Справа № 727/9209/16-а
Суддя: Волошин С. О.
Дата ухвалення: 2017-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 727/9209/16-а
Провадження № 2-а/727/10/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2017 року Шевченківський районний суд м. Чернівці

в складі: головуючого - судді Волошина С.О.

при секретарі Кушнірюк Ю.Г.

з участю: представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача

та третьої особи на стороні відповідача Юзьківа М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернівці справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача Чернівецька міська рада, про скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернувся до Шевченківського районного суду м. Чернівці з адміністративним позовом до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача Чернівецька міська рада, про скасування наказу Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.10.2016 р. № 135.

В позові посилається на те, що він будучи фізичною особою-підприємцем, 18.05.2009 р. уклав з Міською радою договір № 5843, згідно якого отримав в оренду земельну ділянку площею 0,0140 га за адресою АДРЕСА_1 строком на три роки, який в подальшому продовжено.

07.11.2013 р. приватним підприємцем ОСОБА_3 написано заяву про оформлення паспорта прив'язки тимчасовою споруди для здійснення підприємницької діяльності.

21.11.2013 р. начальником управління департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин виданий паспорт прив'язки реєстраційний № 87/13, площа якого становить 109,9 м.кв. дійсний до 30.05.2018 р.

ФОП ОСОБА_3 розроблена ескізна пропозиція та робоча документація, на підставі якої здійснено монтаж павільйону.

Однак, 15.11.2016 р., в ході розгляду в Господарському суді Чернівецької області позовної заяви Чернівецької міської ради до ФОП ОСОБА_3 про розірвання договору оренди землі, він отримав ухвала від 08.11.2016 р., з якої дізнався, що Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин видано наказ № 135 від 31.10.2016 р. про анулювання дії паспорта прив'язки.

18.11.2016 р. він отримав копію вказаного наказу, згідно якого підставою для анулювання паспорта прив'язки є акт від 12.01.2015 р., який склали і підписали ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вказавши, що загальна площа тимчасової споруди становить 123,5 м.кв.

Вважає наказ від 31.10.2016 р. № 135 незаконним та безпідставним з огляду на нижче викладене:

Відповідно до Наказу № 244 від 21.10.2011 р. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України в п.п. 2.27 зазначено, що дія паспорта прив'язки ТС анулюється за наступних підстав:

- Недотримання вимог паспорта прив'язки.

- Не встановлення ТС протягом шести місяців з дати отримання паспорта прив'язки.

1) У відповідності до паспорта прив'язки реєстраційний № 87/13 від 21.11.2013 р. загальна площа 110 кв.м.

2) У відповідності до ч.8 п. 10 Порядку розміщення і функціонування тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Чернівці, затверджено Рішенням міської ради 5-го скликання від 25.04.2013 року за №848, призупинення або анулювання дії паспорта прив'язки ТС здійснюється управлінням містобудування та архітектури департаменту на підставі рішення (протоколу) комісії проте вказаний протокол не складався.

Крім цього, однією з підстав анулювання паспорта прив'язки був акт обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на АДРЕСА_1. Однак акт обстеження не може бути підставою для анулювання з наступних причин:

По-перше, в складі комісії, яка проводила обстеження, відсутня зацікавлена особа, а саме ОСОБА_3 чи хоча б його представник. Жодного повідомлення про початок обстеження не надходило.

По-друге, паспорт прив'язки складається з Ксерокопії паспорта, Ідентифікаційного коду, та Викопіювання з топографічного плану це є вичерпний перелік.

По-третє, у ОСОБА_3 наявний техпаспорт на павільйон підготовлений експертом та Виконавчі креслення (обміри) тимчасової споруди видані НДІ ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ які підтверджують той факт, що загальна площа приміщень не перевищує 110 кв.м.

10.10.2014 р. Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин вже видавався Наказ за №61 про анулювання дії паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди на АДРЕСА_1 від 21.11.2013 р. №87/13.

Однією із підстав був акт обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на АДРЕСА_1 від 12.01.2015 р., який склали і підписали ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Тобто той самий акт, який послугував підставою для видачі наказу №135.

Постановою Вищого Адміністративного суду від 14.07.2016 р. скасовано наказ №61. Зокрема, колегією суддів зазначила, що акт від 12.01.2015 р., на який посилається позивач та який є підставою, як для наказу №61 від 10.10.2014 р. так і для наказу №135 від 31.10.2016 р., не може бути підставою для висновку про обґрунтованість наказу, а саме не було спростовано а судами не надано належної правової оцінки доводам позивача про невідповідність площі, визначеної у акті від 12.01.2015 р. відомостям щодо площі тимчасової споруди, визначеним відповідно до технічного паспорту на торговий павільйон, а також обмірам (виконавчим кресленням) стаціонарної споруди.

Стаття 19 Конституції України зобов'язує орган влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у способів, передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»:

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Щодо наявності повноважень у винесені наказу Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин необхідно зазначити наступне:

Відповідно до ч. 4 ст. 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Таким органом є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою.

Згідно з ч. 2 ст. 10 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; організація місць відпочинку для населення; затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об'єктах благоустрою; визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; визначення на об'єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою; визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу «Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку»; видача дозволу на порушення об'єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 1.1. Положення про департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради затвердженого рішення 23 сесії міської ради V скликання 27.12.2007 № 500 «Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (надалі - Департамент) є виконавчим органом Чернівецької міської ради, підконтрольний та підзвітний Чернівецькій міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та Чернівецькому міському голові, а з питань делегованих повноважень відповідним органам виконавчої влади».

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, порядок отримання паспорта прив'язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив'язки тимчасових споруд визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р., який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини, та яким чітко визначено, що до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради, та районної державної адміністрації, відноситься лише затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення ТС та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради (п.1.6 Порядку).

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать повноваження (власні і делеговані) щодо надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного, архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»; здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об'єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу; вирішення відповідно до законодавства спорів з питань містобудування.

Згідно зі ст. ст. 51, 52 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради, будучи підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, та підконтрольним відповідним органам виконавчої влади з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади, може: попередньо розглядати проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд відповідної ради; координувати діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховувати звіти про роботу їх керівників; має право змінювати або скасовувати акти підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб.

Таким чином, зазначені норми не містять в собі такого переліку повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування як вирішення питань щодо оформлення та видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд, прийняття рішень стосовно анулювання їх дії.

Слід зазначити, що хоча до повноважень виконавчого органу міської ради і відноситься змінення та скасування актів підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб, однак паспорти прив'язки тимчасових споруд не можуть вважатися актами підпорядкованого виконавчому комітету міської ради управління, оскільки за змістом п. 1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки тимчасової споруди - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографогеодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Під актами органів та посадових осіб органу місцевого самоврядування законодавець розуміє рішення (стаття 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших публічно-правових відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

При цьому, залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативно-правові і такі, що не мають нормативно - правового характеру, тобто індивідуальні.

Правовий акт індивідуальної дії - це виданий суб'єктом владних повноважень документ, прийнятий із метою реалізації положень нормативно-правового акту (актів) щодо конкретної життєвої ситуації, не містить загальнообов'язкових правил поведінки та стосується прав і обов'язків, чітко визначеного суб'єкта (суб'єктів), якому він адресований. До того ж, обов'язковою ознакою як нормативно-правового, такі правового акту індивідуальної дії, є юридичний характер, тобто обов'язковість його приписів для відповідного суб'єкта (суб'єктів), дотримання якого забезпечується правовими механізмами.

Паспорт прив'язки не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, оскільки не створює для позивача будь-яких правових наслідків, не містить обов'язкового для нього припису, а лише надає третій особі право на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 4 ст. 105 КАС України, позивач має право вимоги до суб'єкта власних повноважень у виді скасування або визнання нечинним рішення суб'єкта власних повноважень повністю чи окремих його положень.

Просив постановити рішення, яким скасувати наказ Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.10.2016 р. № 135.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні вимоги підтримав, посилаючись на обставини зазначені в заяві, просив позов задовольнити.

Представник позивача також надав суду письмові пояснення, в яких зазначив: коли з позовом про анулювання, скасування або визнання недійсними розпоряджень, наказів, якими особі була видано паспорт прив'язки, звертається держава з підстав нібито порушення законодавства її ж органами при наданні прав, дієвою є практика Європейського суду з прав людини. Зокрема - рішення ЄСПЛ від 24 червня 2003 р. «Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії», в якому суд зазначив про те, що «наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила» - Суду надавались докази того, що позивачем дотримано вимог паспорта прив'язки в повній мірі.

У цій справі ЄСПЛ дійшов висновку, що оскільки особу позбавили права на його майно лише через порушення, вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, - мало місце «непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».

Отже анулювання паспорту прив'язки, згідно якого особа отримала дозвіл від держави, та подальше позбавлення її цього дозволу (майна) на підставі того, що державний орган порушив закон, є неприпустимим.

Такі висновки є справедливими: перед тим, як особа набуде прав на земельну ділянку, їй доводиться пройти складну та тривалу бюрократичну процедуру і вона обґрунтовано розраховує на її цілковиту законність. З цього приводу ЄСПЛ у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 р. по справі «Рисовський проти України» дійшов висновку, що «ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

Аналогічного висновку прийшов ЄСПЛ при вирішення справи «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) від 20 жовтня 2011 року де зазначено, що «ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

Також слід звернути увагу рішення Європейського суду з прав людини по наступним справам:

Романкевич проти Литви березень 2015 року. Позивач отримав земельну ділянку відповідно до місцевого закону про відновлення права власності громадян. Місцева влада зрозуміла, що зробила помилку в розрахунках і виділила не ту ділянку, яка повинна була б бути виділена (все через те, що землемір надав неправильні дані). Почалося провадження у справі про скасування права власності цієї особи на зазначену ділянку, яке закінчилося тим, що Верховний суд Литви підтримав рішення суду першої інстанції та скасував право власності на ділянку. Потім особі надали ділянку того ж розміру, але у іншому місці. Далі справа надійшла в ЄСПЛ.

ЄСПЛ постановив, що держані органи Литви діяли обґрунтовано та не порушили прав особи. Попри це, було наголошено, що держава повинна сама відповідати за свою помилку. Було відзначено, що органи державної влади справилися із завданням вчасно і об'єктивно компенсувати індивіду шкоду, яка була завдана помилкою (надали нову ділянку).

Гаші проти Хорватії березень 2008 року. Позивач отримав квартиру у користування від державного заводу. Згодом було прийнято закон, за яким особи, які мали такі квартири, можуть їх викупити у держави. Позивач скористався цією можливістю і уклав договір міською радою. Сам договір був посвідчений місцевою прокуратурою. Пройшов певний час, і прокуратура вищого рівня звернулася до суду, аби визнати договір недійсним, так як ще з самого початку завод не міг дати квартиру позивачу, бо таке право було лише в місцевої влади.

ЄСПЛ постановив, що не можна визнати недійсним договір, адже його перевірила і посвідчила прокуратура, а отже держава вже сказала своє слово. Далі Суд зазначає: параграф 40: «Суд вважає, що помилки державних органів повинні слугувати на користь особи, на яку вони вплинули, особливо коли немає конфлікту з жодним іншим приватним інтересом. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої державним органом влади, повинен нестися державою і помилки не повинні виправлятися за рахунок особи, якої вони стосувалися» (а.с. 91-92).

Представник відповідача та третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_4 позов не визнав і просив відмовити в його задоволенні з тих підстав, що статтею 13 Конституції України визначено, що земля є об'єктом права власності українського народу. Від імені українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Зі змісту ст. 12 Земельного кодексу України вбачається, що розпорядження землями територіальних громад, у тому числі надання їх у користування належить до повноважень міської ради та здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 124 зазначеного Кодексу, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Пунктом 34 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що питання регулювання земельних відносин вирішуються виключно на пленарних засіданнях міської ради.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про оренду землі», укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.

18 травня 2009 р. між Чернівецькою міською радою і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 на підставі рішення 39-ї сесії Чернівецької міської ради V скликання від 30.09.2009 р. №913 укладено договір оренди землі №5843, який зареєстрований у Чернівецькій регіональній філії ДП «Центр ДЗК», про що у книзі записів реєстрації договорів оренди земельних ділянок НОМЕР_1 вчинено запис за номером 14 від 03.07.2009 р (копія договору із змінами додається).

Згідно з пунктом 1 Договору Орендодавець (Чернівецька міська рада) надає, а Орендар (фізична особа-підприємець ОСОБА_3.) приймає в строкове платне користування земельну ділянку для обслуговування павільйону, яка знаходиться у м.Чернівцях на АДРЕСА_1.

Розділом 5 Договору визначено умови використання земельної ділянки. Так, згідно з пунктом 5.1. Договору цільове використання земельної ділянки відповідно до категорії земель: землі роздрібної торгівлі та комерційних послуг (код 1.11.3). Пунктом 5.2 Договору визначена мета використання земельної ділянки: для обслуговування павільйону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2009 р. №982 «Про затвердження порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності» затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності в якому міститься визначення стаціонарної малої архітектурної форми - тимчасова одноповерхова споруда соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.

12 березня 2011 набув чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності». Відповідно до частини 2 статті 28 цього Закону тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

За приписом частини 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, а не шляхом встановлення земельного сервітуту.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 1.4. даного Порядку стаціонарна тимчасова споруда - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.

Відповідно до Національного стандарту України: роздрібна торгівля: терміни та визначення понять ДСТУ 4303:2004;6.23 павільйон - торговельний об'єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організування продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має торговельну залу для покупців.

Таким чином, стаціонарна конструкція - Павільйон для обслуговування якої відповідачу надано в оренду земельну ділянку по проспекту Незалежності, 82 підпадає під визначення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, наведеного у вищевказаному Законі та Порядку, зокрема стаціонарної тимчасової споруди.

Згідно з пунктом 2.1. даного Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС.

Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради 21.11.2013 р. видано відповідачу паспорт прив'язки за № 87/13 на розміщення тимчасової споруди - торгового павільйону на проспекті Незалежності,82. площею 109,9 кв.м.

Однак, вказаний паспорт прив'язки видано з порушенням вказаних вище норм законодавства, оскільки тимчасова споруда для проведення підприємницької діяльності не повинна перевищувати по зовнішньому контуру площу 30 кв.м.

Вказане порушення було виявлене в ході проведення прокуратурою м.Чернівці перевірки за додержанням Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проведеної на підставі постанови від 24.09.2014 р.

Враховуючи зазначені вище обставини та порушення норм чинного законодавства прокуратурою м. Чернівців внесено подання Чернівецькому міському голові про усунення порушень закону, причин та умов, що їм сприяють від 26.09.2014 р. за №114/3413 вих-14 з вимогою про вирішення питання щодо анулювання паспорту прив'язки №87/13 від 21.11.2013 р. як незаконного та демонтажу тимчасової споруди.

Згідно з статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» подання - це акт реагування прокурора на виявлені порушення закону з вимогою (вимогами) щодо: 1) усунення порушень закону, причин та умов, що їм сприяли.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про прокуратуру» законні вимоги прокурора є обов'язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і виконуються невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки. Ухилення від виконання законних вимог прокурора тягне за собою відповідальність, передбачену законом.

Разом з тим, необхідно зазначити, що відповідно до 2.20., 2.21 Порядку встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається.

Посадовими особами департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської рад в ході обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на по АДРЕСА_1 встановлено, що розміщення вхідних груп (дверей) до торгового павільйону виконано в інших місцях ніж це передбачено проектною документацією паспорта прив'язки, а колористика фасадів тимчасової споруди не відповідає кольоровим фасадам паспорту прив'язки. Крім того, встановлено, що площа встановленої тимчасової споруди становить 123,5 кв.м., що навіть перевищує ту площу яка дозволена відповідно до спірного паспорта прив'язки, який виданий з порушенням Закону. (Акти обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на проспекті Незалежності,82 додається).

Згідно з Пунктом 2.27 Порядку дія паспорту прив'язки анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Таким чином, враховуючи вказані норми законодавства, слід дійти висновку, що оскаржуваний позивачем наказ департаменту містобудівного комплексу і земельних відносин від 31.10.2016 р. №135 прийнято на підставі в межах повноважень та у спосіб що передбачені Законом, а відтак підстави для його скасування - відсутні.

Наявністю спірного паспорту прив'язки та розміщеної відповідно до нього тимчасової споруди порушуються умови Договору оренди землі №5843 в частині умов використання земельної ділянки, а саме використання її для обслуговування павільйону, оскільки конструкція, яка на ній розміщена, встановлена з порушенням вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, яким визначено вимоги щодо розміщення тимчасових споруд, якою є зокрема і павільйон.

Згідно з пунктом 7.4.10 Договору оренди землі №5843 Орендар зобов'язаний забезпечувати використання землі відповідно до цільового призначення та умов використання.

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини.

Згідно з частинами 1, 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з пунктом 7.1.1. Договору оренди землі №5843 Орендодавець має право вимагати від Орендаря використання земельної ділянки відповідно до мети її використання та за цільовим призначенням, що визначені цим Договором.

З огляду на все зазначене вище, керуючись статтями 159,161,162,163 Кодексу адміністративного судочинства України

Просив ухвалити рішення, яким відмовити в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про скасування наказу від 31.10.2016 р. «Про анулювання дії паспорта прив'язки тимчасової споруди на АДРЕСА_1» повністю (а.с. 93-95).

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що позов обґрунтований і підлягає до задоволення з наведених нижче підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем з 03.07.1995 року, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію серія НОМЕР_2 (а.с. 39).

18.05.2009 р. між Чернівецькою міською радою (надалі - Орендодавцем) в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, директора департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_11 та підприємцем ОСОБА_3 (надалі - Орендарем) укладено договір № 5843, згідно якого підприємець ОСОБА_3 отримав в оренду земельну ділянку площею 0,0140 га за адресою АДРЕСА_1 строком на три роки на підставі рішення сесії Чернівецької міської ради № 913 від 30.04.2009 р. (а.с. 6-9).

17.06.2013 р. Додатковим договором № 2/5843, укладеним між Орендодавцем та Орендарем на підставі рішення Чернівецької міської ради № 867 від 30.05.2013 р., «Договір оренди землі поновлюється з 01.05.2013 року до 30.05.2018 року для обслуговування торгового павільйону (а.с. 10-11).

21.11.2013 р. Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_3 видано «Паспорт прив'язки стаціонарної тимчасової споруди - торгового павільйону по проспекту Незалежності, 82», реєстраційний № 87/13, дійсний до 30.05.2018 р.(а.с. 17-26).

Згідно таблиці основних техніко-економічних показників:

1. Орендна площа земельної ділянки 140,00 м.кв.;

2. Площа забудови павільйону 116,90 м.кв.;

3. Загальна площа приміщень 108,70 м.кв. (а.с. 24).

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 розроблена ескізна пропозиція та робоча документація, на підставі якої здійснено монтаж павільйону (а.с. 12-16).

12.01.2015 р. посадові особи Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 склали Акт обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на по АДРЕСА_1 якими встановили, що відповідно до виконаних замірів загальна площа (по зовнішньому контуру) тимчасової споруди становить 123,5 м.кв. (а.с. 36).

Наказом Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин ЧМР № 135 від 31.10.2016 р. «Про анулювання дії паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди на просп. Незалежності, 82» вирішено:

1. Аналювати дію паспорта прив'язки на розміщення тимчасової споруди - торгового павільйону на АДРЕСА_1 від 21.11.2013 р. № 87/13, виданого підприємцю ОСОБА_3 управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради (підстава: акт від 12.01.2015 р. обстеження земельної ділянки та розміщення тимчасової споруди на АДРЕСА_1).

2. Управлінню містобудування та архітектури департаменту (ОСОБА_10О.):

2.1. Надіслати підприємцю ОСОБА_3 витяг з цього наказу.

2.2. Рекомендувати підприємцю ОСОБА_3 самостійно до 1 грудня 2016 р. демонтувати встановлені конструкції тимчасової споруди на АДРЕСА_1.

2.3. У разі невиконання підприємцем ОСОБА_3 рекомендацій передбачених пунктом 2.2. цього наказу, спільно з інспекцією з благоустрою при виконавчому комітеті міської ради, юридичним управлінням міської ради вжити заходів щодо демонтажу тимчасової споруди на АДРЕСА_1 у відповідності до чинного законодавства України (а.с. 37-38).

Висновком № 08/17 від 12.04.2017 р. судової будівельно-технічної експертизи встановлено:

1. Площа забудови стаціонарної тимчасової споруди, а саме торгового павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 становить 114,40 квадратних метри.

2. Загальна площа стаціонарної тимчасової споруди, а саме торгового павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 становить 107,78 квадратних метри (а.с. 138-144).

Таким чином, згідно висновку судового експерта, дійсні розміри тимчасової споруди не перевищують розмірів зазначених у паспорті прив'язки.

З огляду на встановлені обставини, суд критично оцінює висновки комісії Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, закріплені в акті від 12.01.2015 р. щодо результатів проведеного обміру тимчасової споруди і приймає до уваги обміри зазначені у висновку судового експерта № 08/17 від 12.04.2017 р.

Згідно ст. 8 Конституції України, «Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується».

Згідно ст. 144 Конституції України, «Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду».

Відповідно до ст. 172 ЦК України, «1. Територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом».

Згідно ст. 8 ЦК України, «1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)».

Рішенням Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 по справі № 1-9/2009 роз'яснено, що «Зі змісту частини другої статті 144 Конституції України та частини десятої статті 59 Закону вбачається, що рішення органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з мотивів невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними з ініціативи заінтересованих осіб судом загальної юрисдикції, тобто в судовому порядку. Однак, як вважає Конституційний Суд України, це не позбавляє орган місцевого самоврядування права за власною ініціативою або ініціативою інших заінтересованих осіб змінити чи скасувати прийнятий ним правовий акт (у тому числі і з мотивів невідповідності Конституції чи законам України).

Конституційний Суд України зазначає, що в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандата.

Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання».

Відповідно до п. 1.1. Положення про департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, затвердженого рішення 23 сесії міської ради V скликання 27.12.2007 № 500 «Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (надалі-Департамент) є виконавчим органом Чернівецької міської ради, підконтрольний та підзвітний Чернівецькій міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та Чернівецькому міському голові, а з питань делегованих повноважень відповідним органам виконавчої влади».

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, порядок отримання паспорта прив'язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив'язки тимчасових споруд регулюється «Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 р., який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини.

Відповідно до п.п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого Наказом № 244 від 21.10.2011 р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, «Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС».

При цьому, оскаржуваний наказ не містить жодних посилань на порушення, визначені п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», які б давали підстави для анулювання дії паспорта прив'язки.

Тоді як стаття 19 Конституції України зобов'язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 24 ч. 3 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Крім того, суд вважає, що при наданні дозволу на встановлення тимчасової споруди площею забудови павільйону 116,90 м.кв., загальною площею приміщень 108,7 м.кв. (а.с. 24), для здійснення підприємницької діяльності приватному підприємцю ОСОБА_3, органом місцевого самоврядування надано такий дозвіл з перевищенням максимально допустимого розміру, який становить 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру тимчасової споруди, що і послугувало підставою для анулювання паспорта прив'язки наказом № 135 від 31.10.2016 р.

При цьому, шляхом постановлення оскаржуваного наказу, відповідач намагається уникнути виконання взятих на себе раніше цивільно-правових обов'язків перед позивачем, що суперечить наведеним нижче нормам права.

Статтею 28 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що «Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення».

Разом з тим, Рішенням Європейського суду з прав людини по справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) від 20.10.2011 р., визначено, що «Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

Відповідно до ст. 9 Конституції України, «Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України».

У відповідності до ст. 10 ЦК України, «1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України».

З огляду на встановлені в судовому засіданні обставини, суд дійшов висновку, що Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради вийшов за межі своїх повноважень, визначених ст. 19 Конституції України, ст. 24 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та діяв всупереч тлумаченням, викладеним в Рішеннях Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 і Європейського суду з прав людини по справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) від 20.10.2011 р.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідач не довів належними та допустимими доказами правомірність своїх дій при прийнятті оспорюваного наказу, а відтак вимога позивача є обґрунтованою і такою, що підлягає до задоволення.

Встановлені судом обставини повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Висновок суду ґрунтується на поясненнях сторін та всіх наявних у справі письмових матеріалах в сукупності, які були досліджені в судовому засіданні, і яким дана правова оцінка.

Таким чином, позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача Чернівецька міська рада, необхідно задовольнити та скасувати наказ Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.10.2016 р. № 135 «Про анулювання дії паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди на АДРЕСА_1».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 8, 9, 19, 57, 144 Конституції України, Рішенням Конституційного Суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 по справі № 1-9/2009, Рішенням Європейського суду з прав людини по справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04) від 20.10.2011 р., ст.ст. 8, 9 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 24, 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого Наказом № 244 від 21.10.2011 р. Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, ст.ст. 11, 70, 71, 99, 100, 159-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, третя особа на стороні відповідача Чернівецька міська рада, задовольнити.

Скасувати наказ Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.10.2016 р. № 135 «Про анулювання дії паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди на АДРЕСА_1».

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом 10 днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці.

У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

СУДДЯ : С.О. Волошин