Справа № 804/3933/16
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2017-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 квітня 2017 рокусправа № 804/3933/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючий суддя: Ясенова Т.І.

судді: Суховаров А.В. Головко О.В.

секретар судового засідання: Троянов А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Южгород" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Южгород" до Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будевельної інспекції у Запорізькій області Оксанченка Сергія Миколайовича, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування приписів та постанов про накладання штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮЖГОРОД» (далі - ТОВ «ЮЖГОРОД») звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України Оксанченка Сергія Миколайовича (відповідач-1), Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДДАБІ у Запорізькій області, відповідач-2), в якому просило визнати протиправними та скасувати приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №17 від 31.05.2016р. та №18 від 31.05.2016р., а також постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №20/1008-22.1/1699 від 14.06.2016р. та №21/1008-22.1/1700 від 14.06.2016р.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано правомірністю проведення перевірки, прийняті відповідачем спірні рішення винесені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, при цьому, наявність порушення позивачем встановлених перевіркою порушень у сфері містобудівної діяльності підтверджена під час розгляду справи та не спростована позивачем в ході судового розгляду справи.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної с карги вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про те, що перевірка проведена та акт перевірки складено відповідачем без участі представника позивача, зазначення в акті та протоколі що перевірка проведена у присутності представника позивача не відповідає дійсності. Представники відповідача не повідомляли позивача про проведення перевірки, не ознайомлювали представників позивача під підпис з актом та протоколом перевірки, а записи у вказаних документах про відмову представника позивача від їх отримання не відповідають дійсності. Фактично перевірка проведена у присутності представників орендаря приміщення без повідомлення позивача. Вказане свідчить про грубе порушення відповідачем законодавства, а також вказаними діями позбавлено позивача права бути присутнім при проведенні перевірки та права на захист своїх законних прав та інтересів.

Вказує на невідповідність фактичним обставинам висновку суду першої інстанції про проведення реконструкції у приміщенні, оскільки у приміщенні проводились роботи з перепланування та переобладнання, які не потребують отримання дозволу на їх проведення або введення об'єкта в експлуатацію, що підтвердження висновком експертизи. Також посилається на безпідставність висновку суду про зміну функціонального призначення приміщення та зміну його техніко-економічних показників, оскільки вказані твердження є недоведеними та спростовані висновком експертного дослідження. Зазначає про безпідставність самостійного визначення відповідачем категорії складеності об'єкта будівництва, оскільки відповідно до законодавства віднесення об'єкта будівництва до III категорії складності здійснюється або проектною організацією, або замовником будівництва і знаходяться поза межами компетенції відповідача. При цьому висновки відповідача про віднесення об'єкта будівництва до III категорії складності спростовано висновком судового експерта, однак суд першої інстанції безпідставно їх не врахував. Позивач не був ні замовником, ні підрядником виконання робіт у приміщенні, роботи з перепланування та переобладнання приміщення здійснювались не позивачем, а орендарем, що підтверджено відповідними документами, отже відповідачем безпідставно притягнуто позивача до відповідальності.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та наполягає на її задоволенні.

Відповідачі в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, подавши клопотання про розгляд справи за відсутності представника Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області. Правом подати заперечення на апеляційну скаргу відповідачі не скористались.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 20.03.2014р. серії САК №856622 власником нежитлового приміщення першого поверху з підвалом (літ.А-5, А1), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, є ТОВ «ЮЖГОРОД».

Відповідно до технічного паспорта на вищевказане приміщення від 06.04.2009, виданого Запорізьким МБТІ, так і технічного паспорта на це приміщення Серії БТІ №483 від 31.05.2016, виданого Запорізькою торговою промисловою палатою, зазначено призначення будівлі «торгівля (підприємство торгівлі)».

15.12.2015 ТОВ «ЮЖГОРОД» було укладено з ТОВ «Омега» договір оренди нежитлових приміщень №15/1-1, відповідно до якого ТОВ «ЮЖГОРОД», як орендодавець, передав ТОВ «Омега», як орендарю, в платне користування (оренду) нерухоме майно: нежитлове приміщення загальною площею 972кв.м., яке розташоване в АДРЕСА_1, а саме: площа 1-го поверху - 725кв.м.; площа підвалу - 247кв.м.

04.03.2016 районна адміністрація по Орджонікідзевському району Запорізької міської ради звернулась до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області з листом відповідно до змісту якого, до районної адміністрації міської ради надійшла скарга від ОСОБА_3, яка мешкає за адресою АДРЕСА_1, з питань встановлення рекламної вивіски супермакета, який розташований у тому ж будинку. У скарзі наголошується, що вивіска розташована безпосередньо перед вікнами заявниці, внаслідок чого мешканці квартири позбавлені природного світла, а світло яке вона випромінює перешкоджає відпочинку вночі.

Листом від 07.04.2016 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області повідомило ТОВ «Омега», що Департаментом розглянуто вказане звернення стосовно законності виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва за адресою АДРЕСА_1 та повідомлено про здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю 26.04.2016 року.

На підставі вказаного звернення районної адміністрації по Орджонікідзевському району від 04.03.2016 за вих. №Д-0117 та виявлення факту самочинного будівництва, відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки від 22.04.2016 №205 головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України Оксанченком С.М. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ЮЖГОРОД» на об'єкті будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення першого поверху з підвалом (літ.А-5, А1) за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт від 27.05.2016.

Відповідно до змісту акта перевірки від 27.05.2016 за результатами перевірки встановлено виконання ТОВ «ЮЖГОРОД» будівельних робіт з реконструкції зазначених приміщень без отримання права на виконання зазначених робіт, що є порушенням вимог п.2 ч.1 ст.34, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.26 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, а також факт експлуатації вказаного об'єкту без прийняття його до експлуатації, що є порушенням ч.ч.8,10 ст. ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п.12,16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №461.

Вказаний акт перевірки від 27.05.2016 містить відмітку про його складення у присутності головного інженера ТОВ«ЮЖГОРОД» ОСОБА_4 та його ознайомлення з актом та відмови від підпису. Позивачем заперечується присутність головного інженера ТОВ«ЮЖГОРОД» ОСОБА_4 при проведенні перевірки.

Відповідно до листа ТОВ «Омега» від 13.03.2017 наданого на адресу ТОВ «ЮЖГОРОД», 27.05.2016 за адресою АДРЕСА_1 проведена перевірка інспектором Оксанченком С.М. при якій були присутні співробітники ТОВ «Омега». Представник ТОВ «ЮЖГОРОД» на перевірку не запрошувався та не був присутнім.

31.05.2016 головним інспектором Оксанченко С. М. складено два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зазначено, що виявлені перевіркою порушення, а саме: за виконання будівельних робіт з реконструкції зазначених приміщень без отримання права на виконання зазначених робіт та за експлуатацію об'єкту без прийняття його до експлуатації встановлено відповідальність приписами абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відповідно.

Також 31.05.2016 головним інспектором видано приписи №17 та №18 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, якими вимагалося не експлуатувати об'єкт з 31.05.2016 до прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку.

Листом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 31.05.2016 за вих.№1008-22.1/1536 примірники вищевказаних акта перевірки, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил були надіслані засобами поштового зв'язку на адресу ТОВ «ЮЖГОРОД».

Також цим листом позивача було запрошено на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який призначено на 14.06.2016 о 13год. 00хвил.

Вказаний лист отримано ТОВ «ЮЖГОРОД» 06.06.2016, що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем видано постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2016:

- №20/1008-22.1/1699, якою ТОВ «ЮЖГОРОД» визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладеного на нього за це штраф у сумі 130500,00грн.;

- №21/1008-22.1/1700, якою ТОВ «ЮЖГОРОД» визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладеного на нього за це штраф у сумі 130500,00грн.

У відповідності до статті 41 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності (далі - Порядок № 553).

Відповідно до пункту 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до положень пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; виявлення факту самочинного будівництва.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондує з пунктом 13 Порядку, відповідно до якого суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Враховуючи наведені норми, встановлений пунктом 14 Порядку № 553 обов'язок допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки, покладено на власника об'єкта перевірки, з обов'язковим дотриманням його прав передбачених пунктами 9 та 13 Порядку.

Пунктом 16 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку № 553).

Пунктом 18 Порядку № 553 передбачено, що акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

У відповідності до п.19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до пункту 21 Порядку № 553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які визначені у частині 3 статті 2 КАС України з урахуванням закріпленого статтею 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачами не надано доказів повідомлення ТОВ «ЮЖГОРОД», як власника об'єкта перевірки про проведення перевірки.

В акті про проведення перевірки від 27.05.2016 зазначено, що перевірки проведено у присутності інженера ТОВ «ЮЖГОРОД» ОСОБА_4, також зазначено: «з актом ОСОБА_4 ознайомлений, від підпису та отримання відмовився».

При цьому, як зазначалось відповідно до листа ТОВ «Омега» від 13.03.2017 наданого на адресу ТОВ«ЮЖГОРОД», 27.05.2016 за адресою АДРЕСА_1 проведена перевірка інспектором Оксанченком С.М., при якій були присутні співробітники ТОВ «Омега». Представник ТОВ «ЮЖГОРОД» на перевірку не запрошувався та не був присутнім.

Також у протоколах від 31.05.2016 зазначено, що вказані протоколи складено у присутності інженера ТОВ «ЮЖГОРОД» ОСОБА_4 та зроблено відмітки, що ОСОБА_4 з протоколами ознайомлений та від підпису і отримання відмовився.

Такі ж відмітки зроблено у приписах від 31.05.2016 № 17 та № 18 відповідно.

Проте, обставини справи свідчать, що вихід на адресу АДРЕСА_1 був здійснений головним інспектором Оксанченком С.М. 27.05.2016.

Доказів виходу за вказаною адресою головним інспектором Оксанченком С.М. 31.05.2016 - дати складання протоколів та приписів, матеріали справи не містять, що свідчить про те, що записи про присутність представника позивача та його ознайомлення з протоколами та приписами, а також його відмови від підпису та отримання, не відповідають дійсності.

При цьому, суд звертає увагу на той факт, що відповідно до направлення на перевірку від 22.04.2016 зазначено строк дії направлення з 23.05.2016 по 27.05.2016.

Вказане свідчить про порушення відповідачем встановленого чинним законодавством порядку проведення перевірок.

Стосовно суті виявленого порушення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.

Частиною 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Відповідно до пункту 26 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, виконання будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорії складності, підключення об'єкта до інженерних мереж та споруд без реєстрації декларації забороняється.

Пунктом 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, визначено, що будівельні роботи - це роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Відповідно до п.3.21 ДБН-2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому законом порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Відповідно до акта перевірки, відповідачем встановлено здійснення позивачем реконструкції об'єкта будівництва у вигляді зміни його функціонального призначення.

Відповідно до акта державної технічної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, затвердженим розпорядженням міського голови від 27.01.2000 №92р., нежитлове приміщення першого поверху з підвалом в житловому будинку АДРЕСА_1 було прийнято до експлуатації як салон-магазин килимового покриття, лінолеуму та шпалер після реконструкції орендованих приміщень.

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 20.03.2014 серії САК №856622 власником нежитлового приміщення першого поверху з підвалом (літ.А-5, А1), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, є ТОВ «ЮЖГОРОД».

У технічному паспорті на вищевказане приміщення від 06.04.2009, виданому Запорізьким МБТІ, та в технічному паспорті на вказане приміщення Серії БТІ №483 від 31.05.2016, виданому Запорізькою торговою промисловою палатою, зазначено призначення будівлі «торгівля (підприємство торгівлі)».

Вказане приміщення є нежитловим приміщення у житловому будинку, отже на нього розповсюджуються «Правила утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених Наказом Державного комітету України з питань ЖКГ №76 від 17.05.2005.

Відповідно до пункту 1.4.2. вказаних Правил переобладнання жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень містить у собі - улаштування в окремих жилих будинках, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень індивідуального опалення та іншого інженерного обладнання, перенесення нагрівальних, сантехнічних і газових приладів; влаштування і переобладнання туалетів, ванних кімнат, вентиляційних каналів.

Відповідно до пункту 1.4.3. цих Правил перепланування приміщень - це перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустановка тамбурів, прибудова балконів на рівні перших поверхів багатоповерхових будинків.

Відповідно до Висновку експертного будівельно-технічного дослідження №46 проведеного судовим експертом Чашиним Д.Ю. результати досліджень по даному Висновку вказують на те, що приміщення першого поверху з підвалом (літ.Ф-5, А-1 за технічним паспортом) за адресою АДРЕСА_1 не є об'єктом реконструкції згідно з чинними нормативно-правовими актами в галузі будівництва, згідно п.3.21 ДБН-2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Результати перепланування та переобладнання вказаних приміщень були результатами заходів тільки з перепланування приміщень та не суперечать вимогам ст.34, ст.36, ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.12, п.16 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених Постановою КМУ№461 від 13.04.2011, ст..26 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затверджених КМУ № 466 від 13.04.2011.

У технічному паспорті на вищевказане приміщення від 06.04.2009, виданого Запорізьким МБТІ та в технічному паспорті на вказане приміщення Серії БТІ №483 від 31.05.2016, виданого Запорізькою торговою промисловою палатою, зазначено призначення будівлі: «торгівля (підприємство торгівлі)».

15.12.2015 ТОВ «ЮЖГОРОД» було укладено з ТОВ «Омега» договір оренди нежитлових приміщень №15/1-1, відповідно до якого ТОВ «ЮЖГОРОД», як орендодавець, передав ТОВ «Омега», як орендарю, в платне користування (оренду) нерухоме майно: нежитлове приміщення загальною площею 972кв.м., яке розташоване в АДРЕСА_1, а саме: площа 1-го поверху - 725кв.м.; площа підвалу - 247кв.м.

Відповідно до п.1.2 договору оренди нежитлових приміщень №15/1-1 від 15.12.2015 об'єкт оренди передається орендарю з метою розміщення магазину формату «супермаркет» для здійснення роздрібної торгівлі продовольчими товарами, непродовольчими товарами, а також для складування товарів, для здійснення діяльності з переробки продовольчих товарів у фабрикати та напівфабрикати, виготовлення продовольчих товарів (надалі - цільове використання).

Відповідно до технічної документації функціональним призначенням вказаного приміщення є торгівля.

Згідно Висновку експертного будівельно-технічного дослідження №46 переплановані приміщення згідно технічного паспорту та за результатами технічного огляду, за своїм складом і структурою повністю відповідають за своїм поточним функціональним призначенням, не виходячи за межі будівельних норм та правил, насамперед, ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі», без створення виробничих приміщень (кулінарій, цехів переробки, зон виготовлення та ін.) та без зміни функціонального призначення.

Також відповідно до вказаного експертного висновку Технологічними регламентами ТОВ «Омега» та згідно з результатами технічного огляду встановлено, що в досліджуваних приміщеннях немає виконання повних циклів технологічних операцій по виробництву харчової продукції, тому досліджувані приміщення не можна вважати виробничими приміщеннями, оскільки вони належать за нормативною класифікацією згідно з п.6.1.3 Розділу 6 ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» до приміщень для готування товарів до продажу (прийомочні, розвантажувальні, комори та склади, охолоджувальні камери, приміщення готування товарів до продажу, фасувальні, комплектувальні відділів замовлень тощо).

Відповідно до п.6.1.3 Розділу 6 ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» визначено, що у функціональній структурі будинків підприємств роздрібної торгівлі передбачаються такі основні групи приміщень:

- торговельні й інші приміщення для обслуговування покупців (торговельні зали, зали приймання та видавання замовлень, кафетерій та інші);

- приміщення для приймання та зберігання товарів, приміщення для готування товарів до продажу (прийомочні, розвантажувальні, комори та склади, охолоджувальні камери, приміщення готування товарів до продажу, фасувальні, комплектувальні відділів замовлень тощо);

- підсобні приміщення (приміщення для зберігання тари, контейнерів, пакувальних матеріалів, інвентарю, спецодягу тощо);

- службові та побутові приміщення (адміністративні, конторські, пожежний пост, кімнати персоналу, гардеробні, душові, туалети тощо);

- технічні приміщення систем інженерного обладнання (венткамери, машинні відділення ліфтів та холодильних установок, тепловий вузол, насосна станція пожежогасіння тощо).

За висновком експертного дослідження результати перепланування та переобладнання вказаного приміщення не створюють виробничих приміщень на об'єкті дослідження.

Наявність технологічного чи виробничого процесу в приміщеннях обумовлюється наявністю складу операцій відповідно до Розділу 7 «Технологія громадського харчування. ДСТУ 3862-99 «Громадське харчування. Терміни та визначення», відповідно до яких заготівельний цех - заклад, призначений для централізованого механізованого виробництва кулінарних напівфабрикатів, борошняних кондитерських та булочних виробів та забезпечення ними інших закладів та об'єктів роздрібної торгівлі.

Відповідачем не надано доказів наявності у вказаному приміщенні централізованого механізованого виробництва кулінарних напівфабрикатів, борошняних кондитерських та булочних виробів. Відповідачем під час перевірки не встановлено, яке саме обладнання знаходиться у вказаному приміщенні та які у нього характеристики.

Матеріали фотофіксації (фотознімки, на які посилається відповідач), не можу бути визнані належними доказами у розумінні частини1 статті 70 КАС України, оскільки дані фотознімки не дають можливості ідентифікувати місцезнаходження об'єкта, дати коли вони були зроблені. При цьому, в акті перевірки від 27.05.2016 не вказано про здійснення фіксування процесу проведення перевірки з використанням фототехніки та долучення матеріалів фотофіксації до матеріалів перевірки.

У відповідності до статті 32 Закону № 3038 усі об'єкти будівництва поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва.

Віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Наведене свідчить про те, що в акті перевірки від 27.05.2016 відповідач фактично самостійно визначив категорію складності об'єкта, віднісши його до III категорії складності, отже діяв з перевищенням наданих йому повноважень.

Згідно пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів V категорії складності тягне за собою накладення штрафу у розмірі дев'ятисот мінімальних заробітних плат.

Суб'єктом відповідальності за порушення містобудівельних норм у цьому випадку є особа, яка експлуатує або використовує не введений в експлуатацію об'єкт будівництва.

Стаття 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI

визначає порядок прийняття в експлуатацію, закінчених будівництвом об'єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії.

Пункт 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачає, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації.

Експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації.

Обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.

Відповідно до пункту 13.1 Договору оренди нежитлових приміщень №15/1-1 від 15.12.2015 укладеного між ТОВ «ЮЖГОРОД» (Орендодавець) та «Омега» (Орендар) Орендодавець зобов'язаний передати об'єкт оренди Орендарю для виконання ремонтно-оздоблювальних робіт не пізніше 15 січня 2015 року, про що підписується Акт передачі для виконання оздоблювальних робіт.

15 січня 2015 року сторонами договору складено Акт № 1 прийому-передачі нежитлового приміщення для проведення опоряджувальних робіт. Отже роботи з перепланування та переобладнання приміщення здійснювалися не позивачем, а орендарем приміщення.

Отже позивач не був ні замовником, ні підрядником виконання робіт у вказаному приміщенні, а отже не є суб'єктом відповідальності за порушення містобудівельних норм, що свідчить про безпідставність притягнення позивача до відповідальності за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання робіт та експлуатацію об'єкта не прийнятого в експлуатацію.

Відповідно до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи встановлені обставини справи та досліджені судом докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до положень статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа; якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги позивача та задоволення позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень на користь позивача сплаченої ним суми судового збору.

Керуючись п.3ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ст.ст.205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Южгород" задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 17 від 31.05.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 18 від 31.05.2016 року.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 20/1008-22.1/1699 від 14.06.2016 року.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 21/1008-22.1/17009 від 14.06.2016 року.

Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Южгород" за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції

у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України судовий збір у розмірі 6671,00 грн. за подання позову та 7338,10 грн. за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі у порядку, встановленому статтею 212 КАС України.

Головуючий: Т.І. Ясенова

Суддя: А.В. Суховаров

Суддя: О.В. Головко