Справа № 821/165/17
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2017-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/165/17
14 год. 11 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

представника позивача Долгополова О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом приватного підприємства "Еліна" до Відділу містобудування та архітектури Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області, Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області про визнання протиправними та скасування рішення про анулювання паспортів та вимоги щодо демонтування тимчасових споруд,

встановив:

Приватне підприємство «Еліна» (далі - позивач, ПП «Еліна») звернулось до суду з адміністративним позовом до відділу містобудування та архітектури Скадовської районної держаної адміністрації Херсонської області та Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області, в якому просить визнати нечинним та скасувати рішення відділу містобудування та архітектури Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області про анулювання паспортів прив'язки в кількості 4 одиниці від 15 липня 2015 року за №№ 1-11-25, 1-11-26, 1-11-27, 1-11-28 та демонтування тимчасових споруд, які розташовані на території Скадовської міської Ради Херсонської області, яке викладено у листі від 11 листопада 2016 року вих. № 01-36-428.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що після отримання паспортів прив'язки підприємство, керуючись п. 2.20 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердж. Наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок № 244), здійснило встановлення зазначених в них тимчасових споруд у суворій відповідності з містобудівною документацією та затвердженими паспортами. Після чого, вже більше року, зазначені споруди експлуатуються належним чином і неодноразово перевірялися контролюючими органами і представниками місцевої влади. Позивач посилається на те, що у рішенні відповідача не зазначено, коли і в присутності кого ними проводилася перевірка, які саме вимоги паспортів прив'язки були не дотримані під час встановлення тимчасових споруд. З оскаржуваного рішення не вбачається, які недостовірні відомості подані підприємством у документах, визначених п.2.6 Порядку, не зазначено, який саме документ, передбачений п.2.6 Порядку, містить недостовірні відомості і в чому полягає така недостовірність.

Представник позивача прибув в судове засідання, заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд задовольнити.

До суду надійшло заперечення від відділу містобудування та архітектури Скадовської РДА, підписане т.в.о. начальника відділу та заступником голови РДА, в якому вказано, що паспорти прив'язки тимчасових споруд були видані приватному підприємству «Еліна» 15 липня 2014 року, а не 15 липня 2015 року, як зазначено в позовній заяві. У червні 2015 року представником відділу була проведена планова фотофіксація об'єкта, та виявлено, що об'єкт знаходився в стадії будівництва, в підтвердження чого надано фотографії (фото №№7,8 в додатку до заперечень). З метою реагування на запит Херсонської обласної прокуратури від 09 листопада 2016 року, представниками районної державної адміністрації було здійснено перевірку відповідності встановлених споруд та складено акт перевірки від 10 листопада 2016 року. Відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244 встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки (п. 2.20), відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається (п. 2.21). Приватним підприємством «Еліна» було самовільно встановлено об'єкт площею 315 кв. м. з явними ознаками кафе, даний об'єкт не має нічого спільного з тимчасовими спорудами, на які видано відділом містобудування та архітектури районної державної адміністрації паспорти прив'язки. Після проведеної перевірки було прийнято рішення про анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд та направлено лист від 11 листопада 2016 року № 01-36-428 «Про анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд» керівнику приватного підприємства «Еліна». Згідно пункту 3.4. Положення про відділ містобудування та архітектури районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації №322 від 15 травня 2014 року, основними завданнями відділу є «забезпечення додержання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, затвердженої містобудівної документації, здійснення контролю за їх реалізацією», тобто представники відділу містобудування та архітектури райдержадміністрації мають право на перевірку об'єктів.

Представники відповідачів в судове засідання не прибули, хоч були повідомлені про день і час розгляду справи. Від представника відповідача Скадовської РДА надійшло клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов до наступних висновків.

15 липня 2014 року ПП «Еліна» отримано паспорти прив'язки на розміщення тимчасових споруд на території Скадовської міської Ради Херсонської області, за №№ 1-11-25, 1-11-26, 1-11-27, 1-11-28. Зазначені паспорти дійсні до 24.06.2019 року. Земельна ділянка, на якій розташовані тимчасові споруди, знаходиться в оренді ПП "Еліна", є комунальною власністю.

10.11.16 т.в.о. начальника відділу містобудування та архітектури РДВ Гавриляк М.М. та заступником голови Скадовської РДА Сєрковою Н.М. був складений акт перевірки відповідності встановлених тимчасових споруд ПП «Еліна» виданим паспортам прив'язки від 15 липня 2014 року №№ 1-11-25, 1-11-26,1-11-27 та 1-11-28. В акті зазначено, що перевірка здійснена з метою реагування на запит Херсонської обласної прокуратури від 09.11.16, запит суду не наданий. Перевіркою виявлено порушення, встановлено, що змонтовані конструкції споруди являють собою дерев'яний дощатий настил з напівкруглою формою, з південного боку зміщеною вправо від центру споруди. Настил змонтовано по металевим балкам на металевих стійках, з дерев'яною та металевою огорожею. Існуюча споруда відкритого типу, тобто встановлений металевий каркас конструкції, не має опоряджувальних матеріалів, вказаних в паспортах прив'язки. В місці розміщення напівкруглої форми споруди, з боку існуючої алеї (вул. Набережна) знаходиться основний центральний вхід на дощатий настил з барною стійкою по центру. Ознак тимчасових споруд, блокованих в чотири групи, згідно паспортів прив'язки від 15 липня 2014 року за №№1-11-25, 1-11-26, 1-11-27. 1-11-28, виданих відділом містобудування та архітектури Скадовської районної державної адміністрації, - не виявлено.

11 листопада 2016 року відділом містобудування та архітектури Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області винесено рішення про анулювання паспортів прив'язки в кількості 4 од. від 15 липня 2015 року за №№ 1-11-25, 1-11-26, 1-11-27, 1-11-28 та повідомлено позивача про необхідність демонтувати ТС в десятиденний термін. Зазначене рішення було оформлено листом від 11 листопада 2016 року вих. № 01-36-428.

Вважаючи таке рішення відповідача безпідставним і протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Законодавством не визначено прийняття певного рішення по зазначеному питанню у разі анулювання паспорту прив'язки ТС, суд вважає, що вказаний лист від 11.11.16 є рішенням відповідача, яке відповідає ознакам правового акту індивідуальної дії, містить конкретні приписи обов'язкового характеру, звернені до позивача, і може бути оскаржено до суду.

Суду також був наданий відповідачем акт перевірки від 03.02.17, складений комісією у складі голови комісії - Сєркової Н.М., т.в.о. начальника відділу містобудування та архітектури районної державної адміністрації, головного архітектору району - Гаврилюк М.М., першого заступника голови Скадовської міської ради з питань діяльності виконавчих органів міської ради Грищенка О.В., головного спеціаліста відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Скадовської міської ради, в.о. начальника відділу містобудування, архітектури та земельних відносин виконавчого комітету Скадовської міської ради, в.о. архітектора міста Проценко С.О. щодо обстеження споруд, встановлених приватним підприємством «Еліна» на території міського пляжу, згідно паспортів прив'язки. Акт перевірки містить такі обставини, які були встановлені комісією: змонтовані конструкції споруди, встановленої ПП «Еліна», являють собою дерев'яний дощатий настил з напівкруглою формою з південного боку зміщеною вправо від центру споруди орієнтовною площею 300 кв.м., настил змонтовано по металевим балкам на металевих стійках, з дерев'яною та металевою огорожею. В місці розміщення напівкруглої форми споруди, з боку існуючої алеї (вул. Набережна) знаходиться основний центральний вхід на дощатий настил з барною стійкою по центру. Із західного боку знаходиться дерев'яна споруда (будиночок) з виходом на дощатий настил. Над площадкою із дощатого настилу виконаний металевий каркас для тентового покриття. Споруда немає ознак одинадцяти тимчасових споруд блокованих в чотири групи, згідно паспортів прив'язки від 15 липня 2014 року за №№ 1-11-25, 1-11 -26, 1-11-27, 1-11-28, а є однією спорудою, яка схожа на бар чи кафе на 50 посадочних місць.

Суду надано паспорт прив'язки № 1-11-25 (трьох зблокованих тимчасових споруд ТС-3 площею 90 кв.м.), паспорт прив'язки № 1-11-26 (трьох зблокованих тимчасових споруд ТС-1 площею 90 кв.м.), паспорт прив'язки № 1-11-27 (трьох зблокованих тимчасових споруд ТС-2 площею 75 кв.м.), паспорт прив'язки № 1-11-28 (двох заблокованих тимчасових споруд ТС-4 площею 60 кв.м), з яких вбачається, що тимчасові споруди закритого типу, повинні бути відокремлені один від одного, мати окремі входи/виходи, бути виготовлені з опоряджувальних матеріалів: стіни з поліпропіленового банеру білого кольору, цоколь з поліпропіленового банеру темно-сірого кольору, покрівля з поліпропіленового банеру синього кольору, також ТС повинні мати металопластикові двері та вікна.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні Гавриляк Марина Миколаївна пояснила, що працювала головним архітектором району та т.в.о. начальника відділу містобудування та архітектури РДА, підтвердила, що тимчасові споруди позивача не відповідали затвердженим паспортам прив'язки, тобто, не мали ні стін, ні цоколю, ні покрівлі, тільки металеві каркаси, з яких не вбачалось ознак чотирьох тимчасових зблокованих споруд, були відсутні металопластикові вікна та двері, був тільки один вхід, огородження суцільне, біля центрального входу дерев'яна огорожа, якої не повинно бути. Гавриляк М.М. повідомила суду, що підприємством допущено відхилення від паспорта прив'язки тимчасової споруди та графічних матеріалів, які є складовою паспортів прив'язки. Ця обставина підтверджується актами перевірок та фотофіксацією. Паспорти прив'язки не містять умов того, що тимчасові споруди мають сезонний характер, і підприємство має право знімати певні елементи, розбирати конструкції ТС або зовсім їх не встановлювати. Підприємством не вносились зміни до паспортів прив'язки, тому ТС повинні мати опоряджувальні матеріали та бути закритими, відокремленими один від одного.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій, чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку".

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. У відповідності з ч. 2, 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

На виконання вимог вищезазначеної статті наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244), який визначає, що тимчасова споруда це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту; стаціонарна ТС - це споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м. (п. 1.3, 1.4) Для розміщення групи ТС (але не більше п'яти) розробляється єдиний паспорт прив'язки ТС з прив'язкою кожної окремої ТС з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).

У відповідності з п. 2 Порядку № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки ТС, яким є комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території (п. 1.4 Порядку). Встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки (п. 2.20 Порядку).

Пунктом 2.4 вказаного Порядку передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п'ятнадцять робочих днів.

Порядком також передбачено, що паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним (п. 2.11). Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається (п. 2.21 Порядку).

Згідно п. 2.27 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов:

- недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні;

- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки;

- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу (п. 2.30). Власники (користувачі) ТС зобов'язані підтримувати належний експлуатаційний стан ТС та відповідного технологічного обладнання, що використовується разом з ТС (п. 2.32). У разі коли власник (користувач) має намір змінити її естетичний вигляд, він звертається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури з письмовою заявою щодо внесення змін до паспорта прив'язки у частині ескізів фасадів. Орган з питань містобудування та архітектури розглядає нові ескізи фасадів ТС впродовж десяти робочих днів з дня подання такої заяви та за відсутності обґрунтованих заперечень керівник (заступник) органу з питань містобудування та архітектури візує нові ескізи фасадів ТС (п.2.33).

Згідно з Положенням про відділ містобудування та архітектури районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації №322 від 15 травня 2014 року, основними завданнями відділу є «забезпечення додержання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, затвердженої містобудівної документації, здійснення контролю за їх реалізацією», тобто представники відділу містобудування та архітектури райдержадміністрації мають право на перевірку об'єктів. Начальник відділу за посадою є головним архітектором району, а також головою архітектурно-містобудівної ради. Відділ не має статусу юридичної особи, а є структурним підрозділом Скадовської районної державної адміністрації. Тому належним відповідачем по даній справі є саме Скадовська районна державна адміністрація Херсонської області.

Суд вважає, що актами перевірок від 10.11.16 та від 03.02.17 (з фотофіксацією від 03.02.17) доведено той факт, що тимчасові споруди, побудовані приватним підприємством «Еліна», представляють собою дощатий настил площею 300 кв.м., з металевим каркасом для тентового покриття, з металевою та дерев'яною огорожею, але ні покриття, ні стін, ні цоколя немає, також немає металопластикових вікон та дверей. Даний об'єкт не має нічого спільного з тимчасовими спорудами, на які видано паспорти прив'язки. Позивач не спростував ці обставини, доказів того, що позивачем були встановлені тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності, які відповідали б погодженим паспортам прив'язки, зокрема ескізним матеріалам, суду не надав. Представник позивача повідомив, що тимчасові споруди взимку не експлуатуються, тому для зберігання на зимній період були тимчасово зняті опоряджувальні матеріали. Таким чином, позивач в односторонньому порядку змінив зовнішній вигляд ТС, а зовнішній вигляд був узгоджений паспортами прив'язки.

Відповідно до п.п. 2.20, 2.21 Порядку № 244, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки та відхилення від паспорта прив'язки тимчасової споруди не допускається. З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивачем у ході установлення тимчасової споруди допущено відхилення від паспорта прив'язки, що є порушенням Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та відповідно до п. 2.27 Порядку № 244 підставою анулювання дії паспортів прив'язки ТС.

Доказів внесення змін до паспорту прив'язки ТС відносно того, що ці споруди мають сезонний характер та позивач має право частково змінювати зовнішній вигляд ТС шляхом зняття взимку певних елементів, та їх погодження з райдержадміністрацією позивачем до суду надано не було.

Висновок відповідача про те, що позивачем збудовано ТС, зовнішній вигляд яких відрізняється від паспорті прив'язки, є обґрунтованим. Як наслідок - є правомірним рішення відповідача про анулювання паспортів прив'язки та демонтажу споруд. Доводи позивача про те, що перевірки відповідності встановлених споруд виданим паспортам прив'язки проводились без участі представника позивача, не спростовують висновки перевірок. До того ж законодавством не врегульована обов'язкова участь власника тимчасових споруд.

Суду надані фотографії, датовані 09.06.17, а також фотографії із сайту http://skadovsk.wikimapia.org, але дані фотографії невідомо ким зроблені, тому не можуть бути достовірними доказами того, що на них зображення саме ТС позивача. Тому ці фотографії суд не приймає як докази.

При вирішенні спору суд враховує приписи Прядку № 244 про те, що зовнішній вигляд ТС повинен відповідати типам тимчасових споруд та не псувати оточуючого міського середовища, і з часом не втрачати своїх якостей. Позивач, як власник ТС, зобов'язаний забезпечити постійний догляд за зовнішнім виглядом своїх об'єктів, в тому числі в конструктивних елементах фасадів.

Крім того, п. 2.33 Порядку № 244 передбачено, що у разі, коли власник має намір змінити естетичний вигляд ТС, він звертається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури з письмовою заявою щодо внесення змін до паспорта прив'язки у частині ескізів фасадів. Така заява розглядається впродовж десяти робочих днів. Отже, якщо позивачу було необхідно змінити зовнішній вид ТС на період осінньо-зимового періоду, він повинен був узгодити дане питання з РДА, а не вирішувати самостійно, які з елементів ТС він залишить, а які зніме.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про правомірність рішення відділу містобудування та архітектури Скадовської РДА від 11.11.16 № 01-36-428, тому позов не підлягає задоволенню.

Судові витрати відносяться на позивача.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 159-163,167 КАС України, суд

постановив:

Відмовити у задоволені позовних вимог приватного підприємства "Еліна".

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 10 травня 2017 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 6.1