Справа № 2-а-1504/09/1470
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2010-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2010 р.Справа № 2-а-1504/09/1470

Категорія:3.3.2Головуючий в 1 інстанції: Мавродієва М.В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Джабурія О.В.

суддів Крусяна А.В.

ОСОБА_1

при секретарі Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.07.2009 року по справі за позовом ОСОБА_2 до прокуратури Миколаївської області про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі, зобовязання нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до прокуратури Миколаївської області про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Згідно заяв від 01.07.2009 р. та від 21.07.2009 р. позивач змінив свої позовні вимоги та просив суд визнати наказ прокурора Миколаївської області від 23.01.2007 року №40-к таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та скасувати його; поновити його на роботі на посаді заступника Первомайського районного прокурора Миколаївської області; зобовязати прокуратуру Миколаївської області нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату з час вимушеного прогулу з 23.01.2007 року до часу поновлення на роботі, а також стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі суми, яка підлягає виплаті за вимушений прогул.

Позивач заявлені вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити вказуючи на те, що оспорюваний наказ не відповідає типовій формі наказу, затвердженій Наказом Мінстату від 09.10.1995 року №253, а саме не містить причин звільнення. Також невірно розрахований відповідачем період, який дозволяє застосувати процедуру звільнення, оскільки в період тимчасової непрацездатності з 21.09.2006 року по 16.04.2007 року відбувалося святкування новорічних свят, які не були робочими днями і могли бути включені до чотирьохмісячного періоду незявлення на роботі. Крім того, позивач вказує на те, що його звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності, що суперечить приписам п. 17 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9, на момент звільнення у відповідача не було останнього лікарняного листа як підстави для звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а протиправні дії відповідача призвели до його моральних, душевних, фізичних та психологічних страждань.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вимог ОСОБА_2 вказуючи на те, що підставою для звільнення позивача стало його незявлення на роботі понад чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, що є підставою для звільнення в порядку п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивачем не було надано доказів того, що перенесене ним захворювання відповідно до діючого законодавства відноситься до захворювань, для якого встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади). Наказ №40 від 23.01.2007 року цілком відповідає вимогам законодавства, містить причину і підстави звільнення. Відсутність позивача протягом тривалого часу та невиконання в цей період покладених на нього обовязків спричинило ускладнення в діяльності Первомайської міжрайонної прокуратури.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.07.2009 року в задоволенні позову ОСОБА_2 було відмолено в повному обсязі з тих підстав, що судом не було встановлено протиправності у діях відповідача при звільненні ОСОБА_2 та вини прокуратури у тих душевних стражданнях, про які зазначає позивач.

ОСОБА_2, не погоджуючись з вказаним рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду, подав апеляційну скаргу в якій просить постанову від 30.07.2009 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт вказує, що відповідачем на вимогу суду не було надано жодних доказів, які б підтверджували виробничу необхідність у постійній заміні працівника, що в даному випадку має бути причиною його звільнення. Крім того, ОСОБА_2 посилається на той факт, що на дату його звільнення у відповідача не було останнього лікарняного листа, при цьому відповідачем, на підтвердження підстав для звільнення, не було направлено запит до лікарняного закладу. Апелянт також зазначив, що в наявності є графік роботи працівників Первомайської міжрайонної прокуратури графік виходу на роботу, згідно до якого строк невиходу на роботу позивача складає 82 дні. При цьому обчислення чотирьохмісячного строку перебування позивача на лікарняному здійснено відповідачем невірно, оскільки до цього строку були зараховані Новорічні свята.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Колегією суддів встановлені наступні обставини.

Судом встановлено, що наказом прокурора Миколаївської області від 17.11.1998 року №684 ОСОБА_2 був прийнятий на роботу в органи прокуратури Миколаївської області. Наказом від 27.05.2004 р. позивач був переведений на посаду заступника Первомайського міжрайонного прокурора. 23.01.2007 р. наказом прокурора Миколаївської області №40к ОСОБА_2 було звільнено з посади заступника Первомайського міжрайонного прокурора з 21 січня 2007 року в звязку з незявленням на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає наказ прокурора Миколаївської області від 23.01.2007 р. №40к таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність відмови у задоволенні позову.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Виходячи з положень зазначених вище законів, Кодексу та з контексту Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, у тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що протиправності в діях відповідача при звільненні позивача та вини останнього у душевних стражданнях, про які зазначав ОСОБА_2, встановлено не було, станом на день звільнення позивач перебував на лікарняному і до роботи не приступив. Посилання позивача на невірне обчислення строків його перебування на лікарняному, на відсутність у наказі причин звільнення, на порушення Порядку організації та проведення медико-соціальних експертиз втрати працездатності, а також на відсутність у відповідача останнього лікарняного листа, судом першої інстанції були визнані безпідставними.

При цьому суд погодився з позицією відповідача щодо реальної потреби в заміні відсутнього працівника, оскільки перерозподіл обовязків позивача між іншими працівниками протягом чотирьох місяців і в подальшому на невизначений термін, не міг не викликати ускладнення в роботі Первомайської прокуратури, і свідчив про наявність необхідності у заміні відсутнього працівника.

Проте, з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог позивача погодитися не можна.

При розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби трудове законодавство підлягає застосування у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно необхідності застосування в даному випадку Кодексу законів про працю України, так як Закон України «Про прокуратуру»не містить норм, які регулюють порядок призначення на посади та звільнення працівників прокуратури.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено право уповноваженого органу на звільнення працівника у випадку незявлення на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у звязку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Як було зазначено, саме на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_2 був звільнений з займаної посади заступника Первомайського міжрайонного прокурора.

Диспозиція зазначеної норми права має дві основні складові проміжок часу, що перевищує чотири місяці, протягом якого працівник не зявлявся на роботу, та причину відсутності останнього непрацездатність, що тривала протягом зазначеного часу безперервно.

Судом першої інстанції зазначено, що відповідачем було правильно обчислено строк незявлення позивача на роботі, оскільки починаючи з 21.09.2006 р. чотири місяці збігли 21.01.2007 р. Наказ про звільнення позивача було винесено 23.01.2007 р., тобто не раніше встановленого законодавством строку.

Судова колегія з таким висновком погоджується.

Однак суд першої інстанції не звернув увагу на те, що застосування п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми, а саме: як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не зявлявся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу. При цьому відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування вказаної норми як підстави звільнення з роботи.

Судом першої інстанції цього враховано не було, не зясоване питання стосовно перевірки органом, який провадив звільнення ознак наявності чи відсутності факту безперервної непрацездатності позивача упродовж чотирьох місяців, або відсутності таких відомостей в прокуратурі Миколаївської області станом на 23.01.2007 року.

При розгляді справи у суді апеляційної інстанції представник прокуратури зазначив, що при звільненні лікарняний лист не був витребуваний, запити до МСЕК щодо підстав непрацездатності позивача не направлені.

Судова колегія вважає, що за таких обставин п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України не міг бути застосованим відносно позивача. Суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, що призвело до неправильного вирішення справи.

Судова колегія вважає наведені висновки суду першої інстанції неправильними і такими, що не відповідають вимогам КАС України та приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є субєктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, постановлене судове рішення на підставі вимог ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення вимог позивача.

Враховуючи вищенаведене, наказ прокурора Миколаївської області від 23.01.2007 року №40-к підлягає скасуванню, ОСОБА_2 має бути поновлений на роботі на посаді заступника Первомайського районного прокурора Миколаївської області з нарахуванням та виплатою йому заробітної плати за час вимушеного прогулу з 23.01.2007 року але не більш ніж за один рік.

Вимоги позивача стосовно стягнення на його користь моральної шкоди задоволенню не підлягають, так як суду першої та апеляційної інстанції не було представлено доказів спричинення з боку відповідача втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.07.2009 скасувати, постановити по справі нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 23.01.2007 року №40-к.

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді заступника Первомайського районного прокурора Миколаївської області.

Зобовязати прокуратуру Миколаївської області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23.01.2007 року але не більш ніж за один рік.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст постанови виготовлений 27.12.2010 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян

Суддя: О.І.Шляхтицький