Справа № 814/1337/16
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2017-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1337/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Димерлія О.О.

Єщенка О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України, Національної поліції України, за участю третьої особи - Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії, наказу про звільнення № 422 о/с від 23.06.2016 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

01.07.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому, з урахуванням заяви від 28.10.2016 року про збільшення позовних вимог, просив суд: скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, оформлене протоколом від 29.02.2016 року №15.00004128.0022325, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №422 о/с від 23.06.2016 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України зі служби в поліції в запас (з постановкою на військовий облік) за п.п.5 п.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити позивача на раніше займаній посаді; стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 24.06.2016 року по дату фактичного поновлення на посаді та моральну шкоду в сумі 5000 грн.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.08.2016 року замінено первинного відповідача - Департамент захисту економіки Національної поліції України на належного - Національну поліцію України та залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Департамент захисту економіки Національної поліції України.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.09.2016 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Центральну атестаційну комісію №8 Національної поліції України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 23.06.2016 року №422 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; визнано протиправним та скасовано висновок Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, викладений у протоколі від 29.02.2016 року №15.00004128.0022325; поновлено позивача на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Національної поліції України; стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача заробітну плату час вимушеного прогулу за період з 24.06.2016 року по 16.12.2016 року у сумі 17145,26 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року Департамент захисту економіки Національної поліції України 26.01.2017 року подав апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Департамент захисту економіки Національної поліції України посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зазначення індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», та не враховано, що позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, затвердженим наказом від 06.11.2015р. №11, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки відповідності його займаній посаді чи можливості призначення ОСОБА_2 на вищу посаду.

Апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на відсутність в протоколі Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України від 29.02.2016 року №15.00004128.0022325 мотивів та обґрунтувань висновку про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, не передбачено необхідності відображення атестаційною комісією в протоколі мотивів, обґрунтувань, пояснень, подробиць чи підстав прийнятого щодо поліцейського рішення.

Також, апелянт посилається на те, що при винесенні оскаржуваної постанови в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції порушено вимоги статті 162 КАС України, якою передбачено прийняття судом постанови про стягнення коштів з відповідача по справі, а не з третьої особи, якою, у даному випадку, є Департамент захисту економіки Національної поліції України.

У зв'язку з цим, апелянт зазначає, що оскаржувану постанову ухвалено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому Департамент просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Апеляційний суд встановив, що з січня 2010 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

11.11.2015 року наказом Національної поліції України №176 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції», ОСОБА_2 призначено на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання «старший лейтенант поліції».

20.11.2015 року голова Національної поліції України видала наказ №210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (в тому числі Департаменту захисту економіки), головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

23.02.2016 року стосовно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що за час проходження служби позивач зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Удосконалює свій інтелектуальний рівень, постійно займаючись самоосвітою. Нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ, знає та вміло застосовує в практичній діяльності. У службовій діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Вболіває за результати своєї праці, розпочату роботу завжди доводить до завершення. На критику в свою адресу реагує вірно. За характером врівноважений, вольовий, старанний. Табельною вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту володіє вміло. Службову та державну таємницю зберігати вміє. Фізично розвинений добре. Відданий служінню народові України.

Атестаційний лист підписано начальником відділу УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України майором поліції Донець А.І.

Висновок прямого керівника «Займаній посаді відповідає» підписано начальником відділу УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України, полковником поліції Кривендою В.Ю.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 20/60, за результатами професійного тестування - 33/60.

Відповідно до протоколу Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України від 29.02.2016 року № 15.00004128.0022325, членами атестаційної комісії, під час проведення атестації позивача, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Також, зазначено, що членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 6, «проти» - 0.

В подальшому, зазначені результати атестування занесено в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 11.03.2016 року.

23.06.2016 року головою Національної поліції України видано наказ №422 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції з 24.06.2016 року за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

08.11.2016 року головою Національної поліції України видано наказ №826 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким внесено зміни до наказу №422 о/с та звільнено ОСОБА_2 зі служби в поліції з 04.07.2016 року.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_2 виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу про звільнення з займаної посади, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді, не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», підстав для проведення атестації позивача.

При наданні правової оцінки таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

З 07.11.2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та з 07.11.2015р. був призначений на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції». Таким чином, Національна поліція України визнала позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому, наказ від 11.11.2015 року №176 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилається і апелянт, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Апеляційний суд вважає безпідставними такі посилання апелянта, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Апелянтом не доведено наявності жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_2 Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то апелянт не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу Національної поліції України від 20.11.2015р. №210 о/с в апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, затвердженим наказом від 06.11.2015р. №11, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки відповідності його займаній посаді чи можливості призначення ОСОБА_2 на вищу посаду.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта оскільки статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У даному випадку Департамент захисту економіки Національної поліції України підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово, так як наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Оскільки, 07.11.2015р. позивача прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження його служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що ОСОБА_2 добровільно виявив бажання пройти атестування, самостійно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду до атестаційної комісії.

Апеляційний суд критично ставиться до доводів апелянта про добровільне виявлення позивачем бажання проходити атестацію, оскільки суд встановив, що пунктом 3 Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» керівникам структурних підрозділів НПУ наказано проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Вказаним пунктом Наказу спростовуються доводи апелянта про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, пунктом 11 розділу IV якої передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Апеляційний суд встановив, що в матеріалах справи відсутні відомості про наявність будь-яких фактів щодо недбалого відношення ОСОБА_2 до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

При дослідженні атестаційного листа відносно ОСОБА_2 апеляційний суд встановив, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, добросовісний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. Висновок прямого керівника - «займаній посаді відповідає».

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді атестаційна комісія виходила з того, що позивач продемонстрував низький рівень знань теоретичних нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції,

Апеляційний суд критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки визначені пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 критерії атестаційна комісія повинна враховувати в їх сукупності та взаємозв'язку.

Колегія суддів вважає, що відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному суді, не доведено законності та обґрунтованості прийнятого стосовно ОСОБА_2 рішення Центральної атестаційної комісії №8 про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Варто зазначити, що Закон України «Про Національну поліцію» не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Апелянтом не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та обґрунтованості застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність. Обставини, на які посилається апелянт, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, однак вони самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення атестаційні комісії у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є обов'язковим для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Національної поліції України вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, викладений в протоколі № 15.00004128.0022325 від 29.02.2016 року, « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» було реалізовано наказом голови Національної поліції України №422 о/с 23.06.2016 року «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Таким чином, колегія суддів вважає, що пропуск позивачем строку оскарження рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, що оформлене протоколом від 29.02.2016 року № 15.00004128.0022325, обумовлений тим, що наказ №422 о/с 23.06.2016 року виданий з пропуском строку, встановленого п. 28 Розділу ІV Інструкції №1465.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, що оформлене протоколом від 29.02.2016 року № 15.00004128.0022325, колегія суддів вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

З огляду на зазначене та зважаючи, що позивач з результатами атестування ознайомився 11.03.2016 року, що підтверджується його підписом у атестаційному листі, ОСОБА_2 пропущено строк звернення до суду, оскільки з даним позовом він звернувся до суду 01.07.2016 року.

Разом з тим, відповідно статті 6 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Обмеження позивачу у доступі до правосуддя шляхом застосування до нього негативних наслідків, передбачених ч.3 ст.99 КАС України, в частині вимог про скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, оформленого протоколом від 29.02.2016 року №15.00004128.0022325, призведе до диспропорційності між застосуванням норм процесуального права та захистом порушеного права позивача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про необхідність поновлення позивачу строку на оскарження рішення Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, що оформлене протоколом від 29.02.2016 року № 15.00004128.0022325.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність наказу голови Національної поліції України №422 о/с від 23.06.2016 року «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції з 24.06.2016 року за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, судом першої інстанції не враховано, що 08.11.2016 року головою Національної поліції України видано наказ №826 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким внесено зміни до наказу №422 о/с від 23.06.2016 року в частині дати звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з 04.07.2016 року.

Зазначений наказ надавався Департаментом захисту економіки Національної поліції України під час розгляду справи в суді першої інстанції, однак судом залишено його поза увагою та поновлено позивача на займаній посаді з 24.06.2016 року.

У зв'язку з цим, колегія суддів, приймаючи до уваги наказ Національної поліції України №826 о/с від 08.11.2016 року «По особовому складу Департаменту захисту економіки», яким внесено зміни до наказу №422 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, доходить висновку, що позивач має бути поновлений на раніше займаній посаді з 04.07.2016 року, а не з 24.06.2016 року.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про стягнення з відповідача коштів.

19.08.2016 року Департамент захисту економіки Національної поліції України звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про заміну первинного відповідача на належного - Національну поліцію України та залучення Департаменту захисту економіки Національної поліції України до участі у справі у якості третьої особи, яке ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.08.2016 року задоволено.

ОСОБА_2 не оскаржено до суду апеляційної інстанції заміну Департаменту захисту економіки Національної поліції України з відповідача на третю особу, а тому позивач фактично погодився з суб'єктним складом відповідачів.

Однак, вирішуючи даний спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України, який являється третьою стороною по справі, на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 24.06.2016 року по 16.12.2016 року у сумі 12430,26 грн. та середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4715,00 грн.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що при поновленні позивача на раніше займаній посаді середній заробіток за час вимушеного прогулу на його користь необхідно стягувати з Департаменту захисту економіки Національної поліції України, як органу, в якому ОСОБА_2 проходив службу та в якому йому нараховувалося та виплачувалося грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Однак, оскільки Департамент захисту економіки Національної поліції України не являється відповідачем у даній справі, а з аналізу ст.52 КАС України вбачається, що лише суд першої інстанції наділений правом залучати співвідповідача, чого у даній справі судом не зроблено, тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_2 в частині вимог щодо стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди в сумі 5000 грн., то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на наступне:

Згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Позивачем не наведено в чому проявились моральна шкода та які негативні наслідки мали місце у його випадку, а також не зазначено на яких критеріях розрахунку базується заявлена сума відшкодування у розмірі 5000 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі з'ясовано обставини, що мають значення для справи, та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постановлене судове рішення, на підставі п.1, п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 202, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, оформлене протоколом № 15.000041128.0022325 від 29.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 422 о/с від 23.06.2016 року з урахуванням змін, внесених наказом Національної поліції України №826 о/с від 08.11.2016 року, в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_2 на раніше займаній посаді - оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 04 липня 2016 року.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_2 на раніше займаній посаді - оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко