Справа № 806/1148/16
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2017-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сичова О.П.
Суддя-доповідач:Моніч Б.С.
УХВАЛА

іменем України

"10" квітня 2017 р. Справа № 806/1148/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Жизневської А.В.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" листопада 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправним та скасування в частині наказу та зобов'яння вчинити певні дії ,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року ОСОБА_3 звернувся з позовом до суду, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с.92-94) просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №132 від 22.06.2016 в частині формулювання причин звільнення заступника начальника сектора Володарськ-Волинського відділення поліції Коростишівського відділу Головного управління Національної поліції в Житомирській області підполковника поліції ОСОБА_3; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області розглянути рапорт ОСОБА_3 від 25 травня 2016 року про звільнення із займаної посади у зв'язку із погіршенням стану здоров'я на підставі свідоцтва про хворобу №151/119, відповідно до якого ОСОБА_3 непридатний до військової служби в мирний час, за наслідком чого прийняти рішення, яким вказати причину звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 в наказі Головного управління Національної поліції в Житомирській області №132 від 22.06.2016.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №132 від 22.06.2016 в частині формулювання причин звільнення заступника начальника сектора Володарськ - Волинського відділення поліції Коростишівського відділу Головного управління Національної поліції в Житомирській області підполковника поліції ОСОБА_3.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Житомирській області розглянути рапорт ОСОБА_3 від 25 травня 2016 року про звільнення із займаної посади у зв'язку із погіршенням стану здоров'я на підставі свідоцтва про хворобу №151/119 , відповідно до якого ОСОБА_3 непридатний до військової служби в мирний час та в наказі Головного управління Національної поліції в Житомирській області №132 від 22.06.2016 вказати причину звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 за п.2. ч. 1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" через хворобу за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції.

Відшкодовано ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Житомирській області 1102,40 грн. сплаченого судового збору за подачу позовної заяви.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні заявленого позову відмовити .

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач також зазначив, що ухвалюючи рішення, суд вийшов за межі наданих повноважень, втрутившись в повноваження органу державної влади.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, переглянувши судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановлено, що ОСОБА_3 з 1995 року був прийнятий на роботу до органів внутрішніх справ України, де безперервно пропрацював до червня 2016 року (а.с.21-23 ).

07 листопада 2015 року на підставі заяви позивача т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області прийняв наказ №46 о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 7 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", на посаду заступника начальника сектору Володарськ - Волинського відділення поліції Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" (а.с.47).

25 травня 2016 року ОСОБА_3 у зв'язку з погіршенням стану здоров'я та маючи намір звільнитися з Національної поліції, звернувся з рапортом до начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області з проханням звільнити його із займаної посади, відповідно до п. 45 "6" (за станом здоров'я) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку з прийняттям рішення щодо звільнення з органік внутрішніх справ України (а.с.37).

08 червня 2016 на підставі вказаного рапорту ОСОБА_3 видано направлення на медичний огляд до військово - лікарської комісії МВС України для встановлення придатності до служби в органах внутрішніх справ як кандидата на службу (а.с.40).

За результатами медичного огляду військово - лікарською комісією, встановлено у ОСОБА_3 захворювання, пов'язане з проходженням служби в органах внутрішніх справ, у зв'язку з чим, останній не придатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у військовий час, про що видано свідоцтво про хворобу від 21.06.2016 за № 151/119 (а.с.42).

Разом з цим, 25 травня 2016 року начальником Головного управління Національної поліції в Житомирській області полковником поліції ОСОБА_4 було прийнято наказ № 177 про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій, яким створено атестаційні комісії №7 та №8, і затверджено персональний склад атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7, 8 (а.с.45).

За результатами атестування ОСОБА_3 атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції прийняла рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати атестування оформлені протоколом ОП№ 15.00006042.0036619 від 08.06.2016 (а.с.62-64).

З вказаним протоколом позивач ознайомлений 10.06.2016 року.

Крім того, управлінню кадрового забезпечення було відомо, що ОСОБА_3, проходить стаціонарну ВЛК в терапевтичному відділенні ДУ "ТМО МВС України по Житомирській області", фактично перебуваючи на лікарняному з 19.06.2016 по 23.06.2016р.

22.06.2016 ОСОБА_3 звернувся із письмовою заявою до начальника ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4, щоб останній повідомив про прийняте рішення за поданим ОСОБА_3 рапортом (а.с.35).

22.07.2016 листом за вих.№ С-175/105/05/12-2016 ГУ НП в Житомирській області повідомило позивача про те, що вказаний рапорт надійшов на розгляд до керівництва Головного управління Національної поліції в Житомирській області після проходження ОСОБА_3 атестаційної комісії ГУНП в Житомирській області.

Оскільки Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, керівника органу поліції, якому надано право призначати поліцейських на посаду та звільняти з посади або зі служби в поліції, зобов'язано забезпечити виконання висновку атестаційної комісії шляхом видання відповідного наказу, наказом ГУНП в Житомирській області від 22.06.2016 №132 о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) згідно із ЗУ "Про Національну поліцію" (а.с.36)

В свою чергу, 22 червня 2016 року начальником ГУ Національної поліції в Житомирській області на підставі висновку Атестаційної комісії від 8 червня 2016 року прийнято наказ №132 о/с, згідно з яким відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України від 2 липня 2015 року №580 "Про Національну поліцію" звільнено зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_3 заступника начальника сектору Володарсько- Волинського відділення поліції Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області.

Надаючи правову оцінку правомірності звільнення позивача зі служби в поліції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", який набув чинності з 07.11. 2015 року (далі - Закону № 580-VІІІ) .

Частиною 1 ст.48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580-VІІІ призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Частиною 1 ст. 77 № 580-VІІІ Закону встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв'язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв'язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Отже, з огляду на вищевказане, за доцільне зазначити про те, що ст.77 Закону №580-VІІІ встановлює вичерпний перелік підстав звільнення особи, яка служить в органах Національної поліції України.

При цьому, однією із вищевказаних підстав для звільнення є хвороба особи, яка підтверджується висновком медичної комісії про її непридатність до служби в поліції.

Відповідно до п. 1.2 Положення про діяльність військово-лікарської комісії в системі МВС України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 85 від 06.02.2001,військово-лікарська комісія - це спеціальні органи в складі лікарів-спеціалістів. які створюються в системі Міністерства внутрішніх справ з метою проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду кандидатів на службу, осіб рядового й начальницького складу органів внутрішніх справ і членів їх сімей, військовослужбовців внутрішніх військ МВС України осіб цивільної молоді, які бажають вступити до навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ. Міністерства оборони України (далі - кандидати до вступу на навчання), курсантів і слухачів навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ України, колишніх осіб рядового й начальницького складу органів внутрішніх справ і колишніх військовослужбовців.

Згідно з п. 1.3 вказаного Положення основним завданням військово-лікарської комісії є, зокрема, визначення за станом здоров'я, фізичного розвитку, а для окремих видів службової діяльності за індивідуальними психофізіологічними особливостями, придатності до служби в органах внутрішніх справ; визначення причинного зв'язку захворювань, поранень, травм, контузій і каліцтв у осіб рядового й начальницького складу ОВС, що проходять службу, при їх звільненні та осіб рядового і начальницького складу, що звільнилися зі служби.

Відповідно до п. 1.1 Порядку проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового складу в системі МВС України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 85 від 06.02.2001 (далі-Порядок № 85), медичний огляд проводиться згідно з пунктом 1.2 Положення про діяльність військово- лікарської комісії в системі МВС України з метою визначення: придатності кандидатів за станом здоров'я, фізичним розвитком, а для окремих видів службової діяльності - за індивідуальними психофізіологічними особливостями до служби в органах внутрішніх справ на посадах рядового й начальницького складу. Придатності за станом здоров'я, а для окремих видів службової діяльності - і за індивідуальними психофізіологічними особливостями до служби в органах внутрішніх справ осіб рядового й начальницького складу з урахуванням вимог пункту 1.43 цього Порядку.

Пунктом 1.85 Порядку № 85 встановлено, що у свідоцтві про хворобу осіб рядового й начальницького складу та військовослужбовців викладаються обставини отримання поранення (травми, контузії, каліцтва) з обов'язковим зазначенням документів, на підставі яких зроблено запис, наводяться дані об'єктивного дослідження наслідків поранення (травми, контузії, каліцтва), а також, поряд з іншими виявленими захворюваннями, повністю вказується діагноз цих наслідків.

За наявності документів, що підтверджують факт і обставини отримання поранення (травми, контузії, каліцтва), залежно від того, обмежують чи не обмежують його наслідки придатність даної особи до служби, постанова ВЛК про причинний зв'язок поранення (травми, контузії, каліцтва) записується в свідоцтво про хворобу чи довідку.

Згідно з п. 1.117 Порядку № 85 свідоцтво про хворобу складається: У мирний час. На осіб рядового й начальницького складу, визнаних не придатними до військової служби зі зняттям з військового обліку, не придатними для військової служби в мирний час. з обмежено придатними у воєнний час, обмежено придатними до військової служби, на курсантів та слухачів навчальних закладів МВС, визнаних не придатними до подальшого навчання за станом здоров'я.

Як встановлено судом першої інстанції у відповідності до Порядку проведення військово - лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу в системі МВС України, за результатами проходження позивачем медичного огляду, військово- лікарською комісією було видано свідоцтво про хворобу №151/119 від 21.06.2016 (а.с.42 ), яке не пізніше 23.06.2016 повинно було бути отримано Управлінням кадрового забезпечення ГУ НП в Житомирській області та останнє зобов'язано було виступити ініціатором щодо звільнення ОСОБА_3

Зі змісту вказаного свідоцтва вбачається, що під час проведення медичного обстеження позивача встановлено захворювання пов'язані з проходженням служби в органах внутрішніх справ та зазначено про те, що ОСОБА_3 непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний до служби у воєнний час.

Отже, свідоцтво про хворобу є належним документом, який підтверджує наявність в ОСОБА_3 хвороби, що зумовлює його непридатність до військової служби, зокрема, служби в органах Національної поліції України, у мирний час та є підставою для його звільнення.

Разом з цим, відповідач був проінформований про бажання позивача бути звільненим із займаної посади в поліції у зв'язку з хворобою.

Однак, як зазначено вище, Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області було прийнято наказ про звільнення позивача відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Буквальне тлумачення положень Закону України "Про Національну поліцію", свідчить про те, що ані ст. 77 вказаного Закону, ані Закон України "Про Національну поліцію" в цілому, не передбачають застосування черговості під час визначення підстави для звільнення особи зі служби в поліції у тому випадку, коли встановлено існування одночасно декількох підстав для її звільнення.

Отже, за своєю правовою суттю передбачені ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для звільнення особи зі служби в поліції є самостійними та рівнозначними, а тому, у випадку наявності декількох підстав для звільнення особи, висновок щодо вибору підстави звільнення, яка зазначатиметься у відповідному наказі про звільнення, має здійснюватись з урахуванням відповідних об'єктивних чинників.

Так, зокрема, такими чинниками є обставини, які зумовили виникнення відповідної підстави для звільнення та наслідки її застосування для звільненого.

Аналіз підстави для звільнення зі служби в органах Національної поліції як хвороба, що підтверджена рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, свідчить, що вказана підстава для звільнення має певні особливості.

Так, зокрема, специфікою зазначеної підстави для звільнення особи зі служби в поліції є наявність у особи відповідної хвороби, яка унеможливлює проходження нею в подальшому служби в органах Національної служби України. При цьому, хвороба в даному є об'єктивним чинником, який не залежить від особистого бажання особи, що звільняється, та її суб'єктивних уявлень про стан свого здоров'я, зокрема, наявність у особи на момент звільнення хвороби, яка робить її непридатною до служби.

Як вбачається з рапорту, ОСОБА_3 висловив конкретне бажання бути звільненим у зв'язку з наявністю хвороби, яка унеможливлює його подальшу службу в органах поліції (а.с.37).

Як вищезазначено, стан здоров'я ОСОБА_3 підтверджений свідоцтвом про хворобу, виданим ВКЛ ДУ "ТМО МВС України по Житомирській області", яке в розумінні Порядку проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового складу в системі МВС України є належним документом, що підтверджує наявність у відповідної хвороби.

Однак, вказаний рапорт про звільнення зі служби через хворобу відповідачем врахований не був.

Як зазначалося вище відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Таким чином, Закон України "Про Національну поліцію" відносить саме до компетенції керівника установи поліції питання призначення та звільнення працівників поліції.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом, позивач, який з 1995 року до листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, потім був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Враховуючи вищевикладене, вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції від 22.06.2016 року вбачається, що підставою для його прийняття слугував висновок атестаційної комісії Головного управління НП Житомирської області від 08.06.2016 року.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом №580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону №580.

В ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_3 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Як вбачається із встановлених обставин, таке атестування ОСОБА_3 було проведено на підставі ст.57 Закону №580, відповідно до якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Попри це, таку підставу для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580.

В силу вимог ч.5 ст.57 Закону №580 порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, відповідно до вказаної статті та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція).

Пунктом 24 Розділу IV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 Розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Питання про звільнення працівника поліції, за наявності встановленої законом підстави, під час розгляду висновків атестаційної комісії відповідно до Закону вирішує керівник установи, на власний розсуд.

Закон України "Про Національну поліцію" не допускає можливості обмеження підзаконними актами права керівника поліції призначати на посаду, звільняти працівника поліції, тим більше обов'язку звільнення на підставі висновків комісії та атестаційного листа.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді ОСОБА_3 на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, Атестаційна комісія №7 ГУНП в Житомирській області прийняла рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.49-50)

З протоколом Атестаційної комісії №7 ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_3 ознайомився особисто 10.06.2016, в той же час перебуваючи на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні №1 ДУ "ТМО МВС України по Житомирській області з причин обстеження ВЛК з 09.06.2016 по 23.06.2016 (а.с.97).

Таким чином колегія суддів вважає, що відповідачем під час прийняття наказу про звільнення ОСОБА_3 не було об'єктивно враховано всі обставини, які мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), зокрема, обґрунтоване бажання позивача бути звільненим, та не дотримано при прийнятті рішення принципу пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що на думку суду, зумовило порушення особистих прав та законних інтересів позивача.

Крім того, проведення атестації позивача суперечило вимогам наведених вище нормативних актів, а тому звільнення позивача за висновком атестаційної комісії саме по собі є незаконним.

Разом з тим, колегія суддів враховує позицію позивача, який змінив позовні вимоги, а також те, що рішення суду першої інстанції на час розгляду справи виконане, а сам позивач вважає обраний судом першої інстанції спосіб захисту його порушених прав ефективним.

За наведених причин питання законності проведення відповідачем атестації суд не переглядає, а лише оцінює критично та звертає увагу на наявне порушення прав позивача такими діями ГУ НП в Житомирській області.

Згідно з частиною третьою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів", із змінами та доповненнями, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Отже, у разі виникнення спору, зміна формулювання причини звільнення здійснюється не роботодавцем, а органом, який такий спір розглядає, у даному випадку судом.

Таким чином, враховуючи наведене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зазначена в наказі Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 132 о/с від 22.06.2016 року підстава звільнення позивача за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) сформульована відповідачем невірно, а тому наявні підстави задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовують та не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" листопада 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: А.В. Жизневська

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "13" квітня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,07400

- ОСОБА_5 АДРЕСА_2, 10000

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

-Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Житомирській області вул. Старий бульвар, 5/37, каб. 4-а,м.Житомир,10008

- ,