Справа № 820/7078/16
Суддя: Бенедик А.П.
Дата ухвалення: 2017-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2017 р. Справа № 820/7078/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Мельнікової Л.В. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду у м. Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017р. по справі №820/7078/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування наказу і рішення (висновку), поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення №492 о/с "по особовому складу" від 29.11.2016 в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського роти патрульної служби поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №22 ГУНП України в Харківській області від 19.10.2016;

- поновити капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016;

- зобов'язати ГУНП України в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 7000 грн;

- зобов'язати ГУНП України в Харківській області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 щодо недійсності запису №26 про його звільнення зі служби в Національній поліції та щодо поновлення його на посаді поліцейського роти патрульної служби поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016 та в частині негайного стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 7000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 30.09.2014 року по 06.11.2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Згідно особистої заяви та на підставі наказу ГУНП України в Харківській області №9 о/с від 07.11.2015 року позивача прийнято на службу до Національної поліції. Наказом ГУНП України в Харківській області від 29.11.2016 №492 о/с позивача звільнено з посади поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області. Виданню наказу про звільнення позивача передували обставини проведення атестації останнього. Позивач не погоджується із вказаним висновком та наказом, вважає їх протиправними, необґрунтованими, такими, що не ґрунтуються на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягають скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення № 492 о/с "по особовому складу" від 29.11.2016 в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського роти патрульної служби поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №22 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.10.2016.

Поновлено капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016.

Зобов'язано ГУНП України в Харківській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 по день фактичного поновлення на посаді.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області з 01.12.2016 та в частині негайного стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь позивача судові витрати в загальному розмірі 551 грн 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань ГУНП України в Харківській області.

Не погодившись із судовим рішенням, ГУНП України в Харківській області подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 року в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вказує, що задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до неправомірного висновку про їх обґрунтованість. Зазначив, що дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських належать виключно атестаційній комісії. Діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених вищенаведеними критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Нормами діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій. Таким чином, видання оскаржуваного наказу про звільнення відбулось з дотриманням норм чинного законодавства і виключено на виконання рішення атестаційної комісії. На підставі викладеного відповідач вважає, що звільнення позивача з роботи є правомірним, а оскаржуваний наказ законним та обґрунтованим.

Представник позивача надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на обґрунтованість та обєктивність рішення суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники сторін про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 1 ст. 41 та ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач з 30.09.2014 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП в Харківській області № 9 о/с від 07.11.2015 року позивача прийнято на службу до Національної поліції.

Наказом ГУНП в Харківській області від 20.09.2016 року № 964, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Харків" та роти патрульної служби поліції особливого призначення "Східний корпус".

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - капрала поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист. Згідно атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 09.09.2016 року, позивач займаній посаді не відповідає.

Також, згідно з висновком атестаційної комісії № 22 ГУНП в Харківській області від 19.10.2016 року позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУНП в Харківській області від 29.11.2016 №492 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_2, згідно з Законом України "Про національну поліцію", капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського РПСПОП «Східний корпус» (м.Харків) ГУНП в Харківській області з 01.12.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою вказаного рішення слугував висновок атестаційної комісії № 22 ГУНП в Харківській області від 19.10.2016 року від 19.10.2016 року.

Не погодившись із діями щодо проведення атестування та звільнення, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість.

Колегія суддів зауважує, що оскільки судове рішення щодо відмови в задоволенні частини позовних вимог жодною із сторін не оскаржується, то згідно із положеннями ч. 1 ст. 195 КАС України воно не підлягає апеляційному перегляду.

Приймаючи рішення про задоволення частини позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії № 22 ГУНП в Харківській області від 19.10.2016 року не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим ч. 3 ст. 2 КАС України. Таким чином, оскільки звільнення позивача зі служби в поліції є незаконним, то оскаржуваний наказ підлягає скасуванню на підставі рішення суду, а позивач поновленню на посаді. Також суд дійшов висновку про необхідність зобовязання ГУНП України в Харківській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 по день фактичного поновлення на посаді.

Колегія суддів частково погоджується з даними висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465 (далі - Інструкція №1465).

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція №1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Позиція апелянта зводиться до того, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив його службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 даного Закону.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування, відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Слід зазначити, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідачами ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи, не було надано доказів того, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Заявником апеляційної скарги також не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 фізично розвинутий добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину і правила застосування вогнепальної зброї знає та впевнено нею володіє. Морально стійкий, поза службою поводить себе гідно, з повагою відноситься до оточуючих, володіє високою культурою спілкування. Також вказано, що позивач вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі.

Поряд із тим, у атестаційному листі взагалі не вказано результатів проведеного тестування позивача.

Відповідачем не надано жодного доказу, зокрема, матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Крім того, як вбачається із додатку №1 до протоколу атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області №30 від 19.10.2016 року членами атестаційної комісії в ході співбесіди із ОСОБА_1 встановлено, що знання нормативної бази на слабкому рівні. Проте, як вказував представник позивача під час розгляду справи у суді першої інстанції, ОСОБА_1 взагалі не проходив співбесіду. Також, у протоколі атестаційної комісії відсутні підписи присутніх голови комісії ОСОБА_3 та члена комісії ОСОБА_4

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені ГУ НП в Харківській області під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає помилковими доводи заявника апеляційної скарги щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, виходячи з наступного.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 КАС України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України Про Національну поліцію. Їх рішення у формі висновку про те, що особа, зокрема, не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції, є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із повною юрисдикцією, тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі Гранд Стівенс проти Італії (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі Брайєн проти Обєднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції №1465 не наділено членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям субєкта владних повноважень, під час здійснення таким субєктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії та не підмінив їх.

На підставі викладеного, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про скасування рішення у формі висновку атестаційної комісії №22 ГУНП в Харківській області від 19.10.2016 року.

Також враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУНП в Харківській області № 492 о/с "по особовому складу" від 29.11.2016 року в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського роти патрульної служби поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області, з 01.12.2016 року зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) був прийнятий саме на підставі вищевказаного рішення Атестаційної комісії №22, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання його протиправним та скасування.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача з 01.12.2016 року на посаді поліцейського роти патрульної поліції особливого призначення Східний корпус ГУНП України в Харківській області, в звязку з чим, постанова в цій частині є законною та обґрунтованою.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, дійшовши вірного висновку про незаконність звільнення позивача та поновлення останнього на займаній посаді, помилково не визначив суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та не стягнув з відповідача дані кошти.

Так, згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Однак, задовольняючи позовні вимоги в частині зобовязання ГУНП України в Харківській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, суд першої інстанції, в порушення зазначених приписів, не стягнув з відповідача вказані кошти та не вказав розмір сум в резолютивній частині постанови, що може утруднити виконання останньої.

Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 01.12.2016 року, середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за жовтень 2016 року (7125,47 грн.) та листопад 2016 року (7125,47 грн.), на підставі наданої під час апеляційного розгляду справи Довідки про доходи №458 від 07.04.2017 року.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік убачається, що кількість робочих днів у жовтні 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 20 днів, у листопаді 2016 року 22 дні.

Колегія суддів зазначає, що ГУНП в Харківській області ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду, не було надано доказів, які б безспірно свідчили про те, що у жовтні та листопаді 2016 року позивач фактично відпрацював 31 та 30 днів відповідно.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 339 грн. 30 коп. (7125,47 грн. + 7125,47 грн.) : 42 робочих дні).

Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції, а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Не погоджуючись з доводами представника апелянта щодо обґрунтованості визначення розміру середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 233 грн. 62 коп., колегія суддів зауважує, що Законом України "Про Національну поліцію", а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу ІІІ Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 01.12.2016 року по 22.02.2017 року (58 робочих днів), з ГУНП в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 19679 грн. 40 коп. з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З урахуванням встановлених обставин у справі та допущених судом першої інстанції порушень норм матеріального права, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі №820/7078/16 не відповідає вимогам ст.159 КАС України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 205 ст. 202 КАС України підлягає скасуванню в частині зобовязання ГУНП в Харківській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді, із прийняттям в цій частині нової постанови про стягнення із ГУНП в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2016 року по 22 лютого 2017 року у розмірі 19679 грн. 40 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

В іншій частині постанова суду першої інстанції є скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 р. по справі №820/7078/16 скасувати в частині зобовязання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути із Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м.Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, ) на користь ОСОБА_1 (61172, м. Харків, вул. Грицевця, б. 37, кв. 144, ІНП НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2016 року по 22 лютого 2017 року у розмірі 19679 (девятнадцять тисяч шістсот сімдесят девять) грн. 40 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 р. по справі №820/7078/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7

Повний текст постанови виготовлений 20.04.2017 р.