Справа № 807/796/16
Суддя: Богаченко Сергій Іванович
Дата ухвалення: 2017-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2017 рокуЛьвів№ 876/3619/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Богаченка С. І.,

суддів - Рибачука А. І., Старунського Д. М.,

з участю секретаря - Андрушківа І. Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 807/796/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

17 червня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - ГУ НП в Житомирській області), атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними дії атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області щодо проведення його атестації без дотримання прав, гарантованих частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області, яке оформлене протоколом від 08 червня 2016 року ОП № 15.00006041.0036926, та наказ ГУ НП в Житомирській області від 22 червня 2016 року № 132 о/с «По особовому складу» в частині звільнення його зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновити його на посаді начальника сектору Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області.

Позов обґрунтовував посиланням на те, що його атестування проведено з порушенням вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність висновку атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області щодо його службової невідповідності займаній посаді, а відтак, і про незаконність його звільнення.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року вказаний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ГУ НП в Житомирській області подало апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при вирішенні даної справи суд першої інстанції не врахував, що позивача як колишнього працівника органів внутрішніх справ було прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою без належного відбору та призначено на посаду тимчасового штатного розпису; що атестація позивача проведена за його власним бажанням відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Зазначає, що при встановленні невідповідності позивача займаній посаді атестаційною комісією було враховано всі необхідні для цього критерії, передбачені Інструкцією, що вказує на правомірність його звільнення з посади.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце його проведення, тому відповідно до частини першої статті 41 та частини четвертої статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за їхньої відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 14 серпня 2004 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 07 листопада 2015 року № 39 о/с «По особовому складу» позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з 07 листопада 2015 року начальником сектору Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 12 лютого 2016 року № 41 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції було призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП в Житомирській області, починаючи з 15 лютого 2016 року.

Вказаним наказом також створено атестаційні комісії ГУ НП в Житомирській області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій та подати їх на затвердження; зобов'язано сектор комунікацій ГУ НП в Житомирській області розмістити на офіційному веб-сайті ГУ НП в Житомирській області оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, а також довести до поліцейських інформацію про час та місце проведення атестування; зобов'язано керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП в Житомирській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських та додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 25 травня 2016 року № 177 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій» з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обов'язків, визначення їхньої відповідності займаним посадам, оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри на підставі статей 57, 58 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції було, зокрема, затверджено персональний склад атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області у кількості 6 осіб.

08 червня 2016 року атестаційною комісією № 6 ГУ НП в Житомирській області була проведена атестація позивача, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00006041.0036926 від 08 червня 2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з низького рівня теоретичних знань та професійних якостей, відсутності принциповості у вирішенні службових питань.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 22 червня 2016 року № 132 о/с «По особовому складу» позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що позивача протиправно звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» з огляду на безпідставність проведення його атестації та відсутність відомостей щодо неналежного виконання ним службових обов'язків.

Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відтак, посилання ГУ НП в Житомирській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України є необґрунтованим та жодним чином не свідчить про призначення його на посаду на визначений строк, за відсутності вказівки про це в наказі ГУ НП в Житомирській області від 07 листопада 2015 року № 39 о/с «По особовому складу».

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських передбачений частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Закон України «Про Національну поліцію» не містить норм, які б передбачали можливість проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, чи проведення планових атестацій поліцейських з метою встановлення їх службової відповідності.

Враховуючи те, що позивача не призначали на вищу посаду, щодо нього не вирішувались питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, ГУ НП в Житомирській області призначено проведення його атестації за відсутності законних підстав для цього.

Більше того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, яка в силу вимог статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів, питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки Законом України «Про Національну поліцію» як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Виходячи з вимог вказаної норми, перебування позивача на посаді в поліції з 07 листопада 2015 року, виключало можливість проведення його атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року, навіть за наявності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Порядок створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначені розділом ІІ Інструкції, згідно з яким у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як видно з матеріалів справи, персональний склад атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області складав 6 осіб, з яких 3 кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 представники громадських організацій.

Відповідачем не надано суду доказів правомірності формування, затвердження та погодження її складу в такій кількості, що дає підстави для висновку про неповноважний склад зазначеної атестаційної комісії.

Також пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції передбачено право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, на заявлення відводу члену атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Натомість, у протоколі атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області ОП № 15.00006041.0036926 від 08 червня 2016 року відсутній запис про інформування позивача про склад атестаційної комісії та роз'яснення права заявляти відвід її членам, що свідчить про недотримання атестаційною комісією № 6 ГУ НП в Житомирській області під час атестування позивача принципу об'єктивної безсторонності.

Крім цього, розділом IV Інструкції врегульовано порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктами 3, 8, 9 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктами 11, 12 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційними комісіями повинні враховуватись такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції).

Пунктами 20, 24 розділу IV Інструкції передбачено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як видно з матеріалів справи, атестаційний лист складений на позивача його керівником 25 травня 2016 року, в якому на підставі аналізу його особистих якостей та службової діяльності зроблено висновок про відповідність позивача займаній посаді.

Також в атестаційному листі відображені результати тестування позивача. Пройшовши тестування на застосування загальних навичок він набрав 23 бали із 60 можливих, а пройшовши професійне тестування набрав 31 бал із 60 можливих. Тобто за тестування на застосування загальних навичок позивач набрав менше мінімальної кількості балів.

З рішення атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області, оформленого протоколом ОП № 15.00006041.0036926 від 08 червня 2016 року, видно, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке одноголосно підтримано членами комісії.

Однак вказаний протокол не містить мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у ньому не наведено мотивів неврахування доказів про позитивну оцінку щодо позивача, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких воно прийняте та які б вказували на врахування усіх, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції, критеріїв оцінки.

Викладені обставини дають підстави для висновку про необґрунтованість рішення атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

Враховуючи викладене, рішення атестаційної комісії № 6 ГУ НП в Житомирській області, оформлене протоколом від 08 червня 2016 року ОП № 15.00006041.0036926, прийняте неповноважною атестаційною комісією та суперечить вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України «Про Національну поліцію», що відповідно вказує і на протиправність наказу ГУ НП в Житомирській області від 22 червня 2016 року № 132 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, суд першої інстанції зробив правильний висновок про протиправність проведення атестації ОСОБА_1, а відтак, протиправність оскаржених рішення і наказу та наявність підстав для їх скасування, оскільки підстав для звільнення позивача зі служби в поліції за підпунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у ГУ НП в Житомирській області не було.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Необхідно зазначити, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді, що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій, зокрема, у постанові від 04 листопада 2014 року у справі № 21-426а14.

Натомість, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що позивач підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено, однак ним не зазначено дату, з якої позивача поновлено на посаді, а саме 23 червня 2016 року.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України в даному випадку є підставою для часткового скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 807/796/16 - скасувати в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про поновлення на посаді та прийняти в цій частині нову постанову, якою задовольнити позов в цій частині.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 23 червня 2016 року.

В решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі № 807/796/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя С. І. Богаченко
судді А. І. Рибачук
Д.М. Старунський
Повний текст судового рішення виготовлено 12 травня 2017 року.