Справа № 804/5282/16
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2017-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Головуючий у 1 інстанції Кононенко О.В.
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 травня 2017 рокусправа № 804/5282/16
Приміщення суду за адресою: 49083, м. Дніпро, пр.Слобожанський, 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білак С.В., суддів: Олефіренко Н.А. Шальєвої В.А. , секретар судового засідання - Лащенко Р.В., за участі представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача-2 - ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м.Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року в справі №804/5282/16 за позовом ОСОБА_4 до Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі відповідач 1), Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.08.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби», яке прийняте стосовно його;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.12.2016 року № 365 о/с «По особовому складу» з частині його звільнення як заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковника поліції зі служби в поліції за п. 5, ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що його було звільнено на підставі висновку атестаційної комісії, однак рішення атестаційної комісії щодо невідповідності його займаній посаді є незаконним та прийнятим з порушенням норм чинного законодавства.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2017 року позов задоволено.

Скасовано рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.08.2016 року, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме - "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно позивача - підполковника поліції, який займав посаду заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.12.2016 року № 365 о/с в частині звільнення позивача.

Поновлено позивача - підполковника поліції на посаді заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 30.12.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.12.2016 року по дату поновлення на посаді.

Відповідно до вимог частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача - підполковника поліції на посаді заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 30.12.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в сумі 551,20 грн.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції відповідачем 2 подано апеляційну скаргу, в якій ГУНП просить скасувати постанову суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, ненадання належної оцінки доказам по справі, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно з Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Тестування проводиться з метою обєктивного і неупередженого зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в Національній поліції України. За результатами атестування за тестом на загальні здібності та навички позивачем отримано 22 балів з 60, за тестом на знання законодавства 35 балів з 60. Під час проведення співбесіди позивачу ставились питання щодо мотивації до проходження служби в поліції, перевірялись знання нормативно-правових актів, що регламентують службову діяльність позивача та рівень теоретичних знань та професійних якостей поліцейського. При проведенні атестування комісією всебічно досліджено всі зібрані на нього документи, результати атестування оформлено протоколом від 09.08.2016 року, згідно з яким прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення атестаційною комісією приймаються більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських.

В судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Відповідач-1 до судового засідання не зявився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у звязку з чим колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю представника відповідача-1.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 07.11.2015 року на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с призначений на посаду заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та присвоєно йому спеціальне звання підполковник поліції.

За результатами проведеного тестування, позивач отримав на загальні здібності та навички - 22 бали з 60, за тестом на знання законодавчої бази - 35 балів з 60.

09.08.2016 року з позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої складено протокол засідання Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОП №15.00024568.0033066.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою комісії поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», за яке проголосувало 4 члени комісії, проти - 2.

30.12.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області на підставі атестаційного листа позивача від 10.08.2016 року прийнято наказ про №365 о/с про звільнення з 30.12.2016 року позивача за пунктом 5 частини. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до характеристики складеної безпосереднім керівником позивач, охарактеризований з позитивної сторони та має високі показники роботи.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком.

Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача став висновок про службову невідповідність атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зазначений в розділі ІV атестаційного листа від 09.08.2016 року.

Оскільки висновок відносно позивача про службову невідповідність визнаний судом протиправним, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наказ від 30.12.2016 року №365 о/с про звільнення позивача також підлягає скасуванню.

Згідно довідки про тимчасову втрату працездатності № 2471 у період з 23.12.2016 року по 02.01.2017 року позивач був звільнений від служби та повинен був приступити до служби 04.01.2017 року, отже був звільнений у період знаходження на лікарняному.

Таким чином, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Зробивши частково правильний висновок про задоволення позову, суд першої інстанції в порушення статей 162, 163 КАС України в резолютивній частині не зазначив, яка сума середньомісячного грошового забезпечення підлягає стягненню з ГУНП в Дніпропетровській області на користь позивача. При цьому судом першої інстанції не зроблений відповідний розрахунок та взагалі не обчислена та не зазначена сума, що підлягає стягненню на користь позивача.

Крім того, суд першої інстанції, задовольнивши позов в частині скасування рішення атестаційної комісії, не перевірив чи звертався позивач до цієї комісії зі скаргою на рішення атестаційної комісії та яке рішення прийнято.

Дані обставини обумовлюють висновок суду апеляційної інстанції про прийняття постанови із порушенням норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування постанови із прийняттям нової постанови по суті позовних вимоги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 07.11.2015 року на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с призначений на посаду заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, йому присвоєно спеціальне звання підполковник поліції (а.с.11).

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року № 458 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів (а.с.51).

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 28.07.2016 року№ 2134 оголошено персональний склад атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (а.с. 14-17).

29.02.2016 року начальником Криворізького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_4, зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно (а.с.12-13).

За результатами тестування позивач набрав 29 з 60 балів (загальні навички) і 27 з 60 балів (професійні знання).

09.08.2016 року атестаційною комісією проведена співбесіда з ОСОБА_4, за результатами якої членами атестаційної комісії № 13 ГУНП в Дніпропетровській області оформлено протокол ОП № 15.00024568.0033066, в якому позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказане рішення зазначено в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа (а.с.64-67).

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.12.2016 року № 365 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції з 30.12.2016 року на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) (а.с. 121). В наказі зазначено, що підставою для його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_4 від 10.08.2016 року.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України Про Національну поліцію (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 року.

Частиною 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с, позивача призначено на посаду заступника начальника Центрально-Міського відділення поліції Криворізького відділу поліції без проведення конкурсу з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування.

Процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції чи продовження подальшої служби в Національній поліції Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 12 розділу XI Закону № 580-VII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, майор міліції - майор поліції.

Згідно зі статтею 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 року № 218, який діяв до 12.03.2016 року, перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.

Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.

Таким чином, переатестування, яке зазначене в наказі від 07.11.2015 року № 1о/с про прийняття позивача на службу в поліції, стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.

Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Згідно з частиною 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).

У звязку з неподанням відповідачами доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною 2 статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 57 Закону України Про Національну поліцію визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Висновком, викладеним в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року № 11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації, визначено, що положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Положення частини 4 статті 57 Закону № 580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

При цьому наказом Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 28.07.2016 року № 2134 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено: провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області па підпорядкованих підрозділів; створити атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області; провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції № 1465 від 17.11.2015 року.

Наведений наказ не визначає переліку осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, відповідачем не надано.

Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України Про професійний розвиток працівників від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Так, відповідно до ст. 12 Закону України Про професійний розвиток працівників атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про професійний розвиток працівників та Закону № 580-VІІІ.

Враховуючи відсутність у відповідачів підстав для проведення атестації позивача, колегія суддів дійшла висновку, що рішення атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 09.08.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 61 Закону України Про Національну поліцію визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції, а саме не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали справи не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону №580-VІІІ та Інструкції №1465, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, викладені в протоколі №15.00024568.0033066 не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України Про Національну поліцію, а наказ ГУНП в Дніпропетровській області від 30.12.2016 року. № 365 о/с в частині звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач просив стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції при вирішенні цієї позовної вимоги не зазначено період та суму грошового забезпечення, яке підлягає стягненню на користь позивача.

Суд апеляційної інстанції вважає, що стягненню на користь позивача підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.12.2016 року по 15.02.2017 року (по час прийняття судом першої інстанції постанови).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Період вимушеного прогулу позивача складає 31 робочий день та обраховується починаючи з першого дня після звільнення, тобто з 30.12. 2016 року по 15.02.2017 року.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.02.2017 року № 1151, розмір місячного грошового забезпечення позивача становить 7210,00 грн., середньоденне грошове забезпечення позивача становить 232,58 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 31 день, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 7209,98 грн., який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

З урахуванням викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції правильно по суті вирішена справа, але не зазначено період та розмір суми, яка підлягає стягненню, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції, а саме, в абзаці пятому резолютивної частини постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року в справі № 804/5282/16 після слів «з 30.12.2016 року» доповнити абзац словами та цифрами «по 15 лютого 2017 року в розмірі 7209 грн. 98 коп.», в іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2017 року в справі №804/5282/16 - задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року в справі №804/5282/16 за позовом ОСОБА_4 до Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

В абзаці пятому резолютивної частини постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року в справі № 804/5282/16 після слів «з 30.12.2016 року» доповнити абзац словами та цифрами «по 15 лютого 2017 року в розмірі 7209 грн. 98 коп.».

В іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 03 травня 2017 року, в повному обсязі постанова виготовлена 08 травня 2017 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

ОСОБА_5