Справа № 802/357/16-а
Суддя: Олексієнко М.М.
Дата ухвалення: 2017-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

"05" квітня 2017 р. м. Київ К/800/21787/16

Колегія Вищого адміністративного суду України у складі:
головуючого судді - Олексієнка М.М. (доповідач),
суддів: Рецебуринського Ю.Й., Штульман І.В.,
за участю секретаря судового засідання Пасічніченко А.А., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Кароєва А.В., представників Міністерства оборони України Ільчика О.В., Камінецького О.В., Генерального штабу Збройних Сил України Петросюка О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційному порядку справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України, третя особа: Міністр оборони України, про скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою позивача на судові рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року, Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
визнати протиправними та скасувати накази Міністерства оборони України від 18 лютого 2016 року №148 про його звільнення з військової служби в запас за систематичне невиконання умов контракту, Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 23 лютого 2016 року №36 про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;
поновити на посаді заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України;
стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 лютого 2016 року по день поновлення на військовій службі.
Посилався на незаконність звільнення, тому що не допускав порушень, які б свідчили про систематичне невиконання умов контракту.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року, залишеною без змін Вінницьким апеляційним адміністративним судом від 27 липня 2016 року, в задоволенні позову відмовлено. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивач допустив систематичне невиконання умов контракту, оскільки упродовж року чотири рази притягувався до дисциплінарної відповідальності за невиконання умов контракту.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, допущені судами, просить попередні судові рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення позову. Вказує на те, що порушень, які б давали підстав до звільнення саме за систематичне невиконання умов контракту, не вчиняв.
В судовому засіданні позивач та його представник доводи, викладені в касаційній скарзі, підтримали. При цьому зазначили, що лише за один проступок, який входить до переліку порушень військової служби, що обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а отже відсутня систематичність невиконання умов контракту. Окрім того, службова характеристика складена, в даному випадку, не уповноваженою особою.
Представники відповідачів проти доводів касаційної скарги заперечили. Рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби є законним і обґрунтованим, тому що він допустив систематичне невиконання умов контракту, за що чотири рази протягом року притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Вислухавши доводи осіб, які з`явилися в судове засідання, з`ясувавши обставини справи в межах, передбачених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), колегія суддів приходить до висновку про задоволення касаційної скарги частково з урахуванням наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначаються Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ). Відповідно до пункту «и» частини шостої статті 26 цього Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Поняття систематичності невиконання умов контракту наведено в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (далі Інструкція). За приписами, викладеними в абзаці першому пункту 2.12 цього нормативного акту (в редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 р. № 570), систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період - за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року N 444, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за N 1536/24068.
За правилами вище згаданої Інструкції, діючої на час виникнення спірних правовідносин, до переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, входили:
1. Самовільне залишення військової частини або місця військової служби військовослужбовцем, нез`явлення його вчасно (без поважних причин) на військову службу (до трьох діб): зі звільнення з розташування військової частини, у разі призначення або переведення до іншого місця служби, з відрядження, відпустки або лікувального закладу.
2. Вживання спиртних напоїв, наркотичних речовин у службовий час, перебування на військовій службі в нетверезому стані та під впливом наркотичних або токсичних речовин.
3. Порушення громадського порядку або перебування в громадських місцях у нетверезому стані у військовій формі одягу у позаслужбовий час.
4. Порушення статутних правил несення вартової (вахтової), внутрішньої служб, патрулювання, що не спричинило тяжких наслідків.
5. Порушення правил безпеки, що не створило загрози загибелі людей чи не спричинило інших тяжких наслідків або не заподіяло шкоди здоров`ю потерпілого.
6. Невихід офіцера, сержантів та солдатів військової служби за контрактом на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.
7. Неналежне виконання службових обов`язків, за яке на військовослужбовця накладене дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність".
Не дивлячись на зазначені вимоги згаданих норм, суд першої інстанції, в порушенні норм процесуального права, належним чином не з`ясував обставини справи, які мають суттєве значення для вирішення спору. Зокрема, не встановлено чи належать до переліку порушень військової служби ті порушення, які допустив позивач, і за які на нього накладалися стягнення у вигляді доган, в тому числі:
за неналежний контроль за організацією виконання пункту 2 наказу Міністерства оборони України від 1 грудня 2015 року № 254КП в частині, що стосується надання пропозицій начальнику Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України для притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності, невиконання вимог Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2012 року №777, неналежну організацію виконання доручення начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 3 грудня 2015 року №2798 / нВ (наказ Міністром оборони України від 27.01.2016 р. №16 КП про оголошення суворої догани);
за неналежний контроль за діяльністю Озброєння і Тилу Збройних Сил України та порушення вимоги підпункту 2.5.1 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 16 травня 2011 року №90 (наказ від 10.02.2016 р. №28 КП догана);
за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 2.5.1, 2.5.2 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 16 травня 2011 року № 90 (наказ від 11.02.2016 р. №29 КП догана).
Окрім того, як зазначалося в пункті 2.12 Інструкції в редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 р № 570, діючої на час виникнення спірних правовідносин, систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем могло встановлюватися за результатами атестації, а в особливий період за висновком службової характеристики. З цього приводу позивач вказував на те, що характеристика підписана заступником Міністра оборони України не могла братися до уваги, тому що ця посадова особа не була його безпосереднім керівником.
Суд першої інстанції вказані обставини не перевірив та не з`ясував з урахуванням вимог, передбачених в Методичних рекомендаціях з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, розроблених у відповідності з вимогами наказу Міністра оборони України від 10.04.2009 р № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який безпосередній командир (начальник), в даному випадку, повинен був скласти службову характеристику на позивача.
Не перевірені судом й обставини дотримання Міністерством оборони України при звільненні ОСОБА_1 вимог, викладених в пункті 2.13 Інструкції в редакції від 20.10.2015 р., згідно з якими рішення посадової особи про відмову військовослужбовця в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.
Судом першої інстанції не досліджувалися й докази щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не встановлювалися і не визнавалися доведеними обставини з цього приводу.
Апеляційний суд порушення, допущені судом першої інстанції, не виправив, фактичні обставини, які мають суттєве значення не встановив, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не перевірив, тому попередні судові рішення підлягають скасуванню з підстав, передбачених частиною другою статті 227 КАС України (порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи), з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 220 КАС України позбавлений права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.
При новому розгляді необхідно належним чином перевірити доводи ОСОБА_1 щодо незаконності його звільнення. Зокрема: чи належать до переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, порушення, за які позивача притягнуто до відповідальності за наказами Міністра оборони України від 27.01.2016 р. №16 КП, від 10.02.2016 р. №28 КП, від 11.02.2016 р. №29; чи дотримані вимоги, наведені у пунктах 2.12., 2.13 Інструкції в редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 р № 570, при його звільненні. І з урахуванням зібраних та досліджених доказів вирішити спір.
На підставі наведеного, керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати судові рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року, Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді: М.М. Олексієнко
Ю.Й. Рецебуринський
І.В. Штульман