Справа № 804/7399/16
Суддя: Степаненко Вячеслав Віталійович
Дата ухвалення: 2017-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 р. о 18 год. 00 хв. Справа № 804/7399/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4
позивача представника позивача представників відповідача 1 представника відповідачів ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказів та поновлення на посаді,-
ОСОБА_5 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до відповідача 1 Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача 2 ОСОБА_9 прокуратури України, в якому з урахуванням доповнень до позовної заяви від 23.11.2016 року та від 24.03.2017 року, а також заяви про зменшення позовних вимог від 19.04.2017 року просить суд:
- визнати наказ ОСОБА_9 прокурора України № 94ш від 07.07.2016 року, - протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України, та скасувати в ньому пункти 1 та 3;
- визнати наказ ОСОБА_9 прокурора України та від 25.10.2016 року за №258к про звільнення ОСОБА_5 старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України, та скасувати його;
- негайно поновити ОСОБА_5, на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 25 жовтня 2016 року
- зобовязати виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.10.2016 року до часу виконання рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані накази ОСОБА_9 прокурора України та Прокуратури Дніпропетровської області є протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства України, оскільки під час вчинення відповідачами дій, повязаних зі звільненням ОСОБА_5, позивач хворів. Позивач також вважає, що посади заступників прокурора ліквідовані не були, їм було лише змінено назву, тобто фактично була здійснена незаконна реорганізація. На момент звільнення позивача з посади прокурора йому були запропоновані посади, які не відповідають його кваліфікації, окрім того посади запропоновані лише у межах штатної чисельності прокуратури Дніпропетровської області. При цьому позивач згідно приписів Кодексу законів про працю мав переважне право на зайняття посади заступника прокурора Дніпропетровської області.
Відповідачі позовні вимоги не визнали, надали до суду заперечення на адміністративний позов, в обґрунтування яких зазначили, що ОСОБА_9 прокуратурою України дотримано процедуру вивільнення позивача при видачі наказу від 25.10.2016 року №258к, а Прокуратурою Дніпропетровської області було виконано всі вимоги законодавства та дотримано процедуру скорочення посади ОСОБА_5, проведено повний розрахунок та видано позивачу трудову книжку, у звязку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили задовольнити позов, з підстав викладених в адміністративному позові.
Представники відповідача 1 та відповідача 2 у судовому засіданні позов не визнали, проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у запереченнях, та просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, працює в органах прокуратури з 27.03.2000 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки (т.1, а.с.218-228), зокрема, 7 грудня 2015 року Наказом ОСОБА_9 прокурора України №730-К призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області (т.1, а.с.229).
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року №200 «Про розподіл обовязків між керівниками прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_5 як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань слідчого управління (т.1, а.с.230-231).
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року №11 «Про розподіл обовязків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_5 як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 7 грудня 2015 року №200 втратив чинність (т.1, а.с.232-233).
08 лютого 2016 року Прокуратурою Дніпропетровської області прийнято наказ №32 «Про розподіл обовязків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області», яким на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 21 січня 2016 року №11 втратив чинність (т.1, а.с.234-235).
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 29 березня 2016 року №103 «Про розподіл обовязків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_5 як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 8 лютого 2016 року №32 втратив чинність (т.1, а.с.238-239).
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року №169 «Про розподіл обовязків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача як на заступника прокурора області покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 29 березня 2016 року №103 втратив чинність (т.1, а.с.240-241).
Відповідно до наказу ОСОБА_9 прокурора України від 7 липня 2016 року №94ш (т.1, а.с.33) з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Дніпропетровської області на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»:
- ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву ОСОБА_9 прокуратури України;
- скорочено у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву ОСОБА_9 прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;
- установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок ОСОБА_9 прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області начальника слідчого управління.
ОСОБА_9 прокуратури України від 08 серпня 2016 року за вих. №11/1/2-1441вих-16 (т.1, а.с.34) зазначений наказ було доведено до відома прокурора Дніпропетровської області Матвійчука В.В. та зобовязано останнього вжити відповідних заходів для його виконання.
22 серпня 2016 року прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В винесено попередження №11-825вих16 (т.1, а.с.244) щодо заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_5, в якому останнього повідомлено, що:
- наказом ОСОБА_9 прокурора України від 7 липня 2016 року №94ш у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області ліквідовано 2 посади заступників прокурора області;
- відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України попереджено про звільнення з займаної посади у звязку зі скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») після спливу двох місяців з дати попередження, тобто з 21 жовтня 2016 року;
- станом на 22 серпня 2016 року у відділі нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області є посада прокурора відділу, зайняття якої було запропоновано позивачу.
З вказаним попередженням ОСОБА_5 не погодився, від зайняття запропонованої посади відмовився, про що свідчить підпис, зроблений ним 22 серпня 2016 року на попередженні від 22.08.2016 року.
Прокуратурою Дніпропетровської області листом від 18 жовтня 2016 року за вих. №11-1040вих16 (т.1, а.с.245) позивачу запропоновано зайняття наступних вакантних посад в органах прокуратури, від зайняття яких позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис, проставлений 21 жовтня 2016 року:
- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області (на період відпустки по догляду за дитиною).
25 жовтня 2016 року наказом ОСОБА_9 прокурора України №258к старшого радника юстиції ОСОБА_5 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у звязку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України) (т.1, а.с.247).
Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено подання прокурора області ОСОБА_10 та наказ ОСОБА_9 прокурора України від 07 липня 2016 року №94ш.
Листом за вих. №11-1087вих16 від 25 жовтня 2016 року (т.1, а.с.246) Прокуратура Дніпропетровської області повідомила позивача про прийняття ОСОБА_9 прокурором вищевказаного наказу, у звязку із чим також повідомлено про необхідність прибуття позивача для ознайомлення із наказом, здачі службового посвідчення та отримання трудової книжки.
Згідно підпису на копії наказу 26 жовтня 2016 року позивач ознайомлений з наказом 25 жовтня 2016 року №258к.
Вирішуючи заявлений до розгляду в даному провадженні спір по суті, колегія суддів виходить із наступного.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року (надалі - Закон України «Про прокуратуру»).
Відповідно до положень статті 4 Закону «Про прокуратуру» організацію та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з умов звільнення прокурора з посади згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.
Враховуючи, що Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано спірні правовідносини, підлягає застосуванню трудове законодавство.
Із приписів статті 51 Кодексу законів про працю України вбачається, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
В ході судового розгляду встановлено, що підставою звільнення позивача став наказ ОСОБА_9 прокуратури України № 94ш від 07.07.2016 року, яким, зокрема, у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області ліквідовано 2 посади заступників прокурора області (пункт 1 наказу); скорочено 2 посади начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління (пункт 2 наказу).
При цьому згідно пункту 3 вказаного наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області одночасно встановлено 2 посади: заступник прокурора області начальник управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; заступника прокурора області начальник слідчого управління.
У відповідності до наказу прокуратури Дніпропетровської області №169 від 23 червня 2016 року позивач до звільнення займав посаду заступника прокурора області та за розподілом обовязків відповідав за стан організації роботи в питань слідчого управління.
Зі штатних розписів прокуратури Дніпропетровської області вбачається, що станом на 10.06.2016 року (т.1, а.с.132-153) та станом на 01.12.2016 року (т.1, а.с.154-173) кількість одиниць посад зменшилась на 2 одиниці, так замість 377 одиниць в прокуратурі області працює 375.
Водночас вказані штатні розписи підтверджують, що кількість заступників прокурора так і не змінилась, а становить 1 одиниця першого заступника прокурора та 3 одиниці заступників прокурора.
Це вказує, що скорочення кількості прокурорів відбулось за рахунок скорочення 2 посад начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління (пункт 2 наказу).
Таким чином, суд приходить до висновку, що при реалізації наказу ОСОБА_9 прокурора України від 07.07.2016 року №94ш мало місце лише перейменування, а не скорочення у штатному розписі без жодного скорочення чисельності працівників та без будь-яких змін трудових функцій відповідних працівників, що свідчить про відсутність реальних змін в організації виробництва та праці, які б стосувалися позивача після утворення посад заступника прокурора області начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; заступника прокурора області начальника слідчого управління. Отже, фактично посади заступників прокурора (2 одиниці) ліквідовані не були, їм було змінено лише назву, а тому посада, яку обіймав позивач, скороченою у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області згідно пункту 2 наказу від 07.07.2016 року №94ш так і не була.
За таких обставин суд вважає, що визначені відповідачами підстави для звільнення позивача із займаної посади за відсутності відповідних змін в організації виробництва та праці, виокремленні відповідачем із контексту пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, правова норма якої у межах спірної ситуації не підлягає застосуванню до працівника, посада якого не була скорочена.
Статтею 10 Законом України «Про прокуратуру» визначено, що регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, який має першого заступника та не більше трьох заступників.
Пунктом 10 статті 15 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурором органу прокуратури є заступник керівника регіональної прокуратури. Пунктом 11 цієї ж статті окремо визначені як прокурори керівники підрозділу регіональної прокуратури.
В той же час у відповідності до пункту 9 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України до керівників органу прокуратури відносяться ОСОБА_9 прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Отже, як у Кримінальному процесуальному кодексі України, так і в Законі України «Про прокуратуру» чітко зазначена посада саме заступника керівника регіональної прокуратури без поєднання з будь-якими іншими посадами.
Застосовуючи аналогію права, суд доходить висновку, що посада начальника слідчого управління (тимчасово, на час здійснення слідства органами прокуратури на підставі перехідних положень Закону України «Про прокуратуру») визначена пунктом 8 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України як начальник органу досудового розслідування.
Таким чином, начальник слідчого управління (начальник органу досудового розслідування) та керівник органу прокуратури відповідно до Кримінального процесуального кодексу України це різні процесуальні особи із різними повноваженнями. Обєднання даних посад Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Викладені обставини вказують на протиправність утворення посад, які не передбачено діючими Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про прокуратуру».
Щодо посилання у наказі ОСОБА_9 прокуратури України №94ш від 07.07.2016 року на статті 9 (Повноваження ОСОБА_9 прокурора України), 10 (Регіональні прокуратури), 14 (Кількісний склад та структура органів прокуратури), підпункт 6 пункту 5-1 розділу 3 «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», який встановлює, що кількість прокурорів та інших працівників органів прокуратури визначається, а структура ОСОБА_9 прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, Національної академії прокуратури України затверджується без погодження з Радою прокурорів України, суд зазначає, що в жодній з цих норм не йдеться про право ОСОБА_9 прокурора України скорочувати чи утворювати на власний розсуд будь-які посади, не передбачені Законом України «Про прокуратуру», а навпаки зазначається, що ОСОБА_9 прокурор України повинен діяти лише в межах Закону та в рамках наданих йому повноважень.
Суд звертає увагу, що під час видання наказу № 94ш від 07.07.2016 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія АДБ №740706, виданим 6-ю міською клінічною лікарнею м.Дніпра 27 липня 2016 року (т.1, а.с.209-210).
Згідно листка непрацездатності серія АДБ № 595843, виданого комунальним закладом «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І.Мечникова» 4 листопада 2016 року (т.1, а.с.212), позивач на час видання наказу про звільнення від 26.10.2016 року №258к також знаходився на лікарняному.
У судовому засіданні позивачем було надано пояснення, що про перебування на лікарняному ним повідомлявся начальник відділу кадрової роботи прокуратури Дніпропетровської області у телефонному режимі, що не було спростовано відповідачами як субєктами владних повноважень. Відсутність позивача в період тимчасової непрацездатності на робочому місці, не могла залишитися поза увагою відповідача 1 при належній організації роботи з кадрами. За таких обставин, пояснення відповідачів про необізнаність про перебування позивача на лікарняному в період видачі наказу №258к від 25.10.2016 не є підставою визнання звільнення законним.
Відповідно до положень частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті - нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні). Це правило не поширюється тільки на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Зазначена позиція відображена і в розясненнях Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», і викладена у пункті 17 цих розяснень. При цьому у вказаному пункті також передбачено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим навіть, якщо лікарняний листок про його тимчасову непрацездатність виданий в день звільнення працівника.
Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частина третя статті 49-2 Кодексу законів про працю України закріплює, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Згідно розяснень, викладених у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Виходячи з аналізу викладених положень , суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган зобовязані повідомити працівника про наступне вивільнення у звязку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Суд звертає увагу на те, що в попередженні від 22.08.2016 року ОСОБА_5 попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією посади (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), однак у повідомленні не зазначено, що при наявності вакантної посади позивачу буде запропоновано працевлаштування, а лише вказано про одну наявну посаду станом на 22.08.2016 року, яка не відповідає кваліфікації та рівню позивача. Крім того, дане попередження не містить застережень, що у разі відмови у переведенні на іншу посаду позивача буде звільнено за скороченням штатів на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Подальші пропозиції відповідача зайняти позивачу нижчі посаді прокурорів відділів не можуть бути розцінені судом як дійсне виконання відповідачем вимог, покладених на нього статтею 40 Кодексу законів про працю України, оскільки запропоновані посади не відповідали кваліфікаційному рівню позивача, більш того були нерівнозначними адміністративними посадами.
В той же час, за приписами статей 39, 41 Закону України «Про прокуратуру» призначення та звільнення прокурора на адміністративну посаду заступника керівника регіональної прокуратури здійснюється ОСОБА_9 прокурором України.
Таким чином, саме ОСОБА_9 прокурор України є уповноваженим органом в розумінні положень статті 49-1 Кодексу законів про працю України який одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Будь-яких доказів, які б підтверджували неможливість запропонувати позивачу вакантні посади, відповідачами надано суду не було, як і не спростовано ту обставину, що останні не мали можливості перевести позивача за його згодою на одну із цих посад.
При цьому суд відмічає, що з наданих у судовому засіданні пояснень позивача та наданої позивачем копії попередження від 22.08.2016 року №11-825 судом встановлено, що у вказаному попередженні відсутня дата звільнення, тоді як вже на копії, з якою ознайомлений позивач, проставлена дата звільнення з 26.10.2016 року.
Викладені обставини свідчать, що звільнивши позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, відповідач не вжив жодних належних заходів з метою працевлаштування позивача, чим допустив порушення встановленого порядку її звільнення.
Суд зауважує, що однією з умов звільнення прокурора з посади згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Разом із тим згідно частини 2 статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частини 1 статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною 2 статті 42 Кодексу законів про працю України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сімї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом пяти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.
Водночас відповідачем не враховано загальний стаж роботи позивача на посадах в органах прокуратури, що становить понад 16 років.
У Класифікаторі професій (ДК 003:2010), затвердженому наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 року №327, визначено, що кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обовязки.
З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Отже, для підтвердження кваліфікації достатньо документа про підтвердження рівня освіти та спеціалізації. Практичний досвід працівника вимірюється стажем роботи за певною спеціальністю.
Судом встановлено, що позивач має дві вищі освіти, які підтверджуються:
- дипломом ХА № 13850814 від 29.06.2000 року з відзнакою про те, що ОСОБА_5 у 2000 році закінчив Національну юридичну академію імені ОСОБА_11 і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув кваліфікацію юриста (т.1, а.с.214-215);
- дипломом ХА № 30718692 від 02.02.2007 року з відзнакою, що те що ОСОБА_5 у 2007 році закінчив Харківський університет ім. В.Н. Каразіна і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Фінанси» та здобув кваліфікацію спеціаліста з фінансів (т.1., а.с.216-217).
Трудовий метод вимірювання продуктивності праці полягає в обчисленні витрат праці, затрачених на одиницю продукції. Продуктивність праці працівників прокуратури не фіксується у якихось конкретних вимірах і тому дана оцінка продуктивності праці є суб'єктивною оцінкою.
Жодних відомостей, що у позивача була низька продуктивність праці (службові записки, доповідні чи документи про притягнення до відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків), відповідачами надано не було.
Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що на час прийняття ОСОБА_9 прокурором України наказу №94ш від 07.07.2016 року відповідно до наданої до матеріалів справи статистичної інформації органів досудового розслідування по Україні за 6 місяців 2015 року, за 12 місяців 2015 року, за 6 місяців 2016 року та звітності про роботу органів досудового розслідування за 6 місяців 2016 року, за 12 місяців 2015 року, за 6 місяців 2015 року (форма №1 СЛ) саме слідче управління під керівництвом позивача мало високі показники прокуратури Дніпропетровської області в Україні.
Також при звільненні позивача із займаної посади в прокуратурі Дніпропетровської області відповідачем проігноровано той факт, що позивач виховує неповнолітню дитину - ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серія 1-ВЛ №100664 від 14.12.2007 р., т.1, а.с.213) та навчається в аспірантурі Класичного приватного університету без відриву від виробництва (т.1, а.с.156).
Судом встановлено, що за весь період проходження служби в органах прокуратури з 2000 року по теперішній час позивачу було присвоєно класний чин старшого радника юстиції, за сумлінне виконання службових обовязків неодноразово заохочувався та нагороджувався. Відомостей про порушення трудової та службової дисципліни або притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачами надано не було, у звязку з чим суд доходить висновку, що згідно статті 42 Кодексу законів про працю України показники рівня продуктивності та кваліфікації позивача є не нижчими, ніж у працівників прокуратури області, які залишились працювати на рівнозначних посадах.
Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що у позивача було переважне право на зайняття посад у випадку скорочення чисельності або штату працівників.
Щодо посилань відповідачів про порушення позивачем строку звернення до суду з позовною вимогою про оскарження наказу ОСОБА_9 прокуратури України від 07.07.2016 року №94ш, викладених у запереченнях, суд вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України або іншими законами.
У частині 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
При цьому за приписами частини третьої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно частини 1 статті 103 Кодексу адміністративного судочинства України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
Вказаний наказ не містить прізвищ, імен та по-батькові чи інших даних, які б вказували про ліквідацію саме посади заступника, обіймав на той час позивач.
До того ж, як стверджує позивач та не спростовано відповідачами у ході судового розгляду, ОСОБА_5 не було ознайомлено з наказом від 07.07.2016 року №94ш.
На підставі викладеного суд вважає, що строк звернення позивача до суду щодо оскарження наказу від 07.07.2016 року №94ш слід обраховувати з часу, коли він дізнався про своє звільнення, а саме 25 жовтня 2016 року, оскільки лише тоді вказаним наказом були порушені права позивача.
При цьому суд зауважує, що під час судового розгляду відповідачами не заявлялись клопотання про залишення позову без розгляду.
Вирішуючи питання щодо задоволення позовних вимог про скасування пунктів 1 та 3 наказу від 07.07.2016 року №94ш, суд зазначає, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року №169 «Про розподіл обовязків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» порушив права ОСОБА_5 за рахунок ліквідації у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області лише однієї посади заступника прокурора області та установлення у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок ОСОБА_9 прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме заступника прокурора області начальника слідчого управління.
Таким чином, суд вважає, що для повного захисту прав позивача буде достатнім часткове задоволення вказаної позовної вимоги.
Враховуючи викладене, наказ ОСОБА_9 прокуратури України №258к від 25.10.2016 року про звільнення ОСОБА_5 є таким, що прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, у звязку з чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Тобто поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
При вирішенні питання щодо поновлення позивача на роботі суд виходить із того, що оскаржуваний наказ про звільнення від 25 жовтня 2016 року №258к є протиправним та підлягає скасуванню, у звязку з чим ОСОБА_5 повинен бути поновлений на посаді, з якої він незаконно звільнений заступника прокурора Дніпропетровської області з 26 жовтня 2016 року, тобто з наступного дня після звільнення, оскільки день звільнення 25 жовтня 2016 року є останнім робочим днем позивача.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Тому суд вважає за необхідне зобовязати Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням викладеного, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачами під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню частково.
Приписами частин 2 та 3 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, суд приходить до висновку про необхідність звернення постанови до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.
Керуючись статтями 11, 70-72, 86, 94, 160-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Адміністративний позов ОСОБА_5 до відповідача 1 Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача 2 ОСОБА_9 прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказів та поновлення на посаді задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу ОСОБА_9 прокурора України від 07.07.2016 року № 94ш в частині ліквідації у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області однієї посади заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву ОСОБА_9 прокуратури України.
Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу ОСОБА_9 прокурора України від 07.07.2016 року № 94ш в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок ОСОБА_9 прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області начальника слідчого управління.
Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_9 прокурора України від 25.10.2016 року за № 258к про звільнення ОСОБА_5 - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області.
Поновити ОСОБА_5 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 26 жовтня 2016 року.
Зобовязати Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 жовтня 2016 року по день поновлення на посаді.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 24 квітня 2017 року.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3