Справа № 814/893/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/893/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Димерлія О.О.

ОСОБА_1,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб Національної поліції України, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, про визнання незаконним та скасування рішення (висновку), наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

29.04.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб Національної поліції України, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, в якому, з урахуванням заяви від 19.12.2016 року про уточнення позовних вимог, просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04.04.2016 року № 72 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 04.04.2016 року № 72 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції; поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу у розмірі 23087,25 грн. без відрахування податків та зборів та без врахування стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць; стягнено з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3127,95 грн. без відрахування податків та зборів.

Не погоджуючись з постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Миколаївській області зазначає, що рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП №15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, оскаржено позивачем з пропуском строку, встановленого статтею 99 КАС України, а тому в цій частині позов ОСОБА_2 підлягає залишенню без розгляду.

Також, апелянт посилається на те, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді атестаційною комісією було враховано наявність у позивача шести дисциплінарних стягнень за час проходження служби, низьку мотивацію проходження служби, ухилення від прямих відповідей на поставлені питання, низький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді.

З огляду на зазначене, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області вважає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Апеляційний суд встановив, що з 12.11.2011 року по 06.11.2015 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року № 6 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_2 призначено на посаду інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та присвоєно йому спеціальне звання «старший лейтенант поліції».

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» було призначено проведення атестування поліцейських та, серед іншого, створено атестаційну комісію №5 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області

11.02.2016 року стосовно ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що за час проходження служби позивач зарекомендував себе з позитивного боку, грамотний та підготовлений співробітник. Нормативні документи, які регламентують діяльність Національної поліції та дільничних інспекторів знає, та вміло їх використовує в своїй службовій діяльності. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів поліції. Завжди вміє вділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Показники службової діяльності добрі. За час проходження служби ОСОБА_2 складено 17 адміністративних протоколів, але не розкрито жодного кримінального правопорушення. Добре володіє державною мовою, необхідну інформацію викладає грамотно і в доступній формі. В колективі підрозділу та з громадянами веде себе тактовно, поважно ставиться до дотримання Конституційних прав громадян. Користується авторитетом серед товаришів по службі. Здатний швидко приймати правильні рішення. На критику у свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, працює над усуненням особистих недоліків. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. У побуті дотримується норм етичної поведінки. Фізично розвинений добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Табельною зброєю. прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє задовільно. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Здатний контролювати власні емоції. Має діюче дисциплінарне стягнення - зауваження за порушення виконавчої дисципліни.

Атестаційний лист підписаний начальником сектору Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області капітаном поліції ОСОБА_3 Також, вказаний атестаційний лист містить висновок прямого керівника начальника Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області полковника поліції ОСОБА_4 (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає».

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 48/60, за результатами професійного тестування - 20/60.

Відповідно до протоколу №15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколі зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 3, «проти» - 0.

Зазначені результати атестування занесено в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 04.03.2016 року.

09.03.2017 року ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу на висновок атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, яку комісією відхилено з посиланням на те, що під час співбесіди ОСОБА_2 продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань, законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 72 о/с від 04.04.2016 року «По особовому складу» старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_2 виходив з того, що відповідачем, як субєктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обовязок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу про звільнення з займаної посади, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді, не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією.

При наданні правової оцінки таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

З 07.11.2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та з 07.11.2015р. був призначений на посаду інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та присвоєно йому спеціальне звання «старший лейтенант поліції».

Таким чином, позивача визнано таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому, наказ від 07.11.2015 року №6 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, колегія суддів зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Апелянтом не доведено наявності жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_2 Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то апелянт не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, пунктом 11 розділу IV якої передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Апеляційний суд встановив, що у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, оформленому протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим.

Так, дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному суді, не доведено законності та обґрунтованості прийнятого стосовно ОСОБА_2 висновку атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Варто зазначити, що Закон України «Про Національну поліцію» не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Апелянтом не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та обґрунтованості застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність. Обставини, на які посилається апелянт, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, однак вони самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області, серед іншого, зазначає, що позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, заявлені до суду першої інстанції з пропуском строку, встановленого статтею 99 КАС України, а тому вони мали бути залишені без розгляду судом першої інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Частиною 4 статті 99 КАС України передбачено, що якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Згідно пункту 5 розділу VІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

З викладених правових норм вбачається, що Інструкцією №1465 регламентовано право поліцейського, стосовно якого атестаційною комісією за результатами процедури атестації прийнято відповідне рішення та який набрав загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, на його оскарження в досудовому порядку до відповідної апеляційної атестаційної комісії.

Оскільки загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички позивач набрав більше 60 балів, то на позивача розповсюджується передбачене пунктом 5 розділу VІ Інструкції №1465 право на подання скарги на висновок відповідної атестаційної комісії і, відповідно, до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч.4 ст.99 КАС України, оскільки у випадку позивача законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору.

Строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з рішенням апеляційної атестаційної комісії ознайомився 18.03.2016 року, що підтверджується підписом позивача у атестаційному листі; позов подано до суду першої інстанції 29.04.2016 року, тобто з пропуском на 10 днів строку, встановленого ч.3 ст.99 КАС України.

Разом з тим, статтею 6 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, колегія суддів вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Обмеження позивачу у доступі до правосуддя шляхом застосування до нього негативних наслідків, передбачених ст.100 КАС України, в частині вимог про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004401.0021544 від 04.03.2016 року, призведе до диспропорційності між застосуванням норм процесуального права та захистом порушеного права позивача.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржувані висновок атестаційної комісії та наказ про звільнення позивача через службову невідповідність є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, апеляційний суд встановив, що при вирішенні питання про поновлення ОСОБА_2 на раніше займаній ним посаді суд першої інстанції не зазначив дату, з якої позивач має бути поновлений на посаді, що, на думку колегії суддів, в подальшому може призвести до непорозумінь при виконанні вказаного рішення. А відтак, для повного захисту прав позивача, колегія суддів вважає за необхідне змінити пункт 4 резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року із зазначенням, що датою поновлення ОСОБА_2 є 05.04.2016 року.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу, але із помилковим застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст. 201 КАС України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувану постанову суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 201, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року змінити, виклавши абзац 4 її резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 05 квітня 2016 року».

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до с. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко