Справа № 473/348/17
Суддя: Романішин В.Л.
Дата ухвалення: 2017-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 473/348/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Лузан Л.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Романішина В.Л.,

суддів: Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення №12 від 12.01.2017р., якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Позов обґрунтовував тим, що в його діях, як особи, що здійснює авторський нагляд за будівництвом об'єкту «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області», відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, оскільки внесення до журналу авторського нагляду зауважень щодо відступів від проектних рішень при будівництві, згідно п.4.1.1 розділу 4 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд», є правом позивача, а не його обов'язком. Також, позивач посилався на порушення відповідачем процедури притягнення його до адміністративної відповідальності, зокрема, зазначив, що перевірка проводилася за його відсутності, протокол про адміністративне правопорушення не був наданий для підпису та надання письмових пояснень, не повідомлений про дату розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції, що будівельні роботи на перевіреному об'єкті виконано у відповідності до затвердженого проекту не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки актом перевірки від 26.12.2016р. зафіксовано, а позивачем не заперечувалося, що роботи проводяться з відхиленнями від проектної документації, зокрема, будівельний майданчик в підготовчий період не огороджено за тимчасовою схемою, будівельні роботи розпочаті та тривали без огородження будівельного майданчика.

Також, апелянт посилається на те, що чинним законодавством та будівельними нормами визначено обов'язкове документальне оформлення результатів авторського нагляду незалежно від наявності порушень. Висновки суду по відсутність у ОСОБА_2 обов'язку вносити записи до журналу авторського нагляду про невідповідність будівельних робіт проектній документації не відповідають нормам матеріального права, а саме: п.п.2, 4, 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, та п.п. 3.1, 3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд».

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду сторони в судове засідання не прибули, а тому на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, однак постанову суду першої інстанції слід змінити.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно п.7 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, з метою перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт від 25.11.2016р. вх. №10431-20-16, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітіним І.О., у присутності уповноваженої особи ОСОБА_1, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об'єкта будівництва «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» за адресою: Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, Меморіальний комплекс Захисників Вітчизни по вул. Набережна Енергетиків (замовник будівництва - Управління житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради), за результатами якої складено акт перевірки від 26.12.2016р.

Актом перевірки, серед іншого, зафіксовано, що авторський нагляд за будівництвом об'єкту здійснює ОСОБА_2 на підставі договору на здійснення авторського нагляду від 21.11.2016р. №64 (423-11/16) та наказу про призначення відповідального від 21.11.2016р. №37-а. Робочим проектом ПР-043-10-16 на об'єкт «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» передбачено в підготовчий період, до початку основних робіт з будівництва виконати огородження території будівельного майданчика за тимчасовою схемою. Відповідно до записів в загальному журналі робіт будівельні роботи на об'єкті розпочаті 29.11.2016р., однак станом на 20.12.2016р. будівельний майданчик не огороджено. Відповідальний за ведення авторського нагляду на об'єкті ОСОБА_2, згідно записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт, відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., однак зауважень щодо відхилення від проектних рішень у вказаних журналах не зафіксував, що являється порушенням п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903.

Також, актом перевірки від 26.11.2016р. зафіксовано, що відповідно до записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт ОСОБА_2 відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., тоді як акти огляду прихованих робіт №2 від 01.12.2016р. та №4 від 03.12.2016р. підписано представником авторського нагляду ОСОБА_2, який об'єкт будівництва 01.12.2016р. та 03.12.2016р. не відвідував.

У зв'язку з цим, перевіряючий дійшов висновку про неналежне здійснення ОСОБА_2 авторського нагляду за будівництвом об'єкта, а саме: акти огляду прихованих робіт засвідчуються підписом без огляду виконаних будівельних робіт та без відвідування об'єкта, що є порушенням п.2, п.4, п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903.

За результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, 12.01.2017р. головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітіним І.О. винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №12, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування вказаної постанови, виходив з того, що притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.6 ст.96-1 КУпАП в частині не належного ведення авторського нагляду за об'єктом будівництва є незаконним, оскільки будівельні роботи виконано у відповідності до проекту, у зв'язку з чим у позивача не було необхідності вносити записи до журналу авторського нагляду про невідповідність будівельних робіт проектній документацій. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення Управлінням ДАБІ у Миколаївській області процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зокрема, в частині належного повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що при здійсненні таких висновків судом першої інстанції порушено норми матеріального права. При цьому, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічних нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, пунктом 2 якого передбачено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Згідно п.4 Порядку №903 відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Пунктом 5 Порядку №903 передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника. Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Згідно п.3.1, п.3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд» для фіксування результатів авторського нагляду на будівництво повинен вестись журнал авторського нагляду, який оформлюється проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається на будівництві, а другий знаходиться у проектувальника. Записи ведуться в обох примірниках і повинні бути ідентичні. Представники авторського нагляду вносять у журнал записи щодо відступів від проектних рішень, які допущені підрядником. Забороняється внесення змін в проектну документацію шляхом записів у журналі авторського нагляду, а робити це, як передбачено 4.1.4. Запис про відвідування будівництва провадиться і за відсутності зауважень.

З вказаних норм слідує, що в журнал авторського нагляду особою, відповідальною за здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва, вносяться записи як щодо відступів від проектних рішень, які допущені підрядником, так і про відвідування будівництва і відсутність зауважень.

Як зафіксовано актом перевірки від 26.11.2016р. виїздом на об'єкт будівництва встановлено, що будівельні роботи на момент перевірки фактично розпочаті з 29.11.2016р., зокрема, знято родючий шар землі, влаштовано котлован, вирівнено дно котловану та засипано його. Робочим проектом ПР-043-10-16 на об'єкт «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» передбачено в підготовчий період, до початку основних робіт з будівництва виконати огородження території будівельного майданчика за тимчасовою схемою, однак станом на 20.12.2016р. будівельний майданчик не огороджено. Відповідальний за ведення авторського нагляду на об'єкті ОСОБА_2 зауважень щодо відхилення від проектних рішень у журналі авторського нагляду не зафіксував.

Крім цього, згідно записів в журналі авторського нагляду та в загальному журналі робіт ОСОБА_2 відвідував об'єкт 30.11.2016р. та 02.12.2016р., тоді як акти огляду прихованих робіт №2 від 01.12.2016р. та №4 від 03.12.2016р. підписано представником авторського нагляду ОСОБА_2, який об'єкт будівництва 01.12.2016р. та 03.12.2016р. не відвідував.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта, що авторський нагляд на об'єкті будівництва «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» за адресою: Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, Меморіальний комплекс Захисників Вітчизни по вул. Набережна Енергетиків здійснювався ОСОБА_2 не належним чином, зокрема, з порушенням вимог п.2, п.4, п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, та п.п. 3.1, 3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд».

Частиною 6 статті 96-1 КУпАП передбачено відповідальність за здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства у вигляді накладення штрафу на головного архітектора проекту (архітектора) від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів критично ставиться до посилань позивача на те, що внесення до журналу авторського нагляду зауважень щодо відступів від проектних рішень при будівництві, згідно п.4.1.1 розділу 4 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд», є правом позивача, а не його обов'язком, оскільки необхідність внесення відповідних записів передбачено пунктом 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903, а також п.3.5 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків та споруд».

Апеляційний суд не бере до уваги доводи позивача про відсутність підстав для проведення позапланової перевірки об'єкту будівництва «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області», оскільки з матеріалів справи вбачається, що перевірку проведено на підставі п.7 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, яким підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, визначено необхідність перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт.

Матеріалами справи, також, підтверджено, що замовника будівництва повідомлено про проведення позапланової перевірки листом від 08.12.2016р., який направлено на його адресу 13.12.2016р. та отримано 16.12.2016р. Перевірку проведено у присутності уповноваженої особи суб'єкта містобудування ОСОБА_1, який надав інспектору проектну документацію, загальний журнал робіт, акти про закриття прихованих робіт, журнал авторського нагляду, проект виконання робіт, сертифікати на матеріали, використані під час виконання будівельних робіт.

Посилання ОСОБА_2 на те, що відповідачем не повідомлено його про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, на думку колегії суддів не може бути достатньою підставою для скасування спірної постанови №12 від 12.01.2017р., оскільки всі доводи та зауваження позивача з приводу проведеної перевірки та зафіксованих порушень, виявлених такою перевіркою, надано правову оцінку судом під час розгляду справи та підтверджено наявність відповідних порушень.

А відтак, колегія суддів доходить висновку, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області мало підстави для притягнення позивача до відповідальності за частиною 6 статті 96-1 КУпАП.

Поряд з цим, апеляційний суд встановив, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва «Реконструкція, розширення існуючого меморіального комплексу з улаштуванням нового фонтану в м. Южноукраїнськ Миколаївської області» проводив головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітін І.О., який і складав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припис та протокол про адміністративне правопорушення від 26.12.2016р.

Ця ж особа безпосередньо приймала участь при вирішенні питання щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 6 статті 96-1 КУпАП шляхом винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення №12 від 12.01.2017р.

Такі дії свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при притяті рішення, який закріплений приписами статті 2 КАС України.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013р. заява № 21722/11).

При цьому, у рішенні «Волков проти України» від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини зазначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, у повноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об'єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Водночас, обов'язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244.

Пунктом 20 постанови КМУ №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду, серед іншого, з'ясовує чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Тобто, у даному випадку головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Миколаївській області Масалітін І.О., який безпосередньо складав матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності надавав правову оцінку та перевіряв правильність складення матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які ним же і оформлено, що, на думку колегії суддів є неприпустимим та викликає сумніви в його неупередженості.

Вищенаведене, на думку колегії суддів, є самостійною підставою для скасування спірної постанови Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

Згідно п.2 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак з помилковим застосуванням норм права, тому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року в частині підстав для задоволення позову ОСОБА_2.

Керуючись ст. ст. 185, 195, 197, 198 ч.1 п.2, 201 ч.1 п.1, 205, 207, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.

В іншій частині постанову Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Запорожан Д.В.

Шляхтицький О.І.