Справа № 815/4069/16
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2017-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 р. Справа № 815/4069/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.

за участю секретаря Худика С.А.

за участю представника апелянта - ОСОБА_1

за участю представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині його звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_3 звернувся з позовом до Національної поліції України (далі НПУ), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ НПУ від 18.07.2016 року №508о/с в частині звільнення його зі служби в поліції.

В обґрунтування позову послався на те, що його атестування проведено з порушенням вимог Закону України Про Національну поліцію, Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №, за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

Суд першої інстанції в порядку ст. 11 КАС України, вважав за необхідне для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача вийти за межі позовних вимог та поновити позивача на посаді, з якої він звільнений, та стягнути на його користь середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 18.07.2016 року №508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року.

Стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 21.12.2016 року у сумі 48859,20грн (без урахування обовязкових відрахувань).

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 9396,00 грн. (без урахування обовязкових відрахувань).

В апеляційній скарзі, Національна поліція України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду від 21 грудня 2016 року скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 з серпня 1998 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Національної поліції України №67 о/с від 7.11.2016 року По особовому складу з 7.11.2015 року ОСОБА_3 призначено із присвоєнням спеціального звання підполковник поліції старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

Відповідно до наказу НПУ №210 о/с від 20.11.2015року відносно ОСОБА_3 складений атестаційний лист та він був запрошений на засідання ЦАК №7 для співбесіди. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди ЦАК №7 прийняла 02.03.2016 року рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скарга ОСОБА_4 на рішення ЦАК №7 від 02.03.2016 року відхилена рішенням ЦАК №1 від 23.03.2016 року.

ОСОБА_3 оскаржив до суду дії по проведенню його атестації та прийнятий ЦАК висновок (рішення) від 02.03.2016 року (справа №815/1548/16).

Під час розгляду справи №815/1548/16 у суді НПУ виданий наказ №508о/с від 18.07.2016 року По особовому складу, яким відповідно до Закону України Про національну поліцію звільнено зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 цього Закону підполковника поліції ОСОБА_3 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції (міжрегіональний територіальний орган) з 18.07.2016 року. Підстава: рішення атестаційної комісії від 02.03.2016 року та рішення центральної апеляційної комісії від 23.03.2015 року (а.с.19-20).

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами ( ст.60 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до частин першої, шостої статті 6 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Як було зазначено вище, позивач був призначений на посаду старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України наказом Національної поліції України №67 о/с від 7.11.2016 року По особовому складу з 7.11.2015р.

Процедура «переатестування» Законом України №580-VIII не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Крім того, ст. 57 Закону України №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно зі ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків ( ч.1) Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту ( ч.2).

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України №580-VIII, відповідачі не надали.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з думкою суду першої інстанції, що, оскільки ОСОБА_3 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково.

Згідно із пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженоїнаказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Саме таке рішення було прийнято 02.03.2016 року ЦАК №7 відносно ОСОБА_3, а його скарга на це рішення відхилена рішенням ЦАК №1 від 23.03.2016 року.

Вказані рішення ЦАК №7 від 02.03.2016 року та ЦАК №1 від 23.03.2016 року вказані як підстава для прийняття оскаржуваного позивачем наказу №508о/с від 18.07.2016 року про його звільнення зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України Про національну поліцію.

Судом також встановлено, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 року, задоволений позов ОСОБА_3 до НПУ, ЦАК № 7: - визнано протиправними дії НПУ та ЦАК №7 НПУ щодо проведення його атестації в період з 20.02.2016р. по 02.03.2016року; - визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) ЦАК №7 від 02.03.2016року.

У постанові суду від 28.07.2016 року зазначено, що висновок ЦАК №7 від 02.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_3 є протиправним та необґрунтованим. Призначення атестації позивача НПУ та її проведення ЦАК №7 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим висновок ЦАК №7, який міститься в протоколі засідання комісії від 02.03.2016 року ОП № 15.00004272.0026302 підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Таким чином, судовим рішенням встановлено неправомірність проведення атестації відносно позивача та прийнятий ЦАК відносно нього висновок щодо невідповідності його займаній посаді та таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Статтею 72 КАС України визначено, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскільки саме вказане рішення ЦАК вказано як підстава для прийняття оскаржуваного позивачем наказу №508о/с від 18.07.2016 року про його звільнення зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України Про національну поліцію, то вказаний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Однак , колегія суддів не погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно того, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії, таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, відтак, може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов вірного висновку про те, що рішення атестаційної комісії прийнято з порушенням вимог законодавства, оскільки у цьому рішенні, оформленого відповідним протоколом, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, у ньому не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийнято рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3, а наявними у справі письмовими доказами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це означає, що, даючи оцінку діям, наказам та висновку (рішенню) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, суд в тому числі перевіряє їх обґрунтованість.

Це узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії»; п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії».

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру».

Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, шо гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта стосовно порушення судом адміністраційно дискреційних повноважень ЦАК № 7 та Національної поліції України щодо перевірки законності рішення Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно того, що в частині позовних вимог щодо стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, Національна поліція України не є належним відповідачем, оскільки з матеріалів справи вбачається, що грошове забезпечення позивач отримував за безпосереднім місцем служби : у Департаменті кіберполіції НПУ, який є самостійною юридичною особою та до участі у справі не залучався.

Відповідно до Положення про Департамент кіберполіції НП України, затвердженого наказом Національної поліції від 10.11.2015 № 85, як міжрегіональний територіальний орган створено Департамент кіберполіції, який є юридичною особою публічного права.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що в частині позовних вимог щодо стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу саме з Національної поліції України, слід відмовити.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачі у даній справі не довели правомірності оскаржуваних дій щодо проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив обставини справи, однак зробив висновки, які не відповідають матеріалам справи в частині позовних вимог, що дає підстави вважати судове рішення таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню.

Керуючись ч. 1 ст. 195, п.3 ч. 1 ст. 198, п.4ст. 202,ч. 2 ст. 205, ст.254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині його звільнення, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.07.2016 року №508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію.

Поновити ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий :

Судді: