Справа № 815/3202/16
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2017-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3202/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.,

секретаря судового засідання Ордатій К.В.,

за участю сторін:

представників позивача - Борогана В.В., Павловського Д.П. (за довіреністю)

представника відповідача - Какубері Д.С. (за довіреністю)

представника третьої особи - Вінюкова В.М. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом спільного підприємства «Літучий Голландець» до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської міської ради, про визнання неправомірними дій, визнання протиправними та скасування наказу та рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов спільного підприємства «Літучий Голландець» до департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - департамент ДАБІ в Одеській області), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської міської ради, в якому позивач з урахуванням поданої заяви про зміну позовних вимог від 15.12.2016 року просить суд:

визнати неправомірними дії департаменту ДАБІ в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3;

визнати протиправним та скасувати наказ департаменту ДАБІ в Одеській області від 21.06.2016 року № 155 щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19 з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3;

визнати протиправним та скасувати рішення департаменту ДАБІ в Одеській області від 21.06.2016 року № 92, яким були скасовані реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3.

У своєму позові позивач зазначив, що він з 2001 року орендує у Одеської міської ради земельну ділянку площею 5316,73 кв.м за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, та здійснює за вказаною адресою підприємницьку діяльність з організації ринку промтоварів. Маючи намір реконструювати територію радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території, позивач отримав в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження, забезпечив реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Поряд з цим, 17.06.2016 року відповідачем проведено позапланову виїзну перевірку СП «Літучий Голландець» з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, про що складено відповідний акт перевірки. Перевіркою встановлено, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, надані управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.07.2015 року, а проект реконструкції території радіо-ринку розроблений з порушенням ДБН В.1.1.7-2002, ДБН В.2.2-23:2009. Виявлені факти відповідач визнав порушенням ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у зв'язку з чим останнім прийнято наказ про скасування реєстрації згаданих вище декларацій та рішення про скасування реєстрації відповідних декларацій. Позивач вважає неправомірними дії відповідача з проведення згаданої перевірки, оскільки в порушення приписів Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, перевірка проведена за відсутності власника СП «Літучий Голландець» та його уповноваженої особи, який також не був ознайомлений з актом перевірки. Стосовно визначених в акті перевірки підстав для скасування реєстрації декларацій позивач наголосив, що згадане рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 «Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16.07.2015 року для реконструкції радіо ринку» визнане протиправним та скасовано згідно з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року, залишеною в силі ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.09.2016 року у справі № 522/3665/16-а, що, на думку позивача, вказує на відсутність підстав для скасування реєстрації декларації.

Відповідач надав до суду заперечення (т. 1 а.с. 74- 81), в яких зазначив, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, наказу ДАБІ України від 08.09.2015 року № 976 та листа інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.04.2016 року № 01-09/17-вих проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил СП «Літучий Голландець» щодо об'єкта будівництва «Реконструкція території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3. З виїздом на місце оглядово встановлено виконання будівельних робіт з реконструкції радіо-ринку, а саме, улаштування прибудови до адміністративної будівлі, улаштування торгових павільйонів та улаштування траншеї під фундаменти торгівельних павільйонів, будівельні роботи не завершені як зазначено у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, що, зокрема, випливає з журналу виконання робіт та з журналу авторського нагляду, які знаходяться на будівельному майданчику, відповідно до якого станом на 17.06.2016 року будівельні роботи з монтажу конструкції торгівельних павільйонів та реконструкції капітальної споруди не завершені. В ході перевірки також встановлено, що відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, надані 16.07.2015 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради для реконструкції позивачем згаданого ринку, що свідчить про відсутність чинних містобудівних умов та обмежень на момент реєстрації декларації про початок будівельних робіт, та з урахуванням положень Закону України «Про архітектурну діяльність» про виконання будівельних робіт без затвердженого в установленому порядку проекту. Крім того, перевіркою встановлено, що відповідно до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18.04.2001 року № б/н земельна ділянка надана у володіння і користування орендарю для експлуатації та обслуговування лоткового ринку промтоварів, у зв'язку з чим реконструкція території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів запроектовано та виконано на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети та не передбачена для будівництва нових павільйонів та реконструкції існуючих будівель зі збільшенням площі забудови з 169,60 кв.м до 382,80 кв.м. Також відповідачем встановлено, що проект реконструкції радіо-ринку, на підставі якого здійснювалось будівництво, розроблений з порушенням ДБН В.1.1.7-2002, ДБН В.2.2-23:2009. При цьому у розробленому проекті в архітектурно-будівельних рішеннях торгівельного павільйону № 1-0 передбачено конструктивну схему павільйону у вигляді стального каркасу з прокатного профілю без фундаменту - на бетонній підготовці, тоді як в ході перевірки встановлено, що забудовником вирито котлован під стрічковий фундамент та у деяких павільйонах залиті фундаменти. Наведені вище обставини, на думку відповідача, свідчать про зазначення позивачем у деклараціях про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, що відповідно до положень ст.ст. 36, 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 року № 747, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 року № 750, є підставою для скасування реєстрації відповідних декларацій.

Також позивач надав до суду письмові пояснення на заперечення відповідача (т. 2 а.с. 105-109), в яких зазначив, що, виходячи з положень ч. 5 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до якої рішення органів місцевого самоврядування набувають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо радою не встановлено пізніший термін введення цих рішень у дію, на момент реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 16.07.2015 року були чинними, оскільки рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про їх скасування було оприлюднено у газеті «Одеський вісник» лише 05.03.2016 року, тоді як реєстрація декларації відбулась 27.02.2016 року. Також позивач звернув увагу, що на час проведення перевірки містобудівні умови та обмеження були чинними, оскільки рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про їх скасування було скасовано постановою Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року, та будівництво здійснено ним з урахуванням виданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень. Крім того, позивач зазначив про порушення відповідачем визначеного чинним законодавством строку на проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а також зауважив, що, виходячи з направлення на проведення відповідної перевірки, вона здійснювалась з іншою метою аніж перевірка достовірності даних, наведених у декларації. На думку позивача, відповідачем в порушення встановленого порядку проведення перевірки не надано відповідачу протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припису про усунення порушення вимог законодавства, а сама перевірка проводилась без присутності представника позивача, та матеріали такої перевірки йому не надсилались.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, надала до суду пояснення (т. 2 а.с. 125-136), в яких зазначила, що земельна ділянка, на якій здійснювалось спірне будівництво, знаходиться у комунальній власності територіальної громади міста Одеси, від імені та в інтересах якої діє Одеська міська рада. 18.04.2001 року між Одеською міською радою (орендодавець) та СП «Літучий Голландець» (орендар) укладено договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18.04.2001 року щодо надання у володіння та користування СП «Літучий Голландець» земельної ділянки площею 5316,73 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, для експлуатації лоткового ринку промтоварів. Положенням пп. 3.4.2 вказаного Договору, що узгоджується із положенням ст. 25 Закону України «Про оренду землі», встановлено, що орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного в п. 1.2 договору, а розділом 4 договору встановлені обмеження щодо використання земельної ділянки, а саме, передбачено заборону будівництва інших об'єктів на земельній ділянці та зміни цільового призначення. Згідно із листом департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 11.05.2016 року № 01-19/1129-09-02 проект землеустрою щодо зміни цільового призначення вказаної земельної ділянки не надходив. З урахуванням наведеного третя особа наголосила, що цільове призначення вищенаведеної земельної ділянки відповідно до умов укладеного договору не передбачало її забудови. Третя особа також зауважила, що на момент реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт містобудівні умови та обмеження були нечинними у зв'язку з прийняттям рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 про їх скасування, вказуючи на безпідставність доводів позивача про протилежне. Одеська міська рада вважає безпідставними посилання з цього приводу на ч. 5 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яка у поясненнях позивача невірно відтворена, адже за змістом цієї норми акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію, тоді як згадане рішення є актом індивідуальної дії, а відповідно до пп. 2.6.2 Регламенту виконавчих органів Одеської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.10.2005 року № 754, рішення виконкому набуває чинності з моменту прийняття його виконкомом, якщо не встановлений інший термін введення в дію. На думку третьої особи, доводи позивача про те, що забудову земельної ділянки він здійснює з урахуванням містобудівних умов та обмежень, не відміняє необхідності відведення земельної ділянки з метою її забудови в силу приписів законодавства, чого не зроблено в порушення ч. 2 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Проте, лише після набуття права на земельну ділянку замовник може виконувати підготовчі роботи, що унормовано у ч. 1 ст. 35 вказаного Закону. Третя особа, посилаючись на встановлені актом перевірки порушення, зауважила, що вони відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» свідчать про зазначення у деклараціях недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, у разі виявлення чого реєстрація таких декларацій підлягає скасуванню. Також відповідно до наданих пояснень слід відхилити посилання позивача на те, що перевірка проведена з порушенням строку, встановленого Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, оскільки перевірка проводилась не з підстави необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації по готовність об'єкта до експлуатації, яка має здійснюватися протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів, а на підставі звернення інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з якого вбачалися ознаки порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства та самочинного будівництва об'єкта, для проведення яких не встановлюється строків, пов'язаних із датою реєстрації таких декларацій. Третя особа зауважила, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року, залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.09.2016 року у справі № 522/3665/16-а, якою визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42, жодним чином не спростовує того, що вищенаведені декларації містять недостовірні відомості, будівництво здійснюється на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети, проект та, відповідно, будівництво не відповідають вимогам ДБН, а на момент здійснення реєстрації цих декларацій містобудівні умови та обмеження земельної ділянки були нечинні. Також третя особа наголосила, що, задовольняючи касаційну скаргу СП «Літучий Голландець» та скасовуючи постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016 року у справі № 522/3665/16-а, Вищий адміністративний суд України виходив з того, що чинним законодавством не передбачено можливості скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, виданих спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури на території міста Одеси, у зв'язку з чим, на думку суду, виконавчий комітет Одеської міської ради не мав правових підстав для прийняття рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, звернувши увагу, що жодних висновків щодо законності відповідних містобудівних умов та обмежень у справі № 522/3665/16-а не зроблено. Також, на думку третьої особи, слід відхилити доводи позивача про те, що перевірка нібито проводилась за відсутності представника СП «Літучий Голландець» з огляду на те, що департамент ДАБІ в Одеській області неодноразово повідомляв СП «Літучий Голландець» про проведення перевірки, запитував необхідні документи, однак ці повідомлення безпідставно залишалися поза увагою. Крім того, третя особа підкреслила, що здійснюваною протиправною забудовою земельної ділянки грубо порушуються права територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради на належну їй земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, а тому, на її думку, відповідні реєстрації декларацій правомірно та обґрунтовано скасовані, а правових підстав для задоволення позову немає.

У судовому засіданні представники позивача підтримали вимоги та обґрунтування адміністративного позову у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, посилаючись на надані до суду письмові заперечення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, заперечував проти задоволення заявленого адміністративного позову, посилаючись на доводи, наведені у наданих до суду поясненнях.

Суд, заслухавши осіб, що з'явились в судове засідання, дослідивши доводи адміністративного позову, заперечень проти нього, пояснення учасників процесу , наявні матеріали справи та обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, встановив наступне.

27.02.2016 року департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 46 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкта будівництва «Реконструкція території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій території», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, замовником якого визначено СП «Літучий Голландець» (т. 1 а.с. 24-26).

11.04.2016 року департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 19 зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності «Реконструкція території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій території», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, замовником якого визначено СП «Літучий Голландець».

Разом з тим, 06.04.2016 року на адресу директора департаменту ДАБІ в Одеській області надійшов лист інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому зазначалось, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року скасовано видані раніше містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки СП «Літучий Голландець» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3. З урахуванням наведеного згадана інспекція просила на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 провести перевірку, скасувати зареєстровану департаментом ДАБІ в Одеській області декларацію за № ОД 46 та внести вказаному підприємству припис про зупинення будівельних робіт (т. 1 а.с. 84).

На підставі згаданого листа інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради департаментом ДАБІ в Одеській області видано направлення для проведення позапланової перевірки від 31.05.2016 року № 998 для здійснення позапланової перевірки виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3 (т. 1 а.с. 83).

За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.06.2016 року (т. 1 а.с. 85-89), яким встановлено наведення СП «Літучий Голландець» недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.02.2016 року № ОД 46, що є порушенням ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та у декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 11.04.2016 року № ОД19, що є порушенням ч. 10 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Враховуючи, що встановлені під час перевірки недостовірні дані є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, керуючись ст. 39? Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», головним інспектором будівельного нагляду департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 прийнято рішення від 21.06.2016 року № 92, яким вирішено скасувати реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3 (т. 1 а.с. 119).

З урахуванням наведеного 21.06.2016 року департаментом ДАБІ в Одеській області прийнято наказ № 155 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яким відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, на підставі згаданого рішення головного інспектора будівельного нагляду департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 наказано вважати скасованою реєстрацію згаданих декларацій, а департаменту ДАБІ в Одеській області забезпечити невідкладне направлення копії наказу та рішення головного інспектора будівельного нагляду до ДАБІ України для виключення запису щодо реєстрації відповідних декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (т. 1 а.с. 117-118).

Листом від 22.06.2016 року № 1015-05/110780 СП «Літучий Голландець» повідомлено про скасування реєстрації зазначених декларацій (т. 1 а.с. 125).

Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Такий Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 1 вказаного Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Поряд з цим, п. 9-1 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» установлено, що на період до утворення (визначення) місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування органів державного архітектурно-будівельного контролю повноваження, визначені цим Законом, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Орган державного архітектурно-будівельного контролю починає здійснювати повноваження, визначені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства», на наступний день після затвердження акта спільної комісії.

Відповідно до п. 2 вищезгаданого Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється з дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно з п.п. 3, 5 згаданого Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За змістом п. 7 наведеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Як вбачається з направлення на перевірку, підставою для проведення зазначеної перевірки визначено лист інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 06.04.2016 року № 01-09/17-вих, в якому містилась інформація про самочинне будівництво, що відбувається на підставі зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт, до якої внесено недостовірні дані. Отже, перевірка з питань проводилась за зверненням юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, що спростовує посилання позивача на пропущення відповідачем трьохмісячного строку з дня подання цієї декларації, оскільки таким строком обмежується можливість проведення позапланових перевірок за іншою підставою, яка в даному випадку не застосовувалась.

Крім того, суд наголошує, що станом на момент проведення перевірки тримісячний строк з моменту реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації не сплинув, що вказувало на наявність правових підстав і для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю з питань достовірності даних, наведених у декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що проведення перевірки на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства виключає правові підстави для охоплення в рамках цієї перевірки й питання достовірності даних, наведених у деклараціях, на підставі яких проводилось таке будівництво та вводився в експлуатацію відповідний об'єкт будівництва. Як зазначено вище, підставою для проведення перевірки в даному випадку виступає звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Питання подання та реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації є однією із складових правовідносин, врегульованих містобудівним законодавством, у зв'язку з чим не може розглядатись як питання, що виходять поза межі перевірки, яка здійснюється за заявами фізичних та юридичних осіб.

Крім того, суд наголошує, що системний аналіз визначених у законодавстві підстав для проведення позапланових перевірок в рамках державного архітектурно-будівельного нагляду свідчить, що визначальним критерієм у зазначеній підставі для проведення перевірки є сам факт звернення до органу державного архітектурно-будівельного контролю з інформацією, яка може вказувати на допущені з боку замовника будівництва порушення вимог законодавства, однак які є неочевидними під час проведення реєстрації декларацій, у зв'язку з чим можуть залишатися невідомими відповідному органові як на момент реєстрації відповідних декларацій, так і після цього. Отже, існування такої окремої підстави для перевірки пов'язане саме із випадками надходження до органу державного архітектурно-будівельного контролю додаткової інформації щодо об'єкта будівництва, яка, виходячи із сутності та мети здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, покликаного забезпечити дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, підлягає перевірці, незважаючи на сплив строків, протягом яких такий орган наділяється законом за власною ініціативою у превентивних заходах проводити такі перевірки. При цьому сам факт виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил в окремих випадках вказує на недостовірність даних, наведених у деклараціях, усунення яких є неможливим без скасування відповідних декларацій.

Одночасно з цим, суд наголошує, що за змістом ст. 39? Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право органу державного архітектурно-будівельного нагляду скасовувати реєстрацію декларацій пов'язується із самим фактом виявлення недостовірних даних у таких деклараціях без уточнення обставин, за яких може відбутися виявлення таких фактів, що не може бути звужено лише до отримання такої інформації в рамках проведення перевірки у зв'язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Таким чином, проведення позапланової перевірки у зв'язку з необхідністю проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів та на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства дійсно є окремими підставами для проведення перевірок, однак, існування першої з них не виключає право органу державного архітектурно-будівельного нагляду перевіряти обставини внесення до декларацій недостовірних даних, які надають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, внаслідок проведення контрольних заходів з інших підстав та вживати за їх результатами необхідні заходи реагування.

Відповідно до п. 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Так, листом від 06.06.2016 року № 1015-05/1-9547 департамент ДАБІ в Одеській області звернувся до позивача з проханням в межах проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, надати належним чином засвідчені копії правовстановлювальних документів на об'єкт, дозвільних та проектних документів на проведення будівельних робіт, а також призначити уповноважену особу замовника з метою проведення позапланового заходу Департаменту (т. 1 а.с. 92).

Також відповідачем направлялись відповідні запити до ПП «САПРО», яке зазначено проектувальником у спірних деклараціях (т. 1 а.с. 93), та ТОВ «Українська будівельна експертиза» в Одеській області, яким забезпечувалась експертиза проекту будівництва (т. 1

а.с. 94).

За змістом листа департаменту ДАБІ в Одеській області від 08.06.2016 року № 05/1-9802, адресованого Хаджибеївському ВМ РВВС Суворовського району (т. 1 а.с. 91), 08.06.2016 року виїздом на місце проведено спроби провести позапланову перевірку дотримання вимог чинного законодавства у сфері містобудування, однак уповноважена особа була відсутня, що унеможливило отримання правовстановлювальних, дозвільних та проектних документів, втім, оглядово встановлено виконання будівельних робіт з реконструкції радіо-ринку, а саме: улаштування прибудови до адміністративної будівлі, улаштування чисельної кількості торгових павільйонів та улаштування траншеї під фундаменти. З урахуванням наведеного та п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, у згаданому листі висловлено прохання щодо сприяння під час проведення сумісної перевірки у забезпеченні присутності власника, отриманні проектно-правової документації з метою вжиття заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того, 15.06.2016 року департаментом ДАБІ в Одеській області направлено повідомлення позивачеві та окремим виконавчим органам Одеської міської ради про проведення комісійної перевірки, яка відбудеться 17.06.2016 року о 15 год. 00 хв. за адресою: м. Одеса, 3, Суворовський р-н, м. Одеса, з проханням забезпечити присутність представників відповідних осіб (т. 1 а.с. 90).

З наведеного вбачається, що після видання направлення на перевірку відповідачем вживались всі необхідні заходи, спрямовані на забезпечення участі представника позивача у проведенні контрольного заходу, а також вжито заходи щодо залучення до участі у проведенні відповідного заходу представників органів місцевого самоврядування та правоохоронних органів у зв'язку із виявленням факту самочинного будівництва. Відповідна перевірка проводилась у присутності представників органів місцевого самоврядування та із залученням до проведення відповідного заходу правоохоронних органів у вигляді відповідного звернення.

Суд вважає необґрунтованими посилання позивача на факт залучення до перевірки посадових осіб, які не мали право здійснювати відповідний контрольний захід, у зв'язку з відсутністю даних про них у направленні на перевірку.

Як вбачається з акта перевірки, відповідна перевірка проводилась лише однією посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контрою, відомості про яку наявні у направленні, із залученням посадових осіб місцевого самоврядування, які не є посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю та участь яких забезпечувалась в порядку, передбаченому п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Аналіз положень ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» свідчить, що у направленні на проведення перевірки зазначаються дані не про будь-яких посадових осіб, а лише про посадових осіб відповідного органу нагляду (контролю). Наявність у залученої до перевірки особи статусу посадової особи іншого органу владних повноважень не визначає необхідності занесення відповідних даних про таку особу у направленні на проведення перевірки, адже питання направлення на перевірку посадових осіб інших органів виходить поза межі компетенції керівника органу нагляду (контролю).

Зазначене кореспондує також і положенням п. 7 згаданого Порядку, відповідно до якого під час проведення позапланової перевірки лише посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки, що не передбачає необхідності отримання такого направлення особами, які залучаються до проведення перевірки та не є посадовими особами державного архітектурно-будівельного нагляду.

Крім того, суд вважає безпідставними посилання позивача на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 27.01.2015 року у справі № 21-425а14, оскільки остання стосується застосування положень Податкового кодексу України щодо прийняття наказу про проведення перевірки, застосування яких жодним чином не стосується предмету спору у цій справі.

З огляду на вищевикладене суд вважає безпідставними вимоги позивача про визнання неправомірними дій департаменту ДАБІ в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрою прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3.

Що стосується посилання позивача на відсутність протоколу про порушення та припису про усунення порушення, то суд зазначає, що скасування реєстрації декларації, виходячи з положень чинного законодавства, не є заходом відповідальності суб'єктів господарювання, які вчинили порушення у сфері містобудівної діяльності. Як випливає з п. 20 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України, тобто, метою його складання є притягнення особи до відповідальності, адже у розумінні Кодексу про адміністративні правопорушення України протокол виступає доказом саме у справі про адміністративне правопорушення. У свою чергу, скасування реєстрації декларації не ставиться законодавством у залежність від необхідності притягнення особи до відповідальності та складання протоколу або припису про усунення порушення, тоді як сам по собі факт відсутності складеного протоколу та припису про порушення законодавства за умови відсутності рішення про притягнення позивача до відповідальності не порушує прав, свобод чи інтересів позивача, що виключає підстави для їх поновлення судом шляхом задоволення позову у відповідній частині.

Також суд вважає безпідставним посилання позивача на норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698, які регулюють оформлення результатів державного архітектурно-будівельного нагляду, а не контролю, що мало місце в даному випадку.

Досліджуючи питання законності скасування відповідачем реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації у зв'язку з виявленням недостовірної інформації, суд встановив наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт.

Частинами 1, 2 ст. 36 вказаного Закону визначено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

При цьому ч. 8 наведеної статті закріплено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

У свою чергу, згідно з ч. 1 ст. 39 зазначеного Закону прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Частиною 10 вищенаведеної статті Закону також визначено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.

Відповідно до ч. 2 ст. 39? Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до п. 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з акта перевірки, однією з підстав для скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації відповідачем визначено наведення у них недостовірних даних щодо земельної ділянки, на якій здійснювалось будівництво, яке відповідно до даних декларацій передбачало збільшення площі забудови з 169,60 кв.м до 382,80 кв.м. Недостовірні дані, виходячи зі змісту акта перевірки, полягали у визначенні у деклараціях даних щодо земельної ділянки, яка використовується на підставі договори оренди землі із визначенням цільового використання земельної ділянки для експлуатації та обслуговування лоткового ринку промтоварів, що не передбачає будівництва нових павільйонів та реконструкції існуючих будівель із збільшенням площі забудови з 169,60 кв.м до 382,80 кв.м.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути, зокрема, забезпечені:

- розробка містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил;

- розміщення і будівництво об'єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об'єктів;

- урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва.

Частиною 2 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Частиною 2 ст. 30 Закону закріплено, що фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

У свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 34 згаданого Закону реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

З наведених норм права вбачається, що право на забудову, в тому числі реконструкцію об'єкта нерухомого майна, за виключенням випадків, передбачених ч. 4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», виникає у особи лише за наявності у неї відповідних речових прав на земельну ділянку, яка підлягає забудові. Отже, підтвердження речового права на земельну ділянку, цільове призначення якої дозволяє здійснення відповідних будівельних робіт, є обов'язковою умовою правомірності здійснення таких будівельних робіт.

За даними декларації про початок виконання будівельних робіт при одноповерховій забудові загальна площа будівлі відповідно до проектної документації становить 2382,85 кв.м, втому числі некапітальні споруди - 2043,95 кв.м, капітальні споруди - 338,9 кв.м, площа забудови - 2598,2 кв.м, площа благоустрою земельної ділянки - 2701,8 кв.м, площа благоустрою прилеглої території - 1720,0 кв.м.

При цьому відповідно до проектної документації (т. 1 а.с. 213-251) та даних містобудівних умов та обмежень забудови відповідної земельної ділянки, які використані для розроблення проектної документації, площа забудови до реконструкції становила 2493,60 кв.м, в тому числі під некапітальними спорудами - 2324,00 кв.м, під капітальними спорудами - 169,60 кв.м., з чого вбачається, що проектною документацією передбачалось збільшення площі під капітальною забудовою на земельній ділянці комунальної власності.

Як вбачається зі спірних декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації, у графах, які стосуються інформації про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, позивачем зазначено договір на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18.04.2001 року за реєстровим № 3122 та угода від 10.08.2001 за реєстровим № 8138.

Однак, дослідивши зміст наведених документів, суд встановив, що вони не підтверджують право позивача на забудову відповідної земельної ділянки, в тому числі збільшення площі земельної ділянки під капітальною забудовою.

Так, відповідно до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 18.04.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за № 3122 та зареєстрованого у книзі записів договорів на право тимчасового користування землею (у тому числі на умовах оренди) 23.04.2001 року за № 431/10 (т. 2 а.с. 44-47), який укладено між Одеською міською радою та СП «Літучий Голландець», позивачеві передано у строкове володіння та користування земельну ділянку, що знаходиться у м. Одесі на вул. Одарія, 3, площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури) строком на 5 років для експлуатації лоткового ринку промтоварів. Пунктом 1.3. згаданого договору встановлено, що зміна цільового призначення та використання зазначеної земельної ділянки можлива тільки на підставі відповідного рішення Одеської міської ради. Умовами пп. 3.4.2. зазначеного договору встановлений обов'язок орендаря використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного у договорі. При цьому у п. 4 договору передбачені обмеження по використанню земельної ділянки, в тому числі заборону будівництва інших об'єктів на земельній ділянці, зміни цільового використання.

Угодою згаданих сторін від 10.08.2001 року, посвідченою приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за № 8138, пункт 1.2 розділу 1 зазначеного договору викладено у новій редакції, відповідно до якої зазначена земельна ділянка площею 5316,73 кв.м (код УКЦВЗ 1.11.4 - землі ринкової інфраструктури) на підставі рішення Одеської міської ради № 2480-ХХІІІ від 04.07.2001 року надається у володіння і користування орендаря терміном на 15 років (до 04.07.2016 року) для експлуатації та обслуговування лоткового ринку промтоварів (т. 2 а.с.48).

Таким чином, земельна ділянка, яка перебувала у користуванні позивача на підставі документів, дані про які наведені у спірних деклараціях, не передбачала можливості її забудови за своїм цільовим призначенням, визначеним у договорі оренди з урахуванням встановлених обмежень, а мала використовуватись для розміщення саме лоткового ринку промтоварів, що взагалі виключає будівництво будь-яких об'єктів нерухомого майна та їх реконструкцію.

Наведене кореспондує також положенням Закону України «Про оренду землі», статтею 25 якого регламентовано, що орендар земельної ділянки зобов'язаний виконувати встановлені щодо об'єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі, а також має право самостійно господарювати на землі лише з дотриманням умов договору оренди землі та зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження лише за згодою орендодавця.

Листом від 11.05.2016 року № 01-19/1129-09-01 департамент комунальної власності Одеської міської ради у відповідь на запит юридичного департаменту Одеської міської ради повідомив, що проект землеустрою щодо зміни цільового призначення вказаної земельної ділянки до департаменту комунальної власності Одеської міської ради не надходив (т. 2 а.с. 49).

Відповідних доказів зміни цільового призначення земельної ділянки та умов укладеного договору оренди землі, на якій здійснювалось спірне будівництво, а також доказів отримання від орендодавця, яким є Одеська міська рада, згоди на зведення на спірній земельній ділянці будівель та споруд, не надано також і до суду.

Суд при цьому враховує, що позивачем у позові взагалі не наведено жодних доводів, які б спростовували встановлені перевіркою обставини щодо відсутності у СП «Літучий Голландець» права на забудову земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3.

За змістом ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Вищезазначене свідчить про наведення позивачем у декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та у декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, недостовірних даних щодо документів, які посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, адже свідчать, що об'єкт будівництва будувався на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

Наведені обставини всупереч посиланням представника позивача не спростовуються наданою до суду копією акта огляду земельної ділянки від 04.04.2017 року, складеного головним спеціалістом відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням вимог земельного законодавства управління земельних ресурсів департаменту комунальної власності Одеської міської ради (т. 2 а.с.), який засвідчує факт розташування на земельній ділянці споруд павільйонів з продажу промтоварів з дотриманням меж земельної ділянки, що не відноситься до предмету доказування у цій справі.

Посилання представника позивача на наявність у СП «Літучий Голландець» містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (т. 1 а.с. 95-99) як на підтвердження наявності у нього права на забудову відповідної земельної ділянки, суд оцінює критично, виходячи з такого.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 29 згаданого Закону містобудівні умови та обмеження є однією із основних складових вихідних даних.

Згідно з положеннями частин 3-5 згаданої статті та Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 07.07.2011 № 109, містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Пунктами 3.1.- 3.4. згаданого Порядку передбачено, що містобудівні умови та обмеження складаються з текстової та графічної частин.

Текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи: «Загальні дані», «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки».

Розділ «Загальні дані» містить: а) назву об'єкта будівництва; б) інформацію про замовника; в) наміри забудови; г) адресу будівництва або місце розташування об'єкта; ґ) документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою (крім випадків, передбачених пунктом 2.3 розділу II цього Порядку); д) площу земельної ділянки; е) цільове призначення земельної ділянки; є) посилання на містобудівну документацію (у разі наявності); ж) функціональне призначення земельної ділянки; з) основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва.

Розділ «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» містить: а) граничнодопустиму висоту будівель; б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови); г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; ґ) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони); д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд; е) охоронювані зони інженерних комунікацій; є) вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань згідно з державними будівельними нормами ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва»; ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України «Про благоустрій населених пунктів»; з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку; и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту; і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини»; ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

З наведених положень законодавства випливає, що містобудівні умови та обмеження є документом, який визначає вимоги для забудови земельної ділянки з позиції дотримання законодавства у сфері містобудування та містобудівної документації, однак не регулює питання її використання з позиції дотримання земельного законодавства, зокрема, не визначає права особи на відповідну земельну ділянку та не встановлює та/або не змінює її цільового призначення, умови та обмеження використання земельної ділянки, встановлені у договорі оренди землі тощо, що регулюється іншими нормами законодавства та в інший спосіб, зокрема шляхом прийняття уповноваженим органом рішення про зміну цільового використання земельної ділянки, внесення відповідних змін до договору оренди.

Відповідні вимоги щодо забудови земельної ділянки у містобудівних умовах та обмеженнях визначаються уповноваженим органом на підставі містобудівної документації на місцевому рівні та лише невідповідність намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації може виступати підставою для відмови у наданні відповідних містобудівних умов та обмежень. У свою чергу, невідповідність запланованого об'єкта будівництва умовам договору оренди відповідної земельної ділянки, наданого у складі документів, необхідних для отримання містобудівних умов та обмежень, не може виступати підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, а відповідне питання взагалі знаходиться поза площиною відносин, що підлягають розв'язанню шляхом отримання містобудівних умов та обмежень.

Крім того, системний аналіз чинного законодавства свідчить, що законодавець розрізняє такі поняття як «цільове призначення земельної ділянки» та «функціональне використання земельної ділянки».

Так, згідно з приписами ст. 20 Земельного кодексу України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення. Зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Натомість, поняття «функціональне використання території» застосовується законодавцем у контексті містобудівної діяльності як одна із складових, що визначається у містобудівній документації, зокрема, у плані зонування населеного пункту або у детальному плані території, що випливає з положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Статтею 4 згаданого Закону встановлено, що об'єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об'ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об'єктів будівництва, що у населених пунктах визначаються відповідно до меж населених пунктів, їх функціональних зон (сельбищної, промислової тощо), житлових районів, мікрорайонів (кварталів), приміських зон відповідно до містобудівної документації на місцевому рівні.

З урахуванням наведеного функціональне використання території визначається у містобудівній документації, яка згідно з п. 7 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону становить затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій та відповідно до ст. 16 цього Закону на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. Втім, визначення функціонального використання територій у містобудівній документації само по собі не змінює цільового використання земельних ділянок, розташованих в межах відповідної території, у зв'язку з чим отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки як таких, що підтверджують відповідність намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації, не звільняє замовника будівництва обов'язку перед початком будівельних робіт врегулювати інші земельні питання, пов'язані із формуванням у нього права на забудову земельної ділянки, в тому числі шляхом вжиття дій, спрямованих на внесення змін до договору оренди земельної ділянки, яка вже перебуває в його користуванні з встановленими обмеженнями щодо її забудови.

Відтак, містобудівні умови та обмеження не підміняють документ, що підтверджує право особи на використання земельної ділянки, що підлягає забудові, у зв'язку з чим не можуть розглядатись судом як належний та допустимий доказ на підтвердження у позивача права на забудову земельної ділянки.

Крім того, як вбачається з акта перевірки, в ході перевірки встановлено, що відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 «Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.07.2015» скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.07.2015 року для реконструкції радіо ринку замовнику СП «Літучий Голландець» (т. 1 а.с. 107).

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 29 наведеного Закону, містобудівні умови та обмеження є основними складовими вихідних даних. Частиною 10 цієї статті визначено, що завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Таким чином, містобудівні умови та обмеження є одним із документів, який обов'язково має враховуватись під час складання та затвердження проектної документації, на підставі якої здійснюється відповідне будівництво. Відсутність такого документа унеможливлює затвердження та реалізацію проектної документації.

Судом встановлено, що у декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована департаментом ДАБІ в Одеській області 27.02.2016 року за № ОД 46, позивачем наведені дані про проектну документацію, розроблену ПП «САПРО» під керівництвом головного інженеру проекту ОСОБА_7 та затверджену наказом керівника СП «Літучий Голландець» ОСОБА_8 від 19.02.2016 року. Також у згаданій декларації містяться дані про отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, виданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.07.2015 року №01-06/801.

Разом з тим, станом на момент подачі зазначеної декларації для її реєстрації згадані містобудівні умови та обмеження були скасовані рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради, отже, фактично чинні містобудівні умови та обмеження на момент реєстрації декларації були відсутні, що, в свою чергу, вказує і на відсутність належним чином розробленої та затвердженої відповідно до вимог законодавства проектної документації, яка має виключно похідний характер від містобудівних умов та обмежень.

Суд вважає безпідставними твердження позивача про чинність відповідних містобудівних умов та обмежень на момент реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яке він обґрунтовує оприлюдненням рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування містобудівних умов та обмежень лише 05.03.2016 року, що, на думку позивача, вказує на набрання чинності відповідним рішенням вже після реєстрації декларації.

Частиною 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

Згідно з ч. 5 ст. 59 наведеного Закону акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію. Однак суд наголошує, що всупереч викладеним у поясненнях позивача доводам, в яких невірно відтворений зміст згаданої норми права, її положення стосуються лише нормативно-правових актів органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, яким рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування містобудівних умов та обмежень не є. Водночас жодних вимог щодо набрання чинності актів виконавчого комітету міської ради ненормативного характеру зазначеним та іншими законами не встановлено.

Поряд з цим, п. 2.6.2. Регламенту виконавчих органів Одеської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.10.2005 року № 754, визначено, що рішення виконкому набуває чинності з моменту прийняття його виконкомом, якщо не встановлений інший термін введення в дію, і діє протягом терміну, зазначеного в рішенні виконкому.

Відтак, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 «Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою:

м. Одеса, вул. Одарія, 3, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.07.2015» набрало чинності 25.02.2016 року, тобто, до реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що вказує на зазначення у відповідній декларації недостовірних даних в частині містобудівних умов та обмежень та проекту будівництва, відсутність якого відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України є підставою вважати будівництво самочинним.

Судом встановлено, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року у справі № 522/3665/16-а за позовом СП «Літучий Голландець» до виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №42 від 25.02.2016 року «Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, наданих управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 16 липня 2015 року для реконструкції радіоринку». Зазначена постанова суду першої інстанції скасована постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2016 року у справі 522/3665/16-а, якою постановлено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні заявленого позову. Проте, 13.09.2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України задоволено касаційну скаргу СП «Літучий Голландець», постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2016 року скасовано, залишено в силі постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2016 року. Ухвалою Верховного Суду України від 20.12.2016 року відмовлено у допуску справи за позовом СП «Літучий Голландець» до виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним і скасування рішення до провадження Верховного Суду України для перегляду ухвали Вищого адміністративного суду України від 13 вересня 2016 року.

З наведеного вбачається, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року у справі № 522/3665/16-а, на яку позивач посилається як на підтвердження чинності містобудівних умов та обмежень, набула чинності 13.09.2016 року, тоді як реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт щодо спірного об'єкта будівництва відбулась 27.02.2016 року, а реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації - 11.04.2016 року, тобто, ще до прийняття згаданої вище постанови суду, якою скасовано рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про скасування містобудівних умов та обмежень, відомості про які наведені у спірних деклараціях та на підставі яких розроблено проект будівництва. Скасування реєстрації спірних декларацій також відбулось у час, коли постанова Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року у справі № 522/3665/16-а не набрала законної сили. За таких умов на момент реєстрації спірних декларацій до них занесені недостовірні дані про містобудівні умови та обмеження, які на той час залишались скасованими, та про проектну документацію, яка за відсутності чинних містобудівних умов та обмежень не може розглядатись як затверджена у встановленому законодавством порядку проектна документація. Відповідно, у проміжок часу, в який за даними поданих декларацій здійснювались будівельні роботи щодо реконструкції радіо-ринку, відповідні роботи провадились позивачем самочинно, що виключало підстави для введення такого об'єкта в експлуатацію.

Враховуючи наведене, а також беручи до уваги, що законність оскаржуваних рішень владних повноважень суд перевіряє з урахуванням тих обставин, якими керувався відповідний орган чи посадова особа на момент прийняття оскаржуваних рішень, скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.02.2016 року № 42 на підставі рішення суду, яке набрало законної сили лише 13.09.2016 року, не може розглядатись судом як правова підстава для визнання протиправними та скасування оскаржуваних у цій справі наказів, датованих 21.06.2016 року. Наведені обставини лише засвідчують право позивача після набрання законної сили згаданим рішенням суду проводити будівельні роботи з використанням відповідних містобудівних умов та обмежень та розробленого на їх основі проекту будівництва за умови дотримання інших положень законодавства у сфері містобудування.

Актом перевірки також зафіксовано невідповідність проекту реконструкції радіо-ринку, на підставі якого здійснювалось будівництво, ДБН В.1.1.7-2002, ДБН В.2.2-23:2009. Зокрема, виходячи зі змісту акта, під час розроблення проекту не дотримано вимог ДБН В 2.2-23:2009 щодо розміщення павільйонів, контейнерів та інших подібних споруд групами, але не більше 20 одиниць в одній групі двосмугового торговельного ряду; не дотримано вимог ДБН В.1.1.7-2002 щодо відстані між існуючими будівлями та павільйонами, яка повинна складати 6 м, в той час за результатами перевірки встановлено, що відстань між існуючими будівлями та павільйонами менше 6 метрів, та деякі заблоковані.

Так, відповідно до п. 5.4. ДБН В 2.2-23:2009, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 19.01.2009 року № 4, тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватися до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не менше 10 м. Допускається розташовувати вказані споруди біля зовнішніх стін будинків та інших споруд, якщо такі стіни не мають отворів (прорізів) і відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін та за умови забезпечення проїзду для пожежних машин згідно з вимогами нормативних документів.

Інвентарні будинки мобільного типу, кіоски, павільйони, контейнери та інші подібні споруди допускається розміщати групами, але не більше 20 одиниць в одній групі двосмугового торговельного ряду і 10 одиниць у групі односмугового ряду, а площа території, на якій вони розміщуються без протипожежних розривів, приймається згідно з НАПБ Б.01.005. Відстань між групами цих будинків (споруд) і від них до інших будинків та споруд необхідно приймати не менше 15 м.

Також в акті перевірки зафіксовано, що згідно із проектом реконструкції в архітектурно-будівельних рішеннях торгівельний павільйон № 1-9, конструктивна схема павільйонна - стальний каркас з прокатного профілю, без фундаменту - на бетонній підготовці, що також прописано і в експертному висновку, розробленому ТОВ «Українська будівельна експертиза» (т. 1 а.с. 148-153). Але у ході перевірки було встановлено, що забудовником вирито котлован під стрічковий фундамент та у деяких павільйонах залиті фундаменти, що посвідчує відповідна фотофіксація.

Дослідивши зміст проектної документації (т. 1 а.с. 213-251), а також експертний висновок щодо розгляду проектної документації в частині стійкості, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту «Реконструкція радіо-ринку з будівництвом нових та знесенням старих об'єктів та благоустроєм прилеглої території за адресою:м. Одеса, Суворовський район, вул. Одарія, 3, розроблений ТОВ «Українська будівельна експертиза» (т. 1 а.с. 146-153), суд встановив, що відповідна проектна документація передбачала конструктивну схему павільйонів у вигляді стального каркасу із прокатного профілю без фундаментів, тоді як фактично будівництво проведено із влаштуванням стрічкових фундаментів, які відповідно до п. 5.9. ДБН В.2.1-10-2009 «Основи та фундаменти споруд» є різновидом фундаментів, що підтверджується також і даними журналів авторського нагляду за будівництвом та загального журналу робіт, наданих до суду представником позивача, в яких у переліку проведених робіт зазначені дані щодо проведення робіт з влаштування стрічкових фундаментів.

Зазначені порушення позивачем у позові не спростовані та не заперечувались як такі, доказів, які б спростовували відповідні факти до суду не надано, водночас, виходячи з положень ч. 2 ст. 39? Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 376 Цивільного кодексу України, відповідні факти також вказують на наявність ознак самочинного будівництва, що полягає в істотному порушенні будівельних норм і правил та у відсутності належно затвердженого відповідно до вимог законодавства проекту будівництва, відомості про наявність якого безпідставно зазначено у деклараціях про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації.

Крім того, за даними акта перевірки станом на 17.06.2017 року оглядово встановлено виконання будівельних робіт з реконструкції радіоринку, а саме, влаштування прибудови до адміністративної будівлі, улаштування торгівельних павільйонів та улаштування траншеї під фундаменти торгівельних павільйонів, будівельні роботи не завершені як зазначено у декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

З цього приводу судом заслухані свідки - директор СП «Літучий Голландець» ОСОБА_8, головний інспектор будівельного нагляду департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_5, а також особи, присутні під час проведення перевірки - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які надали суду суперечливі показання щодо стану виконання будівельних робіт на момент проведення перевірки. Так, свідок ОСОБА_8 пояснила, що на момент проведення перевірки здійснювались виключно роботи із благоустрою, а надані матеріали фотофіксації зроблені на іншому об'єкті будівництва. Водночас, свідки ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які брали участь у проведенні перевірки, підтвердили факт проведення будівельних робіт на момент здійснення контрольного заходу на об'єкті будівництва та частково підтвердили походження наявних у матеріалах справи матеріалів фотофіксації саме зі спірного об'єкта будівництва на момент проведення перевірки, що відбулась 17.06.2016 року. Відповідність окремих матеріалів фотофіксації стану виконання робіт на спірному об'єкті будівництва окремі свідки підтвердити не змогли, посилаючись, що вони не зовсім повно пам'ятають обставини перевірки, оскільки пройшов тривалий час з моменту їх участі в ній.

Оскільки суду були надані суперечливі пояснення свідків щодо стану готовності об'єкта будівництва на момент проведення перевірки, суд не приймає їх у відповідній частині до уваги та розглядає справу на підставі оцінки наданих до суду документів в порядку, передбаченому ст. 86 КАС України.

З урахуванням цього судом досліджені наявні у справі матеріали фотофіксації, посилання на які зазначені в акті перевірки та з яких вбачається проведення будівельних робіт на об'єкті будівництва (т. 1 а.с. 126-132). Суд вважає безпідставними та такими, що не підтверджуються жодними доказами у справі, твердження представника позивача про зображення на відповідних фотоматеріалах іншого об'єкта будівництва, оскільки до суду не надано спростовуючих доказів, які б відображали дійсний стан речей на об'єкті будівництва. Жодних доводів, які б логічно обґрунтовували заявлені сумніви щодо ідентифікації об'єкта будівництва на згаданих матеріалах фотофіксації, представником позивача також під час розгляду справи не заявлено, тоді як на більшості фотоматеріалів візуалізується місцевість, що дозволяє підтвердити або спростувати місце проведення відповідної фотофіксації.

Крім того, у матеріалах справи наявна копія журналу авторського нагляду за будівництвом щодо об'єкта будівництва «Реконструкція «Радіо-ринку» із будівництвом нових та зносом старих об'єктів та благоустроєм прилеглої території» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, замовником якого виступає СП «Літучий Голландець», а проектувальником ПП «САПРО», розпочатого 14.03.2016 року (т. 1 а.с. 113-116). Згідно із записами наведеного журналу станом на момент реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації та пізніше на об'єкті будівництва здійснювались будівельні роботи, а саме, 11.04.2016 року на об'єкті будівництва продовжувались земляні роботи та почалось виготовлення арматурних каркасів, 25.04.2016 року відбувалось будівництво адміністративного корпусу, 16.05.2016 року - проводились зварювальні роботи та монтажні роботи по павільйонам 5, 7, 30.05.2016 року здійснювалась підготовка ділянок для монтажу, а 08.06.2016 року продовжувались роботи з монтажу павільйону 3. За свідченням свідка ОСОБА_12, яким проводилась перевірка, згадана копія журналу отримана ним наручно від представника ПП «САПРО» в ході перевірки у відповідь на зроблений запит, копія якого наявна у матеріалах справи (т. 1 а.с. 93). Однак суд звертає увагу, що відповідна копія не засвідчена належним чином ПП «САПРО».

Разом з цим, у матеріалах справи наявні дві інші копії журналу авторського нагляду стосовно того ж самого об'єкта будівництва, дата початку ведення якого пов'язується із іншою датою - 24.02.2016 року, а саме, копія примірника журналу, засвідчена ПП «Літучий Голландець» (т. 2 а.с. 54-60), та копія другого примірника журналу, засвідчена ПП «САПРО» (т. 2 а.с. 78-84). Відповідні копії надані до суду представником позивача з наданням для огляду оригіналів після ознайомлення представником позивача із згаданою вище копією журналу. Дослідивши ці копії журналу, суд встановив, що візуально вони складені одним і тим самим почерком, але відрізняються за змістом від копії журналу, яка надавалась відповідачем. Зокрема, виходячи з даних наведених журналів, будівельні роботи на об'єкті будівництва розпочаті 24.02.2016 року та закінчені 31.03.2016 року; у період з 18.04.2016 року по 06.06.2016 року відповідно до створеного у журналі розділу на об'єкті проводились роботи з благоустрою. Втім, дослідивши зміст робіт, віднесених у згаданому журналі до робіт з благоустрою, суд встановив, що до них помилково віднесені й деякі монтажно-будівельні роботи, зокрема, монтаж та влаштування вікон та дверей, проведення оздоблювальних робіт, які за даними журналу відбувались 18.04.2016 року, тобто, після реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Натомість, за даними декларації про готовність об'єкта до експлуатації у відповідності до п. 7 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, перенесенню у зв'язку з несприятливими погодними умовами підлягають лише роботи з оздоблення фасадів та благоустрою території. Крім того, судом встановлені окремі розбіжності у змісті наданих представником позивача копій двох примірників журналу авторського нагляду, зокрема, у даті проведення робіт, позначених у журналі 9 порядковим номером.

Представник ПП «САПРО», який неодноразово викликався до суду в якості свідка з метою надання пояснень з приводу існування трьох копій журналу авторського нагляду за будівництвом, до суду не прибув, а судова кореспонденція, яка направлялась на його адресу повернулась до суду з відмітною відповідальної особи відділення поштового зв'язку про відмову адресата в отримані поштової кореспонденції (Том 2 а.с. 29).

Наведене вище у взаємному зв'язку доказів у їх сукупності свідчить про недоведення належними та допустимими засобами доказування позивачем завершення будівельних робіт на момент державної реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації та проведення перевірки, тоді як матеріалами перевірки, яка проводилась у присутності представників органів місцевого самоврядування, встановлено факт проведення на об'єкті будівельних робіт після реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що СП «Літучий Голландець» у декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та у декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, зазначено недостовірні дані щодо документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, отриманих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, інформації про проектну документацію, а також інформації щодо дати закінчення будівельних робіт, фактичної готовності об'єкта до експлуатації на момент подачі декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а також щодо виконання робіт у відповідності до проектної документації згідно з державними нормами, стандартами і правилами, що у своїй сукупності надають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги вимоги ст. 39? Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 376 Цивільного кодексу України, п. 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, суд вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, прийняття департаментом ДАБІ в Одеській області наказу від 21.06.2016 року № 155 та рішення від 21.06.2016 року № 92 про скасування реєстрації декларацій, в яких наведені недостовірні дані, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

На підставі встановленого, керуючись приписами ст.ст. 11, 162 КАС України, суд вважає, що вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69-72, 86, 94, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову спільного підприємства «Літучий Голландець» до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської міської ради, про визнання неправомірними дій департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3; визнання протиправним та скасування наказу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 21.06.2016 року № 155 щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3; визнання протиправним та скасування рішення департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 21.06.2016 року № 92, яким були скасовані реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3 - відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 28.04.2017 року.

Суддя С.М. Корой

У задоволенні адміністративного позову спільного підприємства «Літучий Голландець» до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Одеської міської ради, про визнання неправомірними дій департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, дотримання вимог чинного законодавства при реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3; визнання протиправним та скасування наказу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 21.06.2016 року № 155 щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3; визнання протиправним та скасування рішення департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 21.06.2016 року № 92, яким були скасовані реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 27.02.2016 року за № ОД 46, та декларації про готовність до експлуатації об'єкта, зареєстрованої 11.04.2016 року за № ОД 19, з реконструкції території радіо-ринку з будівництвом нових та знесення морально застарілих об'єктів та благоустрій прилеглої території за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3 - відмовити.

28 квітня 2017 року.