Справа № 812/11/16
Суддя: Ханова Раїса Федорівна
Дата ухвалення: 2017-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Смішлива Т.В.
Суддя-доповідач - Ханова Раїса Федорівна
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року справа №812/11/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

судді: Василенко Л.А.

Гайдара А.В.

при секретарі

судового засідання Томах О.О.

за участю позивача ОСОБА_1 особисто

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Луганського окружного адміністративного суду

від 22 березня 2017 року (повний текст 23.03.2017р.).

по адміністративній

справі № 812/11/16

за позовом ОСОБА_1

до Полтавського обласного військового комісаріату

військової частини польова пошта НОМЕР_1

третя особа, яка не заявляє

самостійних вимог на

предмет спору на

стороні відповідача Міністерство оборони України

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язати

вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У січні 2015 року ОСОБА_1 (позивач у справі) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду до військової частини польової пошти НОМЕР_1 (далі перший відповідач у справі), ІНФОРМАЦІЯ_1 (другий відповідач у справі), визначивши при цьому позовні вимоги виключно до військової частини, в якому просив визнати неправомірною бездіяльність військової частини ПП НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_1 зарахувати його до штату цієї військової частини у період з 24.05.2014р. по 22.12.2014р. та зобов`язати та виплатити грошове забезпечення з 24.05.2014р. по 22.12.2014р.(а. с. 2-7).

Звертаючись із зазначеними позовними вимогами позивач виходив із фактичного проходженням військової служби ним, як солдатом.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року у задоволенні позову відмовлено з огляду на необґрунтованість заявлених вимог, в основу яких покладена недоведеність підстав зарахування до штату військової частини та виплати грошового забезпечення (а.с.177-181).

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу на прийняте рішення та, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі (а.с.190-194).

Апеляційною скаргою позивач визначає чотири групи доводів, а саме доводить неналежну оцінку судом першої інстанції довідки від 24.05.2014 року № 0624/40 видану командиром військової частини, з відміткою на зворотному боці відомостей про носіння належної військовій частині зброї, не врахування показань свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 якими підтверджені факти виконання позивачем завдань по несенню військової служби а також нотаріально посвідчені заяви ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , якими наведені показання на підтвердження зазначеного факту, безпідставне застосування суду норм які регулюють призив по мобілізації, оскільки служба на думку позивача мала місце до початку мобілізації.

Крім того, заявник апеляційної скарги посилається на різне розуміння обов`язків закріплених статтею 65 Конституції України і вважає, що судом першої інстанції безпідставно зменшено обов`язок захисту Вітчизни за віковою ознакою.

За позицією позивача ухвалюючи постанову суд першої інстанції безпідставно не застосував ст. 43 додаткового протоколу 1 Женевської конвенції 1949 року, положень Гаагської конвенції про права та обов`язки нейтральних держав та осіб у разі суходільної війни 1907 року згідно яких участь добровольців у збройному конфлікті повинна узаконити держава на стороні якої беруть участь у збройному конфлікті добровольці (а. с. 190-194).

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 КАС України.

Позивач у суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, місце та час розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду заперечення на апеляційну скаргу, які долучені до матеріалів справи, в яких зауважив про розгляд справи без участі представника відповідача.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, народився в с. Титарівка Старобільського району, Луганської області, зареєстрований за адресою, АДРЕСА_1 (а. с. 8-9.).

Долучена до матеріалів справи копія військового квітка позивача посвідчує службу в запасі, доводить, що позивач проходив військову службу з 14.06.1975р. по 11.05.1976р., військову присягу прийняв 29.06.1975, присвоєно військове звання рядовий. Служба в записі категорія 2, група обліку СА, состав солдат, прийнятий на облік Чмирівською сільською радою Старобільського району Ворошиловградської області (Луганської області) 13.03.1984 (а.с. 35 - 40).

Запис про зарахування Позивача на військову службу на підставі Указу Президента України від 21.07.2014 № 607 "Про часткову мобілізацію" у військовому квитку відсутній.

Впродовж усього розгляду справи у суді першої інстанції та під час апеляційного провадження позивач доводить, що він прибув до військової частини ПП НОМЕР_2 за власним бажанням, так як вважав, що не може бути осторонь подій які сталися в Україні, в Луганській області в 2014 році та бажав захищати Вітчизну.

На підтвердження проходження військової служби у військовій частині ПП НОМЕР_2 Позивач надав копію довідку від 24.05.2014 № 0624/40 видану командиром військової частини ПП НОМЕР_2 , на зворотному боці якої зазначені відомості про дозвіл на носіння зброї АКС, який виданий 16.05.2014 ВЧ ПП НОМЕР_2 та зданий 08.07.2014. Далі 08.07.2014 отримано АКС та зданий 30.10.2014 (а. с. 11, 34).

Звертаючись до суду позивач просить встановити в судовому порядку факт проходження військової служби ним, як солдатом з 24 травня по 22 грудня 2014 року у в/ч НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 ). Під час апеляційного провадження встановлено, що бездіяльність в/ч на думку позивача полягає у не зарахуванні його на військову службу за умов фактичного її несення.

Колегія суддів зазначає, в межах адміністративної юрисдикції вирішуються публічно правові спори , а не встановлюються факти (п.1 ч. 1 ст.3 КАС України).

Виходячи з положень процесуальних принципів належності та допустимості доказів, закріплених статтею 70 КАС України, обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються основи національної безпеки, організації Збройних Сил України і забезпечення громадського порядку.

Згідно із Законом України від 06.12.1991 № 1934-XII "Про збройні сили України" (далі - Закон № 1934) збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності ї недоторканності. Військова частина це основна військова одиниця постійної організації в збройних силах.

Військова служба є різновидом публічної служби в розумінні пункту 15 статті 3 КАС України. Відповідно до статті 17 цього Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 регулює у тому числі питання пов`язані з проходженням військової служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (п.1 Р.1 Положення). Пунктом шостим цього Положення передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова частина польова пошта НОМЕР_2 сформована директивою командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 04 травня 2014 року №Д-10/дск, згідно спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 17 січня 2015 року №Д 322/1/3дск цій військовій частині надано умовне найменування військова частина польова пошта НОМЕР_1 . Наказ командира військової частини про зарахування позивача до списків особового складу та виключення зі списків особового складу частини та звільнення з військової частини, відомості про видачу та закріплення зброї, забезпечення речовим та іншим матеріальним забезпеченням відсутні. У військовій частині (першого відповідача у справі) відсутні будь-які накази по особовому складу стосовно позивача, позивачем не надані докази звернення з відповідним рапортом про зарахування його до штату військовій частині польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) з 2014 року і по теперішній час. Крім того, у сторін спору відсутні докази укладення контракту або проходження військової служби.

Разом з тим наявність у позивача довідки від 24.05.2014 № 0624/40 виданої командиром військової частини ПП НОМЕР_2 , на зворотному боці якої зазначені відомості про дозвіл на носіння зброї АКС, який виданий 16.05.2014 ВЧ ПП НОМЕР_2 та зданий 08.07.2014. Далі 08.07.2014 отримано АКС та зданий 30.10.2014 доводить бездіяльність військової частини яка полягає у неналежному документальному оформленні ОСОБА_1 при фактичному допуску до проходження ним військової служби добровольцем у період з 24.05.2-14р. по 22.12.2014року (а. с. 11, 34).

З огляду на зазначене, у цій частині позов підлягає задоволенню. Стосовно решти позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Жодна норма наведених вище Законів та Положення не надає право суду підміняти собою суб`єкт владних повноважень та замість нього зокрема зараховувати до штату військової частини, у іншому випадку суд грубо порушив би дискреційні повноваження. За умов відсутності проходження військової служби в порядку встановленого Положенням відсутні будь-які підстави для стягнення грошового забезпечення.

Суд приймає позицію позивача стосовно його права на виконання обов`язку по захисту Вітчизни, не залежно від вікових обмежень. Разом з тим суд зазначає, що реалізація такого права через військову службу можлива тільки на підставі та у порядку передбаченому Законом. Цей обов`язок має бути потриманий під час прийняття, проходження та звільнення з військової служби. Не дотримання порядку прийняття наплічну службу унеможливлює захист права позивача в межах публічно правових відносин, шляхом зобов`язання нарахування та виплати грошового забезпечення.

Суд також приймає посилання позивача на норми міжнародних договорів, за якими участь добровольців у збройних конфліктах повинна узаконити держава на стороні якої беруть участь у збройному конфлікті добровольці. Статус «збройного конфлікту» на територіях проведення АТО на сьогодні відсутній. Питання участі добровольців в АТО є виключним правом законодавчого органу і знаходиться за межами спору який розглядається.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, а тому наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст. 160, ст. 184, ст. 195, ст. 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 207, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2017 року у справі № 812/11/16 задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2017 року у справі № 812/11/16 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_1 ) щодо документального оформлення проходження військової служби ОСОБА_1 у період з 24.05.2014 року по 22.12.2014 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 16 травня 2017 року. Повний текст постанови складений та підписаний у нарадчій кімнаті 16 травня 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя : Р.Ф. Ханова

Судді: Л.А. Василенко

А.В. Гайдар