Справа № П/811/1368/16
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2017-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

15 травня 2017 рокусправа № П/811/1368/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Олефіренко Н.А.

суддів: Білак С.В. Шальєвої В.А.

за участю секретаря судового засідання: Лащенко Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Кіровоградської області

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 р.

у справі № П/811/1368/16

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, Головного управління Національної поліції України в Кіровоградської області

про визнання протиправними та скасування дій та рішень атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, в якому, просить визнати протиправними рішення та дії Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області щодо визначення ОСОБА_1 як працівника поліції, який підлягає атестуванню, та протиправним направлення його на атестаційну комісію № 13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області для проходження атестування; визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 09 вересня 2016 року, оформленого протоколом серія ОП № 15.00033932.0029701 від 08.09.2016 року, відповідно до якого визначено, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем (Головним управлінням Національної поліції України в Кіровоградської області ) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 07.11.2015 року №17 о/с "По особовому складу", ОСОБА_1. призначений старшим інспектором Ульяновського відділення поліції Голованівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в області.

11.02.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області видано наказ №70 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області"

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 10.08.2016 року №521 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в області" затверджено склад Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в області

Позивачем пройдено тестування, із отриманням за тестом на загальні здібності і навички - 27 балів з 60, а за тестом на знання законодавчої бази - 20 балів з 60, за результатами обох тестів позивачем набрано 47 балів.

Згідно з протоколом Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 08.09.2016 року за №15.00033932.0029701, ОСОБА_1. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані висновки зроблено з наступних підстав, як зазначено в протоколі позивач має низькі знання, мотивація до служби низька, не впевнений в собі, своїх функціональних обов'язків не знає в повній мірі, знання на тестуванні низькі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підстави проведення атестування визначені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», при цьому при призначенні атестування позивача судом не встановлено існування обставин для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; поряд з цим, приймаючи рішення, атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Матеріалами справи встановлено, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію" та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Частиною 2 статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (статті 50 Закону України "Про Національну поліцію").

За змістом статті 52 Закону України "Про Національну поліцію" добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положення пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даного порядку здійснюється тимчасово.

Так, статтею 58 цього Закону встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Норми пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" також передбачають можливість прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліції за результатами конкурсу, водночас, за умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за згодою. Жодних вимог про необхідність проходження колишнім працівником міліції будь-якої обов'язкової атестації, як умови встановлення відповідності вимогам до поліцейського та можливості перебування на службі в поліції, не передбачено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію", а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього Закону.

Мета та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено підстави для проведення атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Слід зазначити, що мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Частиною 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні положення містить пункт 3 розділу І та підпункт 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції.

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню на підставі наказу Національної поліції України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Результатом атестації (оцінки) працівника і його діяльності фактично є комплексна оцінка за нормативно закріпленими критеріями.

Натомість, зміст протоколу засідання Атестаційної комісії №13 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Слід зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції, а зазначила лише про застарілі погляди, професійну втому та нездатність до змін.

При цьому, ані Закон України "Про Національну поліцію", ані Інструкція не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Також, з обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) були враховані характеристика позивача, що атестаційною комісією №13 проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог пункту 16 розділу ІV Інструкції.

Крім того, не обґрунтовано підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених пунктом 15 розділу ІV Інструкції, зокрема підпунктом 3 і підпунктом 4 відповідачем прийнято рішення про необхідність звільнення позивача зі служби в поліції, не обґрунтовано неможливість залишення його на службі в поліції з переведенням на нижчу посаду.

Крім того, відповідно до правового висновку Вищого адміністративного суду України, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Таким чином, з урахуванням обґрунтування апеляційної скарги, в якій зазначено, що свої рішення атестаційні комісії, як то передбачено п. 18 розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, приймають більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених у п. 15 розділу ІV Інструкції, те, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність в атестаційній комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, ознак необґрунтованого застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не вбачається.

Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо задоволення позовних вимог щодо скасування рішення Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про включення ОСОБА_1 до списків поліцейських, які підлягають атестуванню та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №13 Головного управління національної поліції в Кіровоградській області, оформленого протоколом серія ОП № 15.00033932.0029701 від 08.09.2016 року, відповідно до якого визначено, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Кіровоградської області - залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 р. у справі № П/811/1368/16 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Повний текст ухвали виготовлено 16.05.2017 року.

Головуючий: Н.А. Олефіренко

Суддя: С.В. Білак

Суддя: В.А. Шальєва