Справа № 805/1500/16-а
Суддя: Кравченко Т.О.
Дата ухвалення: 2017-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 р. Справа № 805/1500/16-а

Приміщення суду за адресою: 84122, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 1
Час прийняття постанови: 14 година 50 хвилин

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Кравченко Т.О.
суддів Волгіної Н.П., Молочної І.С.
за участю секретаря судового засідання Притули С.С.

позивача не з`явився
представника позивача не з`явився
представника відповідачів 1 і 2 Зубаря М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановив:

31 травня 2016 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач), від імені та в інтересах якого діяв адвокат Романченко Олексій Михайлович, до Служби безпеки України (далі відповідач 1 або СБУ), в якому позивач просив:
1. визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 28 жовтня 2014 року № 10/35 про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення згідно з п. «є» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
2. визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби за пп. «б» п. 61 та пп. «е» (через службову невідповідність) та п. 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в запас Збройних Сил України;
3. визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області від 02 грудня 2014 року № 459-ос про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу;
4. поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді;
5. стягнути з СБУ на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог представник позивача зазначив наступне.
В грудні 2015 року ОСОБА_1 дізнався про своє звільнення зі служби в СБУ, однак про підстави та причини цього рішення йому нічого не було відомо.
В грудні 2016 року позивач звернувся за правовою допомогою до адвоката Романченка О.М.
З метою з`ясування причин та підстав звільнення ОСОБА_1 , 23 грудня 2016 року адвокат Романченко О.М. звернувся до Управління Служби безпеки України в Донецькій області (далі Управління СБУ в області) з адвокатським запитом.
Листом від 04 січня 2016 року № 56/9/Р-573а/11/96 Управління СБУ в області повідомило адвокату, що наказом т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 17 вересня 2014 року № 200/дск стосовно можливо неправомірних дій з боку підполковника ОСОБА_1 призначено службове розслідування.
За результатами службового розслідування встановлений факт ухиляння підполковника ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків та порушення ним вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 549-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ).
У зв`язку з цим, відповідно до пп. «е» п. 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі Положення № 1262), наказом Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос підполковник ОСОБА_1 звільнений з військової служби в запас Збройних Сил України, а наказом т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос виключений зі списків особового складу.
У наданні адвокату копій цих наказів Управління СБУ в області відмовило з посиланням на те, що вони знищені у встановленому законодавством порядку.
07 квітня 2016 року адвокат Романченко О.М. звернувся до Голови СБУ з адвокатським запитом, в якому просив надати копії вказаних вище наказів.
Разом з листом Управління роботи з особовим складом СБУ від 19 квітня 2016 року № 11/2-Р-185/64 адвокату надані копії витягів з наказу Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ОС про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; наказу Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ОС про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України; наказу т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ОС про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу.
Представник позивача доводив, що ці накази є протиправними та підлягають скасуванню з наступних підстав.
За твердження представника позивача, оспорювані накази видані з порушенням вимог п. 68, абз. 1 п. 84, абз. 1 п. 85, п. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-ХIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ), оскільки зі змісту листа Управління роботи з особовим складом СБУ не зрозуміло, за якими саме фактами призначалося і проводилося службове розслідування перед накладенням на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.
Представник позивача наголошував, що ОСОБА_1 не був повідомлений ні про призначення та проведення службового розслідування, ні про його результати.
Представник позивача стверджував, що з відповіді Управління роботи з особовим складом СБУ взагалі не зрозуміло, що стало підставою для накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Вважав, що під час застосування до підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення був порушений порядок його накладання.
Так, всупереч вимогам п. п. 97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ, підполковнику ОСОБА_1 не оголошено про накладення дисциплінарного стягнення; до його відома не доведено, в чому полягає порушення ним військової дисципліни; не повідомлено про причини та підстави накладення дисциплінарного стягнення.
На цих підставах представник позивача стверджував, що наказ Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос є необґрунтованим, виданим без врахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, та з порушенням п. п. 45, 84, 85, 86, 97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Як наслідок, при виданні наказу Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос порушені вимоги Положення № 1262, а сам наказ є безпідставним та необґрунтованим.
За твердженням представника позивача, при прийнятті оспорюваних наказів порушені вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як рішення суб`єкта владних повноважень оспорювані накази не відповідають критеріям, наведеним у ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).
В процесі прийняття цих наказів порушено право позивача на участь у процесі прийняття рішення (п. 9 ч. 3 ст. 2 КАС України), оскільки ОСОБА_1 не був повідомлений про призначення та проведення службового розслідування, не ознайомлений з висновком службового розслідування, з матеріалами, зібраними в процесі його проведення тощо.
При виданні оспорюваних наказів проігнорована вимога щодо обов`язковості прийняття рішень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, (п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України) та принцип рівності перед законом (п. 7 ч. 3 ст. 2 КАС України).
За твердженням представника позивача, звільнення підполковника ОСОБА_1 здійснено з порушення законодавства та у непередбачений Законом спосіб, оскільки були порушені порядок та процедура проведення службового розслідування та застосування дисциплінарного стягнення, а сам факт, який визначений підставою для звільнення, не існував або недоведений, а тому на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), просив поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді із стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (том 1 а.с. 4-7).
В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені вимоги з підстав, викладених в адміністративному позові, надав пояснення, аналогічні тим, що наведені у позовній заяві, просив задовольнити позов.
Правом на особисту участь в судовому засіданні позивач не скористався, в наданих суду письмових поясненнях від 16 липня 2016 року, повідомив наступне.
На час виникнення спірних правовідносин він перебував на службі в СБУ та обіймав посаду заступника начальника 3 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в області (далі ГВ БКОЗ Управління СБУ в області).
Під час проведення антитерористичної операції ОСОБА_1 залишився у м. Макіївка Донецької області, територія якого контролювалася незаконними збройними формуваннями «ДНР».
Позивач стверджував, що до останнього залишався вірним Військовій присязі, надавав необхідну оперативно-значущу інформацію відповідальному за збір начальнику сектору ГВ БКОЗ Управління СБУ в області ОСОБА_2 через утворену в мессенджері «Viber» групу.
Позивач доводив, що в червні 2014 року за вказівкою командування прибув до нового місця дислокації підрозділу м. Маріуполя, де надав письмові пояснення співробітникам Департаменту «Б» - внутрішньої безпеки СБУ, доповів ОСОБА_2 та керівництву Управління СБУ в області оперативну інформацію в регіоні та після цього виїхав до м. Макіївка.
Позивач стверджував, що під час перебування у м. Макіївка у липні 2014 року евакуював батьків одного з керівників Управління СБУ в області; в травні 2014 року зробив спробу евакуації лідера організації ВО «Свобода» у Донецькій області.
Позивач наголошував на тому, що виконував свої обов`язки, про що інформував полковника ОСОБА_3 , однак останній повідомив, що евакуювати позивача немає можливості.
Позивач зазначав, що в червні 2014 року його мати ОСОБА_4 , 1944 року народження, яка мешкала на тимчасово окупованій території, отримала травму перелам ключиці, внаслідок чого потребувала стороннього догляду до вересня 2014 року.
За твердженням позивача, виїхати з тимчасово окупованої території він не мав можливості, оскільки з липня 2014 року на всіх блокпостах при виїзді з території, контрольованої незаконними збройними формуваннями, його прізвище як співробітника СБУ знаходилось у списках розшукуваних осіб. Ці списки постійно оновлювалися, що, за висновком позивача, свідчило про виток інформації від керівництва Управління СБУ в області.
Позивач стверджував, що з липня 2014 року йому була припинена виплата грошового забезпечення, внаслідок цього коштів на лікування матері та утримання родини він не мав.
За твердженням позивача, в листопаді 2014 року він був затриманий «МГБ ДНР», де зазнав тортур та знущання, після звільнення, яке відбулося наприкінці листопада 2014 року, проходив лікування в лікарні м. Макіївки.
В подальшому, у грудні 2014 року, рятуючи своє життя, він виїхав на територію Російської Федерації до м. Казань, де знаходились його дружина та її батьки, там продовжив лікування.
Позивач зазначав, що внаслідок цих подій захворів на цукровий діабет 2 типу, весь час проходив лікування від тяжких наслідків тортур у «МГБ ДНР».
Про те, що стосовно нього порушене кримінальне провадження, позивач дізнався від працівників органів внутрішніх справ на початку грудня 2015 року, після цього вирішив звернутися за правовою допомогою до адвоката (том 1 а.с. 118-119).
Ухвалою від 02 червня 2016 року до участі у справі у якості другого відповідача залучене Управління Служби безпеки України в Донецькій області (далі відповідач 2 або Управління СБУ в області) (том 1 а.с. 17-18).
Відповідачі СБУ та Управління СБУ в області позов не визнали, надали письмові заперечення, сутність яких полягала у наступному.
З приводу надання інформації на адвокатські запити адвоката Романченка О.М. відповідачі зазначили таке.
У адвокатському запиті від 07 квітня 2016 року № 086/12-2016-з, на який була надана відповідь Управлінням роботи з особовим складом СБУ від 19 квітня 2016 року № 11/2-Р-185/64, представник позивача у числі іншого просив надати (у разі можливості) завірені копії наказу т.в.о начальника Управління УСБУ в області від 17 вересня 2014 року № 200/дск «Про призначення службового розслідування» на наказу про накладення дисциплінарного стягнення.
Оскільки наказ від 17 вересня 2014 року № 200/дск містить інформацію з обмеженим доступом, Управління роботи з особовим складом СБУ, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та ч. ч. 2 і 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відмовило в її наданні. З наказу Голови СБУ про накладення дисциплінарного стягнення наданий витяг в частині, що безпосередньо стосується підполковника ОСОБА_1 .
Відповідачі стверджували, що ненадання на законній підставі інформації з обмеженим доступом, не може бути доказом незаконності наказів про накладення дисциплінарного стягнення та про звільнення.
Стосовно проведення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 відповідачі повідомили наступне.
При вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідачі діяли у відповідності до вимог ст. ст. 45, 84, 85 Дисциплінарного статут ЗСУ та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 16 липня 2008 року № 547 (далі Інструкція № 547).
Відповідачі доводили, що 15 вересня 2014 року до т.в.о. начальника Управління СБУ в області надійшла інформація представництва внутрішньої безпеки в Донецькій області (з дислокацією у м. Донецьку) УВБ СБУ (№ 56/34-1568нт від 15 вересня 2014 року) та рапорт заступника начальника ГВ БКОЗ Управління СБУ в області полковника Тяпкіна І.Ю. (від 15 вересня 2014 року б/н), в яких містилися дані щодо порушень військової дисципліни з боку підполковника ОСОБА_1 .
Зокрема повідомлялося, що 14 липня 2014 року полковник ОСОБА_3 в телефонному режимі довів підполковнику ОСОБА_1 вимоги розпорядження СБУ від 13 червня 2014 року № 122 про передислокацію особового складу Управління СБУ в області до м. Маріуполя.
30 липня 2014 року підполковник ОСОБА_1 прибув до м. Маріуполя, після чого з дозволу керівництва Управління СБУ в області 06 серпня 2014 року виїхав до м. Донецька, нібито, для догляду за хворою матір`ю.
Протягом серпня-вересня керівництвом ГВ БКОЗ Управління СБУ в області в телефонному режимі підполковнику ОСОБА_1 неодноразово надавались вказівки прибути до місця тимчасової дислокації підрозділу в м. Маріуполь, але останній відмовився їх виконати.
На підставі отриманих даних та відповідно до ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ і п. п. 2.1, 3.1 Інструкції № 547, наказом т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 17 вересня 2014 року № 200/дск призначено службове розслідування.
На виконання вимог п. 5.9 Інструкції № 547 18 вересня 2014 року члени комісії по проведенню службового розслідування зателефонували на телефонний номер, що використовувався підполковником ОСОБА_1 , з метою доведення до його відома інформації про те, що стосовно нього проводиться службове розслідування та роз`яснення йому прав, передбачених п. 5.7 Інструкції № 547 (довідки від 18 вересня 2014 року № 56/34-1689 та № 56/34-1692нт).
Підполковник ОСОБА_1 відповів на телефонний дзвінок і йому була доведена ця інформація. Також ОСОБА_1 було запропоновано пояснити причини невиконання ним наказу СБУ про передислокацію Управління СБУ в області в м. Маріуполь та неприбуття його особисто до місця служби. Невиконання наказу підполковник ОСОБА_1 пояснив, нібито, власною хворобою, необхідністю догляду за хворою матір`ю, а також небезпекою перетинання блокпостів при виїзді з м. Донецька.
В період 01 травня 2014 року і станом на час проведення службового розслідування підполковник ОСОБА_1 на лікарняному у ВМС Управління СБУ в області не перебував; про знаходження на лікуванні в інших медичних закладах керівництво ВМС Управління СБУ в області і керівництво ГВ БКОЗ Управління СБУ в області не повідомляв (довідка від 19 вересня 2014 року № 56/34-1707нт і рапорт від 18 вересня 2014 року № 56/34-1695нт).
Факт перетинання ОСОБА_1 державного кордону України в період з 01 травня 2014 року і станом на час проведення службового розслідування не встановлений (відповідь Донецького прикордонного загону від 23 вересня 2014 року вх. № 1161нт).
За наслідками службового розслідування складений комісією складений висновок від 23 вересня 2014 року № 56/34-4278дск, згідно з яким в ході службового розслідування були з`ясовані і документально підтверджені факти ухиляння підполковника ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків, порушення ним вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а також наявності в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 Кримінального кодексу України, в частині самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць (довідка від 23 вересня 2014 року № 56/34-1853нт).
У відповідності до вимог п. 7.3 Інструкції № 547 23 вересня 2014 року члени комісії по проведенню службового розслідування зателефонували на телефонний номер, що використовувався підполковником ОСОБА_1 та довели до його відома результати службового розслідування стосовно нього. Заперечень, заяв або клопотань від особи, стосовно якої проведено службове розслідування, не надходило. Додатково підполковник ОСОБА_1 підтвердив, що не має наміру прибувати до місця тимчасової дислокації Управління в м. Маріуполь (аркуш ознайомлення від 23 вересня 2014 року № 56/34-1864нт).
Оскільки під час службового розслідування було з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містило ознаки кримінального правопорушення, т.в.о. начальника Управління СБУ в області, на виконання ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ та п. 1.7 Інструкції, № 547, письмово повідомив про це Донецького прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, на адресу якого були направлені висновок і матеріали службового розслідування (№ 56/34-4297дск від 25 вересня 2014 року).
Кім того, у зв`язку з тим, що за результатами службового розслідування в діях підполковника ОСОБА_1 було виявлено порушення військової дисципліни, яке виразилося в ухиленні від виконання службових обов`язків, а також з огляду на його скоєння в особливий період, т.в.о. начальника Управління СБУ в області звернувся до Голови СБУ з рапортом від 04 жовтня 2014 року, в якому порушив клопотання про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
На підставі вказаного рапорту відповідно до п. «є» ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, наказом Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос «Про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників Служби безпеки України», за порушення військової дисципліни, що виразилось у невиконанні вимог ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 68 (в частині обов`язку кожного неухильно додержуватися Конституції України та законів України) Конституції України, ст. 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю) Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст. 11 (в частині обов`язків військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; додержуватися вимог статутів Збройних Сил України), ст. 49 (в частині обов`язків військовослужбовців берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Службу безпеки України в цілому) Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 2 розпорядження Центрального управління СБУ від 13 червня 2014 року № 122 «Про комплекс заходів із забезпечення власної безпеки особового складу управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях», підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби.
Відповідачі доводили, що на виконання вимог ст. ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення підполковнику ОСОБА_1 оголошено у письмовому наказі Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос, в якому було зазначено, в чому полягає порушення військової дисципліни.
Відповідачі відзначали, що оскільки після завершення службового розслідування ОСОБА_1 на службу не з`являвся, вони не мали можливості ознайомити його з цим наказом під особистий підпис та одержати розписку про ознайомлення.
Відповідачі вказували на безпідставність доводів позивача та його представника про те, що службове розслідування стосовно підполковника ОСОБА_1 не проводилось, оскільки вони спростовані наказом про призначення службового розслідування, висновком та матеріалами службового розслідування.
Зважаючи на те, що підполковник ОСОБА_1 не з`являвся на службі, особисто ознайомити його з наказом про призначення службового розслідування, з висновком та матеріалами, зібраними в процесі його проведення, не було можливості.
Відповідачі стверджували, що підполковник ОСОБА_1 був ознайомлений зі своїми правами під час проведення службового розслідування, а також з його результатами в телефонному режимі; перед поданням висновку разом з матеріалами службового розслідування на затвердження ОСОБА_1 був ознайомлений з їх змістом по телефону і від нього не надійшло заперечень, заяв або клопотань, у тому числі щодо намірів додатково ознайомитись зі змістом висновку та матеріалами службового розслідування.
На цих підставах відповідачі стверджували, що діяли в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені законодавством, ними дотримані порядок і процедура проведення службового розслідування, а також забезпечено право особи на участь у процесі прийняття рішення.
Обґрунтовуючи правомірність звільнення підполковника ОСОБА_1 зі служби та виключення його зі списків особового складу, відповідачі зазначили наступне.
На виконання п. п. 1.3 та 7.9 Інструкції № 772 на підполковника ОСОБА_1 було підготовлено подання до звільнення з військової служби від 12 листопада 2014 року.
На підставі цього подання, наказом Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос підполковника ОСОБА_1 було звільнено з військової служби по Управлінню СБУ в області за пп. «б» п. 61 та пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) Положення № 1262.
В свою чергу, виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу було здійснено у відповідності до п. 7.15 Інструкції № 772.
Відповідачі стверджували, що оскільки звільнення підполковника ОСОБА_1 з дотриманням вимог законодавства, підстави для його поновлення на посаді відсутні.
Спростовуючи доводи представника позивача про порушення вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 2 КАС України, відповідачі зазначили, що під час прийняття рішень стосовно підполковника ОСОБА_1 діяли у відповідності до Конституції України, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ, Положенням № 1262 та Інструкціями № 547 та № 772, а рішення були прийняті обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, з дотриманням балансу між несприятливими наслідками для прав особи і цілей, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь в процесі прийняття рішення та своєчасно.
Вимоги позивача про стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України відповідачі вважали безпідставними, оскільки КЗпП України на військовослужбовців не поширюється.
З урахуванням наведеного відповідачі просили відмовити в позові (том 1 а.с. 101-108, 182-185).
В судовому засіданні представник відповідачів 1 і 2 позов не визнав, надав пояснення, аналогічні тим, що викладені у запереченнях, просив відмовити в позові.
Про дату, час і місце судового розгляду сторони повідомлені належним чином з дотриманням вимог ст. ст. 33-36, 38 КАС України.
Позивач та його представник до судового засідання, призначеного на 21 березня 2017 року, не з`явилися.
21 березня 2017 року через канцелярію суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності та за відсутності позивача.
З урахуванням наведеного та на підставі ч. 4 ст. 122 КАС України судове засідання проведене за відсутності позивача та його представника.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
З`ясовуючи чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, суд встановив наступне.
Відповідач 1 Служба безпеки України (ідентифікаційний код 00034074) зареєстрована як юридична особа 25 березня 1992 року, про що 17 січня 2008 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис за номером 1 120 0000 028482 (том 1 а.с. 21-23).
Відповідач 2 Управління Служби безпеки України в Донецькій області (ідентифікаційний код 20001504) зареєстроване як юридична особа 11 грудня 2002 року, про що 03 грудня 2005 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесений запис за номером 1 266 120 0000 014407 (том 1 а.с. 24-26).
Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 03 грудня 2007 року проходив військову службу в СБУ за контрактом осіб офіцерського складу.
Наказом Голови СБУ від 30 листопада 2010 року № 1470-о йому присвоєне військове звання підполковника.
Наказом Управління СБУ в області від 28 листопада 2012 року № 660-с строк військової служби позивача продовжено до 03 грудня 2017 року.
З 16 травня 2014 року на підставі наказу Голови СБУ від 16 травня 2014 року № 981-ос позивач призначений на посаду заступника начальника 3 відділу головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в області (далі ГВ БКОЗ Управління СБУ в області).
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом офіцерського складу в СБУ, обіймав посаду заступника начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області, перебуваючи у військовому званні підполковника.
Позивач мав такі нагороди та заохочення: медаль «15 років СБ України» за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків (наказ Голови СБУ від 23 лютого 2008 року № 218-ос); медаль «За відзнаку в службі» ІІІ ступеню за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків (наказ Голови СБУ від 11 березня 2008 року № 311-ос); нагрудний знак «Хрест доблесті» ІІ ступеню за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків (наказ Голови СБУ від 25 грудня 2008 року № 1720-ос); медаль «За відзнаку в службі» ІІ ступеню за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків (наказ Голови СБУ від 06 березня 2010 року № 284-ос); подяка за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативу і наполегливість (наказ Голови СБУ від 12 травня 2010 року № 173-ос); відзнака МВС України «За сприяння органам внутрішніх справ» за високий професіоналізм в організації оперативних заходів щодо розкриття злочину (наказ ГУМВС України в Донецькій області від 13 жовтня 2011 року № 2273).
На час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 мав дисциплінарні стягнення: догану за порушення службової військової дисципліни, оголошену наказом від 12 вересня 2014 року, та сувору догану за порушення службової військової дисципліни, оголошену наказом від 15 вересня 2014 року.
Ці обставини встановлені на підставі відомостей, що мітяться у послужному списку позивача (том 1 а.с. 82-95).
Згідно з абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (далі Закон № 3543) особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, що визначено абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3543.
Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України, що визначено абз. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 3543.
В силу положень ч. 1 ст. 10 Закону № 3543 Верховна Рада України затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про загальну або часткову мобілізацію.
У зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі 17 березня 2014 року Президентом України виданий Указ № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1266-VII.
Таким чином, з моменту оголошення рішення про мобілізацію в березні 2014 року в Україні настав особливий період.
Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», що мало наслідком початок проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.
13 червня 2014 року Центральним управлінням СБУ видане розпорядження № 122 «Про комплекс заходів із забезпечення власної безпеки особового складу управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях».
Відповідно до ст. ст. 10, 18, 21 і 28 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року № 2229-ХІІ (далі Закон № 2229), з огляду на виникнення реальної загрози для життя та здоров`я співробітників управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях та членів їх сімей внаслідок терористичної діяльності на території цих областей незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій) та організованих злочинних груп, про яку свідчили факти захоплення у заручники офіцерів управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях, та з метою забезпечення власної безпеки й організації вибуття військовослужбовців разом з членами їх сімей, а також працівників зазначених регіональних органів, начальнику Управління СБУ в області доручено з 17 червня 2014 року протягом тижня організувати самостійне вибуття з місць дислокації до м. Маріуполь (Донецької області) особового складу Управління СБУ в області для тимчасового виконання співробітниками функціональних (посадових) обов`язків (абз. 2 п. 2 розпорядження) (том 1 а.с. 75-76).
Отже, підполковник ОСОБА_1 як військовослужбовець і співробітник Управління СБУ в області зобов`язаний був виконати розпорядження Центрального управління СБУ і наказ керівництва Управління СБУ в області та прибути до м. Маріуполя для несення служби та продовження виконання своїх функціональних обов`язків.
15 вересня 2014 року заступник начальника ГВ БКОЗ Управління СБУ в області полковник ОСОБА_3 подав рапорт на ім`я т.в.о. начальника Управління СБУ в області про те, що згідно з розпорядженням керівництва СБУ 14 липня 2014 року він довів заступнику начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області підполковнику ОСОБА_1 про передислокацію співробітників Управління СБУ в області до м. Маріуполя.
ОСОБА_1 прибув до м. Маріуполя 30 липня 2014 року і за дозволом керівництва Управління СБУ в області 06 серпня 2014 року виїхав до м. Донецька.
Необхідність виїзду до м. Донецька ОСОБА_1 мотивував хворобою матері. При цьому йому було поставлено завдання 11 серпня 2014 року прибути до м. Маріуполя і приступити до виконання службових обов`язків.
11 серпня 2014 року ОСОБА_1 до місця дислокації військової частини не прибув і до виконання службових обов`язків не приступив.
В подальшому, протягом серпня-вересня 2014 року в телефонних розмовах керівництвом підрозділу підполковнику ОСОБА_1 неодноразово надавались вказівки прибути до місця дислокації підрозділу та приступити до виконання службових обов`язків.
Полковник ОСОБА_3 доповідав, що 10 вересня 2014 року в телефонній розмові в черговий раз довів ОСОБА_1 про необхідність прибуття 11 вересня 2014 року до місця тимчасової дислокації підрозділу.
У зазначений термін вказаний співробітник до м. Маріуполя не прибув.
Враховуючи наведене, 12 вересня 2014 року підполковнику ОСОБА_1 за порушення військової дисципліни (за неналежне виконання службових обов`язків) оголошено догану, про що останньому повідомлено в телефонному режимі. При цьому ОСОБА_1 було доведено про необхідність прибуття до м. Маріуполя 13 вересня 2014 року.
У зазначений термін вказаний співробітник до м. Маріуполя не прибув.
У зв`язку з цим 15 вересня 2014 року підполковнику ОСОБА_1 за систематичне порушення військової дисципліни (неодноразове невиконання наказів командирів) оголошено сувору догану, про останньому повідомлено в телефонному режимі. Разом з цим ОСОБА_1 було доведено про необхідність прибуття до м. Маріуполя 15 вересня 2014 року. На питання чи має намір співробітник виїжджати до місця дислокації підрозділу, ОСОБА_1 повідомив, що таких намірів не має, оскільки побоюється за особисту безпеку під час перетинання блокпостів, а також послався на необхідність догляду за хворою матір`ю.
На наслідками розгляду рапорту полковника ОСОБА_3 , т.в.о. начальника Управління СБУ в області надав доручення провести службове розслідування, про що свідчить відповідна резолюція від 15 вересня 2014 року (том 2 а.с. 31).
Крім того, представництво департаменту внутрішньої безпеки в Донецькій області (з дислокацією у м. Донецьку) УВБ СБУ подало на розгляд т.в.о. начальника Управління СБУ в області інформування від 15 вересня 2014 року № 56/34-1568нт.
В інформуванні йшлося про те, що 14 липня 2014 року підполковнику ОСОБА_1 було доведено наказ Голови СБУ від 13 червня 2014 року № 122 про передислокацію особового складу Управління СБУ в області до м. Маріуполя.
30 липня 2014 року ОСОБА_1 прибув до м. Маріуполя та з дозволу керівництва Управління СБУ в області виїхав до м. Донецька у зв`язку з хворобою матері.
В подальшому, протягом серпня-вересня 2014 року ОСОБА_1 неодноразово надавались вказівки щодо необхідності прибуття до м. Маріуполя, однак останній відмовився виконувати наказ керівництва без поважних причин.
Станом на 15 вересня 2014 року підполковник ОСОБА_1 перебував у м. Макіївка, яке є підконтрольним представникам так званої «ДНР». До м. Маріуполя прибувати відмовлявся з міркувань особистої безпеки під час перетину блокпостів та необхідності догляду за хворою матір`ю.
З огляду на викладене представництво департаменту внутрішньої безпеки в Донецькій області (з дислокацією у м. Донецьку) УВБ СБУ вважало, що підполковник ОСОБА_1 покинув місце дислокації підрозділу та ухиляється від виконання наказів керівництва, та пропонувало перевірити цю інформацію в рамках службового розслідування.
За наслідками розгляду інформування т.в.о. начальника Управління СБУ в області надав доручення провести службове розслідування, про що свідчить відповідна резолюція від 16 вересня 2014 року (том 2 а.с. 38).
17 вересня 2014 року т.в.о. начальника Управління СБУ в області видав наказ № 200/дск «Про призначення службового розслідування».
Цим наказом, відповідно до ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Службі безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 16 липня 2008 року № 547 (далі Інструкція № 547), призначене службове розслідування з метою встановлення обставин, причин та умов можливих неправомірних дій з боку заступника начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області підполковника ОСОБА_1 та утворена комісія для його проведення (том 1 а.с. 96).
В ході проведення службового розслідування встановлено таке.
30 липня 2014 року ОСОБА_1 прибув до м. Маріуполя, після чого з дозволу керівництва Управління СБУ в області 06 серпня 2014 року виїхав до м. Донецька, нібито, для догляду за хворою матір`ю.
Протягом серпня-вересня керівництвом ГВ БКОЗ Управління СБУ в області в телефонному режимі неодноразово надавались підполковнику ОСОБА_1 вказівки прибути до місця тимчасової дислокації до м. Маріуполя, але останній відмовлявся їх виконувати.
Після доведення ОСОБА_1 12 і 15 вересня 2014 року інформації про накладення на нього дисциплінарних стягнень за невиконання наказів керівництва СБУ і Управління СБУ в області, неналежне виконання службових обов`язків і порушення військової дисципліни, останній вкотре відмовився виконувати накази і прибувати до місця тимчасової дислокації в м. Маріуполь.
За результатами здійснених пошукових заходів керівництвом ГВ БКОЗ Управління СБУ в області додаткової інформації по суті службового розслідування стосовно підполковника ОСОБА_1 не отримано (рапорт від 18 вересня 2014 року № 56/34-1693нт).
Згідно з наказом начальника Управління СБУ в області від 14 січня 2008 року № 11-ос, підполковнику ОСОБА_1 був наданий допуск до державної таємниці за формою 2 та доступ до інформації з найвищим грифом секретності «Цілком таємно» (довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-4209дкс).
За даними Державної прикордонної служби України (вх. № 1160нт від 23 вересня 2014 року) офіційна інформація щодо перетину підполковником ОСОБА_1 в період з 01 травня по 18 вересня 2014 року державного кордону України була відсутня.
На виконання вимог п. 5.9 Інструкції № 547, 18 вересня 2014 року в період часу з 09:44 до 09:45 члени комісії по проведенню службового розслідування здійснили телефонний дзвінок на мобільний телефон, що використовувався підполковником ОСОБА_1 , з метою доведення до відома останнього передбачених п. 5.7 Інструкції № 547 прав військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування (довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-1692нт).
Підполковник ОСОБА_1 відповів на телефонний дзвінок. Під час розмови йому була доведена вищевикладена інформація. Крім того, ОСОБА_1 запропоновано пояснити причини невиконання наказу СБУ про передислокацію Управління СБУ в області до м. Маріуполя і неприбуття до місця служби.
Невиконання наказу підполковник ОСОБА_1 пояснив, нібито, власною хворобою, необхідністю догляду за хворою матір`ю, а також небезпекою перетинання блокпостів при виїзді з м. Донецька (довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-1689нт).
В період з 01 травня по 19 вересня 2014 року підполковник ОСОБА_1 на лікуванні у ВМС Управління СБУ в області не перебував; про знаходження на амбулаторному або стаціонарному лікуванні в інших медичних закладах керівництво ВМС Управління СБУ в області не повідомляв (довідка від 19 вересня 2014 року № 56/34-1707нт).
Крім того, ОСОБА_1 не повідомляв про перебування на лікуванні впродовж зазначеного періоду і керівництво 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області (рапорт від 18 вересня 2014 року № 56/34-1695нт).
В період з 01 по 25 березня 2014 року підполковник ОСОБА_1 знаходився у черговій відпустці за 2014 рік (більша частина). З приводу отримання меншої частини відпустки за 2014 рік до керівництва 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області та ВКЗ Управління СБУ в області не звертався (довідка від 19 вересня 2014 року № 56/34-1705нт).
За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку, що в ході його проведення з`ясовані і документально підтверджені факти ухилення підполковника ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків, порушення ним вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Крім того, комісією зроблений висновок, що в діях підполковника ОСОБА_1 наявні окремі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 Кримінального кодексу України, в частині самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць (довідка від 23 вересня 2014 року № 56-34/1836нт).
23 вересня 2014 року в період часу з 14:21 до 14:30 на виконання вимог п. 3.7 Інструкції № 547 члени комісії здійснили телефонний дзвінок на телефонний номер, який використовувався ОСОБА_1 .
Під час телефонної розмови до відома ОСОБА_1 доведені результати службового розслідування стосовно нього. Заперечень, заяв чи клопотань від ОСОБА_1 як особи, стосовно якої проведене службове розслідування, не надходило. Додатково підполковник ОСОБА_1 повідомив, що не має наміру прибувати до місця тимчасової дислокації Управління СБУ в області в м. Маріуполь.
З урахування наведеного та відповідно до вимог п. 7.1 Інструкції № 547 комісія по проведенню службового розслідування запропонувала:
1. службове розслідування вважати закінченим;
2. у зв`язку із встановленням в діях підполковника ОСОБА_1 фактів ухиляння від виконання службових обов`язків, порушення вимог ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а також окремих ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 Кримінального кодексу України, в частині самовільного залишення військової частини або місця несення служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, керуючись вимогами ст. ст. 214, 216 Кримінального процесуального кодексу України, спрямувати висновок і матеріали службового розслідування стосовно підполковника ОСОБА_1 до Донецької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері для прийняття рішення згідно чинного законодавства.
Наведені вище обставини відображені у висновку за результатами службового розслідування, призначеного наказом т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 17 вересня 2014 року № 200/дск, складеному 24 вересня 2014 року (№ 56/34-4278).
24 вересня 2014 року висновок затверджений т.в.о. начальника Управління СБУ в області (том 1 а.с. 133-136).
Керуючись принципом офіційного з`ясування обставин у справі, ухвалами від 02 і 16 червня 2016 року суд зобов`язував відповідачів надати матеріали службового розслідування для огляду в судовому засіданні.
Ухвалами від 02 червня 2016 року та від 31 серпня 2016 року витребував ці матеріли у відповідачів, Військової прокуратури сил антитерористичної операції, Військової прокуратури Маріупольського гарнізону та Військової прокуратури Донецького гарнізону (том 1 а.с. 1-2, 17-20, 40-41, 145).
Військова прокуратура сил антитерористичної операції, Військова прокуратура Донецького гарнізону, Військова прокуратура Донецького гарнізону листами від 23 вересня 2016 року № 06-2019вих-16, від 27 вересня 2016 року № 6114вих-16 та від 26 жовтня 2016 року № 2858-вих16 повідомили суд про неможливість надання матеріалів службового розслідування у зв`язку з їх відсутністю (том 1 а.с. 169-170, 200).
Неможливість подання оригіналів цих документів підтверджена письмовими поясненнями представника відповідачів від 05 грудня 2016 року № 56/20-4246нт; листами Управління СБУ в області від 22 червня 2016 року № 56/20-2244нт, від 08 липня 2016 року № 56/20-2369нт, від 06 лютого 2015 року № 56/14-339нт, від 23 січня 2015 року № 56/14-181нт, від 30 червня 2016 року № 56/20-2292нт, від 04 серпня 2016 року № 56/20-2760нт, від 13 жовтня 2016 року № 56/20-3586нт, від 26 жовтня 2016 року № 56/20-3716нт; листами Військової прокуратури Маріупольського гарнізону від 30 липня 2016 року № 1607вих16 та від 05 серпня 2016 року № 1702вих16, Військової прокуратури Донецького гарнізону від 19 серпня 2016 року № 5535вих-16 та від 09 вересня 2016 року № 5865-вих16, Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 03 листопада 2016 року № 3-6-7734вих-16, Відділу урядового фельд`єгерського зв`язку в місті Запоріжжі Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 20 жовтня 2016 року № 63/19/01-414 (том 2 а.с. 5-12, 15, 21-30, 74).
Відповідачами надані копії документів, що містились в матеріалах службового розслідування, в тому числі: рапорт від вересня 2014 року № 56/43-1692нт, рапорти від 15 вересня 2014 року та від 18 вересня 2014 року, запит від 18 вересня 2014 року № 56/34-1671нт, довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-1689нт, довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-1692нт, довідка від 19 вересня 2014 року № 56/34-1707нт, довідка від 18 вересня 2014 року № 56/34-1705нт, довідка від 23 вересня 2014 року № 56-34/1835нт, аркуш ознайомлення з матеріалами службового розслідування від 23 вересня 2014 року № 56/34-1864нт (том 2 а.с. 2, 18-20, 33-41).
04 жовтня 2014 року т.в.о. начальника Управління СБУ в області звернувся до Голови СБУ з рапортом, яким порушив клопотання про накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за порушення військової дисципліни, що виразилось у невиконанні вимог ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 68 (в частині обов`язку кожного неухильно додержуватися Конституції України та законів України) Конституції України, ст. 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю) Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст. 11 (в частині обов`язків військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; додержуватися вимог статутів Збройних Сил України), ст. 49 (в частині обов`язків військовослужбовців берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Службу безпеки України в цілому) Статуту ЗСУ, п. 2 розпорядження Центрального управління СБУ від 13 червня 2014 року № 122 «Про комплекс заходів із забезпечення власної безпеки особового складу управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях», співробітників військовослужбовців, стосовно яких проводились службові розслідування, за результатами яких матеріали направлені до Донецької прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері для прийняття рішення згідно чинного законодавства, в тому числі підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області (том 1 а.с. 71-74).
13 жовтня 2014 року заступник начальника ГВ БКОЗ Управління СБУ в області полковник Тяпкін І.Ю. подав т.в.о. начальника Управління СБУ в області рапорт, яким доповів, що станом на 13 жовтня 2014 року підполковник ОСОБА_1 до тимчасового місця дислокації Управління СБУ в області в м. Маріуполь не прибув і до виконання службових обов`язків не приступив (том 2 а.с. 16).
28 жовтня 2014 року Головою СБУ виданий наказ за № 10/35-ос (по особовому складу) «Про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників Служби безпеки України».
Цим наказом за порушення військової дисципліни, що виразилось у невиконанні вимог ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 68 (в частині обов`язку кожного неухильно додержуватися Конституції України та законів України) Конституції України, ст. 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю) Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст. 11 (в частині обов`язків військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; додержуватися вимог статутів Збройних Сил України), ст. 49 (в частині обов`язків військовослужбовців берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Службу безпеки України в цілому) Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 2 розпорядження Центрального управління СБУ від 13 червня 2014 року № 122 «Про комплекс заходів із забезпечення власної безпеки особового складу управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях», відповідно до п. «є» ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ вирішено звільнити з військової служби за службовою невідповідністю підполковника ОСОБА_1 (том 1 а.с. 11, 70).
27 листопада 2014 року Головою СБУ виданий наказ № 10/146-ос «По особовому складу».
Цим наказом відповідно до Положення № 1262/2007 вирішено звільнити з військової служби по Управлінню СБУ в області за пп. «б» п. 61 та пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) у запас Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 (том 1 а.с. 12, 77).
12 листопада 2014 року ГВ БКОЗ Управління СБУ в області внесене подання про звільнення підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області, з військової служби в запас Збройних Сил України за пп. «б» п. 61 та пп. «е» (через службову невідповідність) п. 62 Положення № 1262/2007 без надання права носіння військової форми одягу. Подання погоджено прямим начальником та ВКЗ Управління СБУ в області (том 1 а.с. 78-81).
02 грудня 2014 року т.в.о. начальника Управління СБУ в області виданий наказ за № 459-ос «По особовому складу».
Цим наказом відповідно до Положення № 1262/2007 вирішено виключити зі списків особового складу 02 грудня 2014 року підполковника ОСОБА_1 (М-077333), співробітника Управління СБУ в області, який звільнений наказом Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос, на підставі пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) в запас Збройних Сил України, без надання права носіння військової форми одягу.
У якості підстави для видання цього наказу зазначено подання до звільнення від 12 листопада 2014 року (том 1 а.с. 13, 97).
Згідно з довідкою Управління СБУ в області № 117, останні два повні місяці, за які підполковнику ОСОБА_1 нараховане грошове забезпечення це серпень 2014 року 2 320,58 грн. та вересень 2014 року 2 320,58 грн. Відомості про нарахування грошового забезпечення за жовтень грудень 2014 року відсутні (том 1 а.с. 98).
З приводу засобів зв`язку з підполковником ОСОБА_1 та номеру телефону, на який члени комісії по проведенню службового розслідування здійснювали дзвінки, встановлено наступне.
В послужному списку підполковника ОСОБА_1 наявна адреса його реєстрації та фактичного місця проживання у м. Макіївка, Донецької області, а також зазначений номер стаціонарного телефону (том 1 а.с. 82-95).
Докази, які б свідчили про те, що у відповідачів була інформація про поштову адресу ОСОБА_1 на підконтрольній органам державної влади території, або адреса його проживання у Російській Федерації, суду не надані.
Як свідчить рапорт ВСЗ Управління СБУ в області від 18 вересня 2014 року № 56/34-1692нт, згідно з інформацією про телефони співробітників, отриманою у березні 2014 року і внесеною до телефонного довідника Управління СБУ в області, телефонний номер НОМЕР_1 належав ОСОБА_1 (том 2 а.с. 2).
Зі змісту висновку та матеріалів службового розслідування слідує, що саме на цей телефонний номер здійснювали дзвінки члени комісії по проведенню службового розслідування з метою зв`язку з ОСОБА_1 .
Ухвалами від 22 листопада 2016 року та від 06 грудня 2016 року суд витребував у витребувати у приватного акціонерного товариства «МТС Україна» інформацію про те: чи зареєстрований або раніше був зареєстрований номер 02 на ім`я ОСОБА_1 ; чи знаходився у користуванні (чи надавались послуги) по номеру НОМЕР_2 у період з червня по грудень 2014 року; якщо даний номер використовувався (по ньому надавалися послуги) у період з червня по грудень 2014 року повідомити регіон (область або місто), в якому він використовувався, а також чи використовувався він на території Донецької області, а саме у м. Донецьк та м. Макіївка.
Листом від 27 грудня 2016 року № G11-16-20316 ПрАТ «МТС Україна» повідомило, що абонентський номер НОМЕР_2 обслуговувався на передплатній основі (анонімний абонент); в період з липня по грудень 2014 року абонентському номеру НОМЕР_2 надавались послуги зв`язку переважено у м. Макіївка Донецької області.
Будь-які інші відомості ПрАТ «МТС України» суду не надані (том 2 а.с. 67).
З приводу вручення ОСОБА_1 оспорюваних наказів або витягів з них, судом встановлено наступне.
Листом від 30 червня 2016 року № 56/20-4565дск Управління СБ України в області повідомило, що оскільки ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування, накладення на нього дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби, і до теперішнього часу (червень 2016 року) не з`являвся на службу, у СБУ та Управління СБ України в області не було можливості одержати від нього відповідні письмові пояснення, а також розписки про ознайомлення з вищезазначеними наказами (том 1 а.с. 67-69).
У відповідь на адвокатський запит від 23 грудня 2015 року № 311/12-2015-з, Управління СБУ в області листом від 04 січня 2016 року № 56/9/Р-573а/11/06 повідомило, що направити витяги з наказів Голови СБУ про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України та про накладення дисциплінарного стягнення неможливо у зв`язку з їх знищенням у встановленому законодавством порядку(том 1 а.с. 8, 55).
07 квітня 2016 року представник позивача звернувся до Голови СБУ з адвокатським запитом № 086/12-2016-з (том 1 а.с. 9, 54).
Разом з листом від 19 квітня 2016 року № 11/2-Р-185/64 Управління роботи з особовим складом СБУ направило на адресу адвоката витяги з наказів Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос та від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос, а також з наказу Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос (том 1 а.с. 10-13).
Лист Управління роботи з особовим складом СБУ від 19 квітня 2016 року надісланий на адресу представника позивача 21 квітня 2016 року, про що свідчить штамп підприємства поштового зв`язку на конверті, в якому здійснено поштове відправлення (том 1 а.с. 109).
На підставі даних сервісу Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» «Відстеження пересилання поштових відправлень» встановлено, що потове відправлення штрих кодовий ідентифікатор 030 вручено адресату 25 квітня 2016 року.
На підтвердження доводів позивача його представник надав копію виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 18027/834, виданої КМУ «КРЛ» (м. Макіївка), згідно з якою ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 02 грудня 2014 року по 12 грудня 2014 року; діагноз: ЗЧМТ, струс головного мозку, забій м`яких тканин голови, обличчя; анамнез захворювання: зі слів хворого, «травму отримав, коли був побитий невідомими (ополченцями ДНР) під час затримання у підвальному приміщенні з 18 листопада 2014 року по 29 листопада 2014 року» (том 1 а.с. 121), а також копію довідки ВКК № 22, виданої 18 грудня 2015 року КМУ «Центральна поліклініка м. Макіївки», відповідно до якої ОСОБА_4 перебувала на лікуванні з 12 липня 2014 року по 25 вересня 2014 року та потребувала стороннього догляду (том 1 а.с. 122).
Будь-які інші медичні документи щодо стану здоров`я позивача та його матері суду не надані.
Також судом встановлено, що військовою прокуратурою Маріупольського гарнізону проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 19 серпня 2015 року за фактом дезертирства військовослужбовцями Управління СБУ в Донецькій області, в тому числі ОСОБА_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 Кримінального кодексу України.
Станом на 26 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000547 ОСОБА_1 про підозру не повідомлявся.
Ці обставини підтверджені листом Військової прокуратури Маріупольського гарнізону від 26 жовтня 2016 року № 2858-вих16 та витягом з кримінального провадження № 0000547 (том 1 а.с. 200-201).
Докази, які б спростовували наведені вище обставини, суду не надані.
Ухвалою від 31 серпня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідачів 1 і 2 про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 з причини пропуску ним строку для звернення до суду (том 1 а.с. 154-156).
Вирішуючи справу по суті, до спірних правовідносин суд застосовує нижченаведені правові норми.
Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону, що визначено ст. 65 Конституції України.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно дотримуватися Конституції та законів України.
Ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року № 2229-ХІІ (далі Закон № 2229) визначено, що СБУ - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону № 2229 діяльність СБУ, її органів і співробітників ґрунтується на засадах законності, поваги до прав і гідності особи, позапартійності та відповідальності перед народом України.
Склад кадрів СБУ визначений ст. 19 Закону № 2229, відповідно до ч. 1 якої кадри СБУ складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із СБУ, а також військовослужбовці строкової служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону № 2229 умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями СБУ визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у ЗСУ, визначений законодавством. Військовослужбовці СБУ приймають Військову присягу на вірність народу України.
Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу СБУ (далі - військовослужбовці СБУ), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період, визначає Положення про порядок проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі - Положення № 1262).
Згідно з абз. 3 п. 2 Положення № 1262 до осіб офіцерського складу СБУ належать громадяни, які проходять кадрову військову службу або військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, яким присвоєно військові звання від молодшого лейтенанта і вище.
Відповідно до абз. 4 п. 2 Положення № 1262 офіцерський склад СБУ поділяється на молодший, старший і вищий.
Як слідує зі змісту п. 3 Положення № 1262, військовослужбовці СБУ, яким присвоєне військове звання підполковника належать до старшого офіцерського складу.
Військова служба за контрактом осіб офіцерського складу є одним із видів військової служби для військовослужбовців СБУ, що визначено п. 5 Положення № 1262.
На час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 мав статус військовослужбовця СБУ, проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, перебуваючи у військовому званні підполковника, що належить до старшого офіцерського складу.
Відповідно до ч. 1 преамбули Дисциплінарного статуту ЗСУ цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на СБУ, що визначено ч. 4 преамбули цього Статуту.
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Ст. 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна досягається, зокрема шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях ЗСУ, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів.
Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Ч. 1 ст. 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.
Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 2229 Центральне управління СБУ видає положення, накази, розпорядження, інструкції, дає вказівки, обов`язкові для виконання у системі СБУ. Зазначені акти не підлягають виконанню, якщо в них встановлюються не передбачені законодавством додаткові повноваження органів і співробітників СБУ або антиконституційні обмеження прав та свобод громадян.
Отже, підполковник ОСОБА_1 зобов`язаний був дотримуватися військової дисципліни, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази СБУ її Центрального управління, своїх начальників (командирів); поводитися з гідністю й честю; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про СБУ в цілому.
Судом встановлено, що підполковник ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, яке полягало у невиконані вимог ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 68 (в частині обов`язку кожного неухильно додержуватися Конституції України та законів України) Конституції України; ст. 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю) Дисциплінарного статуту ЗСУ; ст. 11 (в частині обов`язків військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; додержуватися вимог статутів Збройних Сил України), ст. 49 (в частині обов`язків військовослужбовців берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Службу безпеки України в цілому) Статуту внутрішньої служби ЗСУ; п. 2 розпорядження Центрального управління СБУ від 13 червня 2014 року № 122 «Про комплекс заходів із забезпечення власної безпеки особового складу управлінь СБУ в Луганській та Донецькій областях».
Фактично це порушення виявилося у тому, що підполковник ОСОБА_1 не виконав розпорядження Центрального управління СБУ від 13 червня 2014 року № 122 і накази свого керівництва в частині передислокації Управління СБУ в області до м. Маріуполя та не повернувся до м. Маріуполя для несення служби після того, як 06 серпня 2014 року виїхав до м. Донецька.
Надаючи оцінку доводами та запереченням сторін з приводу наявності в діях підполковника ОСОБА_1 складу порушення військової дисципліни, суд виходить з наступного.
З письмових пояснень ОСОБА_1 , адресованих суду, слідує, що позивач не заперечує факт того, що після 06 серпня 2014 року на службі за місцем тимчасової дислокації Управління СБУ в області у м. Маріуполі він не з`явився.
Доводи позивача та його представника по суті зводяться до обґрунтування поважності причин, що унеможливили прибуття підполковника ОСОБА_1 до м. Маріуполя.
З приводу твердження позивача про те, що під час перебування на тимчасово неконтрольованій території він залишався вірним Військовій присязі та продовжував виконувати свої службові обов`язки (здійснював збір та передачу оперативної інформації, організовував евакуацію людей тощо) суд зазначає наступне.
Доводячи ці обставини, ОСОБА_1 посилався на події, що мали місце у травні-червні 2014 року. В той же час службове розслідування призначене у зв`язку з ухилянням позивача від виконання обов`язків військової служби та невиконанням ним наказів керівництва після того, які 06 серпня 2014 року він виїхав до м. Донецька.
Як наслідок, означені ОСОБА_1 події травня-червня 2014 року не впливають на кваліфікацію його дій, що стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З приводу доводів позивача про неможливість прибуття до м. Маріуполя у зв`язку з необхідністю догляду за хворою матір`ю суд зазначає таке.
Ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на військовослужбовців покладений обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників).
Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу.
Ч. 3 ст. 10 Закону № 2229 визначено, що розпорядження Центрального управління СБУ не підлягають виконанню, якщо в них встановлюються не передбачені законодавством додаткові повноваження органів і співробітників СБУ або антиконституційні обмеження прав та свобод громадян.
Статут внутрішньої служби ЗСУ та Положення № 1262, а також інші нормативно-правові акти, що регламентують проходження військової служби в СБУ, не передбачають можливості невиконання військовослужбовцем наказів начальників, крім випадків віддання явно злочинного наказу.
Отже, хвороба батьків не є обставиною, яка звільняє військовослужбовця СБУ від обов`язку виконувати розпорядження Центрального управління СБУ та наказів його начальників.
Як було зазначено вище, спірні правовідносини виникли в умовах особливого періоду.
П. 88-4 Положення № 1262 передбачено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більше як 10 календарних днів.
Відповідно до п. 88-1 Положення № 1262 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію через такі сімейні обставини або інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворими батьками, що підтверджується відповідними медичними документами медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.
Таким чином, у разі необхідності догляду за хворими батьками підполковник ОСОБА_1 мав можливість використати право на відпустку за сімейними обставинами тривалістю до 10 календарних днів, а у разі, якщо цього часу не було достатньо звільнитися з військової служби за сімейними обставинами.
Разом з тим, докази звернення підполковника ОСОБА_1 до керівництва Управління СБУ в області з рапортом про надання йому відпустки або про звільнення з військової служби за сімейними обставинами суду не надані.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_3 пояснив, що з такими рапортами підполковник ОСОБА_1 до керівництва ГВ БКОЗ або Управління СБУ в області не звертався.
Щодо доводів позивача про неможливість виконання наказу про передислокацію внаслідок небезпеки перетину блокпостів незаконних збройних формувань суд зазначає таке.
За висновком суду, сама по собі наявність небезпеки в умовах особливого періоду не є виправданням для невиконання військовослужбовцем наказів начальників.
За твердженням позивача, небезпека перетину блокпостів виникла з липня 2014 року.
Однак це не завадило ОСОБА_1 прибути до м. Маріуполя з тимчасово непідконтрольної території 30 липня 2014 року та виїхати на тимчасово непідконтрольну територію 06 серпня 2014 року.
Допитаний у якості свідка полковник ОСОБА_3 повідомив, що перш ніж отримати від керівництва Управління СБУ в області дозвіл на виїзд до м. Донецька на кілька днів, підполковник ОСОБА_1 доповів керівництву Управління СБУ в області про оперативну обстановку в регіоні, в тому числі про наявність маршрутів, що дозволяють виїхати (в`їхати) з/на тимчасово непідконтрольну територію, оминувши блокпости незаконних збройних формувань.
Крім того, у своїх письмових поясненнях позивач стверджував, що мав досвід організації евакуації інших осіб з тимчасово непідконтрольної території. Водночас ОСОБА_1 не повідомив про вчинення ним хоч якихось дій, спрямованих на організацію власного виїзду з тимчасово непідконтрольної території на виконання наказу про передислокацію.
Стосовно доводів позивача про припинення виплати йому грошового забезпечення з липня 2014 року суд зазначає таке.
Як свідчить довідка Управління СБУ в області № 117 нарахування грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_1 проводилось по вересень 2014 року включно.
Відповідно до абз. 2 п. 4 Тимчасового порядку фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритих в органах Казначейства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 595, грошове забезпечення виплачується та виплати за час щорічної відпустки військовослужбовцям установи, яка переміщується на контрольовану територію, здійснюються, якщо установа продовжує виконувати функції і військовослужбовці виконують свої обов`язки.
Крім того, сам по собі факт невиплати грошового забезпечення військовослужбовцю не є підставою для невиконання ним наказів керівництва.
З приводу твердження позивача про те, що в листопаді 2014 року він був затриманий «МГБ ДНР», зазнав тортур та знущань, а після звільнення наприкінці листопада 2014 року проходив лікування у м. Макіївка, суд зазначає наступне.
Окрім пояснень самого позивача, жодних доказів на підтвердження факту захоплення та утримання ОСОБА_1 незаконними збройними формуваннями суду не надано (звернення позивача або членів його сім`ї до правоохоронних органів з заявою про вчинення кримінального правопорушення, витяг з ЄРДР про кримінальне провадження тощо).
Крім того, ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ зобов`язує військовослужбовця доповідати безпосередньому начальнику про все, що з ним сталося.
Докази інформування підполковником ОСОБА_1 про подію, що з ним сталася, свого безпосереднього керівника або керівництва Управління СБУ в області суду не надані.
Допитаний у якості свідка полковник ОСОБА_3 пояснив, що жодної інформації про захоплення та утримання підполковника ОСОБА_1 незаконними збройними формуваннями до ГВ БКОЗ та до Управління СБУ в області ні від позивача, ні від інших осіб не надходило.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_5 повідомив, що про захоплення ОСОБА_1 в листопаді 2014 року дізнався в телефонній розмові від дружини позивача. Сам ОСОБА_5 до правоохоронних органів з цього приводу не звертався. Через деякий час він дізнався, що ОСОБА_1 звільнили з полону.
Відповідно до ст. 77 КАС України показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини. Якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.
За висновком суду, показання свідка ОСОБА_5 не є належним та допустимим доказом на підтвердження факту незаконного захоплення ОСОБА_1 в листопаді 2014 року, оскільки ОСОБА_5 безпосереднім очевидцем цих подій не був, а дізнався про них зі слів іншої особи.
Отже, свідчення ОСОБА_5 потребують додаткової перевірки. Разом з цим сам позивач правом надавати усні пояснення в судовому засіданні не скористався, з клопотанням про допит у якості свідка його дружини не звертався.
За висновком суду, обставиною, яка свідчить про відсутність у підполковника ОСОБА_1 наміру виконувати наказ про передислокацію та виходити на службу, є те, що згідно з його ж поясненнями, в грудні 2014 року він виїхав з тимчасово непідконтрольної території до м. Казань Російської Федерації, де і залишився.
Отже, маючи можливість залишити тимчасово непідконтрольну територію, до місця дислокації Управління СБУ в області в м. Маріуполь підполковник ОСОБА_1 не прибув, до іншого населеного пункту на підконтрольній території не виїхав.
Суд вважає обґрунтованими заперечення відповідачів, які стосуються того, що надані представником позивача копії медичних документів щодо стану здоров`я ОСОБА_1 та його матері, не є допустити доказами.
Так, Указом Президента України від 14 листопада 2014 року № 875/2014 було введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 04 листопада 2014 року «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях».
Згідно з пп. «б» п. 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 04 листопада 2014 року на Кабінет Міністрів України покладений обов`язок у тижневий строк ужити заходів щодо припинення на окремих територіях у районі проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях діяльність державних підприємств, установ та організацій, їх філій (відділень), представництв, евакуації працівників (за їх згодою); вивезення в разі можливості майна та документації.
Відповідно до абз. 2 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритих в органах Казначейства» Міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, місцевим державним адміністраціям доручено забезпечити до 01 грудня 2014 року переміщення бюджетних установ, підприємств та організацій, що належать до сфери їх управління, з населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, в населені пункти, на території яких органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі.
Абз. 1 п. 2 Тимчасового порядку фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей, а також інших платежів з рахунків, відкритих в органах Казначейства, передбачено, що у населених пунктах Донецької та Луганської областей, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, видатки з державного бюджету, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування здійснюються лише після повернення згаданої території під контроль органів державної влади.
Медична документація, копії якої надані представником позивача, видана комунальними медичними установами «КРЛ» та «Центральна поліклініка м. Макіївки», що знаходяться на території м. Макіївка, яке включено до Переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085-р.
У виписці з медичної карти стаціонарного хворого № 18027/834, виданої КМУ «КРЛ» (м. Макіївка), згідно з якою ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 02 грудня 2014 року по 12 грудня 2014 року, не зазначена дата її видачі.
Довідка ВКК № 22 про те, що ОСОБА_4 перебувала на лікуванні з 12 липня 2014 року по 25 вересня 2014 року та потребувала стороннього догляду, видана КМУ «Центральна поліклініка м. Макіївки» 18 грудня 2015 року.
Оскільки медичні документи видані від імені комунальних закладів охорони здоров`я, які розміщені тимчасово неконтрольованій території після припинення їх діяльності і призупинення їх фінансування, а також оформленні без дотримання вимог законодавства України, суд вважає, що ці документи не є достовірними та допустимими доказами.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачі довели належними та допустимими доказами факт порушення підполковником ОСОБА_1 військової дисципліни, а доводи позивача та його представника цього висновку не спростовують.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Згідно зі ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
На час виникнення спірних правовідносин підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Служби безпеки України (далі - СБУ), оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначала Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Службі безпеки України, затверджена наказом Служби безпеки України від 16 липня 2008 року № 547, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 2008 року за № 709/15400 (далі Інструкція № 547).
Відповідно до п. 1.2 Інструкції № 547 службове розслідування - це комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції, з метою уточнення причин, встановлення обставин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством України, та ступеня вини особи (осіб), яка вчинила це правопорушення.
Підстави для проведення службового розслідування були визначені главою 2 Інструкції № 547.
Відповідно до абз. 9 п. 2.1 Інструкції № 547 службове розслідування може проводитися з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини службових осіб.
Згідно з п. 2.3 Інструкції № 547 забороняється призначення службових розслідувань за відсутності підстав, визначених цією Інструкцією.
Порядок призначення службового розслідування регламентований главою 3 Інструкції № 547.
Відповідно до п. 3.1 Інструкції № 547 службове розслідування призначається начальником (керівником), який має право віддавати накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Інші службові особи мають право в разі потреби звертатись з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.
Згідно з п. 3.3 Інструкції № 547 у наказі зазначаються підстави для призначення службового розслідування, мета і терміни його проведення, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно буде проводитись, дані про правопорушення, а також службова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Абз. 1 п. 3.4 Інструкції № 547 визначено, що підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в рапортах співробітників СБУ, матеріалах перевірок або бути в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.
Згідно з п. 4.1 Інструкції № 547 початок службового розслідування визначається датою підписання наказу про його призначення. Завершення службового розслідування визначається датою затвердження службовою особою, яка його призначила, висновку за результатами службового розслідування.
Відповідно до абз. 1 п. 4.2 Інструкції № 547 термін проведення службового розслідування не включає час ознайомлення військовослужбовця, стосовно якого воно проводиться, з висновком службового розслідування, а також час перебування такого військовослужбовця у відпустці, службовому відрядженні, на лікуванні або відсутності з інших документально підтверджених поважних причин.
Згідно з п. 5.1 Інструкції № 547 службове розслідування має встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення (події), з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням (бездіяльністю) особи (осіб), з приводу якого було призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.
Відповідно до п. 5.7 Інструкції № 547 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення стосовно нього службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у т.ч. надавати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, вимагати додаткового вивчення пояснень осіб, причетних до службового розслідування, а також проведення опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час службового розслідування; звертатись з клопотанням про витребування й залучення до матеріалів розслідування нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка його проводить, заявляти про дострокове припинення її (їх) повноважень; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до начальника (керівника), який приймав рішення про призначення службового розслідування, про виведення зі складу комісії з проведення службового розслідування осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється військовослужбовець; відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено чинним законодавством України; ознайомлюватися зі змістом матеріалів службового розслідування; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені чинним законодавством України.
П. 5.8 Інструкції № 547 визначено, що відмова військовослужбовця надати пояснення оформляється довідкою службової особи, яка проводить службове розслідування, і засвідчується підписами присутніх при цьому осіб.
Згідно з п. 5.9 Інструкції № 547 службова особа (особи), яка (які) проводить (проводять) службове розслідування, зобов`язана (зобов`язані) ознайомити військовослужбовця, стосовно якого воно призначено, з його правами, передбаченими цією Інструкцією, про що скласти і підписати довідку.
Відповідно до п. 7.1 Інструкції № 547 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому зазначаються: посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, термін військової служби і перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави для призначення службового розслідування; заходи, здійснені в процесі службового розслідування, й одержані при цьому результати, які підтверджують чи спростовують відомості, що стали підставою для його призначення; обставини, причини, умови та наслідки скоєного військовослужбовцем правопорушення, рівень заподіяної шкоди та негативного впливу на службову діяльність; вимоги законів чи інших нормативно-правових, а також розпорядчих документів, які були порушені; ступінь та форма (навмисно чи з необережності) вини або невинуватість причетних осіб, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проводилось службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало з обов`язковим посиланням на отримані матеріали чи документи; пропозиції щодо притягнення осіб, які вчинили правопорушення, до відповідальності без зазначення конкретного виду стягнення або зняття з військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, безпідставних звинувачень чи підозр; вжиті або запропоновані заходи для усунення негативних наслідків скоєного правопорушення та умов, що йому сприяли.
У разі виявлення ознак кримінального чи адміністративного правопорушення службова особа (особи), яка (які) проводить (проводять) службове розслідування, вносить службовій особі, яка його призначила, пропозицію щодо спрямування висновку та матеріалів до відповідного правоохоронного органу для прийняття рішення згідно із законодавством України.
Згідно з п. 7.2 Інструкції № 547 висновок за результатами службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилось.
Відповідно до п. 7.3 Інструкції № 547 перед поданням висновку разом з матеріалами службового розслідування на затвердження службова особа (особи), яка (які) його проводила (проводили), з`ясовує (з`ясовують) у військовослужбовця, стосовно якого воно проводилося, наміри ознайомитись зі змістом висновку та матеріалами службового розслідування.
Особа, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право ознайомитися з усіма чи окремими матеріалами службового розслідування, що стосуються її особисто, крім випадків, передбачених вимогами чинного законодавства у сфері охорони державної таємниці. Під час ознайомлення з висновком особа може письмово викласти свої заперечення або заявити клопотання.
Факт ознайомлення з матеріалами службового розслідування та (чи) висновком за його результатами фіксується в аркуші ознайомлення з відповідними матеріалами та (чи) висновком особистим підписом особи, стосовно якої проводилося службове розслідування. Відмова від ознайомлення з матеріалами службового розслідування та (чи) висновком за його результатами фіксується у рапорті особи, стосовно якої проведено службове розслідування, на ім`я начальника (керівника), який призначив службове розслідування, з відображенням причин прийняття такого рішення.
У разі відмови особи, стосовно якої проводилося службове розслідування, засвідчити особистим підписом факт ознайомлення з матеріалами та (чи) висновком, особою, яка проводить службове розслідування, робиться про це запис в аркуші ознайомлення, який засвідчується підписом (підписами) присутнього (присутніх) при цьому члену (членів) комісії.
Згідно з п. 7.4 Інструкції № 547 висновок про результати службового розслідування подається на розгляд та затвердження службовій особі, яка його призначила, разом з усіма матеріалами розслідування, запереченнями і клопотаннями.
П. 8.1 Інструкції № 547 передбачено, що службова особа, яка призначила службове розслідування, розглядає висновок і матеріали службового розслідування, як правило, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось, і затверджує висновок за результатами службового розслідування.
Відповідно до п. 8.2 Інструкції № 547 у випадку незгоди службової особи, яка призначила службове розслідування, з висновками і пропозиціями комісії (не підтверджуються відповідними документами, у процесі розслідування мали місце порушення, що дають підстави брати під сумнів об`єктивність його результатів, та інше) вона доручає голові комісії вжити додаткових заходів у межах терміну, установленого для проведення службового розслідування, або призначає нове, здійснення якого доручає іншій (іншим) службовій (службовим) особам. Таке розслідування проводиться у порядку, визначеному цією Інструкцією.
За висновком суду, відповідачі довели належними та допустимими доказами, що службове розслідування стосовно ОСОБА_1 призначено, проведено, а його результати оформлені у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції № 547.
З приводу доводів представника позивача про порушення вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції № 547, які полягали у тому, що підполковник ОСОБА_1 не був повідомлений про призначення службового розслідування, не ознайомлений з правами особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, з висновком і матеріалами службового розслідування тощо, суд зазначає таке.
По-перше, ці доводи спростовані наявними в матеріалах службового розслідування довідками та рапортами про здійснення телефонних дзвінків на номер, що за даними Управління СБУ в області використовувався підполковником ОСОБА_1 .
В послужному списку позивача міститься лише інформація про його адресу у м. Макіївка Донецької області, тобто на тимчасово непідконтрольній території.
Відповідно до Указу Президента України від 14 листопада 2014 року № 875/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 04 листопада 2014 року «Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях» та розпорядження Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2014 року № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» з листопада 2014 року УДППЗ «Укрпошта» припинило надання послуг поштового зв`язку та пересилання поштової кореспонденції до/з м. Макіївка Донецької області.
Докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 повідомив відповідачів про можливість направлення йому поштової кореспонденції на іншу адресу, або надав будь-які інші засоби зв`язку з ним (номер засобів телефонного зв`язку, адресу електронної пошти тощо) суду не надані.
Як наслідок, довести до відома підполковника ОСОБА_1 інформацію про проведення стосовно нього службового розслідування у будь-який інший спосіб, ніж передати телефонограму, зателефонувавши на телефонний номер позивача, який був у розпорядженні відділу кадрового забезпечення Управління СБУ в області, відповідачі об`єктивно не мали можливості.
Навіть якщо припустити, що телефонний номер, на який здійснювали дзвінки члени комісії по проведенню службового розслідування, належав не ОСОБА_1 , а іншій особі, або такі дзвінки взагалі не здійснювалися, це не спростовує того факту, що підполковник ОСОБА_1 допустив порушення військової дисципліни.
Взагалі, за висновком суду, в період часу, коли проводилось службове розслідування, підполковник ОСОБА_1 зобов`язаний був знаходиться на службі.
Такий висновок ґрунтується на тому, що належні та допустимі докази перебування підполковника ОСОБА_1 у той період у відпустці (відповідний наказ) або на лікарняному (листок непрацездатності, оформлений у відповідності до вимог законодавства України), суду не надані. Натомість судом встановлено, що з серпня 2014 року ОСОБА_1 на службі не з`являвся.
Стосовно відсутності в матеріалах службового розслідування письмових пояснень ОСОБА_1 суд зазначає таке.
В постанові Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року у справі № 6-2801цс15 міститься правовий висновок щодо застосування ст. 149 Кодексу законів про працю України, який зводиться до такого: «Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.
Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами».
Хоча положення ст. 149 КЗпП України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, суд вважає за можливе врахувати висловлений Верховним Судом України підхід щодо наслідків не відібрання пояснень у особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності, під час розгляду цієї справи.
Таким чином, з огляду на те, що факт порушення підполковником ОСОБА_1 військової дисципліни підтверджений представленими суду доказами, відсутність в матеріалах службового розслідування пояснень позивача не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення.
Крім того, під час судового розгляду позивач не надав таких пояснень та доказів на їх підтвердження, які б спростовували висновок про вчинення ним порушення військової дисципліни.
З приводу вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос суд зазначає таке.
Відповідно до п. 8.3 Інструкції № 547, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, службова особа, яка призначила службове розслідування, приймає рішення про його притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, на висновку за його результатами.
Згідно з п. 8.4 Інструкції № 547 накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, здійснюється у порядку і в спосіб, що визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ.
Ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ установлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі провадження службового розслідування дисциплінарне стягнення має бути накладене протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Ст. 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
За правилами ч. 1 ст. 96 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
Відповідно до ст. 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Згідно з вимогам ст. 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
За висновком суду, наказ Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос виданий у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції № 547.
Суд відзначає, що у разі встановлення в діях військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, право вибору виду дисциплінарного стягнення належить до повноважень відповідного начальника (командира) в межах, визначених Дисциплінарним статутом ЗСУ.
За порушення військової дисципліни Голова СБУ, до повноважень якого належить вирішення цього питання, застосував до підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Це дисциплінарне стягнення відповідає характеру та обставинам вчинення правопорушення, його наслідкам, враховує попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Так, порушення військової дисципліни полягало у невиконанні позивачем розпорядження Центрального управління СБУ та наказів керівництва; вчинено в умовах особливого періоду; на час його застосування позивач мав два дисциплінарних стягнення у вигляді догани та суворої догани; позивач тривалий час перебував на службі в СБУ, належав до старшого офіцерського складу та був обізнаний у законодавстві, що регламентує порядок проходження військової служби в СБУ.
Таким чином, позивні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос не підлягають задоволенню.
Стосовно вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос суд зазначає таке.
Звільнення з військової служби регламентовано розділом VII Положення № 1262.
Відповідно до абз. 3 пп. «б» п. 61 Положення № 1262 звільнення з військової служби військовослужбовців - осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання, здійснюється у запас Збройних Сил України.
Звільнення військовослужбовців СБУ з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими п. п. 63 і 63 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).
П. 62 Положення № 1262 визначені підстави припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця СБУ з військової служби.
Так, згідно з пп. «е» п. 62 Положення № 1262 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці СБУ звільняються з військової служби через службову невідповідність.
При цьому, абз. 3 пп. «б» п. 67 Положення № 1262 визначено, що звільнення військовослужбовців СБУ з військової служби здійснюється для осіб офіцерського складу СБУ у військових званнях від полковника (капітана 1 рангу) до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) - Головою СБУ.
Механізм реалізації Положення № 1262 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджена наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 року за № 1323/16014 (далі Інструкція № 772).
Звільнення з військової служби регламентовано розділом VII Інструкції № 772.
Згідно з абз. 1 п. 7.1 Інструкції № 772 звільнення військовослужбовців СБУ з військової служби провадиться відповідно до Положення № 1262, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до п. 7.5 Інструкції № 772 з військовослужбовцями, які звільняються з військової служби за підставою, передбаченою пп. «е» п. 62 Положення № 1262, бесіди, передбачені п. 7.4 цієї Інструкції, не проводяться.
Зміна підстав звільнення такого військовослужбовця на будь-яку іншу підставу за ініціативою військовослужбовця не допускається.
П. 7.9 Інструкції № 772 визначено, що наказ про накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, виданий посадовими особами у межах дисциплінарних повноважень, є підставою для оформлення документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке звільнення.
Видання наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю здійснюється не пізніше місячного строку з дня видання наказу про накладення такого стягнення.
Згідно з п. 7.15 Інструкції № 772 наказ про звільнення військовослужбовця у запас оголошується йому особисто його прямим начальником.
Відповідно до п. 7.16 Інструкції № 772 після видання наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця із військової служби підстави звільнення (п. п. 62 і 63 Положення) зміні не підлягають, якщо під час звільнення не допущено порушення чинного законодавства і не виявлено нових обставин, пов`язаних зі звільненням.
Наказом Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос підполковник ОСОБА_1 звільнений з військової служби по Управлінню СБУ в області за пп. «б» п. 61 та пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) Положення № 1262.
Наказ Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос є формою реалізації дисциплінарного наказу наказу Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35-ос.
Оскільки у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування дисциплінарного наказу відмовлено, а наказ по особовому складу виданий з дотриманням вимог Положення № 1262 та Інструкції № 772, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 146-ос також не підлягають задоволенню.
Стосовно доводів представника позивача про те, що підполковник ОСОБА_1 не був ознайомлений з цим наказом, суд відзначає наступне.
Наказ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос виданий Головою СБУ, а обов`язок оголошення військовослужбовцю наказу про звільнення з військової служби покладено на його прямого начальника.
Отже, невиконання прямим начальником позивача обов`язку, визначеного п. 7.15 Інструкції № 772, безпосередньо не впливає на правомірність наказу Голови СБУ від 27 листопада № 10/146-ос.
Крім того, відсутність ОСОБА_1 на службі, про що було судом зазначено вище, об`єктивно унеможливлювала виконання його безпосереднім начальником вимог п. 7.15 Інструкції № 772 в частині особистого оголошення військовослужбовцю наказу про звільнення.
Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос суд зазначає таке.
Відповідно до абз. 2 п. 68 Положення № 1262 днем звільнення військовослужбовців СБУ з військової служби в запас вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу СБУ.
Згідно з п. 1.3 Інструкції № 772 на військовослужбовців, які подаються до звільнення з військової служби, в органах оформляються подання.
Відповідно до абз. 2 п. 7.15 Інструкції № 772 виключення військовослужбовців, які звільнені з військової служби, зі списків особового складу проводиться на підставі відповідного наказу з урахуванням часу на здавання посади.
12 листопада 2014 року ГВ БКОЗ Управління СБУ в області внесене подання про звільнення підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника 3 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ в області, з військової служби в запас Збройних Сил України за пп. «б» п. 61 та пп. «е» (через службову невідповідність) п. 62 Положення № 1262.
Наказом Голови СБУ від 27 листопада № 10/146-ос «Про особовому складу» підполковник ОСОБА_1 звільнений з військової служби по Управлінню СБУ в області за пп. «б» п. 61 та пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) Положення № 1262 у запас Збройних Сил України.
02 грудня 2014 року т.в.о. начальника Управління СБУ в області виданий наказ № 459-ос «По особовому складу», яким підполковника ОСОБА_1 , співробітника Управління СБУ в області, який звільнений наказом Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос на підставі пп. «е» п. 62 (через службову невідповідність) в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу 02 грудня 2014 року.
Отже, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос задоволенню не підлягають.
Такий висновок суду ґрунтується на тому, що наказ т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос має похідний характер від наказу Голови СБУ від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос.
Виданням наказу про виключення зі списків особового складу завершується процедура звільнення військовослужбовця з військової служби, оскільки днем звільнення військовослужбовця СБУ з військової служби в запас вважається день, з якого його наказом виключено зі списків особового складу.
Наказ т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос виданий з дотриманням вимог Положення № 1262 та Інструкції № 772.
Стосовно вимог позивача про поновлення на посаді із стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України суд зазначає таке.
Позовні вимоги про поновлення на посаді та про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу мають похідний характер від вимог про визнання протиправними та скасування наказів Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35 та від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос, а також наказу т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос і за своєю сутністю є обраним позивачем способом захисту його прав та інтересів, порушених внаслідок незаконного звільнення.
З огляду на те, що у задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів Голови СБУ від 28 жовтня 2014 року № 10/35 та від 27 листопада 2014 року № 10/146-ос, а також наказу т.в.о. начальника Управління СБУ в області від 02 грудня 2014 року № 459-ос відмовлено, позовні вимоги про поновлення його на посаді та про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, також не підлягають задоволенню.
Крім того, правові норми, що містяться у ст. 235 КЗпП України, взагалі не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з відповідачами. ОСОБА_1 перебував на військовій службі в СБУ, порядок проходження якої регламентований спеціальним законодавством.
Заслухавши представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, беручи до уваги, що ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303А, п. 29, від 09 грудня 1994 року; рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року; рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року; рішення у справі «Серявіна та інші проти України», № 4909/04, п. 58, від 10 лютого 2010 року; рішення у справі «Проніна проти України», № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року; рішення у справі «Петриченко проти України», № 2586/07, п. 13, від 12 липня 2016 року; рішення у справі «Богатова проти України», № 5231/04, від 07 жовтня 2010 року).
На виконання вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, судом надана оцінка основним доводам та запереченням сторін. Решта доводів та заперечень висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд входить з такого.
Відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб`єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.
Відповідачами, на користь яких ухвалене рішення, судові витрати, пов`язані із залученням свідка, документально не підтверджені.
З урахуванням наведеного, судові витрати присудженню не підлягають.
Керуючись Конституцією України, ст.ст. 2-15, 17-20, 23, 24, 26, 69-72, 94, 98, 159-163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
2. Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, її вступна та резолютивна частина проголошені у судовому засіданні.
3. Повний текст постанови буде виготовлений 24 березня 2017 року.
4. Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецькій окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
5. Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя Кравченко Т.О.

Судді Волгіна Н.П. Молочна І.С.