Справа № 807/2211/15
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2017-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року Справа № 876/2881/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого-судді Довга О.І.,
судді Матковська З.М.,
судді Запотічний І.І.

секретар судового засідання Гнатик А.З.

за участю представників сторін:
від відповідача 1 Мартинов Г.К.
від відповідача 2 Федоров О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.12.2015 року у справі № 807/2211/15 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування наказу та поновлення на військовій службі, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :
У жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, управління Служби безпеки України в Закарпатській області, в якому з урахуванням уточнень до позовних вимог просив: визнати незаконним розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д про скасування допуску до державної таємниці за формою третьою заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 ; визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу (по особовому складу) Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року № 54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); зобов`язати командира 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону поновити майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу (по особовому складу) Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року № 54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). Поновлено майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону. Зобов`язано 18 окремий мостовий загін 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2015 року по 22 грудня 2015 року в сумі 12653,01 грн. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць в сумі 3423,75 грн. допущено до негайного виконання. Зобов`язано командира 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту подати звіт про виконання судового рішення до 22 січня 2016 року. В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та прийнято в цій частині нову постанову, якою позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог. В решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року залишено без змін.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 лютого 2017 року постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування наказу та поновлення на військовій службі, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного адміністративного суду.
У зазначеній вище ухвалі ВАСУ колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що допуск ОСОБА_1 до державної таємниці скасовано правомірно, а підстави для визнання незаконним розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д про скасування заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою третьою відсутні.
Однак у своїй ухвалі колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що частиною третьою статті 23 Закону України «Про державну таємницю» передбачено, що громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.
Вказана норма кореспондується з пунктом 99 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого указом Президента України від 03 лютого 2009 року №60/2009, згідно якого військовослужбовець, якому відмовлено (якого позбавлено) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, призначається на посаду, якою передбачено форму допуску, яку він має або яка не передбачає допуску до відомостей, що містять державну таємницю. В разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби через службову невідповідність.
Проте, приймаючи рішення у вказаній справі в частині щодо відмови ОСОБА_1 у поновленні на роботі, судом апеляційної інстанцій не було в повній мірі досліджено чи були на момент звільнення позивача із займаної посади в наявності в структурних підрозділах Державної спеціальної служби транспорту вакантні офіцерські посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, та чи пропонувались керівництвом Адміністрації такі посади майору ОСОБА_1 з метою його подальшого працевлаштування.
Апеляційний суд у своїй постанові при вирішенні зазначеного питання послався тільки на відповідь Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 12 жовтня 2015 року №38/10-12/1069 та довідку Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 17 грудня 2015 року №38-2/1-2/575, що містять суперечливі відомості щодо наявності в структурних підрозділах Державної спеціальної служби транспорту вакантних офіцерських посад, за якими не передбачено допуску до державної таємниці. Відтак, на думку колегії суддів касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції, не з`ясувавши усіх обставин справи, що мають суттєве значення для її правильного вирішення, та не надавши цим обставинам належної правової оцінки, дійшов передчасних висновків, які стали підставою для відмови у задоволенні частини позовних вимог.
Відтак, в частині скасування наказу про звільнення позивача з посади та поновлення його на роботі справу направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного адміністративного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що в задоволені апеляційної скарги ОСОБА_1 слід відмовити, апеляційні скарги 18-го окремого мостового загону 1-го об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України задовольнити з наступних підстав.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Так, у відповідності до ч.2 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно із ч.2 ст.2 цього Закону порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Для військовослужбовців Державної спеціальної служби транспорту такий порядок встановлений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого указом Президента України від 03.02.2009 року № 60/2009 (далі-Положення №60/2009) та Положенням про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053 (далі-Положення №1053).
У відповідності до п.35 Положення 60/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 172 цього Положення.
Порядок звільнення з військової служби регулюється главою ХІІ Положення №60/2009 та главою VІІІ Положення №1053. Згідно із п.204 Положення №60/2009 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;за результатами атестації військовослужбовця.
Пунктом 64 Положення №1053 приписано, що з ініціативи командування військової частини достроково може бути розірвано контракт і звільнено особу офіцерського складу, прапорщика (мічмана) з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами «б» - «г», «е», «є», «з» пункту 63 цього Положення. З ініціативи військовослужбовця контракт може бути розірвано через підстави, зазначені у підпунктах «б», «в», «д», «ж» цього пункту.
Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніш як за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту.
Абзацом четвертим п.222 Положення №60/2009 визначено, що військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність або звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктом «е» частини шостої або пунктом «е» частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до абзацу 5 ст. 26 Закону України «Про державну таємницю», громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, а у разі неможливості такого переведення звільнено.
В частині вимог ОСОБА_1 , про визнання незаконним розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д, про скасування допуску до державної таємниці за формою третьою заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 суди апеляційної та касаційної інстанції дійшли висновку про безпідставність таких, та відмовили у задоволені позовних вимог в цій частині. З врахуванням наведеного, в цій частині рішення суду першої та апеляційної інстанції набрали законної сили.
Що стосується апеляційних скарг 18-го окремого мостового загону 1-го об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), та Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, такі слід задовольнити з наступного.
Підставою звільнення позивача слугувало розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д про скасування допуску до державної таємниці за формою третьою заступнику командира - начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 .
Як слідує з позовної заяви, позивач ставив вимоги про визнання незаконним вказаного вище розпорядження; визнання незаконним п.2 наказу (по особовому складу) Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року № 54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); просив п. 2 наказу (по особовому складу) Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року № 54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) скасувати; просив зобов`язати командира 18 окремого загону 1 об`єднаного гвардійського загону ОСОБА_1 поновити на посаду заступника командира загону начальника транспортно-технічної частини окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
З матеріалів справи слідує, що посада, на яку хоче поновитись позивач (заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону) передбачає допуск до державної таємниці.
Відповідно до п. 99 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого указом Президента України від 03 лютого 2009 року №60/2009, військовослужбовець, якому відмовлено (якого позбавлено) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, призначається на посаду, якою передбачено форму допуску, яку він має або яка не передбачає допуску до відомостей, що містять державну таємницю. В разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби через службову невідповідність.
З урахуванням того, що допуск до державної таємниці позивача скасовано, а розпорядження відповідача про скасування ОСОБА_1 такого допуску в ході судового розгляду справи, визнано таким, що винесене відповідачем правомірно та на законних підставах, як наслідок позивач не може бути поновлений саме на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону, яка передбачає допуск до державної таємниці.
В ході апеляційного розгляду справи відповідачами не заперечувався факт наявності у Державній спеціальній службі транспорту Міністерства інфраструктури України посад, які не потребують допуску до державної таємниці, проте вакантних посад, які не передбачають допуску до державної таємниці на момент звільнення позивача не було. Вказана обставина підтверджується довідкою, наданою Адміністрацією Державної спеціальної служби транспорту № 38-2/1-18/40 від 20.04.2017 р., відповідно до якої у період вирішення питання щодо службового використання майора ОСОБА_1 ( з 22.07.2015 р. по 31.08.2015 р.) відповідні посади офіцерського складу не були вакантні.
Доказів, які б підтверджували факт того, що позивач виявляв бажання залишитись на службі та звертався до відповідача 1 та відповідача 2 про наявність вакантних посад офіцерського складу, які не потребують допуску до державної таємниці, в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, з урахуванням положень п. 99 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту та встановлених судом обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на посаді заступника командира загону - начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду обставинам справи призвели до помилкового висновку, у зв`язку з чим, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.
Керуючись ст. 160, ст.ст. 195,196, п.п. 3,4 ст. 198, п. 4 ст. 202, ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 205 ст.ст. 207,254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги 18-го окремого мостового загону 1-го об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України задовольнити.
Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.12.2015 року у справі № 807/2211/15 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 скасувати, та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог.
В решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.12.2015 року у справі №м 807/2211/15 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення. На постанову протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Довга О.І.

Судді Матковська З.М.

Запотічний І.І.

Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2017р.