Справа № 638/772/17
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2017-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2017 р.Справа № 638/772/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Подобайло З.Г. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Харківської міської ради на постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2017р. по справі № 638/772/17

за позовом Громадської організаціої "Критичне мислення" , ОСОБА_1 , Громадської організації "Харківський антикорупційний центр" , Громадської організації "Міські реформи" , ОСОБА_2

до Виконавчого комітету Харківської міської ради треті особи ОСОБА_3 , Харківська обласна державна адміністрація

про скасування рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768,

ВСТАНОВИЛА:

20.01.2017 позивачі ОСОБА_2, громадська організація «Міські реформи», громадська організація «Харківський антикорупційний центр» звернулись до Дзержинського райсуду м. Харкова з адміністративним позовом до виконавчого комітету Харківської міської ради « Про скасування рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768 ». ( т. 1 а.с.а.с. 10-19 ).

13.02.2017 позивачі ОСОБА_1, громадська організація « Критичне мислення » звернулись до Дзержинського райсуду м. Харкова з адміністративним позовом до виконавчого комітету Харківської міської ради « Про скасування рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768 », який ухвалою суду від 20.02.2017 був об'єднаний в одне провадження в первісним позовом. ( т. 3 а.с.а.с. 29, 46-54, 74-86 ).

В обґрунтування своїх доповнених позовних вимог позивачі посилаються на те, що 02.11.2016 виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення за №768 «Про проведення відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові» (далі за текстом - Рішення).

Позивачі вважають зазначене Рішення неправомірним та таким що порушує їх права та суперечить вимогам ЦК України, Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів, затвердженому постановою КМУ від 25.11.1999 №2137 (далі за текстом - Порядок), постанові КМУ від 08.09.2004 №1181 «Про деякі питання спорудження (створення) пам'ятників і монументів», Порядку спорудження (створення) пам'ятників і монументів, затвердженого спільним наказом Держбуду України та Мінкультури України від 30.11.2004 №231/806 з наступних підстав.

Оскаржуване Рішення виконкому ХМР підписано секретарем ХМР ОСОБА_5, що суперечить положенням ст. 42, 50, 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», так як законодавством передбачена можливість виконання секретарем сільської, селищної міської ради повноважень голови відповідної ради лише у випадку, якщо ця посада є вакантною. При цьому, чинним законодавством не врегульовано підстави, обсяг повноважень та строки здійснення повноважень голови відповідної ради секретарем цієї ради у випадку неможливості здійснення таких повноважень сільським, селищним, міським головою з підстав, не пов'язаних з достроковим припиненням повноважень або смерті.

Архітектурний конкурс не може проводитись на благодійних засадах без встановлення нагород переможцям, як то передбачено п. 1 оскаржуваного Рішення, так як зазначене суперечить приписам ч. 5 ст. 1151 ЦК України. Конкурс не може бути одночасно і відкритим, і бліц - конкурсом (тому що бліц-конкурс тільки закритий або замовлений), що також суперечить вимогам п. 11 Порядку.

Пункт другий оскаржуваного Рішення щодо затвердження програми та умов конкурсу згідно з додатком, суперечить вимогам п.п. 10, 17, 24, 26, 28, 29 Порядку, п. 1 постанови КМУ від 08.09.2004 №1181 «Про деякі питання спорудження (створення) пам'ятників і монументів», Порядку спорудження (створення) пам'ятників і монументів, затвердженого спільним наказом Держбуду України та Мінкультури України від 30.11.2004 №231/806, якими встановлюються єдині та обов'язкові для всіх вимоги до організації і проведення архітектурних конкурсів для виявлення кращих проектних пропозицій щодо об'єктів архітектури.

Замовник конкурсу не визначив, який саме пам'ятний знак планується встановити на майдані Свободи у м. Харкові, яку подію, або якого діяча, або що інше цей пам'ятник має увінчати, та допустив невизначеність, неоднозначність тлумачення конкурсної документації. Внаслідок того, що замовник конкурсу не визначив, який саме пам'ятний знак планується встановити на майдані, яку подію, або якого діяча, неможливо встановити, чи буде даний знак мати державне або місцеве значення та чи є виконавчий комітет ХМР, належним органом, який має право приймати рішення про проведення даного конкурсу.

Оскаржуваним Рішенням та Програмою та умовами конкурсу не встановлюється якого виду цей конкурс (міжнародний, всеукраїнський, регіональний або місцевий). Не визначено коло осіб, які можуть брати участь у конкурсі, вимоги до професійного рівня учасників та не зазначено чи можуть подавати проекти учасники з інших міст України або з інших країн.

Затверджені оскаржуваним рішенням Програми та умови зазначеного архітектурного відкритого бліц-конкурсу не містить обов'язкових вимог щодо : найменування теми конкурсу;

суті проблеми, винесеної на розгляд; соціальні та економічні вимоги до конкурсних рішень; основні критерії оцінки проектів; проведення громадського обговорення конкурсних проектів; кількість, розмір і порядок вручення премій; публікації конкурсних проектів.

Пункт 1.5 Програми та умов конкурсу виписані незрозуміло та неоднозначно, так як не містять чіткого розмежування між основними та обов'язковими умовами та умовами, які допускають свободу творчості. Відсутні соціальні та економічні вихідні дані.

Програмою та умовами конкурсу передбачено, що розробка конкурсних матеріалів триває від дати оголошення конкурсу (оголошення відбулось на сайті ХМР 02.11.2016), а журі підводить підсумки та визначає переможця конкурсу 23.01.2016 (п. 2.10,2.12 Програми і умов), тобто загальна тривалість конкурсу - 2 місяці та 3 тижні, що на п'ять тижнів менше терміну, встановленого п. 24 Порядку (тривалість відкритого конкурсу з одного туру повинна бути не менше чотирьох місяців).

До Харківської обласної державної адміністрації з виконкому ХМР не надходили для розгляду і погодження матеріали щодо умов, програми та проведення зазначеного архітектурного відкритого бліц-конкурсу, що є порушенням вимог п. 8 Порядку, яким передбачено обов'язкове погодження програм та умов архітектурного конкурсу замовником з місцевою державною адміністрацією, виконавчим органом місцевої ради та місцевою організацією Національної спілки архітекторів.

Відповідач не склав та не затвердив своїм Рішенням кошторис, що є порушенням вимог п.п. 41, 42 Порядку.

Будь-яке рішення органу місцевого самоврядування приймається виключно від імені територіальної громади та її членів, а отже стосується прав та обов'язків членів територіальної громади, що передбачено приписами закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є членами територіальної громади міста Харкова, постійно проживають у межах м. Харкова, тому як члени територіальної громади мають право на користування громадським простором площі Свободи у місті Харків та його зміну виключно у відповідності до вимог чинного законодавства.

Крім того, позивачі зазначають, що позивач ОСОБА_2 є депутатом Харківської обласної ради і відповідно до приписів Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» є представником інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу.

Позивач ОСОБА_1 є потенційним учасником правовідносин, які випливають із оскаржуваного рішення, адже є дипломованим архітектором та мав і має намір прийняти участь у зазначеному конкурсі.

Громадські організації «Критичне мислення», «Міські реформи», «Харківський антикорупційний центр» є потенційними учасниками правовідносин, які випливають із оскаржуваного рішення, тому можуть брати участь в оголошеному конкурсі. Співзасновниками та членами ГО «Критичне мислення» та ГО «Міські реформи» є професійні архітектори та члени територіальної громади м. Харкова. Метою діяльності є об'єднання людей, яким небайдуже місто, у якому вони живуть та які цікавляться і розуміються на архітектурі, для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, а також розвиток архітектури та міста.

Низкою рішень ЄСПЛ встановлено, що асоціації, громадські об'єднання мають право на звернення із позовом в інтересах своїх членів, які одночасно є членами відповідної територіальної громади. Отже громадські організації, яким стало відомі порушення діючого законодавства у галузі, що відноситься до їх статутної діяльності, мають усі підстави для представництва в суді суспільних інтересів з цих питань.

При таких обставинах, співпозивачі просять суд визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 « Про проведення відкритого архітектурного бліц - конкурсу на ескіз - ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у місті Харкові » та стягнути з відповідача на їх користь понесені судові витрати.

Постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2017р. адміністративний позов ОСОБА_2, громадської організації «Міські реформи», громадської організації «Харківський антикорупційний центр», ОСОБА_1, громадської організації « Критичне мислення » до виконавчого комітету Харківської міської ради « Про скасування рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768 », треті особи : ОСОБА_3, Харківська обласна державна адміністрація, - задоволено .Визнано протиправним та скасувано рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 « Про проведення відкритого архітектурного бліц - конкурсу на ескіз - ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у місті Харкові ».

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Виконавчим комітетом Харківської міської ради подано апеляційну скаргу на зазначену постанову, в апеляційній скарзі вказує, що рішення суду першої інстанції ухвалене без повного, всебічного з'ясування обставин справи, без підтвердження цих обставин доказами. Зазначає, що суд не врахував та не застосовував і не надав оцінку матеріальним нормам законодавства, на які посилався представник відповідача для підтвердження своїх доводів та заперечень. Зазначає, що відповідно до норм, позивачі не мали права звернення до суду з позову і суд помилково застосував практику Європейського суду з прав людини. Просить прийняти апеляційну скаргу виконавчого комітету Харківської міської ради на постанову Дзержинського районного суду міста Харкова від 29 березня 2017 року по справі № 638/772/17 та відкрити апеляційне провадження. Скасувати постанову Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.03.2017 року по справі №638/772/17 за позовом ОСОБА_2, громадської організації «Міські реформи», громадської організації «Харківський антикорупційний центр», ОСОБА_1, громадської організації «Критичне мислення» до виконавчого комітету Харківської міської ради, треті особи: ОСОБА_3, Харківська обласна державна адміністрація про скасування рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 «Про проведення відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові» та прийняти нову постанову суду, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

У судовому засіданні співпозивачі ОСОБА_2, ОСОБА_1, представники співпозивачів ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача - виконавчого комітету ХМР ОСОБА_9, ОСОБА_12.в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник третьої особи - Харківської обласної державної адміністрації Скубак Н.В., у судовому засіданні просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився. Повідомлявся на адресу визначену в апеляційній скарзі, поштове відправлення повернулося з відміткою пошти "за перебігом строку", тобто відповідно до ч. 11 ст. 35 КАС України вважається повідомленим належним чином.

Відповідно до ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

З вищезазначеної норми Конституції України слідує, що кожен орган державної влади зобов'язаний діяти виключно в межах передбачених чинним законодавством. Відповідно, суд при вирішенні питання щодо правомірності дій (бездіяльності) суб'єкта владних повноважень може вирішувати питання щодо відповідності таких дій нормам чинного законодавства, однак не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які віднесені по компетенції цього органу державної влади.

Згідно ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Частиною 1 статті 2 КАСУ визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАСУ перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та принципом рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом.

Згідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАСУ кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 02.11.2016 виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення за №768 «Про проведення відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові» (далі за текстом - Рішення), яке було підписане секретарем Харківської міської ради ОСОБА_5, який на той час здійснював повноваження міського голови, у зв'язку з перебуванням міського голови в період з 31.10.2016 по 19.11.2016 у щорічній основній відпустці ( розпорядження Харківського міського голови № 505/3-к від 27.10.2016 ), в період якої мала місце тимчасова непрацездатність міського голови з 30.10.2016 по 18.11.2016 та перенесення частини щорічної основної відпустки ( 19 календарних днів ) на інший період ( розпорядження Харківського міського голови № 545/3-к від 21.11.2016). (т. 2 а.с.а.с. 93-94, 95; т. 4 а.с. 19 ).

В даному Рішенні зазначено про проведення на благодійних засадах відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові (п.1), затвердження програми та умов конкурсу згідно із додатком (п.2). Координація роботи щодо виконання рішення та організаційно - технічне забезпечення проведення конкурсу покладено на Департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради (п.4), контроль за виконанням Рішення покладено на директора Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану ОСОБА_11

Програма та умови зазначеного відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові ( далі Конкурс ) зокрема пункт 1 програми передбачав наступні положення : замовник Конкурсу - виконавчий комітет Харківської міської ради ( далі Замовник ) (п.п.1.1), з залученням Замовником Конкурсу до його організації Харківської обласної організації Національної спілки архітекторів України, Харківської обласної організації Національної спілки художників України, Харківської організації Спілки дизайнерів України (п.п.1.2), вид Конкурсу - архітектурний відкритий бліц-конкурс, що проводиться в один тур (п.п.1.3), завдання Конкурсу - визначення кращого об'ємно - просторового та ідейно - художнього рішення пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові (п.п.1.4). Умови зазначеного Конкурсу ( пункт 2 ) зокрема передбачали, що архітектурний відкритий бліц - конкурс проводиться на благодійних засадах (п.п.2.1), офіційне оголошення про проведення Конкурсу, його програма та умови оприлюднюються до 05.11.2016 у засобах масової інформації, на офіційному веб-сайті Замовника, а також розповсюджуються через Харківську обласну організацію Національної спілки архітекторів України, Харківську обласну організацію Національної спілки художників України, Харківську організацію Спілки дизайнерів України (п.п.2.3), участь у Конкурсі беруть кваліфіковані архітектори, скульптори, художники, авторські колективи, юридичні особи, що мають відповідний професійний рівень, студенти профільних вищих учбових закладів (п.п.2.7), розробка конкурсних матеріалів триває віддати оголошення Конкурсу до 16.01.2017 (п.п.2.10), конкурсні матеріали подаються на Конкурс у термін з 16.01.2017 до 20.01.2017 (п.п.2.11), журі підводить підсумки Конкурсу та визначає переможця Конкурсу з 21.01.2017, які протягом місяця з моменту прийняття рішення журі оголошуються у засобах масової інформації, на офіційному веб-сайті Замовника, а також розповсюджуються через Харківську обласну організацію Національної спілки архітекторів України, Харківську обласну організацію Національної спілки художників України, Харківську організацію Спілки дизайнерів України (п.п.2.12), преміювання конкурсних робіт не передбачається, переможець Конкурсу отримує право брати участь у подальшій розробці проектно - кошторисної документації на правах автора (п.п.2.14), проект, який за результатами конкурсу став переможцем, має пріоритетне право в подальшій реалізації (п.п.2.15).

Згідно до Положення про порядок встановлення в місті Харкові пам'ятних знаків, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 24.06.2015 № 1936/15, на підставі ст.ст. 25, 59 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні », за дорученням міського голови клопотання про встановлення в місті Харкові пам'ятних знаків, попередньо розглядається Департаментом культури Харківської міської ради, який готує попередній висновок щодо наявності підстав для прийняття рішення про встановлення пам'ятного знаку, відповідності поданих документів Положенню та, у разі необхідності, достовірності зазначених у наданих документах відомостей (п.3 п.п.3.4), у разі прийняття Комісією рішення про підтримку клопотання Департаменту культури Харківської міської ради готується проект рішення виконавчого комітету про встановлення пам'ятного знаку (п.3 п.п.3.7), рішення виконавчого комітету Харківської міської ради про встановлення пам'ятного знаку повинно містити такі приписи : щодо узгодження тексту напису на пам'ятному знаку, ескізу ( проекту ) пам'ятного знаку, визначення та узгодження безпосереднього місця встановлення пам'ятного знаку (п.3 п.п.3.8, 3.8.1, 3.8.2, 3.8.3). Пунктом 5.6 зазначеного Положення передбачено, що пам'ятні знаки потенційно є складовою частиною об'єкту культурної спадщини (пам'ятки історії ), в разі якщо вони мають високу художню цінність, вони можуть бути визначені окремо пам'ятками монументального мистецтва в порядку, визначеному чинним законодавством. Пам'ятні знаки потенційно є об'єктами культурної спадщини (пам'ятками історії, монументального мистецтва тощо). (т. 4 а.с.а.с. 118, 119-123 ).

Відповідно до протоколу засідання наради проведення архітектурного відкритого бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові при Департаменті містобудування, архітектури та генерального плану від 24.10.2016 було прийнято рішення про підтримку проекту зазначеного Рішення та винесення його на розгляд виконавчого комітету ХМР та погодження проекту програми та умов зазначеного архітектурного відкритого бліц-конкурсу. ( т. 2 а.с.а.с. 96-98 ).

Офіційне оголошення про проведення Конкурсу, його програма та умови відповідачем були оприлюднені 05.11.2016 у засобах масової інформації, а саме в газеті Харківської міської ради - Газета « Харьковские Известия ». ( т. 2 а.с. 108 ).

Згідно до протоколу засідання журі відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові від 03.02.2017 та відповідного рішення журі шляхом таємного голосування визначило переможця зазначеного бліц - конкурсу. ( т. 2 а.с.а.с. 99-102, 103 ).

Офіційне оголошення про підсумки Конкурсу та визначення переможця Конкурсу відповідачем були оприлюднені 09.02.2017 у засобах масової інформації, а саме в газеті Харківської міської ради - Газета «Харьковские Известия ». ( т. 2 а.с. 132 ).

Згідно до листа директора Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану ХМР від 19.01.2017 № 66/0/22-17 відповідно до оскаржуваного Рішення проведення Конкурсу відбувається на благодійних засадах, реєстраційного внеску для учасників Конкурсу не передбачено, тож кошторис Конкурсу не розроблявся. ( т. 5 а.с.а.с. 97-98 ).

Також, відповідно до листа заступника голови Харківської обласної державної адміністрації від 13.02.2017 № 01/73/1167 матеріали щодо умов, програми та проведення архітектурного відкритого бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові для розгляду і погодження до обласної державної адміністрації не надходили. ( т. 3 а.с. 104 ).

Як вбачається з наявних у справі матеріалів оскаржуване Рішення підписане секретарем Харківської міської ради ОСОБА_5, який на той час здійснював повноваження міського голови, у зв'язку з перебуванням останнього в зазначений період у щорічній основній відпустці, а також у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується вищезазначеними дослідженими у судовому засіданні доказами.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 42 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» підписання рішень ради та її виконавчого комітету належить до повноважень відповідного сільського, селищного, міського головии.

Згідно з ч.2 ст. 42 зазначеного Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні » в разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України « Про військово-цивільні адміністрації ». Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Системне тлумачення приписів зазначеного Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні » свідчить про те, що відпустка та тимчасова непрацездатність є обставинами, які роблять неможливим здійснення міським головою своїх повноважень, а тому у зазначений період, відповідно до ч. 2 ст. 42 зазначеного Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні », їх здійснює секретар відповідної ради.

Частиною 1 пунктом 1 ст. 63 Регламенту Харківської міської ради 7 скликання визначені також повноваження секретаря міської ради, в тому числі те, що секретар міської ради здійснює повноваження міського голови у разі дострокового припинення повноважень міського голови чи неможливості виконання ним своїх повноважень міського голови (п.1). ( т. 4 а.с.а.с. 21, 22, 23-109, 124-137 ).

Посилання представника Громадської організації "Харківський антикорупційний центр" на те, що відповідачем не надано лікарняного листа міського голови є помилковим, оскільки відповідно до розпорядження Харківського міського голови № 505/3-к від 27.10.2016 року « Про надання щорічної відпустки», Харківський міський голова відбув у частину щоріної основної відпустки з 31.10.2016 року по 19.11.2016 року включно, а розпорядженням Харківського міського голови № 545/3к від 21.11.2016 року «Про перенесення щорічної відпустки» у звязку з тимчасовою непрацездатністю з 30.10.2016 року по 18.10.2016 року перенесено частину щорічної відпустки ( 19 календарних днів) на інший період.

Тобто на момент підпису рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768, було дійсне розпорядження, щодо знаходження міського голови у відпустці.

При таких обставинах, суд вважає, що оскаржуване Рішення прийнято правомочним складом виконкому ХМР та підписано уповноваженою на те особою, відповідно до зазначених приписів чинного законодавства, тому суд не приймає до уваги доводи співпозивачів в частині щодо невідповідності дій секретаря міської ради вимогам Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні ».

Проте, колегія суддів вважає, що оскаржуване Рішення є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає приписам Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів, затвердженому постановою КМУ від 25.11.1999 №2137 (далі за текстом - Порядок), постанові КМУ від 08.09.2004 №1181 «Про деякі питання спорудження (створення) пам'ятників і монументів», Порядку спорудження (створення) пам'ятників і монументів, затвердженого спільним наказом Держбуду України та Мінкультури України від 30.11.2004 №231/806 з наступних підстав.

Статтею 24 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні » передбачено, що правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону. Правовий статус місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, а також в Автономній Республіці Крим визначається Конституцією України та цим Законом з особливостями, передбаченими законами про міста Київ і Севастополь. Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Статтею 6 Закону України «Про архітектурну діяльність», передбачено, що архітектурні та містобудівні конкурси (місцеві, регіональні, всеукраїнські, міжнародні) проводяться для виявлення кращих архітектурно-планувальних, інженерно-технічних та економічних проектних пропозицій щодо об'єктів містобудування та архітектури і визначення виконавців проектної документації. Архітектурні та містобудівні конкурси можуть організовуватися також для виявлення кращої проектної пропозиції щодо забудови конкретних земельних ділянок. Виключно на конкурсній основі здійснюється розроблення проектів об'єктів архітектури, реалізація яких має суттєвий вплив на розвиток і формування забудови населених пунктів, а також об'єктів, які розміщуються в зоні охорони пам'яток історії та культури або можуть негативно впливати на території і об'єкти природно-заповідного фонду. Необхідність проведення таких конкурсів визначається згідно з вимогами містобудівного законодавства, місцевих правил забудови населених пунктів та за рішеннями центральних і місцевих органів виконавчої влади, виконавчих органів місцевих рад, місцевих органів містобудування та архітектури, а також за ініціативою замовників (забудовників) та об'єднань професійних архітекторів. Переможці архітектурних та містобудівних конкурсів визначаються журі, до складу якого повинно входити не менш як дві третини висококваліфікованих фахівців у сфері містобудування та архітектури. Автор проекту, який переміг у конкурсі, має переважне право на подальше розроблення проектної документації, якщо інше не передбачено умовами конкурсу. Особа, конкурсний проект якої визнано кращим, користується переважним правом його реалізації. Положення про порядок проведення архітектурних та містобудівних конкурсів затверджується Кабінетом Міністрів України. Програми і умови архітектурних та містобудівних конкурсів складаються за участю Національної спілки архітекторів України або її місцевих організацій. Конкурси проводяться за кошти замовника конкурсу. Інформація про оголошення і результати конкурсу повинна бути оприлюднена у відповідних друкованих засобах масової інформації.

Пунктами 1, 2, 6 Порядку встановлюються єдині вимоги до організації і проведення архітектурних та містобудівних конкурсів для виявлення кращих архітектурно-планувальних, інженерно-технічних та економічних проектних пропозицій, ідей, концепцій (далі - проектні пропозиції) щодо об'єктів архітектури та містобудування і визначення виконавців проектно-кошторисної та містобудівної документації. Замовник конкурсу - центральний, місцевий орган виконавчої влади, виконавчий орган місцевої ради, уповноважений орган містобудування та архітектури, юридична особа, громадянин який організовує і проводить конкурс та здійснює його фінансування. Рішення про проведення конкурсу приймається його замовником.

Пунктом 11 Порядку передбачено, що конкурс може бути відкритим, закритим або замовленим. Відкритий конкурс проводиться без обмеження кількості учасників, професійний рівень яких відповідає вимогам, встановленим умовами конкурсу. Закритий конкурс проводиться шляхом запрошення конкретних учасників або їх відбору на умовах, що встановлюються замовником конкурсу. Замовлений конкурс проводиться у формі закритого конкурсу із замовленням проектів на договірних засадах. Одночасне проведення на одну тему закритого (замовленого) та відкритого конкурсу не допускається. Конкурси всіх видів передбачають встановлення премій їх переможцям.

Згідно п.13 Порядку, організація бліц-конкурсу допускається виключно для оперативного пошуку концептуальної ідеї розв'язання складної архітектурної, містобудівної або інженерної-технічної проблеми. Бліц-конкурс, проводиться як закритий або замовлений конкурс.

Відповідно до преамбули Рішення метою Конкурсу є - визначення кращого об'ємно-просторового та ідейно-художнього рішення пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові. В підпункті 1.4. пункту 1 Програми та Умов архітектурного відкритого бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові зазначено, що завданням Конкурсу є - визначення кращого об'ємно-просторового та ідейно-художнього рішення пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові.

Відповідно до підпункту 1.3. Програми та Умов архітектурного відкритого бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові вид конкурсу визначено як архітектурний відкритий бліц-конкурс, що проводиться в один тур.

Таким чином, конкурс не може бути одночасно і відкритим і бліц - конкурсом, тому що бліц-конкурс може бути тільки закритий або замовлений. Тому проведення зазначеного відкритого бліц-конкурсу суперечить чинному законодавству.

Обгрунтування апеляційної скарги стосовно стисли строків проведення конкурсу є хибним , оскільки законодавством не дозволено проведення відкритого бліц конкурсу.

Відповідно до п.24. Положення визначаючи тривалість проведення конкурсу (від дати оголошення до оприлюднення підсумків) його замовник повинен враховувати реальний час, необхідний для підготовки обсягу проектних матеріалів, передбаченого програмою та умовами конкурсу.

При цьому тривалість відкритого конкурсу з одного туру повинна бути не меншою чотирьох місяців, час, що відводиться на розроблення проектів, - не меншим двох місяців, а конкурсу з двох турів - не меншим шести місяців, за винятком часу, потрібного для коригування програми між першим і другим туром конкурсу.

Програмою та умовами конкурсу передбачено ( п.п. 2.10, 2.12 ), що розробка конкурсних матеріалів триває від дати оголошення конкурсу, оголошення відбулось на сайті Харківської міської ради 02.11.2016, а журі підводить підсумки та визначає переможця конкурсу з 23.01.2017 , фактично підсумки були підведені 03.02.2017 , тобто загальна тривалість конкурсу становить менше чотирьох місяців, що є менше терміну, встановленого законодавством.

Апелянт не вірно тлумачить і цитує дані норми в апеляційній скарзі.

Наведені порушення є безумовною підставою для скасування рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768.

Також колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 11 Положення конкурси всіх видів передбачають встановлення премій їх переможцям.

Відповідно до п. 38 Положення у конкурсі на кращу ідею, концепцію об'єкта архітектури чи містобудування присудження першої премії є обов'язковим.

Відповідно до п.п. 41,42 Порядку фінансування конкурсного проектування здійснюється за рахунок коштів замовника. Кошторисом конкурсу повинні бути передбачені: витрати на оприлюднення в засобах масової інформації оголошення про конкурс, підсумків конкурсу, конкурсних проектів; поштові і транспортні послуги, в тому числі на повернення учасникам непремійованих конкурсних проектів (якщо це передбачено умовами конкурсу); влаштування виставки конкурсних проектів; фотографування та виготовлення каталогу і фотоальбомів премійованих проектів; відрядження осіб, які займаються питаннями проведення конкурсу; оренду, прибирання та охорону приміщень, необхідних для проведення конкурсу; оплата: розроблення конкурсної документації, включаючи її тиражування; премій та інших видів заохочення учасників; роботи відповідального секретаря конкурсу, членів журі та експертів; послуг організацій Національної спілки архітекторів; інші витрати на проведення конкурсу.

Замовником Конкурсу є виконавчий комітет Харківської міської ради.

Статтею 1151 ЦК України засновник конкурсу повідомляє про його умови одночасно з оголошенням про конкурс або персонально кожному, хто виявив бажання брати участь у ньому. Предметом конкурсу може бути результат інтелектуальної, творчої діяльності, вчинення певної дії, виконання роботи тощо. За результатами конкурсу видається нагорода (премія). Кількість призових місць, вид нагороди (сума премії) за кожне призове місце тощо визначаються в умовах конкурсу. Умовами конкурсу може бути обумовлено надання переможцеві лише морального заохочення. Умовами конкурсу має бути передбачено строк подання творів на конкурс чи виконання певної дії. Предмет конкурсу, нагорода (премія), яка має бути виплачена переможцеві, є істотними умовами оголошення конкурсу.

Відповідно до п. 2.1. Програми та умов архітектурного відкритого бліц- конкурсу а ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові, затверджених рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 (далі - Програма та умови), за умовами конкурсу архітектурний відкритий бліц-конкурс проводиться на благодійних засадах.

Згідно з п. 2.14. Програми та умов преміювання конкурсних робіт не передбачається. Переможець конкурсу отримує право брати участь у подальшій розробці проектно-кошторисної документації на правах автора.

Колегія суддів погоджується з твердженням відповідача, оскільки надання переможцеві лише морального заохочення передбачено ЦК України.

Проте колегія суддів зазначає, що посилання відповідача відносно встановлення морального заохочення у вигляді надання переможцю права брати участь у подальшій розробці проектно-кошторисної документації на правах автора є помилковим та не вірним, оскільки надання переможцю конкурсу переважного права на подальше розроблення (чи участь у розробленні) проектно-кошторисної або містобудівної документації - встановлений п. 5 Порядку правовий наслідок . Умовами конкурсу заохочень не передбачено.

Відповідно до п. 41 Порядку фінансування конкурсного проектування здійснюється за рахунок коштів замовника.

Згідно п. 42 Порядку кошторисом конкурсу повинні бути передбачені витрати на: оприлюднення в засобах масової інформації оголошення про конкурс, підсумків конкурсу, конкурсних проектів; поштові і транспортні послуги, в тому числі на повернення учасникам непремійованих конкурсних проектів (якщо це передбачено умовами конкурсу); влаштування виставки конкурсних проектів; фотографування та виготовлення каталогу і фотоальбомів премійованих проектів; відрядження осіб, які займаються питаннями проведення конкурсу; оренду, прибирання та охорону приміщень, необхідних для проведення конкурсу; оплата: розроблення конкурсної документації, включаючи її тиражування; премій та інших видів заохочення учасників; роботи відповідального секретаря конкурсу, членів журі та експертів; послуг організацій Національної спілки архітекторів; інші витрати на проведення конкурсу.

П. 43 Положення після проведення конкурсу складається виконавчий кошторис. Витрати на проведення конкурсу включаються до зведеного кошторису розроблення відповідної проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта або містобудівної документації.

Таким чином, законодавець чітко встановлює вимогу щодо складання кошторису стосовно проведення конкурсу.

Твердження відповідача, стосовно того, що умовами конкурсу не визначено його фінансування, тому кошторис затвердженню не підлягає суд вважає не вірним, оскільки у разі відсутності витрат на проведення конкурсу, відповідач мав право затвердити кошторис з нульовим значенням.

Щодо посилань позивача стосовно того, що у відповідача були кошти для преміювання, кошти на реконструкцію площі свободи, в тому числі щодо пам'ятного знаку, колегія судів зазначає, що відповідач самостійно визначає в межах бюджету напрямки фінансування, а як встановлено судовим розглядом коштів для фінансування цього конкурсу передбачено не було.

Відповідно до п.1. Порядку цим порядком встановлюються єдині вимоги до організації і проведення архітектурних та містобудівних конкурсів для виявлення кращих архітектурно-планувальних, інженерно-технічних та економічних проектних пропозицій, ідей, концепцій (далі - проектні пропозиції) щодо об'єктів архітектури та містобудування і визначення виконавців проектно-кошторисної та містобудівної документації.

Відповідно п. 26. Порядку програма конкурсу повинна містити відомості про замовника конкурсу, вид, найменування теми і завдання конкурсу, суть проблеми, винесеної на розгляд, архітектурно-планувальні, містобудівні, соціальні, економічні та інженерно-технічні вимоги до конкурсних рішень, необхідну деталізацію розробки, склад, масштаб і формат, розміри креслень та інші вимоги до оформлення матеріалів, які подаються на конкурс (пояснювальна записка, креслення, макети, моделі), основні критерії оцінки проектів.

Пунктом 28 Порядку передбачено, що умови конкурсу повинні містити адреси і телефони для контактів з замовником, склад журі конкурсу; порядок і терміни ознайомлення учасників конкурсу з додатковими проектними матеріалами на місці, а також надання відповідей на їх запитання, приймання конкурсних проектів, роботи експертів, проведення виставок та громадського обговорення конкурсних проектів, роботи журі та підбиття підсумків конкурсу; кількість, розмір і порядок вручення премій; умови використання премійованих та порядок повернення і знищення непремійованих і невитребуваних конкурсних проектів, повернення реєстраційних внесків (якщо це передбачено умовами конкурсу), публікації конкурсних проектів.

Позивачі зазначають, що в порушення вказаних вимог Порядку, зазначена Програма та умови архітектурного відкритого бліц-конкурсу не містить обов'язкових вимог щодо найменування теми конкурсу; суті проблеми, винесеної на розгляд; соціальних та економічних вимог до конкурсних рішень; основних критеріїв оцінки проектів; проведення громадського обговорення конкурсних проектів; кількості, розміру і порядку вручення премій; публікації конкурсних проектів.

Колегія суддів зазначає, що в п.п. 1.5, 1.6 програми архітектурного відкритого бліц конкурсу на ескіз - ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові формально викладені вимоги щодо умов проведення конкурсу . Порядок не забороняє проведення конкурсу на визначення ідеї пам'ятного знака.

Однак, в порушення зазначеного Порядку в умовах конкурсу конкретно не визначено інформацію, щодо найменування теми конкурсу, суті проблеми, винесеної на розгляд, соціальні та економічні вимоги до конкурсних рішень, основні критерії оцінки проектів, проведення громадського обговорення конкурсних проектів, кількість, розмір і порядок вручення премій, публікації конкурсних проектів.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі щодо визначення окремих даних в тексті Умов конкурсу (телефони, адреси, ескізу, масштабу, врахування зелених насаджень, можливості отримання інформації на сайті) не спростовують відсутність конкретного визначення наведених вище даних.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі щодо необов'язковості зазначення в рішенні, програмі та умовах, видів конкурсу в частині їх територіального розповсюдження є помилковим та не відповідає п. 10 Порядку, яким передбачено проведення міжнародних, всеукраїнських, регіональних та містобудівних конкурсів.

Відповідно до п.17 Порядку, участь у відкритих конкурсах беруть окремі фахівці або авторські колективи, професійний рівень яких відповідає встановленим замовником конкурсу вимогам.

Відповідно п.2.7. Програми та умов конкурсу, зазначено, що участь у Конкурсі беруть кваліфіковані архітектори, скульптори, художники, авторські колективи (і не уточняється, що мається на увазі під словом «кваліфіковані»), юридичні особи, що мають відповідний професійний рівень (не уточняється, якій рівень вважається відповідним) та студенти профільних вищих учбових закладів (не уточняється, профіль у яких галузях освіти).

Всупереч п.п. 17, 29 Порядку, відповідач не встановив вимоги до професійного рівня учасників, так як в п. 2.7 Програми та умов конкурсу, згідно якого участь у конкурсі беруть кваліфіковані архітектори, скульптори, художники, авторські колективи, юридичні особи, що мають відповідних професійний рівень, студенти профільних вищих учбових закладів…, не визначено вимог щодо кваліфікації учасників конкурсу та критеріїв відповідного їх професійного рівня. Таким чином, зазначене формулювання унеможливлює чітко визначити потенційний склад учасників Конкурсу.

Доводи відповідача щодо зворотного, спростовуються текстом Умов конкурсу.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України « Про архітектурну діяльність» необхідність проведення таких конкурсів визначається згідно з вимогам містобудівного законодавства та за рішеннями центральних і місцевих органів виконавчої влади, виконавчих органів місцевих рад, а також за ініціативою замовників та об'єднань професійних архітекторів.

Відповідно до п. 8 Положення програма та умови архітектурного або містобудівного конкурсу погоджуються замовником конкурсу з місцевою державною адміністрацією, виконавчим органом місцевої ради та місцевою організацією Національної спілки архітекторів.

В порушення зазначених норм з Харківською обласною державною адміністрацією умови конкурсу не погоджувались.

Данні норми є чинними, підлягають застосуванню, а тому доводи відповідача про те, що погодження не відповідає правам органів місцевого самоврядування передбачених законодавством, не приймаються.

При цьому, участь у засіданні наради про обговорення проекту рішення виконкому директора департаменту містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації, про що зазначено в апеляційній скарзі, жодним чином не свідчить про погодження умов конкурсу з державною адміністрацією.

Статтею 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

З урахуванням того, що відповідач не встановив вимоги до професійного рівня учасників, так як в п. 2.7 Програми та умов конкурсу не визначено вимог щодо кваліфікації учасників конкурсу та критеріїв відповідного їх професійного рівня, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 та всі інші юридичні особи (громадські організації) мали повне право приймати участь в зазначеному конкурсі. Кваліфікаційних обмежень, стосовно учасників конкурсу, відповідач не встановив.

Також суд зазначає, оскільки конкурс проведено щодо визначення ідеї, то й обмеження, участі громадських організацій відносно мети (цілей), напрямку діяльності даних організацій (юридичних осіб), які визначені в Статутах - відсутні .

Рішенням Конституційного Суду України від 01.12.2004 №1-10/2004 визначено, що охоронюваний законом інтерес треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Громадські організації «Критичне мислення», «Міські реформи», «Харківський антикорупційний центр» є потенційними учасниками правовідносин, які випливають із оскаржуваного рішення, тому можуть брати участь в оголошеному конкурсі.

Статтею 1 Закону України «Про громадські об'єднання» від 22.03.2012 №4572-VІ передбачено, що громадською організацією, як добровільне об'єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.

Таким чином, діяльність громадських організацій спрямована не лише на задоволення інтересів їх членів, а й покликана захищати суспільні інтереси, тобто суспільства в цілому. При цьому, держава як форма організації суспільства повинна діяти в його інтересах, у іншому випадку, суспільство в особі громадян та створюваних ними організацій має право реагувати на будь-які порушення, у тому числі через механізми судового захисту.

Суд зазначає, що посилання відповідача на те, що ОСОБА_2 як депутат Харківської міської ради не мав право звернутися з позовом з метою захисту інтересів його виборців - членів територіальної громади м. Харкова є помилковим, виходячи з наступного .

Згідно із ст. 2 Закону України «Про статус депутата місцевих рад» депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад, який відповідно до Конституції України і закону про місцеві вибори обирається на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування на строк, встановлений Конституцією України.

Статтею 11 Закону України «Про статус депутата місцевих рад» визначено вичерпний перелік прав.

Відповідно до ч. 1 зазначеної статті, у виборчому окрузі депутат місцевої ради має право:

1) офіційно представляти виборців свого виборчого округу та інтереси територіальної громади в місцевих органах виконавчої влади, відповідних органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності з питань, що належать до відання органів місцевого самоврядування відповідного рівня;

2) брати участь з правом дорадчого голосу у засіданнях інших місцевих рад та їх органів, загальних зборах громадян за місцем проживання, засіданнях органів самоорганізації населення, що проводяться в межах території його виборчого округу;

3) порушувати перед органами і організаціями, передбаченими пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадовими особами, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення;

4) доступу до засобів масової інформації комунальної форми власності з метою оприлюднення результатів власної депутатської діяльності та інформування про роботу ради в порядку, встановленому відповідною радою;

5) вносити на розгляд органів і організацій, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, та їх посадових осіб пропозиції з питань, пов'язаних з його депутатськими повноваженнями у виборчому окрузі відповідно до закону, брати участь у їх розгляді.

Згідно з ч. 2 цієї статті, при здійсненні депутатських повноважень депутат місцевої ради має також право:

1) на депутатське звернення, депутатський запит, депутатське запитання;

2) на невідкладний прийом;

3)вимагати усунення порушень законності і встановлення правового порядку.

Законодавством України, зокрема Законом України «Про статус депутата місцевих рад» не передбачено можливість звернення депутата обласної ради до суду з метою захисту інтересів його виборців - членів територіальної громади м. Харкова. Про те, суд зазначає, що ОСОБА_2 є членом територіальної громади міста Харкова, має зареєстроване місце проживання за відповідною адресою та постійно проживає у межах м. Харкова, тому як член територіальної громади має право на користування громадським простором площі Свободи у місті Харків та його зміну виключно у відповідності до вимог чинного законодавства. Прийняте відповідачем рішення стосується об'єкта, який знаходиться у місті загального користування. Таким чином прийняте рішення стосується будь - якого члена територіальної громади. Отже, суд приходить до висновку про право кожного члена територіальної громади оскаржити дане рішення.

Щодо посилань відповідача на те, що що позивач ОСОБА_1 не є потенційним учасником правовідносин, оскільки рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 «Про проведення відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові» жодним чином не порушує його права , суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 є членом територіальної громади міста Харкова, має зареєстроване місце проживання за відповідною адресою та постійно проживає у межах м. Харкова, тому як член територіальної громади має право на користування громадським простором площі Свободи у місті Харків та його зміну виключно у відповідності до вимог чинного законодавства. Таким чином, ОСОБА_1 має право звернення до суду як член територіальної громади.

Стосовно поданих відповідачем в судовому засіданні додаткових пояснень відносно відсутності у ОСОБА_1 кваліфікаційного сертифіката, що підтверджує відповідальність виконавця кваліфікаційним характеристикам професії та його спроможність виконувати окремі роботи, пов'язані зі створенням об'єктів архітектури, суд зазначає наступне.

Наявність у учасників конкурсу кваліфікаційного сертифіката не передбачено ні Положенням, ні умовами конкурсу.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу.

Оскільки, відповідач жодних обґрунтувань які б підтверджували не можливість подання даних доказів в суд першої інстанції не надав, дані докази судом апеляційної інстанції не розглядаються.

Відповідно до ч. 1 п. 2, ч. 2 ст. 171 КАСУ правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно - правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб'єктів владних повноважень. Право оскаржити нормативно - правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Колегія суддів зазначає, що рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768 не є нормативно правовим актом, оскільки рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 № 768 «Про проведення відкритого архітектурного бліц-конкурсу на ескіз-ідею пам'ятного знака на майдані Свободи у м. Харкові» є правозастосовним актом, оскільки воно не створює, а застосовує норми права, тому судом першої інстанції помилково застосовано ст.. 171 КАС України. Про те дана помилка не вплинула на вирішення справи по суті.

Таким чином, відповідач при прийнятті рішення виконавчого комітету ХМР від 02.11.2016 № 768 діяв не на підставі, не у спосіб, що передбачені законами України, та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тому прийняте рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2017р. по справі № 638/772/17 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта - Виконавчого комітету Харківської міської ради.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Харківської міської ради залишити без задоволення.

Постанову Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2017р. по справі № 638/772/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.
Судді(підпис) (підпис) Подобайло З.Г. Тацій Л.В.
Повний текст ухвали виготовлений 15.05.2017 р.