Справа № П/811/1518/16
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2017-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

19 квітня 2017 рокусправа № П/811/1518/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

секретар судового засідання: Лащенко Р.В.

за участі представника відповідача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 р. в справі № П/811/1518/16 за позовом ОСОБА_2, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Кіровоградська обласна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі ГУНП), атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі атестаційна комісія), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Кіровоградська обласна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України (далі профспілка), про визнання протиправним та скасування наказу від 28.09.2016 р. № 228о/с в частині звільнення позивача з посади помічника чергового Маловисківського відділу поліції через службову невідповідність; поновлення на посаді помічника чергового Маловисківського відділу поліції з 28.09.2016 р.; стягнення з ГУНП середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.09.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Заявою від 03.01.2017 р. (а.с. 130-135) позивачем збільшено позовні вимоги. Позивач просив визнати протиправними дії ГУНП щодо включення його до списку осіб, які підлягають атестуванню відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»; визнати протиправним та скасувати протокольне рішення атестаційної комісії № 11 ГУНП, зазначене в протоколі серії ОП № 15.00033940.0030115 від 12.09.2016 р., щодо його невідповідності займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП від 28.09.2016 р. № 228о/с в частині його звільнення з посади помічника чергового Маловисківського відділу поліції через службову невідповідність; поновити на посаді помічника чергового Маловисківського відділу поліції з 28.09.2016 р.; стягнути з ГУНП середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.09.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 р. позов задоволено; визнано протиправними дії ГУНП в Кіровоградської області щодо включення ОСОБА_2 до списку осіб, які підлягають атестуванню відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»; визнано протиправним та скасоване рішення атестаційної комісії № 11 ГУНП в Кіровоградській області « 4. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», зазначене в протоколі серії ОП №15.00033940.0030115 від 12.09.2016 р., прийняте відносно ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. начальника ГУНП від 28.09.2016 р. №228 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з посади помічника чергового Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області через службову невідповідність; поновлено ОСОБА_2 на посаді помічника чергового Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області з 28.09.2016 р.; стягнуто з ГУНП в Кіровоградській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час його вимушеного прогулу, починаючи з 28.09.2016 р. по 23.01.2017 р. включно, в розмірі 9728,80 грн.; рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць звернуте до негайного виконання.

В апеляційній скарзі відповідач ГУНП просить скасувати постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно з Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Тестування проводиться з метою обєктивного і неупередженого зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в Національній поліції України. При проведенні атестування комісією всебічно досліджено всі зібрані на нього документи, результати атестування оформлено відповідним протоколом, згідно з яким прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення атестаційною комісією приймаються більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських.

Крім того, вказує, що позивачем заява про збільшення позовних вимог подана з порушенням строку звернення до суду, встановлено ч. 3 ст. 99 КАС України, а суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про залишення цих позовних вимог без розгляду. Також апелянт вказує на порушення судом приписів ст. 137 КАС України щодо можливості доповнення позовних вимог до початку розгляду справи по суті.

На думку апелянта, є неправильним розрахунок суми стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представник відповідача ГУНП апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Позивач до судового засідання не зявився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у звязку з чим колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю позивача.

Представник відповідача атестаційної комісії до судового засідання не зявився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у звязку з чим колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю представника відповідача.

Представник третьої особи до судового засідання не зявився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, у звязку з чим колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю представника відповідача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 16.09.2004 р. Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 07.11.2015 р. № 5о/с призначено прибувшого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєння спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом з 07.11.2015 р. ОСОБА_2 помічником чергового Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 11.02.2016 р. № 70 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів; створити атестаційні комісії ГУНП в Кіровоградській області; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Кіровоградській області; провести атестування поліцейських ГУНП в Кіровоградській області та під порядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції №1465 від 17.11.2015 року.

Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 10.08.2016 р. № 521 затверджено персональний склад атестаційної комісії № 11 ГУНП в Кіровоградській області.

Позивачем пройдено тестування, із отриманням за тестом на загальні здібності та навички 22 балів з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) -21 бал із 60 можливих.

Згідно із протоколом ОП № 15.00033940.0030115 від 12.09.2016 р. членами атестаційної комісії під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію із відкритих джерел; також були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше, та прийнято рішення « 4 - Займаній посаді не відповідає», виходячи з «низьких результатів тестування та неналежних показників службової діяльності, низького рівня теоретичних знань.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Кіровоградській області №228 о/с від 28.09.2016 р. згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі атестаційного листа, подання про звільнення та довідки Маловисківського ВП ГУНП від 27.09.2016 р. №4552/03/125-16.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що випадки проведення атестування визначені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», при цьому при призначенні атестування позивача судом не встановлено існування обставин для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; поряд з цим, приймаючи рішення, атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин.

Зазначене стало підставою для скасування наказу про звільнення, оскільки такий наказ є наслідком проведення атестації.

При обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з розміру середньоденної заробітної плати позивача 121,61 грн.

Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 16.09.2004 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП № 5о/с від 07.11.2015 р. відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального старшого сержанта поліції в порядку переатестування на посаду помічника чергового Маловисківського відділу поліції.

Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 11.02.2016 р. № 70 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області та підпорядкованих підрозділів.

Наказом ГУНП в Кіровоградській області від 10.08.2016 р. № 521 затверджено персональний склад атестаційної комісії № 11 ГУНП в Кіровоградській області.

19.08.2016 р. начальником відділу Маловисківського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області складено атестаційний лист на ОСОБА_2. (а.с. 80), зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно.

За результатами тестування позивач набрав 22 з 60 балів (загальні навички) і 21 з 60 балів (професійні знання).

12.09.2016 р. атестаційною комісією проведена співбесіда з ОСОБА_2, за результатами якої членами атестаційної комісії № 11 ГУНП в Кіровоградській області оформлено протокол ОП № 15.00033940.0030115, в якому позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказане рішення зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яке підписано 12.09.2016 р. головою атестаційної комісії та секретарем атестаційної комісії, з яким позивач ознайомлений 15.09.2016 р.

Наказом Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 28.09.2016 р. № 228о/с ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 28.09.2016 р. на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). В наказі зазначено, що підставою для його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_2

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 р.

Частиною 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з наказу ГУНП в Кіровоградській області від 07.11.2015 р. № 5о/с, позивача призначено на посаду помічника чергового Маловиськівського відділу поліції без проведення конкурсу з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування.

Процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції чи продовження подальшої служби в Національній поліції Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 12 розділу XI Закону № 580-VII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, майор міліції - майор поліції.

Згідно зі статтею 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 р. № 218, який діяв до 12.03.2016 р., перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.

Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.

Таким чином, переатестування, яке зазначене в наказі від 07.11.2015 р. № 1о/с про прийняття позивача на службу в поліції, стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.

Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Згідно з частиною 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).

У звязку з неподанням відповідачами доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною 2 статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Висновком, викладеним в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації», визначено, що положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Положення частини 4 статті 57 Закону № 580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

При цьому наказом Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області від 11.02.2016 р. № 70 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено: провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Кіровоградській області па підпорядкованих підрозділів; створити атестаційні комісії ГУНП в Кіровоградській області; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Кіровогардській області; провести атестування поліцейських ГУНП в Кіровоградській області та підпорядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції № 1465 від 17.11.2015 р.

Наведений наказ не визначає переліку осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, відповідачем не надано.

Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.

Положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580-VІІІ.

Враховуючи відсутність у відповідачів підстав для проведення атестації позивача, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12.09.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції, а саме не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали справи не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону №580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, викладені в протоколі ОП № 15.00033940.0030115, не можуть бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», а наказ ГУНП в Кіровоградській області від 28.09.2016 р. № 228о/с в частині звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно, є правильним висновок суду першої інстанції, що оскільки звільнення позивача зі служби визнано протиправним, відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом його поновлення на попередній посаді, а саме посаді помічника чергового Маловисківського відділу поліції з 28.09.2016 р.

Також є правильним висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення на користь позивача з ГУНП в Кіровоградській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, розмір якого судом першої інстанції обчислено, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 121,61 грн.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції неправильно обчислено середній заробіток за час вимушеного прогулу у звязку із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, а не нормативного акту, який регулює виплату грошового забезпечення поліцейським.

Частинами 1 та 2 статті 94 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 р. № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 р. за № 669/28799 (далі Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу III «Окремі питання виплати грошового забезпечення» Порядку № 260 визначено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

При цьому механізм нарахування грошового забезпечення здійснюється за загальними правилами нарахування грошового забезпечення, визначеного у розділі ІІ Порядку № 260, з урахуванням всіх видів, які були встановлені перед звільненням.

Як зазначено вище, спірним, на думку апелянта, є питання розміру середньоденного грошового забезпечення.

Судом першої інстанції при обчисленні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу застосований показник середньоденного грошового забезпечення, визначений саме ГУНП в довідці від 08.12.2016 р. № 2608/28/01-2016 (а.с. 116), з яким погодився позивач, а тому доводи апелянта є безпідставними.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 08.12.2016 р. № 2608/28/01-2016, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 121,61 грн. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 80 днів, судом першої інстанції правильно обрахований середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 9728,80 грн.

Доводи апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права спростовані приведеними вище висновками суду апеляційної інстанції.

Щодо посилання апелянта на недотримання позивачем строку звернення до суду, а саме, що позивачем заява про збільшення позовних вимог подана з порушенням строку звернення до суду, встановлено ч. 3 ст. 99 КАС України, а суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про залишення цих позовних вимог без розгляду, колегія суддів вказує на таке.

Судом першої інстанції цілком обґрунтовано зазначено, що з первинним позовом позивач звернувся у межах строку звернення до суду, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України. Право позивача за збільшення позовних вимог встановлено статтею 51 КАС України. Враховуючи, що законодавцем встановлений обмежений строк звернення до суду у справах щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (1 місяць), а також той факт, що збільшення позивачем позовних вимог безпосередньо повязано з предметом первинного позову, колегія суддів не вбачає процесуальних підстав для залишення заяви позивача про збільшення позовних вимог без розгляду у звязку з пропущенням строку звернення до суду.

Також є безпідставним посилання апелянта на порушення судом першої інстанції приписів ст. 137 КАС України щодо можливості доповнення позовних вимог до початку розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 КАС України крім прав та обов'язків, визначених у статті 49 цього Кодексу, позивач має право в будь-який час до закінчення судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від адміністративного позову. Позивач має право відмовитися від адміністративного позову у суді апеляційної чи касаційної інстанції до закінчення відповідно апеляційного чи касаційного розгляду. Позивач має право до початку судового розгляду справи по суті змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

За приписами статті 137 КАС України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. Заява про зміну позовних вимог повинна відповідати вимогам, які встановлені цим Кодексом для позовних заяв. У разі невідповідності такої заяви вимогам статті 106 цього Кодексу суд своєю ухвалою повертає її позивачу. Ухвала суду, прийнята за результатами розгляду питання про прийняття заяви про зміну позовних вимог, окремо не оскаржується.

Як вбачається з обставин справи, до подання позивачем заяви про збільшення позовних вимог 03.01.2017 р. судом першої інстанції не здійснювався розгляд справи по суті, відповідно судом обґрунтовано прийнята до розгляду заява ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 р. в справі № П/811/1518/16 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 р. в справі № П/811/1518/16 за позовом ОСОБА_2, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Кіровоградська обласна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.

Повний текст ухвали складений 20.04.2017 р.

Головуючий: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко