Справа № 817/479/16
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2017-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.
Суддя-доповідач:Мацький Є.М.
УХВАЛА

іменем України

"12" квітня 2017 р. Справа № 817/479/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Капустинського М.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - Грімової Г. М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" лютого 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській області, Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов'язання вчинення певних дій ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов'язання вчинення певних дій.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області по особовому складу №33 о/с був звільнений зі служби в поліції у запас Збройних Сил за пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію". Підставою винесення оскаржуваного наказу слугував висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області №5 від 29.01.2016. Вважає своє звільнення безпідставним та таким, що здійснено з порушенням вимог чинного законодавства. Зазначив, що атестаційна комісія не в повній мірі та не об'єктивно врахувала проходження позивачем служби. На її переконання нею не було належним чином взято до уваги всі критерії при прийнятті рішення та прийнято помилкове рішення про службову невідповідність.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.02.2016 про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 09.03.2016 №33 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції з посади оперуповноваженого управління карного розшуку кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого управління карного розшуку кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 09.03.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_5 грошове утримання за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 р. у розмірі 56416,00 грн.

Не погодившись з судовим рішенням в частині задоволення позову, його оскаржив відповідач - ГУ Національної поліції в Рівненській області , який, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін, виходячи з наступного.

ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2007 року.

На підставі заяви від 07.11.2015 р., наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015р. №23 о/с ОСОБА_5 був призначений в Національну поліцію України на посаду оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області прийняли рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003381.0021367 від 19.02.2016.

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 поставлено на голосування рішення про відхилення скарги. Вказане рішення підтримане, що оформлено протоколом ОП №15.00004145.0021367 від 27.02.2016 .

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 09.03.2016 №33 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області , звільнено на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії ГУНП в Рівненській області від 19.02.2016.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_5 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ Про Національну поліцію" проведено без достатніх правових підстав, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції з наступних підстав.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Національної поліції України №641 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 року №23 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу - 07.11.2015. Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

В свою чергу, мета та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно з п.1 розділу 1 зазначеної Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначені висновки узгоджується із позицією Верховного Суду України, що викладена в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

З огляду на вище викладене, атестація працівника за відсутності зазначених підстав не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам як Закону України "Про професійний розвиток працівників" так і Закону №580.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 цього розділу тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п.17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Як вбачається з матеріалів справи - 19.02.2016 року позивач проходив атестування атестаційною комісією №5 ГУ Національної поліції у Рівненській області. Відповідно до атестаційного листа за результатами атестування позивача, останній на тестуванні на загальні навички отримав 27 бала із 60 можливих та на тестуванні на професійні знання - 21 бала з 60 можливих.

Водночас, за рішенням атестаційної комісії, у відповідності до п.12 розділу IV Інструкції, прийнято рішення про необхідність проходження співбесіди з позивачем.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як встановлено судом, з долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003381.0021367 від 19.02.2016 за результатом атестації ОСОБА_5 вбачається, що атестаційною комісією (у складі голови комісії ОСОБА_6, секретаря комісії ОСОБА_7, членів комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13.) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" ( за результатами голосування: за- 4, проти - 3).

З змісту протоколу встановлено, що в ході проведення співбесіди комісією були досліджені "атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел". "Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше".

Поряд з цим, судом встановлено, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення та його обґрунтування в протоколі відсутні.

При цьому, наявними у справі матеріалами вказані висновки атестаційних комісій об'єктивно не підтверджені.

Зокрема, протокол не містить будь-яких посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

З вказаного протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Зокрема, згідно з матеріалами, які були досліджені атестаційною комісією, ОСОБА_5 характеризується виключно з позитивної сторони, рівень професійної та фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка "задовільно", тактико-спеціальна підготовка "задовільно", вогнева підготовка "задовільно", загально-профільна підготовка "задовільно", за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_5 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 ознайомлений з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 29.02.2016, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00004145.0021367 від 27.02.2016 вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення членами апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 прийнято рішення про те що подана скарга розгляду не підлягає.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання представника відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У зв'язку з поновленням позивача на службі, є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 по день ухвалення рішення, у розмірі 56416,00 грн., яку обчислено, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають ст.235 КЗпП України, за якою, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог та не містять фактів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "16" лютого 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: М.М. Капустинський

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "12" квітня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_5 АДРЕСА_1,33000

3- відповідачу/відповідачам: Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській області вул. Хвильового,2 А,Рівне,33028

4-Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4-третій особі: - ,