Справа № 820/4137/16
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2017-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 р. Справа № 820/4137/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.

Суддів: Макаренко Я.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.02.2017р. по справі № 820/4137/16

за позовом ОСОБА_1 ОСОБА_2

до Державної міграційної служби України

третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 ОСОБА_2, звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 24.05.2016 року №246-16;

- зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02.02.2017р. по справі № 820/4137/16 зазначений позов задоволено.

Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 24.05.2016 року № 246-16.

Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідач, Державна міграційна служба України, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ст.ст. 1, 6 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та зазначає, що при розгляді заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідач правомірно відмовив йому у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.02.2017р. по справі № 820/4137/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити без змін постанову суду першої інстанції.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 - громадянин ОСОБА_3 Арабської Республіки, прибув в Україну у 2007 році з метою навчання.

15.09.2015 р. позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій вказав, що в країні його громадянської належності - ОСОБА_3 Арабській Республіці, відбувається громадянська війна, жителі країни громадянської належності позивача підлягають тортурам та знущанням, а тому існує вірогідність бути призваним на військову службу за умови повернення до ОСОБА_3 Арабської Республіки. Участь у збройному конфлікті, а саме вбивство своїх співгромадян, суперечить переконанням позивача. Вказане, за його судженням, є підставою для отримання ним в Україні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

25.07.2016 року позивач отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області №4 від 17.06.2016 р. про те, що відповідно до ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 24.05.2016 р. № 240-16.

Не погоджуючись із рішенням Державної міграційної служби України від 24.05.2016 р. № 240-16, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з якими Закон України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту пов'язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати чи позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", який набув чинності 04.08.2011 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

За приписами ст. 8 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до матеріалів справи, з позивачем було проведено співбесіди, результати яких викладено в протоколах, долучених до матеріалів справи.

З матеріалів справи та протоколів співбесід встановлено, що позивач є громадянином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за етнічним походженням курд, мусульманин-суніт за релігійними переконаннями. Місце народження та проживання позивача - ОСОБА_4, м. Камишлі.

Позивач у 2007 році прибув в Україну на навчання у Запорізьку інженерну академію.

Вперше позивач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 17 березня 2011 року з приводу загрози через членство в Курдській демократичні партії та за національною ознакою.

Заява ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання біженцем, від 17.03.2011 була розглянута Управлінням міграційної служби в Харківській області, на підставі наказу УМС в Харківській області від 06.04.2011 р. № 87-о позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про біженців» від 21.06.2011 р. №2557-ІІІ, оскільки заява є необґрунтованою.

Не погодившись з даним рішенням, позивач подав скаргу до Державної міграційної служби України, яка рішенням від 17 травня 2012 р. №41-12 відхилила скаргу на рішення органу міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач оскаржив вказані вище рішення в судовому порядку, проте усі судові інстанції приймали рішення не на його користь.

15 вересня 2015 року позивач вдруге звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду заяви позивача на підставі висновку ГУ ДМС України в Харківській області було прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (наказ № 192 від 02.10.2015 року).

Не погодившись з даним рішенням, позивач використав своє право на оскарження, звернувшись до ДМС України зі скаргою на прийняте рішення. ДМС України за результатами розгляду справи позивача прийняло рішення від 24 листопада 2015 р. №35-15 про задоволення скарги на рішення територіального органу ДМС та скасування наказу ГУДМС України у Харківській області від 02.10.2015 р. № 192 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі рішення ДМС України від 24 листопада 2015 р. №35-15, ГУ ДМС України в Харківській області відносно позивача було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (наказ від 04.12.2015 р. № 243).

Позивач у заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 15.09.2015 року вказує, що на даний момент існує загроза його життю в країні його походження ОСОБА_4 через війну. Крім того, позивач також зазначив, що його також можуть призивати до урядової армії і змусити приймати участь у військових діях. Через те, що він курд - його переслідують та він не може працювати та розмовляти на рідній мові. Позивач стверджує, що в разі повернення до ОСОБА_4, йому буде загрожувати небезпека через військовий конфлікт та що його вбють терористи.

Проте, зважаючи на значну нестабільність ситуації в ОСОБА_4, внутрішній збройний конфлікт та намагання усунення уряду країни, необхідно зазначити, що згідно з п. 164, А, гл. V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, особи, які змушені покинути країну походження, або не можуть повернутись в результаті внутрішніх та міжнародних збройних конфліктів, звичайно не розглядаються як біженці за визначенням Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року про статус біженців. Конвенція не застосовується до конфліктів між групами, що змагаються, чи за відсутності ефективного уряду, що відповідає за здійснення міжнародних зобовязань у сфері прав людини. Загроза життю, безпеці та свободі внаслідок загальнопоширеного насильства чи систематичного порушення прав людини не є конвенційною ознакою для визнання біженцем.

Крім того на співбесіді позивач повідомив, що всі його рідні, які також є курдами, безперешкодно мешкають в ОСОБА_4, мають можливість здобувати освіту та працювати.

Батько позивача працює в державному органі та отримує зарплатню.

Це свідчить про відсутність фактів утиску права на працю та задоволення соціальних потреб сім'ї, а також соціальної дискримінації їх, як представників курдської національності.

Повідомлені позивачем побоювання постраждати від рук бойовиків ісламської радикальної організації «Ісламська держава» через свою приналежність до курдів (національна ознака у визначенні терміну біженець), не підтверджується інформацією по країні походження - територія проживання сирійських курдів знаходиться під їх контролем, також у позивача є можливість дістатися цієї території.

Загрози для позивача з боку ІДІЛ, а саме можливості постраждати від рук бойовиків через його приналежність до курдів, зараз немає, оскільки район, де проживав позивач у ОСОБА_4, звільнений від ІДІЛ, що підтверджує відсутність небезпеки переслідування за національною ознакою з боку ІДІЛ.

Крім того, за інформацією щодо загонів самооборони курдів визначено, що курдські формування комплектуються виключно на добровільній основі, тобто відсутній ризик для позивача щодо обовязкового призову на військову службу.

Згідно з п. 167 глави V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року щодо статусу біженців, факт ухилення від військової служби чи дезертирство є кримінальним злочином. Отже, викладений позивачем факт не розглядається як обґрунтування побоювань стати жертвою переслідувань.

З матеріалів справи встановлено, що до Головного управління ДМС України в Харківській області позивач звернувся з метою у будь-який спосіб легалізуватися на території України, оскільки він нелегально перебуває на території України. У співбесіді від 20 січня 2016 року позивач пояснює свої звернення до ГУ ДМС України в Харківській області тим, що «він хоче зробити свої документи через міграційну службу. Для того, що б отримати довідку, тому що міліція запитує документи, тому щоб зробити якісь документи, звернувся з заявою до міграційної служби».

Згідно матеріалів справи паспорт позивача знаходиться в управлінні ДМС у Запорізькій області, та за твердженням позивача він звертався у серпні 2015 року до посольства ОСОБА_4 в м. Києві, але не зробив паспорт, тому що треба було заплатити гроші в сумі 400 євро, яких у нього не було. На питання щодо можливого звернення до посольства ОСОБА_4 відносно отримання паспорту, позивач відповів, що «Сірійській паспорт йому не потрібен. Він буде громадянином України» (протокол співбесіди від 20.01.2016).

Згідно з п. 62 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, мігрант це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці. Він може бути рухомим бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру.

На підставі викладеного Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області дійшло висновку, що заявник є мігрантом, а не біженцем.

Таким чином, позивач не відповідає критерію включення за Конвенцією про статус біженців від 28.06.1951 р. та Протоколу щодо статусу біженців від 31.01.1967 р. та не має підстав для визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, відповідно до умов, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Також колегія суддів вважає, що Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області зроблено обґрунтований висновок про те, що несвоєчасне звернення заявника за захистом в Україні свідчить про відсутність у нього реальних побоювань зазнати переслідування на батьківщині.

Так, заявник, прибувши в Україну 2007 році, звернувся до Управління міграційної служби у Харківській області вперше лише у березні 2011 року, вдруге - у вересні 2015 року майже через два с половиною роки після прийняття ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду у січні 2013 року про залишення без задоволення його апеляційної скарги та ухвали Вищого адміністративного суду України у березні 2013 року, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009р. № 1 Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, повязаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у разі повернення до країни свого походження, життю, безпеці чи свободі позивача не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини, а тому позивач не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, враховуючи відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, колегія суддів вважає, що Державною міграційною службою України обґрунтовано відмовлено громадянину ОСОБА_4 ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з якими Закон України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту повязує надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів не приймає посилання представника позивача на рішення Європейського суду з прав людини по справі за позовом «Л.М. та інші проти Росії» від 15.10.2015 року, оскільки стосовно позивача питання щодо його видворення в країну походження відповідачем не вирішувалось.

Згідно частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів, перевіривши спірне рішення суб'єкта владних повноважень на відповідність його вимогам ч. 3 ст. 2 КАС України дійшла висновку, що Державна міграційна служба України при прийнятті рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, на підставі повного і всебічного вивчення обставин особової справи позивача, а тому підстави для задоволення позовних вимог та скасування оспорюваного рішення відсутні.

Враховуючи викладене, переглянувши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова через невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 3 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.02.2017р. по справі № 820/4137/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в позові ОСОБА_1 ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7
Повний текст постанови виготовлений 18.04.2017 р.