Справа № 814/2833/16
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2833/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
16 травня 2017 року Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді -Шеметенко Л.П.
судді -Потапчука В.О.
судді -Семенюка Г.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення (заробітну плату) за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області, в якому просив визнати наказ начальника Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області від 19.12.2016 року № 353 о/с протиправним в частині, що стосується звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції, скасувати його та поновити ОСОБА_4 на посаді в.о. начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, стягнути на користь ОСОБА_4 грошеве забезпечення (заробітну плату) за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 353 о/с від 19.12.2016 року в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.12.2016 року по 07.02.2017 року у сумі 4196,74 гривень без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 6295,26 гривень. Постанова в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 6295,26 гривень підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття по справі нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.1 ч.1 ст.197 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2015 року ОСОБА_4 призначено на посаду виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

27.02.2016 року атестаційною комісією № 7 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що ОСОБА_4 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

09.06.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 126 о/с ОСОБА_4 було звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії № 7 від 27.02.2016 року.

30.08.2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 814/1258/16, яка набрала законної сили, наказ № 126 від 09.06.2016 року визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_4 поновлено на посаді виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

13.09.2016 року наказом ГУНП в Миколаївській області № 259 о/с, на підставі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.08.2016 року по справі № 814/1258/16, позивача поновлено на посаді виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

17.10.2016 року ОСОБА_4 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції, у зв'язку зі скороченням тимчасових штатів.

19.12.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 353 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

Не погоджуючись із наказом відповідача про звільнення позивача із займаної посади, останній звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи заявлені позивачем вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_4 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області, так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 27.02.2016 року раніше надано оцінку в мотивувальній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.08.2016 року по справі № 814/1258/16, як протиправним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній задовольняючи заявлені вимоги, з огляду на викладене.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

З наведених положень Закону України «Про Національну поліцію» чітко вбачається, що у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів звільненню підлягають не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

При цьому, за поліцейськими, посади яких скорочуються, зберігається право бути призначеними на інші посади у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Разом з цим, Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Така процедура визначена Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Наведений висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією висловленою Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15.

За викладених обставин, у наведеній частині до спірних правовідносин підлягає застосуванню вимоги Кодексу законів про працю України.

Так, статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується самим апелянтом, підставою для звільнення позивача із займаної посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, стали накази Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28.04.2016 року № 360дск, від 31.05.2016 року № 440 дск відповідно «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області», якими оголошено штати Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та перелік змін у штатах вказаного управління.

Проте, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, а так само під час апеляційного розгляду справи, відповідачем не надано суду належних доказів скорочення штатів та доказів скорочення посади саме позивача.

Так, відповідачем надано перелік змін у штатах ГУ НП в Миколаївській області, в якому зазначено, що скорочуються всі посади, однак до суду не надано нового переліку посад ГУ НП в Миколаївської області, з якого б вбачалося, що відбулося саме скорочення посад ГУ НП в Миколаївській області та посада позивача в цьому переліку відсутня.

Натомість, з наявного в матеріалах справи звіту про добір на службу та рух кадрів в Національній поліції України станом на грудень 2016 року (місяць, в якому було звільнено позивача) вбачається, що в Національній поліції України наявні такі посади, як керівники, які неукомплектовані у повному обсязі. В свою чергу, позивача було звільнено саме з посади виконуючого обов'язки начальника Веселинівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

В поданій апеляційній скарзі посилаючись на помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності фактичної реорганізації чи скорочення штатів ГУ НП в Миколаївській області апелянтом також жодним чином не заперечується, що в результаті змін у штатах ГУ НП в Миколаївській області кількість працівників не зменшилось та не було скорочено посади позивача.

Так само, як під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду справи, відповідач не заперечив того факту, що позивачу не пропонувалися при попередженні про наступне звільнення та до фактичного звільнення інші посади в органах поліції та останній від запропонованих посад не відмовлявся.

Разом з цим, наявним в матеріалах справи звітом про добір на службу та рух кадрів в Національній поліції України станом на грудень 2016 року (місяць, в якому було звільнено позивача) підтверджується наявність в Національній поліції України вакантних посад та неукомплектованість у повному обсязі штатів поліції.

В поданій апеляційній скарзі обґрунтовуючи свої дії в частині не пропонування позивачу будь-яких посад в органах поліції та відповідно наявності підстав для звільнення позивача із займаної посади апелянт послався на висновок атестаційної комісії від 04.03.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді, який, на думку апелянта, є чинним, оскільки рішенням суду у справі № 814/1258/16 було лише скасовано наказ про звільнення позивача на підставі цього висновку, а не сам висновок атестаційної комісії.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, оскільки атестація поліцейського - це система юридичних фактів, юридично значущих умов, яка включає в себе багато елементів (включення поліцейського до списків осіб, що підлягають атестації, збір інформації про поліцейського, складання ним тестів, проходження поліграфу, співбесіди, а також видання наказу про його звільнення з поліції), які разом утворюють фактичний (юридичний) склад.

Звільнення позивача, яке відбулося у червні 2016 року, є останнім елементом фактичного (юридичного) складу атестації. Лише з цього моменту настали його юридичні наслідки. В зв'язку з чим, оскарження позивачем наказу про звільнення, є одночасним оскарженням всього юридичного складу, у тому числі його елементів, які передували виданню наказу та були його підставами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.08.2016 року по справі № 814/1258/16, яка набрала законної сили, не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення позивача, а й надано оцінку підставам звільнення - процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.

Колегія суддів враховує, що рішення суду, яке набрало законної сили - має преюдиціальне значення, згідно ч. 1 ст. 72 КАС України (обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини), а відповідно до ст. 255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Тобто, зазначене судове рішення є обов'язковим для суду, в силу зазначених положень ч. 1 ст. 72 та ст. 255 КАС України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач під час оскаржуваного звільнення позивача необґрунтовано взяв до уваги висновки атестаційної комісії від 27.02.2016 року.

Враховуючи наведене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час розгляду справи відповідач, суб'єкт владних повноважень, на якого покладено обов'язок доказування не надав доказів скорочення штатів Головного управління Національної поліції в Миколаївські області та посади позивача, доказів пропонування позивачу інших вакантних посад при попередженні про звільнення, доказів відмови позивача від подальшого проходження служби.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення позивача із займаної посади та наявність підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору помилково визначено час вимушеного прогулу позивача у календарних днях, внаслідок невірного застосування до спірних правовідносин наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, що призвело до невірного визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на викладене.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 1, 3 п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто, Порядком обчислення середньої заробітної плати визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться, як в залежності від робочих днів, так і від календарних днів, у випадках, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, керуючись наведеними положеннями Порядків №№ 100, 260, дійшов вірного висновку, що для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу поліцейського підлягають застосуванню саме календарні дні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кількість днів вимушеного прогулу позивача з дати звільнення по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 50 днів, а тому, враховуючи дані наданої відповідачем довідки щодо грошового забезпечення позивача за жовтень-листопад 2016 року, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 10492 грн., що обґрунтовано було встановлено судом першої інстанції.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Л.П. Шеметенко

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк