Справа № 804/8003/16
Суддя: Гончарова Ірина Анатоліївна
Дата ухвалення: 2017-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2017 р. Справа № 804/8003/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді - Гончарової І.А., судді: Кононенко О.В., Сидоренко Д.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, в якому просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 12.10.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з національної поліції через службову невідповідність», яке прийняте щодо ОСОБА_1.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що атестування було проведено з порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, оскільки були відсутні правові підстави для проведення атестування з огляду на те, що відносно нього не вирішувалось питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення та нижчу посаду та (або) звільнення через службову невідповідність. Також позивач стверджує, що атестаційна комісія під час атестування не зясовувала його відповідність критеріям, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, матеріали особової справи розглянула поверхнево та упереджено, внаслідок чого дійшла необґрунтованого висновку про службову невідповідність.
Представником позивача надано до суду клопотання про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.
Представник відповідача до судового засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Надав письмові заперечення на позов, зазначивши, що підстави проведення атестування визначені частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», крім того, атестування поліцейського є необхідним з огляду на прийняття позивача на посаду за тимчасовим штатним розписом. Атестування проведено із дотриманням встановленої процедури, комісія на виконання власних дискреційних повноважень прийняла відповідне рішення, яке є обовязковим для виконання.
Враховуючи обмеженість строку вирішення справи та те, що позивач просив про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд не вбачає підстав для відкладання розгляду справи, та вважає за можливе вирішити справу за наявними у ній доказами у письмовому провадженні за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, відповідно до частин 4, 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 02.02.2012 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом Національної поліції України № 162 о/с від 11.11.2015р., відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, ОСОБА_1 призначено з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.
Начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України складено атестаційний лист на ОСОБА_1 Згідно змісту атестаційного листа позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно.
12 жовтня 2016 року Центральною атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_1, за результатами якої членами атестаційної комісії оформлено протокол №15.00037884.0074812 від 12.10.2016 р., в якому ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Вказане рішення було зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яке підписано 12.10.2016 року головою атестаційної комісії та секретарем атестаційної комісії.
Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, викладеним у протоколі №15.00038248.0074812 від 07.11.2016 р., скарга ОСОБА_1 на рішення Центральної атестаційної комісії №1 від 12.10.2016 р. відхилена.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить із наступного.

02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Частиною першою статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного Розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Однак, процедура «переатестування» колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 12 Розділу XI Закону № 580-VII, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, підполковник міліції - підполковник поліції.

Відповідно до статті 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1.3 «Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 року № 218, який діяв до 12.03.2016 року, перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.

Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ «Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.

Таким чином, переатестування стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.

Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Згідно з частиною першою статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).

У звязку з неподанням відповідачем доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною другою статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до висновку Пленуму Вищого адміністративного суду України в постанові від 29.09.2016р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації», положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню».

Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.

Суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, суд вважає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580-VІІІ.

Надаючи правову оцінку рішенню Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також зясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що Начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України складено атестаційний лист на ОСОБА_1 Згідно змісту атестаційного листа позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно. Зокрема, вказано, що за час служби в Національній поліції проявив себе як професійний, відповідальний співробітник зі стійкими моральними принципами. Завжди справляється з покладеними обовязками та готовий у будь-який момент, у разі необхідності, проявити ініціативу. За час перебування в Національній поліції ним було викрито 7 кримінальних правопорушень, з яких 5 тяжких та особливо тяжких, з ознаками кримінальної корупції 1. За закінченими кримінальними провадженнями сума матеріальних збитків складає 500 тис. грн., з яких забезпечено сто відсоткове відшкодування. За вчинення кримінальних правопорушень оголошено про підозру 3 особам, з яких у сфері службової діяльності 2. Викрито особливо тяжкий злочин у сфері легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом групою «фіктивних» підприємств, які надавали підприємствам послуги з конвертації коштів у готівкову форму та своєю діяльністю нанесли шкоду державному бюджету на суму більше як 1 млн. грн. в місяць. Також у ході співпраці з податковими органами виявив схему легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом у сфері роздрібної торгівлі палива через мережу АЗС. Зібрано матеріал щодо злочинної групи, яка здійснює реалізацію через дрібнооптову мережу на території країни контрафактної електротехнічної продукції. Встановлено факт підроблення фінансово-господарських документів, внаслідок чого було завищено вартість поставленого на адресу державного підприємства обладнання на суму близько 2 млн. грн. Завдяки якісному оперативному супроводженню досудового розслідування 1 особі предявлено повідомлення про підозру за тяжким злочином у сфері службової діяльності.

Згідно висновку прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички 44/60 балів; професійний тест - 37/60.

Центральною атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_1, за результатами якої членами атестаційної комісії оформлено протокол №15.00037884.0074812 від 12.10.2016 р..

Як вбачається зі змісту протоколу співбесіди №15.00037884.0074812 від 12.10.2016 р., членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно змісту протоколу співбесіди №15.00037884.0074812 від 12.10.2016 р., підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільненні його зі служби зазначено наступне: низький рівень знань та професійних якостей; керування авто в стані алкогольного спяніння; результаті поліграфу; компрометуюча інформація у відкритих джерелах «Гроші».

Проте суд зазначає, що висновок атестаційної комісії стосовно ОСОБА_1, викладений у протоколі №15.00037884.0074812 від 12.10.2016 р., є необґрунтованим та безпідставним, оскільки висновок атестаційної комісії про те, що у ОСОБА_1 низький рівень знань та професійних якостей є безпідставним і не мотивованим належними та допустимими доказами, оскільки суперечить результатам тестування, що проведене з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості на підставі п.10 Інструкції №1465 від 17.11.2015 року, оскільки позивач за його результатами набрав прохідну кількість балів (загальні знання - 44/60, професійний тест - 37/60), та те, що він був призначений на посаду поліцейського як особа, яка відповідає вимогам до поліцейським, визначеним Законом України Про Національну поліцію. Також не зазначено та не розкрито зміст компрометуючої інформації у відкритих джерелах «Гроші».

При цьому, суд зазначає, що будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, постанови про притягнення до відповідальності, зокрема, з приводу керування автомобілем у стані алкогольного спяніння тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Жодних доказів притягнення позивача до відповідальності за корупційні діяння та встановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні таких діянь відповідачем не надано.

Поряд з цим, суд зазначає, що мотивів, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Також, приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому пояснені членами атестаційної комісії.

Щодо результатів перевірки позивача на поліграфі, відповідно до яких виявлено психофізіологічні емоційно-значимі реакції у відповіді на предявлення стимулів (запитань) щодо порушень під час служби в міліції: вживання спиртних напоїв на робочому місці, підробка документів, управління автотранспорту у нетверезому стан, використання службового становища у особистих цілях, та отримано реакції щодо наступних видів неправомірної вигоди: бензин та гроші, приховує від атестаційної комісії свою участь у сімейному бізнесі, суд зазначає наступне.

Так, єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 №842.

Згідно з п.п.1.3 - 1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Згідно з п.1.8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, до роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Відповідно до п.10.5 цієї ж Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

Таким чином, суд приходить до висновку, що висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому об'єктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки. Отже, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі, слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Між тим, у даному випадку відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки, за наслідком отримання інформації в ході тестування на поліграфі ОСОБА_1

Суд зазначає, що факти, виявлені за результатами тестування на поліграфі, на які посилається відповідач як на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, підлягають доведенню у встановленому законом порядку і не можуть бути встановлені іншими засобами доказування, окрім тих, якими б позивача відповідно до закону було визнано винним у вчиненні таких діянь.

Проте, доказів притягнення позивача до відповідальності за цими фактами суду не надано, не надано також і доказів про проведення розслідування з приводу перевірки інформації, отриманої за результатами тестування на поліграфі. Отже, інформація з поліграфа не перевірялася у встановленому порядку. Таким чином, відомості, отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання як належної підстави для певних висновків.

З урахуванням викладеного, рішення Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 12.10.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з національної поліції через службову невідповідність» прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону № 580-VІІІ та Інструкції, прийняте Центральною атестаційною комісією №1 без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.

Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Отже, службова невідповідність це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Суд зауважує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону № 580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 12.10.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з національної поліції через службову невідповідність» не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

За змістом частини 1 статті 69 та частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч викладеним положенням, відповідачем, як субєктом владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про наявність підстав для прийняття рішення про невідповідності позивача займаній посаді, надано не було.

Отже, на підставі вищезазначених норм законодавства, встановлених судом обставин справи та наданих сторонами доказів на підтвердження своєї позиції, суд робить висновок про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 12.10.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з національної поліції через службову невідповідність», яке прийняте щодо ОСОБА_1.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 551,20 грн.

Постанова суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, в порядку та у строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, та набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис) судді: (підпис) (підпис) ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4