Справа № 2а-3279/10/1970
Суддя: Заїка М.М.
Дата ухвалення: 2017-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"11" квітня 2017 р. м. Київ К/800/18449/13

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Мойсюка М.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного комітету України із земельних ресурсів, третя особа Головне управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Тернопільській області про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановила:

У жовтні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державного комітету України із земельних ресурсів, третя особа Головне управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Тернопільській області (далі - ГУ Деркомзем в Тернопільській області), в якому просив визнати незаконним та скасувати Наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт «Про звільнення ОСОБА_2», поновити позивача на посаді начальника Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Тернопільській області та стягнути на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2010 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2013 року, у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, ОСОБА_2 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Суддя Вищого адміністративного суду України ОСОБА_3 13 травня 2013 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_2

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судових справ між суддями Вищого адміністративного суду України від 08 листопада 2016 року касаційну скаргу № К/800/18449/13 ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2013 року у вказаній справі було розподілено судді-доповідачу Заїці М.М., у зв'язку звільненням судді ОСОБА_3

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 з 09 квітня 2009 року займав посаду начальника ГУ Деркомзем в Тернопільській області.

З метою визначення реального стану справ, забезпечення дотримання вимог чинного законодавства України та відповідно до Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 2008 року №224, Державним комітетом України із земельних ресурсів 03 вересня 2010 року видано Наказ № 643 «Про створення комісії та проведення перевірки окремих питань діяльності Головного управління Держкомзему у Тернопільській області».

На підставі зазначеного наказу комісією Державного комітету України із земельних ресурсів проведено перевірку окремих питань діяльності ГУ Деркомзем в Тернопільській області за період з 01 січня 2009 року по 01 вересня 2010 року, за результатами якої складено акт від 10 вересня 2010 року.

Перевіркою встановлено наступні порушення:

- всупереч вимогам пункту 9 Положення про ГУ Деркомзем в Тернопільській області, без погодження з Головою Державного комітету України із земельних ресурсів наказом ГУ Деркомзем в Тернопільській області від 24 березня 2010 року № 49 затверджено та введено в дію Розподіл обов'язків між начальником ГУ Деркомзем в Тернопільській області та його заступниками. В наслідок чого не виконання позивачем вимог підпункту 2 пункту 9 вказаного Положення призвело до вчинення неправомірних дій заступником начальника ГУ Деркомзем в Тернопільській області ОСОБА_5 при виданні наказів по Управлінню у період з 05 по 15 серпня 2010 року;

- ОСОБА_2 при виданні протягом 2009-2010 років наказів щодо призначення шляхом переведення на посади державних службовців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 перевищено свої повноваження, оскільки вказані призначення здійснено без погодження з Головою Державного комітету України із земельних ресурсів;

- в порушення вимог пункту 6 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169, протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року рішення начальника ГУ Деркомзем в Тернопільській області про оголошення конкурсів наказом по ГУ Деркомзем в Тернопільській області не оголошувалось;

- в порушення вимог статей 4 та 15 Закону України «Про державну службу» позивачем без відповідного оголошення про проведення конкурсу, наказом від 05 серпня 2009 року № 56-к призначено на посаду заступника начальника управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області - начальника відділу державного земельного кадастру ОСОБА_9 чим надано йому незаконні переваги під час прийняття на державну службу;

- в порушення вимог статті 8 Цивільного кодексу України та пункту 2.21. Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5, наказом ГУ Деркомзем в Тернопільській області від 12 травня 2010 року № 78 «Про встановлення надбавки» визнано таким, що втратив чинність наказ Держкомзему від 18 грудня 2009 року №674, тоді коли таке рішення може бути прийнято лише Державним комітетом України із земельних ресурсів;

- територіальні органи Держкомзему в області, що підлягали перевірці, незаконно стягували з фізичних та юридичних осіб кошти за послуги, отримання плати за які не передбачено Розмірами оплати земельно-кадастрових робіт та послуг, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів України, Міністерства фінансів України, Міністерства економіки України від 15 червня 2001 року № 97/298/124 (із змінами), а саме за надання витягів з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру (Ф 6-зем) щодо земель, за рахунок яких проводиться відведення земельної ділянки на загальну суму 6630 гривень;

- в порушення вимог статтей 8, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», пункту 3 Розділу 1 «Основні положення» та пункту 10 Розділу III «Доходи» Порядку складання місячної та квартальної фінансової звітності у 2009 році установами та організаціями, які отримують кошти державного або місцевих бюджетів, ГУ Деркомзем в Тернопільській області не відображено в обліку суми боргових зобов'язань;

- ГУ Деркомзем в Тернопільській області не забезпечено дієвого (належного) контролю за діяльністю підпорядкованих територіальних органів Держкомзему в області за законністю надання платних послуг та повнотою надходження доходів спеціального фонду державного бюджету;

- в окремих висновках державної експертизи землевпорядної документації, затверджених позивачем, відсутні підписи експертів, посади та прізвища яких зазначені у висновку;

- в порушення вимог підпунктів 4.1.1 та 4.2.1 Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, ОСОБА_2 здійснюється затвердження позитивних висновків державної експертизи землевпорядної документації всупереч того, що проведення такої експертизи мало здійснюватись Державним комітетом України із земельних ресурсів, зокрема, висновки від 05 лютого 2009 року № 124 та від 29 травня 2009 року № 834. У зв'язку з цим, позивачем під час затвердження зазначених висновків перевищено надані владні повноваження. Тому, у наведених діях ОСОБА_2 можуть вбачатися ознаки злочинів, відповідальність за які передбачена статтею 365 Кримінального кодексу України. Крім того, начальником ГУ Деркомзем в Тернопільській області здійснювалось затвердження висновків державних експертиз землевпорядної документації у період його тимчасової непрацездатності та у період перебування у відрядженнях;

- мають місце порушення ОСОБА_2 вимог абзацу 6 статті 33 та статті 34 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації», в частині недотримання строків проведення державної експертизи - висновок від 26 березня 2009 року № 472 щодо нормативно-грошової оцінки земельної ділянки площею 128,49 га, яку надано в оренду ТОВ «Хоростківський цукровий завод», виданий Головним управлінням більш ніж на 9 місяців пізніше від того, як це передбачено законодавством;

- позивачем не забезпечено реалізацію тендеру, проведеного ГУ Деркомзем в Тернопільській області у листопаді-грудні 2009 року, щодо закупівлі по предмету будівництва протиерозійних гідротехнічних споруд по захисту земель від водної ерозії на території Кордишівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, переможцем якого визнано Тернопільське міжрайонне управління водного господарства - на час проведення перевірки договір про закупівлю не укладено (вартість робіт мала становити 365090 грн).

За результатами перевірки комісія, вказуючи на виявлені у діяльності ГУ Держкомзему в Тернопільській області та в безпосередній діяльності його начальника ОСОБА_2 численних порушень вимог чинного законодавства, систематичне невиконання ним покладених на управління завдань, запропонувала розглянути питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт «Про звільнення ОСОБА_2» позивача 15 вересня 2010 року звільнено з посади начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області відповідно до статті 7 Кодексу законів про працю України та пункту 6 статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державного службовця в частині сумлінного виконання своїх обов'язків.

Наказом ГУ Держкомзему в Тернопільській області від 17 вересня 2010 року № 122-кт оголошено наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт «Про звільнення ОСОБА_2».

Не погоджуючись із наказом про звільнення, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом про його скасування та поновлення на посаді начальника ГУ Держкомзему в Тернопільській області.

Відмовляючи позивачу у задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що враховуючи характер правопорушення та обставини, за яких його вчинено, відповідачем правомірно було застосовано до ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у вигляді припинення перебування на державній службі відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державних службовців.

Проте, колегія суддів касаційної інстанції не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

Статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, визначений Законом України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 3723-XII).

Статтею 30 цього Закону передбачено, що підставами припинення державної служби є ті, що визначені у Кодексі законів про працю України (далі - КЗпП України). Окрім цих підстав, державна служба також може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону № 3723-XII; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону № 3723-XII; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону № 3723-XII.

При цьому в пункті 6 частини першої вказаної норми Закону № 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Слід зазначити, що припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

У частині другої статті 14 Закону № 3723-XII законодавець визначив ще два додаткові заходи дисциплінарного впливу для державних службовців, вказавши, що крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України (стаття 147 КЗпП України), можуть застосовуватися попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Таким чином, законодавець навів вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до державних службовців, а також підстави припинення державної служби.

Разом з тим порядок застосування таких заходів впливу у Законі № 3723-XII не передбачено. Натомість порядок застосування дисциплінарних стягнень, у тому числі звільнення, врегульовано у КЗпП України (стаття 149).

У частині другій статті 17 Закону № 3723-XII наведено текст Присяги державного службовця такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, в постанові від 01 жовтня 2013 року у справі № 21-259а13.

В свою ж чергу, приймаючи рішення, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що оскаржуваний наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 15 вересня 2010 року № 657-кт «Про звільнення ОСОБА_2», а також Акт перевірки окремих питань діяльності ГУ Деркомзем в Тернопільській області за період роботи з 01 січня 2009 року по 01 вересня 2010 року від 10 вересня 2010 року, не конкретизують вчинення позивачем порушення, яке можна кваліфікувати як порушення ним Присяги.

Враховуючи те, що в оскаржуваних наказах вказано, що позивач порушив Присягу державного службовця, що стало можливим внаслідок несумлінного виконання ним своїх службових обов'язків, затвердження та введення в дію позивачем Розподілу обов'язків між начальником Головного управління та його заступниками без погодження з Головою Держкомзему, призначення шляхом переведення на посади державних службовців керівників структурних підрозділів без погодження Голови Держкомзему, неоголошення наказом по ГУ Деркомзем в Тернопільській області протягом 2009 року та восьми місяців 2010 року рішень про оголошення конкурсів, призначення на посаду заступника начальника управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області - начальника відділу державного земельного кадастру без відповідного оголошення про проведення конкурсу, видання наказу, яким визнано таким, що втратив чинність наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 грудня 2009 року № 674, стягнення територіальними органами Держкомзему в області з фізичних та юридичних осіб коштів за послуги, отримання плати за які не передбачено Розмірами оплати земельно-кадастрових робіт та послуг, а саме за надання витягів з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру (Ф 6-зем) щодо земель, за рахунок яких проводиться відведення земельної ділянки на загальну суму 6630 грн, не відображення в обліку ГУ Деркомзем в Тернопільській області сум боргових зобов'язань, незабезпечення дієвого (належного) контролю за діяльністю підпорядкованих територіальних органів Держкомзему в області за законністю надання платних послуг та повнотою надходження доходів спеціального фонду державного бюджету, затвердження окремих висновків державної експертизи землевпорядної документації, в яких відсутні підписи експертів посади та прізвища яких зазначені в акті, затвердження позитивних висновків державної експертизи землевпорядної документації всупереч того, що проведення такої експертизи мало здійснюватись Державним комітетом України із земельних ресурсів, недотримання строків проведення державних експертиз, колегія суддів вважає, що припинення державної служби за цих обставин не передбачено законодавством, яке було застосовано відповідачем.

На підставі викладеного суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про визнання дій щодо звільнення позивача на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII правомірними. Звільнення на такій підставі не ґрунтується на вимогах законодавства.

У зв'язку з тим, що судом першої інстанції було помилково відмовлено у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, а апеляційним судом залишено без змін дане судове рішення, то судами, відповідно, не було вирішено питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

З аналізу наведених норм матеріального права вбачається, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Вказані порушення норм матеріального та процесуального права не можуть бути усунені судом касаційної інстанції з урахуванням положень статті 220 Кодексу адміністративного судочинства щодо відсутності можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судових рішеннях, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, що відповідно до вимог статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

ухвалила:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2010 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2013 року скасувати, а справу за позовом ОСОБА_2 до Державного комітету України із земельних ресурсів, третя особа Головне управління Державного комітету України із земельних ресурсів в Тернопільській області про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Заїка М.М.

судді: Загородній А.Ф.

Мойсюк М.І.