Справа № 815/3576/16
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2017-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/3576/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Турецької І.О.,

Лукянчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України про визнання дій неправомірними, визнання незаконним та скасування рішення (протоколу), -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2016р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до НП України, ЦАК №7 НП України, в якому просив:

- визнати дії НПУ щодо проведення атестації ОСОБА_2 неправомірними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (протокол) ЦАК №7 НПУ від 10.03.2016р., яке було залишено без змін Центральною апеляційною атестаційною комісією НПУ 29.06.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що у відповідача не було підстав, визначених ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», для призначення йому атестації, оскільки пропрацював на посаді менше пів року, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності ним займаній посаді.

Крім того, позивач зазначив, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Посилаючись на зазначені обставини, просив позов задовольнити

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016р. адміністративний позов частково задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (протокол) ЦАК №7 НПУ від 10.03.2016р., яке було залишено без змін Центральною апеляційною атестаційною комісією НПУ 29.06.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

В іншій частині відмовлено.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщенні про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте в судове засідання не прибули, про причини неявки не повідомили.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.197КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи часткового позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення атестації позивача, суперечить нормам діючого законодавства.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 11.11.2015р. позивач призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

23.11.2015р., НПУ видано наказ №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» (далі - Наказ № 102).

Відповідно до наказу Голови НПУ від 23.11.2015р. №102, керівникам регіональних територіальних органів (у тому числі Департаменту Захисту Економіки) доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських та забезпечити їх прибуття на засідання атестаційних комісій.

Наказом НПУ від 18.02.2016р. №147 «Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України», був затверджений персональний склад ЦАК №7, якій доручено у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890 (далі - Інструкція).

Згідно відомості про результати проведення тестування 21.02.2016р. за адресою: Одеська область, м.Одеса, вул.Преображенська,44, Актова зала (зона 1), за результатами тестування загальних здібностей та навичок ОСОБА_2 отримав 37 балів, за результатами тестування на знання законодавчої бази ОСОБА_2 отримав 32 бали.

Згідно протоколу ОП № 15.00004272.0025998 від 2.03.2016р. ЦАК № 7 прийнято рішення про направлення ОСОБА_2 на проведення психофізіологічного дослідження із використанням поліграфа.

2.03.2016р. позивач, згідно наявних у матеріалах справи заяв, погодився у добровільному порядку на проведення психофізіологічного дослідження із використанням поліграфа, надав згоду на обробку персональних даних та отримав направлення на проведення опитування(тестування) з використанням поліграфа.

Згідно довідки щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу від 4.03.2016р., у позивача виявлені стійкі фізіологічні реакції емоційної значимості (стресових змін), при відповідях на запитання щодо зловживання алкоголем та вживання наркотичних речовин, підробки службових документів, давання хабару за отримання посади, скоєння службових злочинів та займання бізнесом, що свідчить про наявність свідомо приховуваної інформації. Ознак, що свідчать про свідомі спроби протидії тестуванню з боку особи, що перевіряється, з метою ввести в оману поліграфолога, не виявлено.

10.03.2016р., ЦАК №7 проведено атестацію позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З даним висновком ЦАК № 7 НПУ позивач ознайомлений 16 березня 2016р. з яким він був не згоден, про що склав рапорт та подав апеляційну скаргу Голові центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (№88/2 від 18.03.2016р.).

Наказом т.в.о Голови НПУ від 18.12.2015р. №179 створено Центральну апеляційну атестаційну комісію №1.

Наказом Голови НПУ від 21.12.2015р. №191 затверджено склад Центральної апеляційної атестаційної комісії №1.

29.06.2016р. Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 розглянуто скаргу позивача та відхилено її з наступних підстав: низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність НП та виконання службових обов'язків. Негативні результати тестування на поліграфі, а саме: отримання неправомірної вигоди і перевищення службових повноважень.

Позивач вважаючи дії відповідачів протиправними, прийнятий ЦАК висновок (рішення): «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є таким, що підлягає скасуванню, оскільки підстав для проведення атестування позивача не було, порушено процедуру проведення атестування, сам висновок, прийнятий ЦАК № 7 без урахування критеріїв, що передбачені п.16 розділу IV Інструкції, звернувся в суд із позовом, в якому просить визнати дії НПУ щодо проведення атестації ОСОБА_2 неправомірними та визнати незаконним та скасувати рішення (протокол) ЦАК №7 НПУ від 10.03.2016р..

Перевіряючи законність та обґрунтованість прийнятого рішення (протокол) ЦАК №7 НПУ від 10.03.2016р. та підстави, за якими позивач просить його скасувати, суд першої інстанції виходив з того, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами ЗУ від 2 липня 2015р. № 580-VIII «Про Національну поліцію».

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про 1національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, перевірка відповідності особи вимогам до поліцейських повинна бути проведена до видання відповідного наказу про призначення особи на посаду в Національній поліції України.

Як встановлено судом першої інстанції, 11.11.2015р. позивач призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

В свою чергу, Інститут атестування поліцейських передбачено ЗУ «Про Національну поліцію» відповідно до ч.1 ст.57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що кожна із зазначених у ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам ЗУ «Про Національну поліцію».

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію». При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Проте, як встановлено судом першої інстанції, атестацію позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Разом з тим, приписи ч.1 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є неправомірним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, наказ Голови Національної поліції України від 11 листопада 3015р. №174о/с про призначення ОСОБА_2 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції», не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а тому питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015р., у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням ЗУ «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Враховуючи те, що на момент проведення атестації ОСОБА_2 працював на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України менше одного року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не підлягав атестуванню.

За таких обставин, судова колегія, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення ЦАК №7 є необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які б містили обґрунтування рішень атестаційних комісій щодо службової невідповідності позивача.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.197, 198, 200, 206,254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016р. - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: І.О.Турецька

О.В. Лукянчук