Справа № 802/2068/16-а
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2017-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/2068/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Бошкова Юлія Миколаївна

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

12 квітня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача: ОСОБА_2

представників позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду із позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення начальника управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковника міліції ОСОБА_5 та наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 01.09.2016 року №434 "Про організацію проведення атестування особового складу структурних (відокремлених) підрозділів" щодо включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестуванню; визнати дії Департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо проведення атестації позивача протиправними, а прийняте Центральною атестаційною комісією № 3 апарату Національної поліції України відносно нього рішення (висновок) - скасувати; визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 07.11.2016 року №275 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції і поновити його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у Вінницькій області з присвоєнням спеціального звання " майор поліції"; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середній заробіток з дати звільнення по дату винесення судового рішення у даній справі; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку по заробітній платі при звільненні по день фактичного розрахунку; постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Відповідно до постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату Національної поліції України щодо невідповідності займаній посаді позивача, що оформлене протоколом № 15.00036056.0063433 від 22.09.2016 року; визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 року №275 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлено майора поліції ОСОБА_2 з 08.11.2016 року на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у Вінницькій області. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач - Департамент захисту економіки Національної поліції України подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Від представника Департаменту захисту економіки Національної поліції України на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача заперечила проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач з 23.08.2002 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, перебуваючи на посадах в різних підрозділах МВС України, що підтверджується довідкою.

11.11.2015 року відповідно до наказу голови Національної поліції України № 164 о/с, у зв'язку з реформуванням міліції та створенням Національної поліції України, на підставі пунктів 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з встановленням посадового окладу та присвоєнням відповідного спеціального звання "майор поліції".

20.11.2015 року головою Національної поліції України прийнято наказ за № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", відповідно до якого призначено атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних управлінь, в тому числі Департаменту захисту економіки, центральною атестаційною комісією (пункт 1), створено центральну атестаційну комісію та затверджено її склад (пункт 2), а керівникам структурних підрозділів апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних управлінь, в тому числі Департаменту захисту економіки, наказано скласти списки поліцейських Національної поліції України та міжрегіональних підрозділів, які підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності (пункт 3).

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнято наказ за № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України", яким наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити доведення до відома всього особового складу умови проведення тестування, забезпечити реєстрацію усіх осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), поінформувати особовий склад, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до атестування та не зможуть продовжити службу в поліції.

02.08.2016 року головою Національної поліції України прийнято наказ за № 661 "Про створення Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України", яким сформовано відповідну атестаційну комісію та визначено її персональний склад.

На виконання наказу Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року начальником управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту полковником поліції ОСОБА_5 складено список осіб особового складу управління станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню, до якого включено старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту майора поліції ОСОБА_2

Крім того, керівництвом управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту стосовно позивача складено атестаційний лист, розділи I та II якого затверджені 04.08.2016 року безпосереднім та прямими керівниками позивача.

Надалі Центральною атестаційною комісією № 3 апарату Національної поліції України проведено процедуру атестування позивача, яка включала етапи тестування, та співбесіди.

Згідно з рішенням (висновком) комісії, оформленим протоколом ОП № 15.00036056.0063433 від 22.09.2016 року, позивача визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України, позивач звернувся із скаргою до Центральної апеляційної комісії №1.

Відповідно до висновку Центральної апеляційної комісії №1, оформленим протоколом ОП № 15.00038010.0063433 від 19.10.2016 року, скаргу поліцейського відхилено.

07.11.2016 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України прийнято наказ № 275 о/с "По особовому складу", яким позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженої постанови виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, виходячи з наступного.

Так, ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказам. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі Інструкція).

Згідно з п. 3 розділу І Інструкції продубльовані підстави для атестування поліцейських, визначені у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, та передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, як ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", так і п. 3 розділу І Інструкції визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, який не може тлумачитись розширено.

Слід зазначити, що кожна із цих підстав є самостійною та фактично взаємовиключною, а тому у кожному випадку повинна застосовуватись окремо.

Разом з тим, в наказі голови Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", на виконання якого було проведене атестування позивача, взагалі відсутнє посилання на конкретну правову підставу для проведення атестування, визначену у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та в п. 3 розділу І Інструкції. Водночас посилання в наказі на відповідні норми в цілому суд вважає неправомірним і таким, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Доводи відповідачів про те, що вказаний наказ було прийнято з урахуванням положень ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги, оскільки цією нормою закону визначається мета атестування поліцейських, але не підстави для його проведення.

Необхідно зауважити, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Крім того, зазначене рішення керівника поліції про проведення атестування поліцейських не містить переліку осіб, які підлягають атестуванню, із зазначенням, в тому числі щодо позивача, чітких передумов (обставин), у зв'язку з виникненням яких вирішується питання про проведення атестації (чи для призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу, чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду, або ж для звільнення конкретних поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність).

При цьому, іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню з підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", суду не було надано.

Так само, наявне у наказі голови Національної поліції України № 164 о/с від 11.11.2015 року посилання про прийняття позивача на службу в поліції "в порядку переатестування", не дає правових підстав для проведення атестування позивача, оскільки в силу вимог закону атестація не є обов'язковою умовою для прийняття особи на службу в поліції, в тому числі колишніх працівників міліції, а перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним, про що вже зазначалось вище.

Водночас, твердження відповідача про те, що позивач самостійно, з власної ініціативи зареєструвався в ЄЦВТМ та добровільно взяв участь в атестуванні є необґрунтованими, з огляду на те, що чинним на сьогодні законодавством визначені конкретні підстави для проведення атестування поліцейських, які не передбачають можливості проходження атестації за власною ініціативою поліцейського.

Враховуючи ту обставину, що атестування було призначене за наказом керівника органу поліції, а тому позивач, як підлегла посадова особа, не міг не виконати відповідного рішення. До того ж, п. 3 наказу голови Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року керівників міжрегіональних територіальних органів Національної поліції, в тому числі керівника Департаменту захисту економіки, було зобов'язано забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій, що додатково свідчить про неможливість невиконання позивачем рішення керівництва про проведення атестування.

Також є підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Так, позивач був звільнений з органів внутрішніх справ України у зв'язку з переходом на службу до Національної поліції України (п. 64 "з") та прийнятий на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту згідно з наказу голови Національної поліції України № 164 о/с від 11.11.2015 року.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відтак, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням постанови Верховного ОСОБА_1 України від 17.02.2015 року в справі №21-8а15, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VІ.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", норми якого також поширюються на відносини з атестування поліцейських, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Отже, атестування позивача було проведене до закінчення річного строку його перебування на посаді в органах поліції, а отже і з цих мотивів не можна погодитись із законністю атестації позивача з відповідними правовими наслідками.

За змістом п. 15 розділу ІV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, прийняття одного із зазначених у ньому рішень є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, в тому числі судом. Водночас, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Тому атестаційна комісія, як суб'єкт владних повноважень в розумінні положень адміністративного судочинства, повинна, по-перше, належним чином вмотивувати своє рішення (висновок), і, по-друге, приймаючи його, має бути об'єктивною та дотримуватись необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Водночас суд, не втручаючись у дискреційні повноваження комісії, може контролювати таке рішення та надавати йому оцінку з точки зору відповідності зазначеним вище критеріям.

В силу вимог п.п. 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Це, зокрема, декларація про доходи, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел.

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені п. 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Крім того, атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, та перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону обмеження, пов'язані зі службою в поліції. При цьому відсутність висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин є підставою для визнання рішення (висновку) атестаційної комісії необґрунтованим.

Як встановлено з матеріалів справи, 04.08.2016 року заступником начальника УЗЕ у Вінницькій області Департаменту підполковником поліції ОСОБА_6 щодо позивача складено атестаційний лист, за змістом якого позивач за час служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивної сторони, як здібний, дисциплінований, енергійний працівник. Свої службові обов'язки виконує старанно. Володіє практичними навичками, приймає вірні рішення. У вирішенні службових питань проявляє наполегливість та принциповість. Дотримується норм та вимог статутів, наказів та інших нормативних документів, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та Національної поліції України. Достатньо працює над підвищенням свого професійного рівня. В роботі проявляє чесність, принциповість, не допускає порушень вимог чинного законодавства. В складних оперативних обставинах діє сміливо і рішуче, приймає правильні і виважені рішення.

Протягом 2015-2016 років особисто виявив 5 кримінальних правопорушень. Зокрема, відкрито провадження за ч.2 ст.191 КК України відносно службових осіб відділу освіти Могилів-Подільської РДА, які зловживаючи своїм службовим становищем та усвідомлюючи, що ФОП ОСОБА_7 не в змозі виконувати умови договору, безпідставно погодилися на зміну умов договору, що призвело до зайво витрачених бюджетних коштів в сумі 100000 грн.

На критику реагує адекватно, робить правильні висновки та вчасно вживає заходів щодо усунення недоліків. Державну та службову таємницю зберігати вміє. Уміє триатися коректно з усіма, у побуті скромний. У стройовому відношенні підтягнутий. Фізично розвинений. Добре володіє табельною зброєю.

За висновком прямого керівника ОСОБА_6 позивач займаній посаді відповідає. Такий висновок погоджений т.в.о начальника УЗЕ у Вінницькій області Департаменту підполковником поліції ОСОБА_8

Згідно з інформаційною довідкою начальника сектору УЗЕ у Вінницькій області Департаменту майора поліції ОСОБА_9, позивач в органах внутрішніх справ України перебував на службі з 23.08.2002 року, а починаючи з 07.11.2015 року в органах поліції. За період служби заохочувався 16 разів, до дисциплінарної відповідальності притягувався 5 разів у 2004 році (догана), у 2005 році (догана), у 2006 році (догана), у 2012 році (зауваження), у 2014 році (догана). Станом на 04.08.2016 року незнятих дисциплінарних стягнення немає, службові розслідування відносно нього не проводилося.

Відповідно до довідки від 05.11.2015 року за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", визначені цим законом заборони на позивача не поширюються, відомості у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік відповідають податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_2, а вартість такого майна (майнових прав) відповідає податковій інформації про його доходи, отримані із законних джерел.

Однак, аналізуючи протокол засідання Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України ОП № 15.00036056.0063433 від 22.09.2016 року, наявні підстави для висновку про те, що вказана інформація у своїй сукупності не була врахована комісією.

В свою чергу, рішення атестаційної комісії переважно обґрунтовується низьким рівнем знань позивача та низькими балами по тестуванню, що, на думку відповідачів, свідчить про службову невідповідність позивача займаній посаді.

У відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції для визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як встановлено матеріалів справи, за результатами проведеного тестування за тестом на загальні навички позивач отримав 31, а за професійним тестуванням 41 балів. Відтак, позивач набрав необхідну мінімальну кількість балів.

Проте, згідно з п. 16 розділу IV Інструкції результати тестування є лише одним з восьми критеріїв, які враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішень стосовно поліцейського, на переконання суду, такі результати не можуть мати визначального значення та повинні оцінюватись атестаційною комісією разом з іншими матеріалами, поданими до атестування, та на рівні з ними, без надання переваг одному критерію над іншими.

Разом з тим, висновок атестаційної комісії щодо незадовільного рівня знань та професійних якостей позивача прямо суперечить характеристиці, яка наведена в атестаційному листі та надана безпосереднім і прямим керівниками позивача підполковниками поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_8 При цьому комісією така характеристика і зазначені у ній відомості належним чином (з наведенням відповідних мотивів) спростовані не були.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Тобто, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Також, рішення атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді, з урахуванням істотних негативних наслідків від такого рішення для особи у виді звільнення з публічної служби, має обов'язково відповідати вимогам щодо обґрунтованості та прийматись з урахуванням всіх критеріїв, визначених п. 16 розділу IV Інструкції.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00036056.0063433 від 22.09.2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не може вважатись обґрунтованим, було прийняте без врахування усіх матеріалів атестації та з наданням невмотивованої переваги одним документам над іншими, без дотримання вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465.

Що стосується заявлених позивачем вимог про визнання незаконними та скасування рішення начальника управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковника міліції ОСОБА_5, скасування наказу Національної поліції України від 01.09.2016 року №434 "Про організацію проведення атестування особового складу структурних (відокремлених) підрозділів" щодо включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестуванню та визнання дії протиправними Національної поліції України щодо проведення атестації позивача, то суд не вбачає достатніх правових підстав для задовлення цих вимог позивача, з огляду на таке.

Слід зауважити, що вказані рішення та дії відповідачів не мають самостійного правового значення та не порушують законних прав та інтересів позивача враховуючи те, що атестування позивача на сьогодні є доконаним фактом, який породив окреме рішення суб'єкта владних повноважень, що може бути предметом публічно-правового спору в адміністративному суді.

Крім того, наказ Національної поліції України від 01.09.2016 року №434 "Про організацію проведення атестування особового складу структурних (відокремлених) підрозділів" не містить прізвища позивача, тому і може порушувати його права.

Отже, захист порушених прав та інтересів позивача буде вважатися повним та ефективним у разі визнання протиправним такого рішення за наслідками судового розгляду справи.

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 року №275 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, то необхідно зазначити наступне.

За змістом п.п. 8 п. 4 розділу V "Організація діяльності Департаменту" Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, яке затверджене наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року начальник Департаменту призначає, переміщує і звільняє з посад начальників управлінь, відділів, секторів та інших працівників Департаменту, формує кадровий резерв на відповідні посади та вирішує питання про проведення стажування (випробування) його працівників у встановленому порядку.

В силу п. 28 Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Водночас, на виконання вказаної норми, 07.11.2016 року начальником Департаменту захисту економіки Національної поліції України видано наказ №275 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_2 старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Оскільки, в ході судового розгляду даної справи було встановлено протиправність рішення Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України, що оформлене протоколом № 15.00036056.0063433 від 22.09.2016 року, відтак прийнятий на підставі відображених у цьому протоколі висновків наказ начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.11.2016 року №275 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", також підлягає скасуванню.

В свою чергу, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Тому, вимога позивача про поновлення його посаді, з якої він був незаконно звільнений підлягає задоволенню. При цьому поновленню позивач підлягає з 08.11.2016 року, оскільки день звільнення 07.11.2016 року вважається останнім днем служби позивача (п. 23 розділу 1 Порядку № 260 від 06.04.2016 року).

Стосовно вимоги позивача про стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначає, що в основу її обґрунтування покладено загальні положення трудового законодавства, зокрема ч. 2 ст. 235 КЗпП України, якою передбачено, що при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як один рік.

Однак, до відносин, які пов`язані із проходженням позивачем служби в поліції, норми трудового законодавства можуть застосовуватися лише в тих випадках, якщо вони не врегульовані окремими правовими актами.

Відповідно до ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання зазначених положень та постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260 було затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Згідно з п. 15 Розділу І Порядку №260 при прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку №260 визначено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Відтак, питання виплати поліцейським, незаконно звільненим зі служби в поліції, грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, врегульоване спеціальним нормативно-правовим актом, який не передбачає існування судового рішення про стягнення відповідних сум, так як обовязок відповідача здійснити нарахування та виплату грошового забезпечення у випадку поновлення особи на посаді носить імперативний характер та покладений на нього в силу вимог Порядку.

Тому, підстав застосовувати загальні положення трудового законодавства та вирішувати питання щодо стягнення на користь позивача з Національної поліції України середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу немає, оскільки сам факт скасування наказу про звільнення позивача від 07.11.2016 року № 275 о/с та поновлення його на посаді на службі в поліції має наслідком виплату йому грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу.

Таким чином, адміністративний позов у цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку по заробітній платі при звільненні по день фактичного розрахунку, то слід зазначити слідуюче.

Так, Законом України "Про Національну поліцію" передбачено лише виплату грошового забезпечення та не встановлено обов'язку виплачувати середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнення.

Постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року "Про грошове забезпечення поліцейським Національної поліції" установлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Частиною другою зазначеної постанови передбачено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Тобто, враховуючи вимоги спеціального законодавства, обов'язку у відповідача у виплаті поліцейським середнього заробітку за час затримки виплати розрахунку при звільненні не має.

Отже, посилання позивача в обґрунтування своїх позовних вимог на застосування при вирішенні даного спору ст.ст. 116, 117 КЗпП України є помилковими, оскільки трудові відносини поліцейських регулюються спеціальним законодавством.

Враховуючи, що спірні правовідносини врегульовано спеціальним законодавством, норми якого не передбачають виплату поліцейським середнього заробітку за час затримки розрахунку при їх звільненні, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовна вимога про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку по заробітній платі при звільненні по день фактичного розрахунку задоволенню не підлягає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак, відсутні підстави для скасування такого рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 13 квітня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_10 ОСОБА_11