Справа № 815/1745/15
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2017-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/1745/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- ОСОБА_1

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України, до якої приєдналось Міністерство юстиції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України про скасування висновків перевірки, наказу про звільнення та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України про скасування висновків перевірки, наказу про звільнення та поновлення на посаді, в якому просить скасувати висновки перевірки відносно начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області ОСОБА_2, за результатами якої складена довідка про результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій та/або трудовій книжці; скасувати наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України від 05.03.2015 року № 802-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служи в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади»; поновити ОСОБА_2 на посаді начальника ГУ ДФС в Одеській області з 05.03.2015 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом в.о. Голови Державної фіскальної служби України від 05.03.2015 року № 802-о позивач звільнений з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служи в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Зокрема, згідно довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій та/або трудовій книжці, встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених в ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади», за період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року позивач обіймав посаду щодо якої встановлена заборона. Так, з 04.06.2013 року по 16.06.2014 року позивач обіймав посаду начальника ГУ Міндоходів у Волинській області. Під час виконання своїх обов'язків позивач не приймав будь-яких рішень, не здійснював будь-яких заходів (та/або не сприяв їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. В той же час, 18.02.2014 року позивач звернувся до заступника (оскільки голова Волинської обласної ради та голова Волинської обласної державної адміністрації були відсутні) голови Волинської обласної ради із заявою щодо відмови від виконання протиправних завдань керівництва режиму Президента України ОСОБА_3 та звільнення його з посади начальника ГУ Міндоходів у Волинській області. У задоволенні вказаної заяви було відмовлено з підстав сумлінного та порядного ставлення позивача до виконання своїх службових обов'язків, протистояння узурпації режиму влади Президентом України ОСОБА_3. Підстави для застосування п.3 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» до позивача, як до особи, яка у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року обіймала посаду начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, і не була звільнена за власним бажанням, - відсутні, так як позивач вчинив всі залежні від нього дії для звільнення і не був звільнений з підстав, які перебували поза його контролем. У зв'язку із цим 9.12.2014 р. позивачем було подано заяву на ім'я голови ДФС України про те, що відносно нього не застосовуються заборони, визначені ч.1, ч.4 ст.1 Закону України «Про очищення влади» та надав згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей відповідно до Закону. Отже, складені за результатами перевірки висновки відносно позивача є безпідставними та необґрунтованими.

Представник позивача в суді першої інстанції підтримала у повному обсязі позовні вимоги з викладених вище підстав та наполягала на задоволенні позову.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Згідно письмових заперечень, ДФС України на виконання наказу від 17.10.2014 року № 199 «Про затвердження форми довідки» було проведено перевірку, в ході якої встановлено відомості, що підпадають під критерії здійснення очищення влади, визначені в ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади». За результатами перевірки складено довідку, на підставі якої був прийнятий оскаржуваний наказ від 05.03.2015 року № 802-о «Про звільнення ОСОБА_2П.». Фактично з 04.06.2013 року по 16.06.2014 року позивач обіймав посаду начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області та в цьому періоді не був звільненим за власним бажанням згідно з ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади». Зважаючи на правомірність оскаржуваного наказу та наявність підстав для звільнення позивача, відповідач просив відмовити в задоволенні позову.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року адміністративний позов задоволений. Скасовано висновки перевірки відносно начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області ОСОБА_2, за результатами якої складена довідка про результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій та/або трудовій книжці. Скасовано наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України від 05.03.2015 р. № 802-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служи в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області з 05.03.2015 р. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді.

Державна фіскальна служба України звернулася до суду з апеляційною скаргою на вказану постанову, просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. До цієї скарги приєдналось Міністерство юстиції України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, доводи заяви Міністерства юстиції України в особі Головного територіального управління юстиції Одеській області про приєднання до апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що 28.04.2013 року ОСОБА_2 було призначено на посаду в.о. начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Волинській області, а 04.06.2013 року на посаду начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Волинській області.

Наказом першого заступника міністра Міністерства доходів і зборів України від 16.06.2014 року № 1737-о ОСОБА_2 призначений в порядку переведення на посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів в Одеській області, а наказом від 16.06.2014 року № 1738-о на ОСОБА_2 покладені обов'язки начальника ГУ Міндоходів в Одеській області.

Наказом голови Державної фіскальної служби України від 15.09.2014 року № 479-к ОСОБА_2 призначений в порядку переведення на посаду начальника Головного управління ДФС в Одеській області.

Наказом в.о. голови Державної фіскальної служби України від 05.03.2015 року № 802-о ОСОБА_2 звільнено з 05.03.2015 року з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Позивач не погодився з наведеним наказом та оскаржив його до суду. З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо задоволення адміністративного позову повністю.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що Державною фіскальною службою України при винесені наказу від 05.03.2015 року № 802-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служи в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист; рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на раніше займаній посаді начальника Головного Управління ДФС України в Одеській області з 05.03.2015 року.

Однак, колегія суддів не погоджується з вищевикладеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682- VII (далі ОСОБА_4) набув чинності з 16.10.2014 року. ОСОБА_4 визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Очищення влади (люстрація) це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно частини третьої статті 1 Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

За результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача встановлено, що до нього застосовується заборона, визначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади».

З матеріалів справи вбачається, що ДФС України на виконання наказу ДФС України від 17.10.2014 року №199 «Про затвердження форми довідки» було проведено відповідну перевірку. Даною перевіркою були встановлені відомості, що підпадають під критерії здійснення очищення влади, визначених у частині другій статті 3 Закону України «Про очищення влади».

За результатами перевірки було складено відповідну довідку та на підставі неї був прийнятий наказ від 05.03.2015 року №802-о «Про звільнення ОСОБА_2П.».

Так, п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» (далі ОСОБА_4 1682-VІІ) встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті першої цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням щодо керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Судова колегія встановила, що з 04.06.2013 року по 16.06.2014 року позивач обіймав таку посаду згідно відомостей, вказаних у довідці, які підтверджуються наказами Міністерства доходів і зборів України від 04.06.2013 року №922-о від 16.06.2014 року №1737-о, а саме посаду начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області та у цей період не був звільнений за власним бажанням, як того вимагає ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

З огляду на вищенаведене, з метою забезпечення виконання вимог Закону України «Про очищення влади» Державною фіскальною службою України видано наказ № 802-о від 05.03.2015 року «Про звільнення ОСОБА_2П.», яким позивача звільнено з посади з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», п.7-2 частини першої статті 36 КЗпП України.

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VІІІ, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково погодився з доводами позивача, що він підлягав звільненню протягом саме десяти днів з дня набрання чинності Законом № 1682-VII, що передбачено пп. 1 та 2 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII, тоді як звільнення відбулося 05.03.2015 року.

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що в Прикінцевих та перехідних положеннях Закону № 1682-VII чітко зазначено, що таке звільнення (десятиденний термін) передбачено лише на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, а позивач в свою чергу був звільнений на основі критеріїв передбачених частиною другою статті 3 Закону № 1682-VІ.

Тому, суд першої інстанції помилково, на підтвердження доводів позивача, застосував правові позиції Конституційного Суду України викладені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011.

Суд першої інстанції в своєї постанові також посилається на наступні факти, як на підстави задоволення позовних вимог.

По перше, у зв'язку з подіями 2014 року та небажанням займати посаду державного органу, яку очолював представник уряду режиму, позивачем, 03.02.2014 року на ім'я Міністра доходів і зборів України була складена заява про звільнення з посади начальника ГУ Міндоходів у Волинській області за власним бажанням.

По друге, під час проведення перевірки ДФС України відносно ОСОБА_2, не було враховано чисельні звернення представників громадськості, голови Волинської обласної ради, Одеської обласної державної адміністрації, ТВ ВПГО «Спілка аудиторів України», Спілки податкових консультантів України, Об'єднання організацій роботодавців Одеської області, ГО «Рада громадської безпеки», Люстраційної комісії Одеської області щодо бездоганної роботи позивача.

Тому, суд першої інстанції вважає, що підстави застосування заборони відсутні, оскільки позивач вчинив всі залежні від нього дії для звільнення за власним бажанням, проте він не був звільнений з незалежних від нього обставин

Судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що він є таким, що не відповідає усім обставинам справи, а також нормам матеріального права на підставі наступного.

Так, частина 2 статті 3 Закону № 1682-VІІ передбачає пряму норму щодо заборони, яка містить лише одне виключення звільнення з посади за власним бажанням.

При цьому, на думку колегії суддів, в даному випадку законодавець вірно визначив значення в цієї нормі - саме звільнення, оскільки ст.38 КЗпП України передбачено розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника та встановлено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Судова колегія робить наголос на тому, що дана норма КЗпП України чітко передбачає, що у разі, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору дія такого договору продовжується та власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою.

При цьому, слід зазначити, що працівник без волі роботодавця та без попередження має право залишити місце роботи та не продовжувати трудові відносини з роботодавцем та ОСОБА_4 в даному випадку буде цілком на боці такого працівника. Що стосується надання наказу про звільнення, розрахунку та трудової книжки, то в даному випадку це є прямим обов'язком роботодавця та не виконання таких вимог, тягнуть за собою передбачену законодавством відповідальність та надає право працівнику звернутися до суду за порушення свої трудових прав та зобов'язання роботодавця видати необхідні та обов'язкові документи такій особі.

Крім того, дана норма передбачає також і підставу щодо продовження трудових взаємовідносин після закінчення двохтижневого терміну. Тобто, такий вихід на роботу та проводження своїх функціональних обов'язків лише свідчить про добру волю такого працівника щодо продовження праці та трудових взаємовідносин з роботодавцем.

Таким чином, з аналізу даної норми вбачається, що висновок суду першої інстанції про небажання позивача працювати на посаді, яка зазначена в законі про люстрацію, є помилковим та стаття 38 КЗпП України взагалі не була проаналізована та не врахована при визначенні судом першої інстанції дій позивача щодо вчинення всіх залежних від нього дій для звільнення за ним бажанням.

Крім того, люстрація у Законі України «Про очищення влади» визначена як заборона та за своєю правовою природою є видом юридичної відповідальності, яка встановлена за діяння, що передбачені частиною другою статті 1 Закону, та містять ознаки злочинів, адміністративних чи дисциплінарних проступків. Зокрема, позивач вважає, що ДФС України спочатку мала встановити вину у вчиненні діянь, передбачених частиною другою статті 1 Закону, а саме: сприяння узурпації влади президентом ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Разом з тим, в розумінні Закону України «Про очищення влади» люстрація - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, а не міра будь-якої юридичної відповідальності, обов'язковою умовою для якої має бути склад правопорушення (об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона).

Згідно із частиною другою статті 1 Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які за своїми рішеннями, діями чи бездіяльності здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади резидентом України ОСОБА_3, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Сторонами не оспорюється, що у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року, позивач перебував на посаді начальника ГУ Міндоходів у Волинській області та не звільнився.

Відповідно до люстраційного закону, тим самім позивач сприяв здійсненню заходів на узурпацію влади злочинним режимом Президента ОСОБА_3 чим викликав недовіру до співпраці, як з боку громадськості відповідного регіону, так і з боку керівництва держави, робота яких направлена на утвердження демократичних цінностей, верховенства права, прав людини в Україні.

Згідно із постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року № 21-42а12 трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до вимог статті 4 «Прикінцевих та перехідних положень» Законом України «Про очищення влади» внесено зміни до статті 36 Кодексу законів про працю України «Підстави припинення трудового договору», а саме: частину першу доповнено пунктом 7.2 такого змісту: «з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади»; частину другу доповнити словами «а у випадку, передбаченому пунктом 7.2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

Отже, колегія суддів зазначає, що звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», як в розумінні Кодексу законів про працю України, так і самого Закону України «Про очищення влади», за своєю правовою природою не є звільненням з ініціативи власника, а є окремим видом припинення трудових відносин, передбачених спеціальним законом.

Позивач також посилається на наступні обставини, які суд першої інстанції вважає встановленими.

У зв'язку з подіями 2014 року та небажанням займати посаду державного органу, яку очолював представник уряду режиму ОСОБА_3Ф, 03.02.2014 року позивачем на ім'я Міністра доходів і зборів України ОСОБА_5 було складена заява про звільнення з посади начальника ГУ Міндоходів у Волинській області за власним бажанням (а.с. 22).

Суд першої інстанції зазначив, що направлення вищезазначеної заяви позивач доручив своєму першому заступнику ОСОБА_6, який здійснив відправлення 10.02.2014 року засобами автоперевізника ПІК «ААЗ Трейдінг Ко» (Автолюкс), що, на думку суду першої інстанції, підтверджується товарно-транспортною накладною № 7713953 (а.с. 23).

Однак, колегія суддів зазначає, що вищезазначена товарно-транспортна накладна № 7713953 не може вважатися належним доказом відправлення позивачем саме заяви щодо звільнення з посади, так як не містить опису вкладення, та змісту відправлення, тому вищезазначений висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає хибним.

Крім того, в матеріалах справи немає відомостей щодо отримання адресатом відповідачем по справі, заяви ОСОБА_2 про звільнення з посади, а тим більш розгляду її відповідачем та прийняття з цього приводу рішення.

Судова колегія під час розгляду апеляційної скарги витребувала відомості на підтвердження або спростування наведених обставин. Отримані відповіді свідчать про те, що така заява позивачем не відправлялась, відповідачем не отримувалась та відповідно рішення по ній не приймалось.

Як зазначає суд першої інстанції, позивач звернувся до заступника голови Волинської обласної ради із заявою щодо відмови від виконання протиправних завдань керівництва режиму ОСОБА_3 та звільнення його з посади начальника ГУ Міндоходів в Одеській області. Заява була розглянута депутатами Волинської обласної ради та, враховуючи сумлінне та порядне ставлення до виконання своїх службових обов'язків, протистояння узурпації режиму влади ОСОБА_3, з урахуванням думки колективу ГУ Міндоходів у Волинській області, позивачу у задоволенні заяви було відмовлено.

У звязку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави застосування п.3 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» до ОСОБА_2, як до особи, яка у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року обіймала посаду начальника ГУ Міндходів у Волинській області, і не була звільнена за власним бажанням, - відсутні, оскільки позивач вчинив всі залежні від нього дії для звільнення за власним бажанням, проте не був звільнений з незалежних від нього обставин.

Однак, колегія суддів вважає зазначений висновок суду першої інстанції хибним та таким, що не заслуговує на увагу, у звязку з тим, що до компетенції депутатів Волинської обласної ради не входить розгляд заяв про звільнення з посади у звязку із застосуванням Закону України «Про очищення влади».

Окрему увагу, колегія суддів звертає на посилання суду першої інстанції на Висновки Європейської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія) щодо Закону про люстрацію колишньої югославської республіки Македонія № CDL-AD(2012)028 від 14-15 грудня 2012 року, Європейської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «ПРО ЛЮСТРАЦІЮ») № CDL-AD (2015)012 від 19 червня 2015 року, висновок № 788/2014, статтю 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961), Резолюцію Парламентської асамблеї Ради Європи «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» № 1096 від 27 червня 1996 року та у практиці Європейського суду з прав людини та інш., а також на ст.ст. 8, 62 Конституції України, на підставі яких, судом були здійснені висновки, що ДФС України не наведено жодних доводів та не надано будь-яких доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд першої інстанції вважає, що висновки перевірки відносно начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області ОСОБА_2 за результатами якої складена довідка про результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій та/або трудовій книжці, яка покладена в основу звільнення, а також те, що Державною фіскальною службою України при винесені наказу від 05.03.2015 року № 802-о про звільнення ОСОБА_7 з посади начальника Головного управління Державної фіскальної служи в Одеській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист; рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права.

На думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є передчасними на підставі наступного.

Ухвалою суду від 29.04.2015 року провадження у справі №815/1745/15 було зупинено до вирішення справи за двома конституційними поданнями Верховного Суду України та конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII.

З 16.04.2015 року на розгляді колегії суддів Конституційного Суду України перебуває справа за об'єднаними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» та щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади»; 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п'ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до вимог статті 39 Закону України від 16 жовтня 1996 року №422/96-ВР «Про Конституційний Суд України» передбачено чіткий порядок визнання законодавчих актів неконституційними, зокрема це направлення письмового подання до Конституційного Суду України про визнання правового акта (його окремих положень) неконституційним, про визначення відповідності проекту закону про внесення змін до Конституції України вимогам статей 157 і 158 Конституції України, конституційності міжнародного договору або про необхідність офіційного тлумачення Конституції України та законів України.

Згідно із частиною другою статті 73 Закону України від 16 жовтня 1996 року №422/96-ВР «Про Конституційний Суд України» у разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

На момент прийняття оспорюваного наказу та на дату звернення позивача до суду Конституційним Судом України не було визнано неконституційним ОСОБА_4 України від 16 вересня 2014 року № 1682-VІІ«Про очищення влади» або окремі його положення.

Таким чином, колегія суддів наголошує та тому, що на сьогоднішній день питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п'ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» знаходиться на розгляді у Конституційному Суді України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції своєю ухвалою від 20.02.2017 року передчасно поновив провадження по даній справі. Провадження по цій справі майже 2 роки було зупинено за рішенням суду та не зрозуміло чому було поновлено.

Крім того, частиною 5 статті 156 КАС України, чітко встановлено, що провадження у справі поновлюється за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або за ініціативою суду, якщо відпадуть обставини, які були підставою для зупинення провадження.

Колегія суддів вважає, що на сьогодні підстави для зупинення провадження по даній справі, які відображені в ухвалі суду, не відпали та не розгляд Конституційним Судом України вищевказаної справи протягом тривалого часу не є підставою для поновлення провадження у справі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що Державна фіскальна служба України при виданні наказу від 05.03.2015 року №802-о «Про звільнення ОСОБА_2П.», діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з дотриманням усіх норм законодавства, що регулюють прийняттям громадян на публічну службу, її проходженням та звільнення з неї.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, який є субєктом владних повноважень, свою позицію суду доказав та обґрунтував її.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Судова колегія вважає за необхідне зробити наголос на тому, що у разі прийняття Конституційним Судом України рішення щодо неконституційності закону «Про очищення влади», це судове рішення може бути переглянуте за нововиявленими обставинами на підставі вимог п.5 ч.2 ст.245 КАС України.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 202; 205; 207; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України, до якої приєдналось Міністерство юстиції України, задовольнити, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року скасувати, ухвалити у справі №815/1745/15 нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України про скасування висновків перевірки, наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 27.04.2017 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян