Справа № 824/778/16-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2017-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2017 р. м. Чернівці справа № 824/778/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді Левицького В.К.

суддів Брезіної Т.М., Дембіцького П.Д.

за участю секретаря судового засідання Бідней О.В.

сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Бурлаки Д.В., Гросу Д.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області

про визнання дій протиправними, скасування наказу та поновлення на роботі.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить:

1) визнати дії Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними;

2) визнати рішення Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 р. - протиправним та визнати його не чинним в частині включення ОСОБА_1 до відповідного списку;

3) визнати дії атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколів ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006122.0035640 від 21.06.2016 р. за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 протиправними;

4) визнати протоколи ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006122.0035640 від 21.06.2016 р. атестаційної комісії № 3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 протиправним та скасувати їх;

5) визнати дії Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання наказу по особовому складу №125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції протиправними та скасувати наказ по особовому складу № 125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції;

6) визнати наказ по особовому складу № 153 від 26.09.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області протиправним та скасувати його;

7) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позивач вказував, що атестація за результатами, якої його було переміщено на нижчу посаду проведена безпідставно, а рішення атестаційної комісії про службову невідповідність прийнято без розгляду всіх матеріалів, які були зібрані під час проведення атестації, та ґрунтувалося на суб'єктивних враженнях від нетривалої співбесіди. Також позивач зазначав, що відповідачем при його звільненні не було враховано, що неприбуття його на службу було пов'язано з його тимчасовою непрацездатністю, а тому відсутні підстави для його звільнення з посади.

Позивач та його представник в судовому засіданні позов підтримали, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просили суд задовольнити позовні вимоги.

Головне управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі - відповідач - 1, ГНПУ в Чернівецькій області) подало письмові заперечення проти позову, відповідно до яких вважало позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними, просило суд у задоволенні позову відмовити. Крім того, зазначало, що під час атестування ОСОБА_1 було надано оцінку його діловим, професійним, особистим якостям, освітньому та кваліфікаційному рівням, фізичній підготовці та атестаційною комісією було прийнято один із передбачених законодавством висновків. Водночас відповідач - 1 вказував, що позивач в період з 26.08.2016 р. по 02.09.2016 р. без поважних причин не прибув на службу, чим допустив грубе порушення службової дисципліни, відтак рішення про його звільнення було прийнято правомірно.

Представники відповідача 1 під час судового розгляду справи позов не визнали, просили суд у задоволенні позову відмовити повністю та дали пояснення, аналогічні викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову.

Національна поліція України (далі - відповідач - 2) та Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі - відповідач - 3) в судові засідання не з'являлися, явку представників не забезпечували, про причини неприбуття суд не повідомляли, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце судових засідань. Правом давати письмові пояснення та заперечення стосовно поданого позову не скористалися.

Частиною 4 ст. 128 КАС України визначено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Враховуючи приписи ст. 128 КАС України, суд приходить до висновку, що неприбуття відповідачів - 2 та 3 без поважних причин не є перешкодою для розгляду справи за наявними у справі матеріалами.

Під час розгляду справи судом допитано як свідків прокурора ОСОБА_13, судово-медичного експерта ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо знаходження позивача на робочому місці та виконання ним обов'язків начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області.

Вислухавши пояснення сторін, покази свідків, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

07.11.2015 р. наказом ГУНП в Чернівецькій області №3 о/с "По особовому складу", в тому числі ОСОБА_1, який мав спеціальне звання підполковник міліції, призначено начальником Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (Т. 1 а.с. 17).

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати свої можливості, Національною поліцією України прийнято наказ від 23.11.2015 р. №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" (Т. 1 а.с. 68).

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, Головним управлінням Національної поліції в Чернівецькій області наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Чернівецькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ Національної поліції починаючи з 15.02.2016 р., про що винесено наказ №117 від 11.02.2016 р. (Т. 1 а.с. 128).

Крім того, вказаним наказом створено атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7.

03.06.2016 р. персональний склад атестаційних комісій № 1, 2 та 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області був затверджений наказом т.в.о. начальника підполковника поліції Пілігримом С.В. за №584 та Головою Національної поліції України Деконаідзе Х. Засідання атестаційних комісій наказано проводити за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 54, з 09:00 год. до 18:00 год. (Т. 1 а.с. 209 -210, 211 - 213).

На підставі вказаних наказів проведено атестацію позивача, що підтверджується відповідним атестаційним листом та оформленими протоколами ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. (Т. 1 а.с. 42 - 49).

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника т.в.о. начальника ГУНП в Чернівецькій області від 07.06.2016 р. позивач відповідає займаній посаді. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 21.06.2016 р., підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність (Т. 1 а.с. 50-51).

На підставі протоколу атестаційної комісії від 10.06.2016 р., підполковника поліції ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 р., про що ГУНП в Чернівецькій області видано наказ "По особовому складу" №125 о/с (Т. 1 а.с. 20, 234-238).

12.09.2016 р. т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області направив начальнику ГУНП в Чернівецькій області доповідну записку про призначення службового розслідування, оскільки позивач в порушення вимог п. 4 ст. 40 КЗпП України 26.08.2016 р. та з 29.08.2016 по 02.09.2016 р. допустив прогул без поважних причин (Т. 1 а.с. 140 -141, 150).

У зв'язку з вищевикладеним, 12.09.2016 р. ГУНП в Чернівецькій області видано наказ № 354 "Про призначення та проведення службового розслідування", яким призначено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни позивачем. Проведення розслідування доручено створеній комісії у складі: голова комісії - полковник поліції Горбан М.К., т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області; члени комісії: капітан поліції Опаєць М.М., старший інспектор ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області, підполковник поліції Чебан В.Е., інспектор відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області (Т. 1 а.с. 138).

За результатами проведеного службового розслідування, складено висновок, який затверджений начальником Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області 14.09.2016 р. (Т. 1 а.с. 133-137).

На підставі висновку службового розслідування, 14.09.2016 р. ГУНП в Чернівецькій області видано наказ №980 "Про покарання", яким наказано за грубе порушення службової дисципліни, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області підполковника поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції (Т. 1 а.с. 132).

За результатами службового розслідування, на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області від 14.09.2016 р. №980 "Про покарання", 26.09.2016 р. відповідач - 1 видав наказ № 153 о/с "По особовому складу", яким відповідно до ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнив зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) підполковника поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГНПУ в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. (Т. 1 а.с. 223).

Вважаючи проведену атестацію та звільнення протиправними, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону № 580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач на підставі його заяви, 07.11.2015 р. призначений на посаду начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, на думку суду, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону № 580-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських, визначено п. 3 розділу І Загальні положення Інструкції про Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Таким чином, суд приходить до висновку, що кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. Відповідачами не було надано суду жодного наказу чи іншого рішення, який містить посилання на підстави для атестування поліцейських передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Судом також встановлено, що підставою для проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

Крім того, суд зазначає, що Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Таким чином, суд приходить до висновку, що атестування позивача проведено протиправно.

Стосовно вимог позивача про: визнання дій Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними; визнання рішення Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 р. - протиправним та визнання його не чинним в частині включення ОСОБА_1 до відповідного списку; визнання дій атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколів ОП № 15.00006122.0035640 від 10.04.2016 р. та ОП № 15.00006122.0035640 від 21.06.2016 року за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 протиправними; визнання протоколів ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006122.0035640 від 21.06.2016 р. атестаційної комісії № 3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 протиправним та скасування їх, суд зазначає наступне.

Інструкція № 1465 розроблена відповідно до Закону № 580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 2 розділу І Інструкції № 146 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, враховуючи зміст вказаних положень Інструкції № 1465, суд дійшов висновку про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 8 та п. 9 Розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що Атестаційною комісією №3 ГУНП в Чернівецькій області проведено тестування позивача та проведено з ним співбесіду, за результатами чого складено протоколи ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. Згідно вказаних протоколів засідання Атестаційної комісії №3 ГУНП в Чернівецькій області відбувалося за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 54, кімната №14.

Як вбачається зі змісту вказаних протоколів, членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до названих протоколів членами атестаційної комісії позивачу поставлені питання, які стосувались його професійної діяльності на займаній посаді та мотивації подальшого проходження служби, а також задавались питання для перевірки теоретичних знань законодавства.

З матеріалів справи видно, що позивач пройшов тестування за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 21 бал та за тестом на знання законодавчої бази - 27 бал.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді на поставлені питання та врахувавши результати тестування, атестаційна комісія №3 ГУНП в Чернівецькій області прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Як зазначено в протоколах, до такого висновку атестаційна комісія №3 ГУНП в Чернівецькій області прийшла виходячи з неналежного виконання позивачем функціональних обов'язків, низькі результати тестування та негативні результати тестування на поліграфі.

Між тим, вказані протоколи відповідача - 3 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії видно, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

Так, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що підполковник поліції ОСОБА_1 проходив служби в органах внутрішніх справ з листопада 2001 р. по листопад 2015 р. На посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Чернівецькій області перебуває з листопада 2015 р.

За період служби в органах внутрішніх справ та в Національній поліції на займаній посаді позивач зарекомендував себе як кваліфікованим співробітником, грамотним керівником здатним організувати та направити колектив на виконання поставлених завдань. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно. Нормативні документи, що регламентують діяльність поліції знає, правильно застосовує їх у практичній діяльності.

Завдяки налагодженій роботі Сокирянського відділення поліції, під керівництвом підполковника поліції ОСОБА_1 впродовж 2016 р. співробітниками відділення поліції розпочато 192 кримінальних провадження, із зареєстрованих повідомлено про підозру 34 особам. Направлено до суду 113 кримінальних проваджень, закрито за ст. 284 КПК 79 проваджень. В порядку ст. 208 КПК України слідчими затримано 2 підозрюваних. Розкрито 28 злочинів минулих років. Відсоток розкриття кримінальних правопорушень становить 84,5 %. До 6 раніше судимих осіб за ініціативою поліції встановлено адміністративний нагляд.

ОСОБА_1 вимогливий до себе та підлеглих. Користується заслуженим авторитетом і повагою особового складу.

Вживає заходів щодо підвищення рівня професійної підготовки особового складу. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має стійкі моральні принципи. Поза службою веде загальноприйнятий спосіб життя.

За станом здоров'я придатний до військової служби. Фізично розвинутий добре. Табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє на належному рівні.

Між тим, указане при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді Атестаційною комісією №3 ГУНП в Чернівецькій області не було враховано. Мотивів не врахування зазначеного, а також того, чому результат тестування та превентивного тестування на поліграфі мають перевагу над іншими критеріями, які мають враховуватись, в протоколах не відображено.

Як зазначалося судом, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що зміст прийнятого рішення (висновку) не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Поряд з цим суд зазначає, що Інструкцією №1465 не передбачено обов'язку у разі не набрання поліцейським за результатом тестування необхідного мінімуму балів та/або позитивного результату тестування на поліграфі приймати висновок саме про невідповідність займаній посаді та переміщення на нижчу посаду.

Щодо посилань відповідача - 1 на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, то суд оцінює їх критично, оскільки згідно положень Інструкції №1465 результати тестувань обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Відповідачами не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що отримані позивачем під час тестування бали, свідчать про його професійну невідповідність.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що при прийнятті рішення (висновку), оформленого протоколами ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р., відповідач - 1 діяв необґрунтовано, всупереч вимогам наведених вище нормативно-правових актів, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Таким чином, вимога позивача про визнання протиправним та скасування протоколів ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. атестаційної комісії № 3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Суд констатує, що відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

З огляду на наведене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання дії Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправними; про визнання рішення Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 р. - протиправним та визнання його не чинним в частині включення ОСОБА_1 до відповідного списку; про визнання протиправними дії Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області щодо складання протоколів ОП № 15.00006122.0035640 від 10.04.2016 р. та ОП № 15.00006122.0035640 від 21.06.2016 року за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 є невірно обраним способом захисту порушеного права, оскільки належним способом захисту порушеного права позивача є саме визнання дій протиправними відповідачів щодо проведення атестування позивача та скасування оскаржуваних протоколів.

Відповідно до п. 28 роз. IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про переміщення на нижчу посаду (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколами ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р., суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, з 18.08.2016 р.

Суд звертає увагу на те, що вимога позивача про визнання дій ГУНП в Чернівецькій області щодо складання наказу по особовому складу №125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції протиправними задоволенню не підлягає, оскільки не відповідає вимогам матеріально-правовим способам захисту порушеного права, визначених законом щодо оскарження правових актів індивідуальної дії. Зокрема, порушене право позивача відновлено судом шляхом визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу №125 о/с від 18.08.2016 р.

Стосовно вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 р. в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, за фактом порушення позивачем службової дисципліни ГУНП в Чернівецькій області проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок, який затверджений начальником Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області 14.09.2016 р. (Т. 1 а.с. 133 - 137).

У висновку службового розслідування зафіксовано, що 12.09.2016 р. до відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області надійшла інформація про те, що з 18.08.2016 р. по 12.09.2016 р. позивач без поважних причин на службу не з'явився.

За результатами службового розслідування було встановлено, що 26.08.2016 р., а також з 29.08.2016 р. по 02.09.2016 р. позивач не виходив на службу, чим допустив прогули без поважних причин, що у відповідності до п. 4 ст. 40 КЗпП України дає підстави власнику або уповноваженому ним органу розірвати з працівником трудовий договір, укладений на невизначений строк.

Судом встановлено, що з 18.08.2016 р. на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області "По особовому складу" №125 о/с позивача призначено на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

Доказів ознайомлення позивача із вказаним наказом відповідачем - 1 до суду не надано. Представники відповідача - 1 в судовому засіданні вказували, що у відповідача - 1 відсутній обов'язок щодо ознайомлення позивача із вказаним наказом, оскільки цей наказом не накладено дисциплінарне стягнення. При цьому відповідач - 1 надав до суду довідку від 21.01.2017 р. вх.№321/123/12/02-2017, в якій вказано, що нормативно - правовими актами Міністерства внутрішніх справ та Національної поліції України обов'язок ознайомлювати поліцейських з наказами щодо проходження служби під підпис не передбачений, крім наказів якими накладено дисциплінарні стягнення (Т. 1 а.с. 224).

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону № 580-VIII переміщення поліцейських здійснюється:

1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби;

за ініціативою поліцейського;

у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації;

у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби);

за станом здоров'я - на підставі рішення медичної комісії;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації;

у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону;

3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський:

у зв'язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров'я - на підставі рішення медичної комісії;

через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей;

за ініціативою поліцейського;

як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону;

4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський (ч. 9 ст. 65 Закону № 580-VIII).

Як зазначалося вище та встановлено судом, підставою для проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

Згідно ч. 7 ст. 9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

В інформаційному листі Вищого адміністративного суду України "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" від 26.05.2010 р. № 753/11/13-10 зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання визначення робочого місця, а також звільнення за прогул, суд вважає наявними підстави застосування в даному випадку норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), які відповідач - 1 застосовував у спірних правовідносинах при звільненні позивача.

У відповідності до ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору.

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Судовим розглядом встановлено, що вимоги ст. 29 КЗпП України відповідачем - 1 при переміщенні позивача на нижчу посаду не виконано, зокрема: не роз'яснено його права і обов'язки та не проінформовано під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати; не ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку; не визначено робоче місце та не забезпечено його необхідними для роботи засобами; не проінструктовано з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони тощо.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, в тому числі у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. №9 визначено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Невихід працівника на роботу в зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскільки ГУНП в Чернівецькій області незаконно перемістило позивача на нижчу посаду, не роз'яснило його права і обов'язки та не проінформовало під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати; не ознайомило з правилами внутрішнього трудового розпорядку; не визначено робоче місце та не забезпечено його необхідними для роботи засобами, а тому невихід позивача на роботу не можна вважати прогулом без поважних причин.

Стосовно допущення позивачем, на думку відповідача - 1, прогулу, суд зазначає наступне.

Показами свідків прокурора Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_13, судово-медичного експерта Кельменецького відділення Чернівецького обласного бюро СМЕ ОСОБА_5 та ОСОБА_6 встановлено, що 26.08.2016 р. позивач знаходився на робочому місці в м. Сокиряни.

Як вказував в судовому засіданні позивач, встановлено судом та підтверджується даними профілактичного огляду за 2016 р., медичною картою амбулаторного хворого, 29.08.2016 р. та 30.08.2016 р. позивач проходив медичне обстеження в поліклініці ТМО МВС в Чернівецькій області, в Кельменецькій ЦРЛ та обласному діагностичному центрі в м. Чернівці. 31.08.2016 р. позивач захворів, у зв'язку з чим 31 серпня, 01 та 02 вересня 2016 р. звертався за кваліфікованою лікарською допомогою в Кельменецьку ЦРЛ до лікаря ОСОБА_14, який констатував перебіг гіпертонічного кризу, внаслідок чого 05.09.2016 р. позивача госпіталізовано до приймального відділення та поміщено до терапевтичного відділення на стаціонарне лікування з діагнозом гіпертонічна хвороба 2-го ступеня.

В судовому засіданні судом досліджено листки непрацездатності виданих Кельменецькою районною ЦВМСД, згідно яких позивач:

- з 16.08.2016 р. по 20.08.2016 р. та з 21.08.2016 р. по 25.08.2016 р. перебував на амбулаторному лікуванні з діагнозом "гострий трахобронхіт", стати до роботи повинен 26.08.2016 р. (Т. 1 а.с. 32);

- з 05.09.2016 р. по 12.09.2016 р. перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом "гіпертонічна хвороба 2 ступеня, СНО - 1 ст." (Т. 1 а.с. 33).

Крім того, згідно довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського №187 виданої ДУ "ТМО МВС України по Чернівецькій області" позивач з 13.09.2016 р. по 23.09.2016 р. перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом "гіпертонічна хвороба 2 стадії та лівобічна пневмонія на стадії розміщення" та приступити до служби повинен 24.09.2016 р. (Т. 1 а.с. 34).

З урахуванням досліджених письмових доказів, показів свідків, судом встановлено, що позивач 26.08.2016 р. знаходився на робочому місці, а в період з 28.08.2016 р. по 02.09.2016 р. проходив диспансеризацію, медичні обстеження, консультації в медичних установах смт. Кельменці та м. Чернівці, у зв'язку з захворюванням. Тому, на думку суду, посилання відповідача- 1 про допущення позивачем прогулу без поважних причин, є необґрунтованими.

Звільнення зі служби в поліції у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є допущення позивачем прогулу без поважних причин, яке спростовано в ході судового розгляду справи, відтак суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 р. в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність наказів ГУНП в Чернівецькій області № 125 о/с від 18.08.2016 р. та № 153 о/с від 26.09.2016 р. та беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18.08.2016 р., допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 27.09.2016 р. по 28.04.2017 р. є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 24.04.2017 р. середньоденна зарплата (одноденне грошове забезпечення) позивача складає 199,33 грн.

Згідно п. 6 розділу III "Окремі питання виплати грошового забезпечення" Порядку та умову виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 р. № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 р. за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про стягнення із Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 р. по 28.04.2017 р. у сумі 29700,17 грн (149 дні Х 199,33 грн).

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час судового розгляду справи відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не довели належними засобами доказування правомірність своїх дій та прийнятих рішень, а тому позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2756,00 грн, що підтверджується квитанціями № ПН3223 від 26.09.2016 р. та №ПН2235 від 05.10.2016 р.

Оскільки, позов задоволено частково, суд присуджує на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 2204,79 грн за рахунок бюджетних асигнувань ГУНП в Чернівецькій області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 11, 71, 94, 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнання протиправними дії Національної поліції України в частині проведення атестації ОСОБА_1.

3. Визнати протиправними та скасувати протоколи ОП № 15.00006122.0035640 від 10.06.2016 р. та ОП № 15.00006367.0035640 від 21.06.2016 р. атестаційної комісії № 3 ГУНП в Чернівецькій області за результатами атестування (співбесіди) начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 125 о/с від 18.08.2016 р. в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, увільнивши від посади начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, з 18.08.2016 р.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області по особовому складу № 153 о/с від 26.09.2016 р. в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 26.09.2016 р. зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 18 серпня 2016 р.

7. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 вересня 2016 р. по 28 квітня 2017 р. у сумі 29700,17 грн.

8. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Сокирянського відділення поліції Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

9. Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 2204,79 грн. за рахунок бюджетних асигнувань ГУНП в Чернівецькій області.

10. В іншій частині позовних вимог відмовити.

У відповідності до ст. ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови.

Згідно ст. 254 КАС України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий В.К. Левицький

Судді Т.М. Брезіна

П.Д. Дембіцький

Постанову в повному обсязі складено 13 травня 2017 р. (із врахуванням вихідних та святкових днів, а також перебування судді у відпустці).