Справа № 820/5202/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2017 р. Справа № 820/5202/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліціїї в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017р. по справі № 820/5202/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліціїї в Харківській області , Начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Харківській області третя особа Головне управління Державної казначейської служби України у Харківській області

про визнання незаконним та скасування рішення, незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1Б.) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту ГУНП в Харківській області, перший відповідач), начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту другий відповідач), Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту Атестаційна комісія, третій відповідач), за участю третьої особи Головного управління Державної казначейської служби у Харківській області (далі по тексту ГУ ДКСУ в Харківській області), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 20 Головного Управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 року, яке полягає в тому, що поліцейський роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді;

- визнати незаконним та скасувати наказ № 322 о/с від 08.09.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині звільнення поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 через службову невідповідальність;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області або на іншій рівнозначній посаді;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення з час вимушеного прогулу, починаючи з 08.09.2016 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року по справі № 820/5202/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області, Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Головне Управління Державної казначейської служби України у Харківській області, про визнання незаконним та скасування рішення, незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано незаконним та скасовано рішення атестаційної комісії № 20 Головного Управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 року, яке полягає в тому, що поліцейський роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 322 о/с від 08.09.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині звільнення поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 через службову невідповідність.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.09.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області допущено до негайного виконання.

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року по справі № 820/5202/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцію про порядок атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, стверджує про наявність підстав для проведення атестування позивача по справі. При цьому вказує, що атестування поліцейських згідно з наказом ГУНП в Харківській області № 102 о/с від 12.02.2016 року проводилось з усіх трьох підстав, що визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію"; позивач з метою подальшої служби в поліції самостійно прийняв рішення про проходження атестування, зареєструвавшись в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим підтвердив свою згоду на проходження атестування. З вказівкою на п.18 розділу ІV Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, зазначив про наявність у атестаційних комісій виключних дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Отже, адміністративному суду не надано повноважень перевіряти поліцейських на предмет оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та кваліфікаційного рівня, а також перспектив їх службової діяльності, оскільки законом це віднесено виключно до компетенції атестаційних комісій. Вказує, що судом першої інстанції не надано належного обґрунтування неврахування результату тестування позивача, який не набрав мінімальної кількості балів 21 бал за тестом на загальні здібності та навички і 19 балів за професійним тестом. Вказані низькі бали, на думку першого відповідача, свідчать про відсутність теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Вищенаведене, на думку першого відповідача, спростовує висновок суду першої інстанції про невідповідність рішення атестаційної комісії критеріям обґрунтованості та необхідність його скасування. Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду України від 11.03.2014 року в оскаржуваній постанові вважає необґрунтованим, оскільки Верховним Судом України було викладено правову позицію щодо неоднакового застосування пп. д п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС та Інструкції про порядок проведення атестування особового складу ОВС, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 року № 181, в той час як в даному випадку атестування позивача було проведено відповідно до положень Інструкції № 1465, які кардинально відрізняються від норм наказу МВС № 181 від 22.03.2005 року. Зокрема, на відміну від положень цього наказу, у відповідності до Інструкції № 1465 рішення атестаційних комісій носять не рекомендаційний, а обовязковий характер для відповідного керівника. Зазначив, що службова відповідність поліцейського повинна встановлюватися шляхом його перевірки на знання чинного законодавства як взагалі, так і окремих його норм, якими необхідно керуватися під час службової діяльності, саме з метою такої перевірки Законом України Про Національну поліцію запроваджено інститут атестування, і, як наслідок, саме атестаційним комісіям, як колегіальним органам, надано право приймати одне з чотирьох рішень, передбачених п.15 Інструкції № 1465.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах внутрішніх справ з 14 серпня 2009 року (а.с.72-77).

Наказом по особовому складу № 34 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області генерала поліції третього рангу ОСОБА_2 07.11.2015 року позивача ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "старшина міліції", призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції" (а.с.61).

06.09.2016 року атестаційною комісією №20 Головного управління Національної поліції в Харківській області за результатами дослідження атестаційного листа позивача, його декларації про доход, послужного списку, інформаційної довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, інформації з відкритих джерел щодо позивача, за більшістю голосів було прийнято рішення у формі висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Прийняте атестаційною комісією рішення зафіксовано в атестаційному листі позивача та в протоколі ОП № 15.00027679.0048306 від 06.09.2016 року (а.с.62, 63).

08.09.2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області видано наказ по особовому складу №322 о/с, яким позивача на підставі висновку Атестаційної комісії № 20 ГУНП в Харківській області від 06.09.2016 року звільнено за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію через службову невідповідність (а.с.60) .

Позивач, не погодившись із зазначеним наказом, звернувся до суду з даним позовом про визнання незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 20 ГУНП в Харківській області від 06.09.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, визнання незаконним та скасування наказу № 322 о/с від 08.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.09.2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності встановлених законом підстав для проведення атестування позивача, необґрунтованості висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність, та, як наслідок протиправності наказу т.в.о начальника ГУНП в Харківській області від 08.09.2016 року №322 о/с в частині звільнення позивача, обґрунтованості позовних вимог про поновлення його на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.09.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому, зазначена норма не містить такої підстави для проходження поліцейськими атестації, як виключно на підтвердження поліцейськими відповідності посадам, які вони займають.

Перелік підстав для проведення атестації, визначений ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, є вичерпним.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Отже, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом положень ч.ч.2, 4 ст.57 Закону України Про Національну поліцію у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, відповідачами не надано доказів того, що наказ начальника ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 містить прізвище ім'я та по - батькові позивача, як особи, яка підлягає атестуванню, а відтак, даний наказ не може вважатися належною підставою для проведення атестування ОСОБА_1

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом ГУНП в Харківській області від 07.11.2015 року № 34 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "старшина міліції», призначено на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції", в порядку переатестування (а.с.9).

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Також, зі змісту атестаційного листа позивача від 06.09.2016р. вбачається, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 р. та на займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення ГУНП в Харківській області атестації позивача були відсутні.

Відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції в листопаді 2015 року, перший відповідач фактично визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України Про Національну поліцію.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 20 ГУНП в Харківській області про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21 розділу ІV Інструкції № 1465).

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Згідно з протоколом від 06.09.2016 року № 15.00027679.0048306 засідання Атестаційної комісії № 20, членами комісії під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

У протоколі від 06 вересня 2016 року зазначено, що членами Атестаційної комісії № 20 позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією № 20 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування "за" - 3, "проти" - 2 (а.с. 16).

В якості підстави для такого висновку у протоколі зазначено : низькі бали тестування, відсутність теоретичних знань і практичних навичок.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 останній охарактеризований безпосереднім керівником з позитивного боку.

Так, в атестаційному листі вказано, що позивач за час служби в Національній поліції зарекомендував себе дисциплінованим, компетентним, відданим справі працівником. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів Національної поліції. Вміло здійснює контроль за дорожнім рухом з метою виявлення та припинення порушень Правил дорожнього руху. Кваліфіковано розбирається в обставинах порушень Правил дорожнього руху. З 07 листопада 2015 року під час нагляду за дорожнім рухом особисто виявив 4 порушення Правил дорожнього руху, з яких 2 випадки керування транспортним засобом у стані алкогольного спяніння, оформлено 2 матеріали дорожньо-транспортних пригод, складено 6 протоколів про адміністративне правопорушення. Сприяє учасникам дорожнього руху в складних дорожніх умовах, надає їм допомогу. Так, безпосередньо під час несення служби провів бесіди щодо недопущення порушення правил ПДД України з 20 водіями, надав допомогу 11 учасникам дорожнього руху. Під час несення служби на стаціонарному посту при фіксації автоматизованою інформаційно пошуковою системою ВІДЕО-КОНТРОЛЬ Рубіж ДПД Національної поліції України зупинив та затримав 3 транспортні засоби, що знаходилися у розшуку. За характером врівноважений, тактовний, ввічливий. В спілкуванні з громадянами коректний. Підтримує тісні ділові стосунки з колегами, на зауваження реагує правильно. Фізично розвинутий, табельно-вогнепальною зброєю володіє добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Дотримується правил носіння форменого одягу. Державною мовою володіє вільно.

Висновок прямого керівника, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає" (а.с.18).

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами тестування загальних навичок набрав 21 бал, за результатами професійного тестування 19 балів.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії ОП № 15.0002769.0048306 від 06.09.2016 року, ОСОБА_1 не надав відповіді на 2 питання з 8, та надав 1 невірну відповідь.

При цьому, варто зазначити, що дана обставина має враховуватись як один з критеріїв відповідності поліцейського займаній посаді і не має пріоритету порівняно з іншими критеріями оцінки.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики прямого керівника.

Слід відмітити, що у протоколі атестаційної комісії № 20 не відображено, з яких мотивів виходили члени атестаційної комісії, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Матеріали атестування у розумінні статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" не містять даних, наявність яких виключає можливість продовження проходження позивачем служби в поліції.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, атестаційною комісією №20 ГУНП в Харківській області, як субєктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, сформований без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, непропорційно, що призвело до порушення необхідного балансу між несприятливими наслідками для права позивача на проходження публічної служби та цілями, на досягнення яких спрямований цей висновок.

З огляду на скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування наказу т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області від 08.09.2016 року № 322 о/с в частині звільнення позивача за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, з наступних підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За приписами п. 28 Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу Інструкції, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обовязковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 08.09.2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області на підставі висновку атестаційної комісії № 20 від 06.09.2016 року прийнято наказ №322 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти ДПС ГУНП в Харківській області, з 08.09.2016 року.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України Про Національну поліцію. Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби є рішенням суб'єкта владних повноважень.

При цьому, керівник органу поліції в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість проігнорувати рішення атестаційної комісії та діяти на власний розсуд у межах закону.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення.

А відтак, колегія суддів відхиляє посилання першого відповідача на те, що суд першої інстанції, скасувавши рішення (висновок) атестаційної комісії, втрутився у дискреційні повноваження останньої.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не підмінив собою атестаційну комісію як орган, наділений владними дискреційними повноваженнями, а лише констатував недостатню вмотивованість, необґрунтованість рішення комісії у формі висновку, не стверджуючи при цьому беззаперечно про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді. Рішення про поновлення позивача на службі є законодавчо обумовленим, прямо передбаченим приписами КЗпП України наслідком неправомірності та необґрунтованості висновку комісії.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування рішення атестаційної комісії № 20 ГУНП в Харківській області, оформленого протоколом ОП № 15.00027679.0048306 від 06.09.2016 року, а також наказу т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області № 322 о/с від 08.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) є обґрунтованими, у звязку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді поліцейського роти ДПС ГУНП в Харківській області, а також стягнення на користь позивача коштів за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, слід вказати, що суд першої інстанції дійшовши правильного висновку про задоволення позову у вищевказаній частині, не визначив дату, з якої ОСОБА_1 слід поновити на роботі, та не врахував, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, а не грошове забезпечення.

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом т.в.о начальника ГУНП в Харківській області № 322 о/с від 08.09.2016 року позивача звільнено з 08.09.2016 року, позивач підлягає поновленню на посаді з 09.09.2016 року.

Крім того, слід вказати, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Однак, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не визначено суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка повинна бути стягнута з першого відповідача на користь ОСОБА_1

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи № 1781 від 28.10.2016 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні два повні місяці перед звільненням липень та серпень 2016 року становила 3240,00 грн. (а.с.78).

Отже, беручи до уваги кількість днів, які зазначені у довідці № 1781 як робочі за липень та серпень 2016 року 62, з огляду на положення п.8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 104,52 грн., враховуючи кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 09.09.2016 року по 31.01.2017 року (дата прийняття оскаржуваної постанови судом першої інстанції) 100 днів, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 10452 грн. (104,52 грн. х 100).

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року по справі № 820/5202/16 підлягає зміні в частині визначення судом першої інстанції дати поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині визначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017р. по справі № 820/5202/16 змінити.

Викласти абзаци 4 та 5 резолютивної частини постанови в наступній редакції :

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Харківській області з 09 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.09.2016 року по 31.01.2017 року в розмірі 10452 (десять тисяч чотириста пятдесят дві) грн. 00 коп..

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2017 року по справі № 820/5202/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 18.04.2017 р.