідність відбулось незаконно.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону України №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.

Рішення про проведення атестування, згідно з ч.4 ст.57 Закону України №580- VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

За обставинами справи атестування позивача проведене на підставі наказу т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ Нацполіції в Миколаївській області".

Згідно з даними наказу (витягу) №3 о/с від 07 листопада 2015 року позивач призначений на посаду старшого інспектора з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України.

Однак, процедура "переатестування" Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції в тому числі і щодо присвоєння спеціального звання.

Відповідно до ч.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством.

Судова колегія вважає, що оскільки атестація є своєрідним комплексом обов'язків службовця, вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених ст.57 Закону №580-VIII.

В ході судового розгляду відповідачами не доведена законність проведення атестації позивача. Не спростовуючи даного доводу, апелянт у скарзі лише зазначив, що Закон № 580-VIII не містить особливих умов або обмежень по прийняттю рішення про проведення атестації, що на думку судової колегії, свідчить про порушення відповідачами спеціально-дозвільного принципу, визначеному у ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку результатам атестування позивача, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в протоколі атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016 не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та чому неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Зі змісту протоколу апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 від 11.03.2016, яка відхилила скаргу ОСОБА_2 на рішення атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016, вбачається, що під час співбесіди позивач продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Єдина мотивація для продовження служби це покращення свого матеріального стану. Не розуміє необхідності реформування системи.

Судова колегія зазначає, що висновки про незнання позивачем нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, комісія зробила всупереч належним доказам про протилежне. Так, згідно атестаційного листа позивач характеризується позитивно, як грамотний та підготовлений співробітник, який до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з відповідальністю, старанністю та принциповістю. Прагне набувати нові знання, щоб бути більш корисним в роботі. Крім того, позивач набрав доволі високий бал під час проходження тестування - по тестуванню загальних навичок отримав 40/60 балів, по професійному тестуванню - 37/60 балів, що також спростовує висновки про його службову невідповідність.

Вірним є висновки суду першої інстанції про те, що за відсутності конкретизації у протоколі атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016, рівно як і у протоколі апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 від 11.03.2016, порядку проведення атестації, кола питань, які розглядала комісія, при прийнятті рішення, неможливо становити підстави, з яких комісія прийшла до висновку, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Тому правильними є доводи суду першої інстанції, що атестаційною комісією не враховані дані позитивної характеристики позивача в період проходження служби в ОВС, який продемонстрував добрі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки.

Аналіз наведених обставин в сукупності дає підстав для висновку, що відповідачі не довели ґрунтовність висновків атестаційної комісії на підставі належних доказів, в зв'язку з чим такі висновки не можуть бути належними та достатніми підставами для звільнення позивача з посади через службову невідповідність.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права постановою від 30 листопада 2016 року задоволений позов в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 7 ГУ НП в Миколаївській області, оформлене протоколом від 01.03.2016 року ОП № 15.00004199.0021607, оскільки зазначена позовна вимога ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.09.2016 року залишена без розгляду, ґрунтуються на неповному аналізі матеріалів справи.

Дійсно ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року залишені без розгляду позовні вимоги визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016 за результатами атестування ОСОБА_2 та визнання нечинним рішення апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2, в зв'язку із пропуском строку пред'явлення позову в цій частині.

Разом з цим, 21.11.2016 позивач уточнив позов, шляхом подачі відповідної заяви (№ 16547), в якій в т.ч. просив визнати поважним причини пропуску строку для оскарження рішення атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016 та визнати його незаконним та скасувати (т.1 а.с.240-241).

Судова колегія зазначає, що відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю при вирішенні даної справи суд не може усунутись від дослідження обґрунтованості висновку атестаційної комісії, якщо об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

Враховуючи, що звільнення позивача через невідповідність займаній посаді відбулось на підставі відповідного висновку атестаційної комісії, суд зобов'язаний надати йому правову оцінку, незалежно від того, чи заявлені про це позовні вимоги, або позов формально поданий з порушенням строку оскарження.

Судова колегія погоджується і з розрахунком суду першої інстанції щодо розміру грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, який здійснений відповідно до вимог Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейських Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260, та підлягає стягненню з ГУНП в Миколаївській області.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян