Справа № 328/4414/16-а
Суддя: Погрібна О. М.
Дата ухвалення: 2017-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 квітня 2017 року м. Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Погрібної О.М., при секретарі судового засідання Мацинської О.Є., за участю представника позивача адвоката ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася в суд з адміністративним позовом до виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення за №2 від 13.12.2016 року. Свої позовні вимоги обґрунтовувала тим, що 13.12.2016 року постановою адміністративної комісії виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області її було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП. Вказану постанову вважає незаконною, так як вона 08.11.2016 року неповнолітньому ОСОБА_4 слабоалкогольний напій та тютюнові вироби не продавала, її вина не встановлена, постанова не обґрунтована доказами, дата складання постанови відсутня. Даний протокол складався без її участі. Копію протоколу про адміністративне правопорушення вона отримала 29.11.2016 року. Касовий чек, що підтверджує продаж зазначених товарів відсутній.

Адміністративна комісія при розгляді справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності не перевірила правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Про час та місце проведення засідання адміністартивної комісії при виконавчому комітеті Молочанської міської ради по розгляду адміністративної справи відносно неї за ч.2 ст.156 КУпАП не повідомлялась.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_3, допитана в якості свідка, пояснила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі, вказала, що до адміністративної відповідальності її було притягнуто безпідставно. Вона працює продавцем в магазині «Продмаркет». 08.11.2016 року, приблизно о 14.00 годині, в магазин зайшов невідомий хлопець, який подивився на товар, нічого не купив та вийшов. Коли заходив цей хлопець, в торговому павільйоні вона була сама, інший продавець вийшла в підсобне приміщення. Майже відразу до приміщення магазину зайшли працівники поліції та заявили про те, що вона продала неповнолітньому хлопцю слабоалкогольний напій та пачку цигарок. Потім в приміщення магазину увійшла невідома жінка. Працівники поліції завели того хлопця та почали питати хто продав алкоголь та цигарки. Один з працівників поліції проводив відео зйомку. На той час в приміщенні магазину знаходилась вона та ще один продавець ОСОБА_5 Що відповів хлопець вона не памятає. Однак алкоголь та цигарки в магазині неповнолітнім не продають, якщо в неї виникають сумніви у віці, то вона вимагає у покупців паспорт. Працівники поліції вимагали товарний чек, однак товарного чеку не було, бо вона нічого не продавала. Потім всі пішли, ніякі документи не складались. Лише 29.11.2016 року працівник поліції приніс копію протоколу, однак вона її не взяла. Тоді працівник поліції залишив копію протоколу іншому продавцю. Все це відбувалось в присутності двох невідомих їй жінок. Про дату засідання адміністративної комісії їй відомо не було, бо вона зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_1, а фактично проживає ІНФОРМАЦІЯ_2. По вул. Шевченка б.224 проживають її батьки. За місцем її фактичного проживання ніякі повідомлення про місце, дату та час засідання адміністративної комісії не надходило.

Наполягала, що раніше незнайомому ОСОБА_4 08.11.2016 року цигарок та слабоалкогольний напій не продавала.

Представник позивача в судовому засіданні послався на те, що постанова є протиправною, оскільки винесена з порушенням вимог чинного законодавства. Вказав, що позивач ОСОБА_3 працює в магазині «Продмаркет» ФОП ОСОБА_6 по вул.. Шевченка, 55 в м. Молочанськ Токмацького району, 08 листопада 2016 року о 14.10 перебувала на робочому місці, реалізацію слабоалкогольного напою та тютюнових виробів неповнолітньому не здійснювала.

Представник відповідача надав письмові заперечення щодо позовних вимог, вважає винесену постанову № 2 від 13.12.2016 року такою, що відповідає вимогам діючого законодавства. Про засідання адміністративної комісії він особисто усно повідомляв ОСОБА_3, а також 12.12.2016 року повідомлення про дату та час засідання комісії о 10.00 годині 13.12.2016 року працівники Молочанської міської ради відвозили за місцем реєстрації ОСОБА_3, однак її співмешканці, тобто батьки, відмовились отримувати зазначене повідомлення, про що було складено акт. На засідання комісії ОСОБА_3 не зявилась.

В судовому засіданні неповнолітній свідок ОСОБА_4 пояснив, що 08.11.2016 року близько 14.10 год. в магазині «Продмаркет», розташованому по вул. Шевченка в м. Молочанськ він придбав пляшку пива та пачку цигарок. Коли він вийшов з зазначеного магазину, до нього підійшли працівники поліції, які спитали, скільки йому років, на що він відповів, що 17, після чого спитали, де він узяв алкогольний напій та цигарки, на що він відповів, що в магазині «Продмаркет». Після чого він з працівниками поліції пройшов до приміщення магазину «Продмаркет», де вказав на продавщицю, яка продала йому вищезазначені слабоалкогольний напій та пачку цигарок, це була позивач у даній адміністративній справі. Чек вона йому не надала. Потім пляшка слабоалкогольного напою «Айс Бермикс» обємом 0,5 л та цигарки «PS» були в нього вилучені працівниками поліції. Одного з працівників поліції ОСОБА_7 він знав раніше, бо той його затримував раніше за вчинення злочину, на даний час він засуджений, однак звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Також він був присутній на засіданні адміністративної комісії та давав пояснення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що станом на 08.11.2016 року вона працювала головним спеціалістом служби у справах дітей Токмацької райдержадміністрації. 08.11.2016 року вона, разом з працівниками Токмацького ВП ОСОБА_9 та ОСОБА_10, здійснювала плановий обїзд неблагополучних та прийомних сімей в м. Молочанську. Біля магазину «Продмаркет» вони помітили ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, який спочатку зайшов в магазин «Продмаркет», через деякий час вийшов з зазначеного магазину, тримаючи в руці пачку цигарок та пляшку слабоалкогольного напою. Працівники поліції зупинили ОСОБА_4, який пояснив, що йому 17 років, а зазначені пачку цигарок та пляшку слабоалкогольного напою він придбав в магазині «Продмаркет». Після чого ОСОБА_4 з нею та працівниками поліції пройшли до приміщення магазину «Продмаркет», в магазині вона побачила двох продавців. ОСОБА_4 вказав, що продавець продала йому вищезазначені слабоалкогольний напій та пачку цигарок, однак на кого конкретно той вказав, вона не памятає.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що він працює інспектором з ювенальної превенції Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області. 08.11.2016 року о 14.30 год. Ним, інспектором Алексєєвим А.В. та головним спеціалістом служби у справах дітей Токмацької райдержадміністрації ОСОБА_8 біля магазину «Продмаркет» по вул. Шевченка в м. Молочанськ, був помічений ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, який мешкає в м. Токмак по вул. 14 Вересня, 408. ОСОБА_4 зайшов до магазину з пустими руками, а вийшов з однією пляшкою слабоалкогольного напою «Айс Бермикс» обємом 0,5 л та цигарками «PS». ОСОБА_4 повідомив, що зазначену пляшку слабоалкогольного напою та цигарки він придбав в магазині «Продмаркет» по вул. Шевченка, 55 в м. Молочанську. Протокол про адміністравне правопорушення він відразу не склав, бо ОСОБА_3 відмовилась розмовляти та надати документ, що посвідчує її особу. Дані про її особу він брав із куточка споживача, де був її трудовій договір та з форми 1, яку він отримав згодом. Чому в протоколі про адміністративне правопорушення він не зазначив свідків пояснити не зміг. Крім того, не зміг пояснити, що це за особи зазначені в якості понятих, без зазначення їх анкетних даних, місць проживання. Вказав лише, що це просто «дві жінки з вулиці», які 29.11.2016 року засвідчили відмову ОСОБА_3 від підпису та ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення. Копію протоколу він віддав іншому продавцю, яка знаходилась в приміщенні магазину. Щодо відсутності на копії протоколу дати його складання пояснив, що, напевно, вона не відобразилась під час написання оригіналу протоколу, просто не перекопіювалась. Однак розуміє, що копія повинна відповідати оригіналу. Крім того, зазначив, що дійсно знає ОСОБА_4, в силу своєї роботи, однак впізнав його не відразу, а лише після того, як вийшов з машини та підійшов ближче.

Суд, заслухавши пояснення позивача, допитаної в якості свідка, представника позивача, представника відповідача, свідків, дослідивши письмові докази, відео запис, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових чи службових осіб.

Відповідно до ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Практика Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 08.02.2001 року у справі «Берктай проти Туреччини», рішення від 07.11.2002 року у справі «Лавенте проти Латвії» показує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Стаття 129 Конституції України передбачає, що однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17 липня 1997 року відповідно до Закону України від 17 липня 1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», кожен при вирішенні питань щодо його цивільних прав і обов'язків або встановленні обґрунтованості будь якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Частина 2 статті 2 КАС України встановлює, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи чи інтереси.

Згідно ст. 288 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено в суд, у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 18 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні службові і посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В той же час, суду не надано доказів того, що притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності було проведено на основі суворого додержання законності та у точній відповідності з законом.

Судом встановлено, що інспектором Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 був складений протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 відносно ОСОБА_3, в якому зазначено, що 08.11.2016 року о 14.10 год. гр. ОСОБА_3, перебуваючи на робочому місці у магазині «Продмаркет» по вул. Шевченка, 55 в м. Молочанськ, продала неповнолітньому ОСОБА_4 слабоалкогольний напій «Славутич «Ise Beer Mix» та пачку сигарет «PS Blue», чим порушила ч. 2 ст. 156 КУпАП. Відповідно до протоколу, суб'єктом адміністративного правопорушення є позивач.

Позивач від ознайомлення з протоколом, дачі пояснень та від підпису протоколу відмовилась, що засвідчено підписами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Дата складання зазначеного протоколу 29.11.2016 року, однак на копії протоколу для ОСОБА_3 дата складання протоколу відсутня.

13 грудня 2016 року адміністративною комісією виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області була винесена постанова за № 2 відносно ОСОБА_3, яка працює продавцем в магазині «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, за адресою: м. Молочанськ, вул. Шевченка, 55, про порушення ч.2 ст. 156 КУпАП та постановлено: накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Згідно частини другої статті 156 КУпАП, передбачено відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена, а так само торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами через торгові автомати чи неповнолітніми особами, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), тягне за собою накладення штрафу від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З оглянутої справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 встановлено, що щодо неї був складений протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 за ч. 2 ст. 156 КУпАП за фактом продажу нею 08.11.2016 року, о 14.10 год. у магазині «Продмаркет» по вул. Шевченка, 55 в м. Молочанськ, неповнолітньому ОСОБА_4 слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» та пачки цигарок «PS Blue».

Згідно рапорту помічника чергового Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, 08.11.2016 року о 14.45 год. до Токмацького відділення поліції Пологівского ВП надійшло повідомлення від інспектора Токмацького ВП Алексєєва А.В. про те, що гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкає: м. Молочанськ, вул.. Шевченко, буд. 224 (працює продавцем в маг. «Продукт. Маркет»), продала неповнолітньому слабоалкогольні напої та цигарки.

Згідно рапорту старшого інспектора Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 від 08.11.2016 року та рапорту інспектора Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 від 08.11.2016 року аналогічного змісту, 08.11.2016 року о 14.30 год. ними біля магазину «Продмаркет» по вул. Шевченка в м. Молочанськ, був помічений ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, який мешкає в м. Токмак по вул. 14 Вересня, 408, та який виходив з зазначеного магазину з однією пляшкою слабоалкогольного напою «Айс Бермикс» обємом 0,5 л та цигарками «PS», який повідомив, що зазначену пляшку слабоалкогольного напою та цигарки він придбав в магазині «Продмаркет» по вул. Шевченка, 55 в м. Молочанську.

Відповідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За визначенням у підпункті 14.1.202 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України продаж (реалізація) товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

За нормами статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 6 липня 1995 року №265/95-ВР (Закон №265/95-ВР) суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані, зокрема, проводити розрахункові операції на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції; застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій, з додержанням встановленого порядку їх застосування.

У статті 2 вказаного Закону визначено, що розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

З огляду на викладене, належним доказом факту продажу товару суб'єктом господарювання, який застосовує у своїй діяльності реєстратор розрахункових операцій, є розрахунковий документ встановленої форми та змісту (касовий чек).

Аналогічна правова позиція зазначена Вищим адміністративним судом в ухвалах від 19 червня 2012 року у справі №К/9991/30479/12 та від 20 травня 2014 року у справі №К/800/15076/14.

В матеріалах, приєднаних до протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 за ч. 2 ст. 156 КУпАП, які були предметом розгляду адміністративної комісії Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області та стали підставою для винесення постанови № 2 від 13.12.2016 року, документ, який підтверджує факт проведення розрахункової операції з реалізації товару - фіскальний чек щодо реалізації в магазині «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, за адресою: м. Молочанськ, вул. Шевченка, 55, 08.11.2016 року о 14-10 год. пляшки пива «Айс Бермикс» обємом 0,5 л та пачки цигарок «PS» - відсутній та під час судового розгляду справи відповідачем не наданий.

Допитаний в судовому засіданні інспектор Токмацького ВП Пологівского ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 підтвердив, що фіскальні чек, який підтверджує факт реалізації пляшки пива «Айс Бермикс» обємом 0,5 л та пачки цигарок «PS», працівниками поліції не вилучався, що об'єктивно підтверджується змістом протоколу про адміністративне правопорушення.

Надана копія касової стрічки магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 містить копії касових чеків за період з 12.37 годин 08.11.2017 року до 14.26 годин 08.11.2017 року, відповідно до якої, пачка цигарок «PS» була реалізована о 13 годині 19 хвилин (касова операція № 7), даних про реалізацію пляшки слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» обємом 0,5 л. зазначена касова стрічка не містить.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 час продажу пачки цигарок «PS» та пляшки слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» обємом 0,5 л. зазначений 14.10 годин 08 листопада 2016 року, тобто наявний значний часовий розрив з зафіксованим касовою стрічкою часом реалізації пачки цигарок «PS» (касова операція № 7) - 13 годин 19 хвилин 08.11.2016 року, у звязку з чим касовий чек, відповідно до якого продавцем магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 о 13 годині 19 хвилин була реалізована пачка цигарок «PS» (касова операція № 7), не може вважатися допустимим доказом реалізації ОСОБА_4 зазначеної пачки цигарок.

Отже, розрахункові документи, які б підтверджували факт продажу пляшки слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» обємом 0,5 л та пачки цигарок «PS» особі, яка не досягла 18 років, 08.11.2016 о 13 годині 19 хвилин, відсутні.

Із дослідженого в судовому засіданні долученого до адміністративної справи відеозапису подій 08 листопада 2016 року, зробленого співробітниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, який розбито на чотири відеофайли, не вбачається саме фіксації придбання неповнолітнім ОСОБА_4 у продавця магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 ОСОБА_3 пачки цигарок «PS» та пляшки слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» обємом 0,5 л.

Так, із відеозапису за № 1, тривалістю 7 (сім) секунд, вбачається, як підліток, одягнений у сірі штани та чорну куртку, підходить до сходів магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, в руках у підлітка нічого немає. При цьому, чи заходив цей підліток в приміщення зазначеного магазину, якщо так, то коли, встановити неможливо.

Із відеозапису № 2 вбачається, що з приміщення магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 виходить жінка, одягнена в світло-синю куртку, через 56 (пятдесят шість) з того ж магазину виходить підліток, якого знято у попередньому відеозаписі, в правій руці підлітка скляна пляшка.

Хоча зазначена жінка й перебувала одночасно з підлітком (ОСОБА_4О.) в приміщенні магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, однак ця жінка співробітниками поліції не встановлена та за даним фактом не опитана.

Відеозаписи № 3 та № 4 зроблені співробітниками поліції після того, як вони пройшли до приміщення магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, при цьому, відеозапис за № 3, тривалістю 46 (сорок шість) секунд, засвідчує відмову ОСОБА_3 спілкуватися з працівниками поліції, а з відеозапису № 4, тривалістю 28 (двадцять вісім) секунд вбачається, що на запитання співробітника поліції, хто йому продав алкогольний напій та тютюновий виріб, ОСОБА_4 вказує на ОСОБА_3

Таким чином, із дослідженого відеозапису неможливо зробити беззаперечний висновок, що ОСОБА_3 в приміщення магазину «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 реалізувала неповнолітньому ОСОБА_4 пляшку слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» обємом 0,5 л та пачку цигарок «PS», оскільки в зазначених відеоматеріалах відсутній сам факт продажу позивачкою слабоалкогольного напою та тютюнового виробу неповнолітньому ОСОБА_4

Суд вважає, що у правоохоронних органів було достатньо передбачених законом способів зафіксувати продаж слабоалкогольного напою та тютюнового виробу неповнолітньому, чим вони не скористались. Наявність вищезазначених відеозаписів не є доказами реалізації позивачем саме неповнолітньому ОСОБА_4 та в зазначеному в протоколі про адміністративне правопорушення торгівельному закладі, - магазині «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13, слабоалкогольного напою та тютюнового виробу.

Відповідно до протоколу особистого огляду та вилучення, складеному 08.11.2016 року в м. Молочанськ інспектором Токмацького ВП старшим лейтенантом ОСОБА_7, у ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, вилучені одна пляшка обємом 0,5 л слабоалкогольного напою «Славутич «Ise Beer Mix» зі смаком Lime та пачка цигарок «PS Blue». Огляд проводився в м. Молочанськ по вул. Шевченка, з 14.10 годин до 14.30 годин.

Відповідно до свідоцтва про народження серії 1-ЖС № 083337, виданого відділом реєстрації актів громадянського стану м. Токмак Запорізької області 18.06.1999 року, актовий запис № 116, ОСОБА_4 народився 20.03.1999 року.

ГУ ДФС у Запорізькій області фізичній особі субєкта господарювання ОСОБА_6 19.07.2016 року було видано ліцензію за реєстраційним номером № 08-19-34917 на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, термін дії ліцензії з 20.07.2016 року до 20.07.2017 року, місце торгівлі: Запорізька область, Токмацький район, м. Молочанськ, вул. Шевченка, 55, відділ магазину «Продмаркет» з кафетерієм та ліцензію за реєстраційним номером № 08-19-34918 на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, термін дії ліцензії з 20.07.2016 року до 20.07.2017 року, місце торгівлі: Запорізька область, Токмацький район, м. Молочанськ, вул. Шевченка, 55, відділ магазину «Продмаркет» з кафетерієм, що підтверджується долученими до матеріалів адміністративної справи копіями зазначених ліцензій.

Згідно до трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 27.08.2013 року, ФО-П ОСОБА_13 та продавець ОСОБА_3 уклали між собою безстроковий трудовий договір, який був зареєстрований у Токмацькому міському центрі зайнятості 27.08.2013 року за № 705.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до адміністративного матеріалу «по відношенню гр. ОСОБА_3 за ст. 156 ч.2 КУпАП протокол АА № 409413», на розгляд адміністративної комісії Молочанської міської ради Токмацького району 29.11.2016 року за вих. № 11097182/02-2016 був направлений адміністративний матеріал у відношенні ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, протокол АА № 409413, який, відповідно до вх. № 2, був отриманий 30.11.2016 року.

Відповідно до норм статей КУпАП: протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП); у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються у тому числі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи; протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це; особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання (ст. 256 КУпАП).

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Факт отримання позивачем копії протоколу про адміністративне правопорушення 29.11.2016 року ніким не оспорюється.

Пунктом 3 частини 1 статті 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

При цьому, суд зважає, що за загальним змістом та з аналізу ч. 5 ст. 268, п. 3 ч. 1 ст. 278 КУпАП термін «сповіщення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей.

Позивач викликалась на засідання адміністративної комісії для розгляду адміністративної справи на 02.12.2016 року, надала заяву від 01.12.2016 року про відкладення розгляду справи у звязку з тим, що вона бажає скористатися своїм конституційним правом на правову допомогу та укласти договір про надання юридичних послуг з відповідним фахівцем, який буде представляти її інтереси по даній справі..

З метою реалізації зазначених прав, позивачем на адресу виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району були надані письмові заперечення від 01.12.2016 року на протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 409413.

Згідно до протоколу № 2 засідання адміністративної комісії виконкому Молочанської міської ради Токмацького району від 02.12.2016 року, розгляд протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 відносно ОСОБА_3 був перенесений на 10.00 годин 13.12.2016 року, про що повинна була бути повідомлена ОСОБА_14

Відповідно до акту про отримання листа комісії виконавчого комітету Молочанської міської ради від 12 грудня 2016 року за № 1, 12 грудня 2016 року о 10-00 годині за адресою: м. Молочанськ, вул. Шевченка, буд. 224, співмешканці ОСОБА_3 відмовились від отримання листа виконавчого комітету Молочанської міської ради від 12 грудня 2016 року № 952.

В силу приписів ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Отже, на час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення адміністративна комісія не мала даних про своєчасне сповіщення ОСОБА_3 про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення,за ч.2 ст.156 КУпАП, що суперечить правилам частини 1 статті 268 КУпАП.

Відповідач не надав суду належні і допустимі докази на підтвердження факту своєчасного та належного повідомлення позивача про її виклик на засідання адміністративної комісії. Із протоколу № 3 від 13.12.2016 року вбачається, що засідання комісії та розгляд протоколу про притягнення позивача до адмінвідповідальності здійснювався без участі позивача, за результатами чого була ухвалена постанова за № 2 від 13.12.2016 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП України та накладення на неї штрафу у розмірі 1700 гривень.

На підставі викладеного, суд вважає, що відповідачем було порушено вимоги ч.2 ст. 268 КУпАП щодо розгляду справи в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Суд звертає увагу, що під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, що у даній справі дотримано не було.

Відтак, відповідачем при розгляді справи про адміністративне правопорушення, внаслідок позбавлення ОСОБА_3 права взяти участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, не з'ясовані всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, чим порушений порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення, що призвело до порушення права позивача, щодо участі в розгляді справи, наданні пояснень та доказів, у відповідності зі статтею 268 КУпАП.

Аналогічна правова позиція висловлена Вищим адміністративним судом України в ухвалах від 29.12.2016 К/800/30817/16, 01.11.2016 К/800/20778/16, 07.12.2016 К/800/15363/16.

Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя. У доктрині Європейського суду з прав людини та його практиці "право на суд" охоплює три основні елементи: 1) наявність "суду", який встановлений відповідно до закону і відповідає вимогам незалежності і неупередженості; 2) наявність у суду достатньої компетенції для вирішення всіх аспектів спору чи обвинувачення, до яких застосовується ст. 6 Конвенції; 3) особа повинна мати доступ до такого суду. У своєму рішенні в справі "Голдер проти Сполученого Королівства", 1975 р. Суд відзначив: "Було б неприйнятним, на думку Суду, якби ч. 1 ст. 6 детально визначала процесуальні гарантії сторонам у судовому провадженні, не забезпечивши, насамперед, того, без чого користування такими гарантіями було б неможливим, а саме: доступу до суду.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язані з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, відповідно до змісту оскаржуваної постанови, адміністративна комісія на засіданні 13.12.2016 року прийняла рішення лише про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення, без вирішення питання щодо доведеності її вини та взагалі винуватості її за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, що є неприпустимим з точки зору основних принципів притягнення особи до юридичної відповідальності, оскільки накласти стягнення передбачене законодавством можливо лише на особу, котру визнано винною у вчиненому проступку.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії АА № 409413 відносно ОСОБА_3, в якості понятих, які засвідчили факт відмови ОСОБА_3 від пояснень та підпису протоколу, зазначені ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Відповідно до протоколу засідання адміністративної комісії виконкому Молочанської міської ради за № 3 від 13.12.2016 року, ОСОБА_11 вказана, як член адміністративної комісії, а ОСОБА_12, - як секретар зазначеної комісії.

Таким чином, із матеріалів справи вбачається, що склад адміністративної комісії, що постановив відносно позивача оскаржуване рішення, безсторонній розгляд справи не забезпечив, оскільки ще до початку розгляду справи у зазначених членів комісії вже була сформована негативна думка щодо питання про вину позивача, чим унеможливлене неупереджене прийняття рішення.

Дії субєкта владних повноважень щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності при відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, які б підтверджували наявність чи відсутність події адміністративного правопорушення і винність особи у його вчиненні, не можуть вважатися правомірними та не кореспондуються із принципом презумпції невинуватості, який закріплений у ст. 62 Конституції України. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Разом із тим, доказування вини особи, яка притягується до юридичної відповідальності є забезпеченням принципу змагальної процедури.

Основним і первинним предметом доказування справ про адміністративні правопорушення є встановлення уповноваженим органом (посадовою особою) наявності сукупності ознак складу адміністративного правопорушення, у тому числі вини особи в учиненому нею діянні, фактів, що мають значення для правильного вирішення справи.

У справі Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain (скарга № 10590/83 від 6 грудня 1988 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, покладені в основі висновку суду про винність обвинуваченого, мають відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Обовязок дотримання принципу презумпції невинуватості відноситься не тільки до судових органів, але й до інших державних установ, таких як поліція (справа Daktaras v. Lithuania, скарга № 42095/98).

Правова природа адміністративної відповідальності по своїй суті аналогічна кримінальній, оскільки також є публічною, повязана із застосування державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

У справі Надточій проти України (скарга № 7460/03) Європейський суд з прав людини зазначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу про адміністративні правопорушення (п. 21 рішення).

В рішенні від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 Конституційний Суд України дійшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні (п. 4.1).

Отже, виходячи з зазначених обставин справи, в даному випадку відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення та як наслідок обґрунтовували правомірність притягнення його до адміністративної відповідальності.

В контексті наведеного, враховуючи те, що в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_4 раніше затримувався співробітником Токмацького ВП ОСОБА_7 за вчинення злочину, на даний час він засуджений, однак звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, суд критично оцінює покази неповнолітнього ОСОБА_4 про те, що саме ОСОБА_3 реалізувала йому слабоалкогольний напій та тютюновий виріб та вважає, що ці пояснення не доводять вину позивача та не підтверджують факт продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів неповнолітній особі, оскільки в матеріалах справи відсутні інші докази (фіскальний чек чи інші документи; пояснення інших осіб), які б підтверджували вказані обстави.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративна комісія під час прийняття вказаної постанови не перевірила у достатньому обсязі, чи є підстави для визнання винною ОСОБА_3 у здійсненні правопорушення за ознаками ч.2 ст.156 КУпАП, не врахувала, що для притягнення до адміністративної відповідальності у справі повинні бути достатні дані та докази, що підтверджують винні дії правопорушника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.162-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_3 до виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову адміністративної комісії виконавчого комітету Молочанської міської ради Токмацького району Запорізької області за № 2 від 13.12.2016 року в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, протягом десяти днів з дня проголошення постанови суду, шляхом подання апеляційної скарги через Токмацький районний суд Запорізької області, із одночасним надісланням особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя: