Справа № 803/1919/16
Суддя: Костюкевич Сергій Федорович
Дата ухвалення: 2017-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2017 року Справа № 803/1919/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Костюкевича С.Ф.,

при секретарі судового засідання Шафранюк І.Ф.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Лясковця В.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу №215-ос від 20.09.2016 року «Про виключення із списків частини та всіх видів забезпечення», поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року адміністративний позов залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 01.03.2016 року скасовано ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 року у справі №803/1919/16 та направлено справу для продовження розгляду до Волинського окружного адміністративного суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу за контрактом у період з грудня 2015 року по 20 вересня 2016 року у Луцькому прикордонному загоні на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у званні сержант.

Згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону від 20.09.2016 року №215-ос «По особовому складу» ОСОБА_1 був виключений зі списків частини та всіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 із застосуванням частини 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). На день звільнення загальна вислуга на військовій службі становила 7 років 1 місяць 09 днів. Підставою звільнення зазначено наказ т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №214-ос від 19.09.2016 року.

Вважає, що виданий відповідачем наказ у частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності, звільнення з військової служби через службову невідповідність, виключення його зі списків частини і усіх видів забезпечення з 20 вересня 2016 року є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки рішення про його звільнення через службову невідповідність приймалося упереджено, без з`ясування всіх обставин, неврахування його позитивної характеристики, шляхом проведення службового розслідування з порушенням встановленого порядку.

При цьому зазначає, що під час накладення на нього, за висновками службового розслідування, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення (за умови, що таке мало місце) та його наслідки, його попередню поведінку і відсутність дисциплінарних стягнень, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, його службову характеристику, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину. Крім того, наказ №215-ос був винесений відповідачем в період його тимчасової непрацездатності.

Тому, просив визнати протиправним та скасувати оскаржуваний наказ №215-ос, поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні та письмових запереченнях щодо задоволення позову заперечив, просив в його задоволенні відмовити повністю.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Частина 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив в Луцькому прикордонному загоні військову службу за контрактом від 09.12.2015 року на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у званні сержант.

У зв`язку з службовою необхідністю кандидатура сержанта ОСОБА_1 розглядалась для відрядження в зону АТО на засіданні атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 07.07.2016 року, протокол №26. Атестаційною комісією було прийнято рішення рекомендувати його до зарахування в резерв для заміни військовослужбовців, які проходять службу в ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно наказу голови Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос вирішено зарахувати в розпорядження з подальшим призначенням на рівну посаду або (за згодою військовослужбовця) на вищу посаду: в розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону (Краматорський прикордонний загін) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » сержанта ОСОБА_1 .

12.09.2016 року сержант ОСОБА_1 згідно розпорядження начальника Луцького прикордонного загону від 09.09.2016 року №Т/30-11702 прибув до адміністрації ІНФОРМАЦІЯ_3 для розрахунку та виключення із списків особового складу загону у зв`язку з вибуттям для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління.

12.09.2016 року т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону полковником ОСОБА_2 в присутності заступника начальника загону - начальника відділу персоналу полковника ОСОБА_3 , заступника начальника загону начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_4 , начальника відділу кадрів підполковника ОСОБА_5 , помічника начальника загону з правової роботи - начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_6 було доведено сержанту ОСОБА_1 наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ОС про його зарахування у розпорядження начальника Краматорського прикордонного загону, в зв`язку із чим йому потрібно розрахуватись та вибути до нового місця служби. Однак, вищевказаний військовослужбовець висловив своє незадоволення щодо його переміщення до Східного регіонального управління та повідомив, що розраховуватись та вибувати до нового місця служби не бажає.

Тоді т.в.о. начальника прикордонного загону полковник ОСОБА_2 віддав наказ сержанту ОСОБА_1 виконати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ОС.

Однак, сержант ОСОБА_1 відмовився виконати цей наказ, за результатом чого 12.09.2016 року складено акт про факт відмови від виконання наказу Голови ДПСУ, яким в присутності т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону полковника ОСОБА_2 , заступника начальника загону - начальника відділу персоналу полковника ОСОБА_3 , заступника начальника загону начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_4 , начальника відділу кадрів підполковника ОСОБА_5 , помічника начальника загону з правової роботи - начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_6 зафіксовано відмову ОСОБА_1 виконати наказ Голови ДПСУ від 20.07.2016 року №685-ос.

Після відмови виконати наказ, сержанту ОСОБА_1 додатково роз`яснено порядок проходження служби в Державній прикордонній службі України, доведено зміст статей 402, 403, 407, 408, 409 Кримінального кодексу України, кримінальну відповідальність за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених даними статтями Кримінального кодексу України.

13.09.2016 року, з метою з`ясування причин та обставин за фактом відкритої відмови від виконання наказу начальника про вибуття для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління, наказом начальника прикордонного загону №1415-аг відносно ОСОБА_1 призначено службове розслідування. За результатами було розпочато процедуру звільнення його з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

19.09.2016 року т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону було видано наказ №1462-аг «Про результати службового розслідування», яким на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

3 метою реалізації дисциплінарного стягнення було видано наказ т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 19.09.2016 року №214-ос про звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 20.09.2016 року №215-ос, після розрахунку ОСОБА_1 було виключено зі списків та всіх видів забезпечення.

Крім цього, адміністрацією Луцького прикордонного загону до прокуратури подано заяву про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 402, 403 Кримінального кодексу України.

У зв`язку з цим військовою прокуратурою Луцького гарнізону 17.10.16 внесено відомості до ЄРДР за № 0000145 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 402 КК України, щодо ряду військовослужбовців, в тому числі ОСОБА_1 . На даний час триває досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні.

Не погодившись із своїм звільненням ОСОБА_1 10.10.2016 року та 18.10.2016 року звертався з заявами про незаконність звільнення до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, проте його було повідомлено, що за результатами службового розслідування, порушень з боку керівництва ІНФОРМАЦІЯ_3 не виявлено, зазначено, що притягнення його до дисциплінарної відповідальності за скоєні порушення здійснювалось в межах чинного законодавства.

Не погодившись з наказом т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону від 20.09.2016 року №215-ос ОСОБА_1 звернувся в суд з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до таких висновків.

Спірні правовідносини регулюються Законом України №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі Положення №1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

З оглянутого в судовому засіданні контракту укладеного між начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_1 від 09.12.2015 року, вбачається що позивач добровільно вступив на військову службу за контрактом і взяв на себе зобов`язання протягом дії цього контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу, контракт укладено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 120).

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст.1, 2, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до вимог статтей 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно пунктів 1.2, 1.4 та 1.5 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрація Державної прикордонної служби від 28.09.2012 року №771 установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове. Плановому тестуванню підлягають, зокрема, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення. Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року.

Так 28.12.2015 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №1921-аг затверджено Положення про атестаційну комісію Луцького прикордонного загону. Атестаційна комісія Луцького прикордонного загону створена в управлінні ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення атестування військовослужбовців, забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військовослужбовців прикордонного загону.

07.07.2016 року було проведено засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 та було розглянуто питання планування заміни військовослужбовців, які проходять службу в органах Східного регіонального управління на виконання розпорядження АДПСУ від 22.12.2015 року №Т/30-12115.

З витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Луцького прикордонного загону від 07.07.2016 року №26 дослідженого в судовому засіданні вбачається, що на засіданні комісії розглядалось також питання щодо сержанта ОСОБА_1 та комісією прийнято рішення, рекомендувати начальнику прикордонного загону зарахувати військовослужбовця в резерв для заміни військовослужбовців, які проходять службу в Краматорському прикордонному загоні.

Згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос вирішено зарахувати в розпорядження з подальшим призначенням на рівну посаду або (за згодою військовослужбовця) на вищу посаду: в розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » сержанта ОСОБА_1 .

12.09.2016 року сержант ОСОБА_1 згідно розпорядження начальника Луцького прикордонного загону від 09.09.2016 року №Т/30-11702 прибув до адміністрації ІНФОРМАЦІЯ_3 для розрахунку та виключення із списків особового складу загону у зв`язку з вибуттям для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління.

12.09.2016 року т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону полковником ОСОБА_2 в присутності заступника начальника загону - начальника відділу персоналу полковника ОСОБА_3 , заступника начальника загону начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_4 , начальника відділу кадрів підполковника ОСОБА_5 , помічника начальника загону з правової роботи - начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_6 було доведено сержанту ОСОБА_1 наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ОС про його зарахування у розпорядження начальника Краматорського прикордонного загону, в зв`язку із чим йому потрібно розрахуватись з прикордонним загоном та вибути до нового місця служби. Однак, вищевказаний військовослужбовець висловив своє незадоволення щодо його переміщення до Східного регіонального управління та повідомив, що розраховуватись та вибувати до нового місця служби не бажає.

Тоді т.в.о. начальника прикордонного загону полковник ОСОБА_2 віддав наказ сержанту ОСОБА_1 виконати наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ОС.

13.09.2016 року, з метою з`ясування причин та обставин за фактом відкритої відмови від виконання наказу начальника про вибуття для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління, наказом начальника прикордонного загону №1415-аг відносно ОСОБА_1 призначено службове розслідування (а.с. 44).

14.09.2016 року ОСОБА_1 на ім`я начальника прикордонного загону подано письмове пояснення де підтвердив неможливість відбуття у розпорядження начальника Краматорського прикордонного загону (а.с. 51).

Крім того, з сержантом ОСОБА_1 19.09.2016 року проводилась бесіда в зв`язку з проведенням службового розслідування за результатом якої складено аркуш бесіди та йому було роз`яснено про його порушення та повідомлено що буле притягнутий до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 заперечень до проведеної бесіди не мав, що підтверджується його підписом 19.09.2016 року на аркуші бесіди (а.с. 90).

19.09.2016 року т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону затверджено висновок службового розслідування, яким встановлено, що сержант ОСОБА_1 відкрито відмовився виконати накат Голови ДПСУ від 20.07.2016 року №685-ос та запропоновано за особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » сержанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (а.с. 45-49).

Після відмови виконати наказ, сержанту ОСОБА_1 додатково роз`яснено порядок проходження служби в Державній прикордонній службі України, доведено зміст статей 402, 403, 407, 408, 409 Кримінального кодексу України, кримінальну відповідальність за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених даними статтями Кримінального кодексу України.

19.09.2016 року т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону було видано наказ №1462-аг «Про результати службового розслідування», яким на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Отже в судовому засіданні знайшли своє підтвердження та встановлено матеріалами службового розслідування, що інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметник відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » сержанта ОСОБА_1 не виконав наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос щодо вибуття для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління.

За таких обставин, інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » сержанта ОСОБА_1 не виконав наказ старшого командира (начальника), тим самим порушив вимоги статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: «Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості покладає на військовослужбовців обов`язки свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників); кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями; військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, де передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що службовим розслідуванням підтверджено факт скоєння позивачем дисциплінарного правопорушення.

Посилання позивача на поданий ним і не розглянутий рапорт від 11.09.2016 року (а.с. 106) до начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з проханням про непереведення останнього на постійне місце служби в зону АТО до ІНФОРМАЦІЯ_6 з посиланням, що не хотів би ставити під загрозу свою сім`ю, і як на підставу незаконності винесення наказу про звільнення зі служби через не розгляд даного рапорту керівництвом у встановленому порядку, суд до уваги не приймає, оскільки даний рапорт датований до видання наказу начальником загону про вибуття позивача для подальшого проходження служби в Східне регіональне управління та до ознайомлення ОСОБА_1 з цим наказом, а під час наступного службового розслідування позивач про необхідність розгляду та врахування цього рапорту при притягненні до дисциплінарної відповідальності будь-яким чином не зазначав.

Питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців регулюється спеціальним законодавством, а саме Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Крім того, судом не береться до уваги посилання позивача на ту обставину, що відповідачем не було доведено у встановленому законом порядку до позивача наказ ДПС України №685-ос від 20.07.2016 року, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтею 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Статтею 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Отже, віддаючи наказ сержанту ОСОБА_1 , т.в.о. начальника Луцького прикордонного загону полковник Скарвінко М. В. діяв у відповідності до вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Крім того, ОСОБА_1 в судовому засіданні як на підставу для скасування наказу №215-ос посилався, що в період з 15.09.2016 року по 29.09.2016 року перебував на амбулаторному лікуванні, а тому відповідачем протиправно винесено оскаржуваний наказ в період хвороби, проте суд не погоджується з вказаною обставиною з огляду на наступне.

Так, розділом 6 «Лікувально - профілактичні заходи» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.99 року №548-XIV (далі-Статут) визначено порядок (механізм) звільнення військовослужбовців від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності.

У відповідності до вимог Статуту та з врахуванням специфіки військової служби в Державній прикордонній службі України, в Північному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України наказом від 02.07.2016 року №382-АГ затверджено Порядок звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності (далі-Порядок).

Так, відповідно до вимог ст. 254 Статуту військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Статтею 257 Статуту передбачено, що висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.

По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині

Статтею 260 Статуту передбачено, що на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

У разі направлення на лікування поза розташуванням частини військовослужбовці повинні бути одягнені відповідно до пори року і мати при собі направлення, підписане командиром військової частини, медичну книжку, документ, який посвідчує особу, необхідні особисті речі та атестат на продовольство, за необхідності - довідку про травму і медичну характеристику, а у разі вибуття на лікування за межі гарнізону, крім того, - атестат на речове і грошове забезпечення, проїзні документи до місця розташування лікувального закладу і назад.

Згідно ст. 261 Статуту, про всіх військовослужбовців, яких направлено на стаціонарне лікування поза частиною, начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний у той же день повідомити командирові частини, з якої ці військовослужбовці прибули. Про хворих з отруєнням чи травмами начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов`язаний негайно доповісти командирові військової частини, з якої прибув хворий (хворі), а з інфекційними захворюваннями, крім того, - у найближчий санітарно-епідеміологічний заклад. Військовослужбовці, які захворіли в період відпустки або у відрядженні, на стаціонарне лікування направляються військовими комендантами або військовими комісарами.

Щодо Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності, то п. 2.2 даного Порядку передбачено, що військовослужбовці звільняються від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням на підставі документа, що засвідчує їх тимчасову непрацездатність.

Пунктами 2.3, 2.4, 2.7, 2.8, 2.10 Порядку передбачено, що звільнення військовослужбовців від виконання службових обов`язків за станом здоров`я здійснюється на підставі їх рапорту, або рапорту їх безпосередніх керівників (при невідкладних станах). Вихід на службу після хвороби здійснюється на підставі рапорту військовослужбовця і документа, що засвідчує тимчасову непрацездатність.

Рапорт військовослужбовця щодо звільнення від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності підлягає обов`язковому розгляду керівником органу (підрозділу) охорони кордону.

Звільнення військовослужбовця від виконання службових обов`язків та вихід на службу оформляється наказами органу охорони державного кордону регіонального управління.

Звільнення військовослужбовців від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності відбувається в день установлення непрацездатності.

Як встановлено судом, з наявних у Луцькому прикордонному загоні документів вбачається, що в період з 15 до 20.09.2016 року позивач з рапортами (довідками та листками непрацездатності) з приводу хвороби та тимчасової непрацездатності до керівництва прикордонного загону не звертався. Дана обставина підтверджується довідкою Луцького прикордонного загону від 11.04.2017 року (а.с. 197).

З дослідженого судом Журналу реєстрації амбулаторних хворих (а.с. 182-184) витяг з якого приєднано до позову вбачається, що 15.09.2016 року ОСОБА_1 був на медичному огляді в лікаря прикордонного загону де йому було встановлено діагноз дерматит стоп та направлено на консультацію до лікаря-дерматолога.

В судовому засіданні позивач підтвердив, що 15, 17 та 19 вересня 2016 року в дні коли знаходився на службі, оскільки був прикомандированим на той період до адміністрації ІНФОРМАЦІЯ_3 (на час службового розслідування), відлучався на годину для огляду до лікаря у Волинський обласний шкірно-венерологічний диспансер, який 29.09.2016 року і видав довідку про знаходження ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні (а.с. 162). Листок-непрацездатності даним закладом не видавався.

Як встановлено судом, будь - які довідки про тимчасову непрацездатність сержанта ОСОБА_1 , за вказаний період підрозділом охорони здоров`я ІНФОРМАЦІЯ_3 чи іншими медичними закладами не видавалися, що й не заперечується сторонами. Таким чином, суд приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_1 у встановленому чинним законодавством порядку, як військовослужбовець, не був звільнений від виконання службових обов`язків на підставі тимчасової непрацездатності та з відповідним рапортом не звертався до Луцького прикордонного загону, тому відповідачем правомірно винесено оскаржуваний наказ від 20.09.2016 року №215-ос, оскільки військовослужбовець від виконання службових обов`язків через тимчасову непрацездатність в період службового розслідування та прийняття оскаржуваного наказу не звільнявся.

Також слід зазначити, що пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або З цієї частини:

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;

Що стосується порядку звільнення з військової служби позивача, то відповідно до ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

З матеріалів справи вбачається, що на сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю накладено 19.09.2016 року та цього ж дня 19.09.2016 року він звільнений з військової служби.

Крім того, відповідно до вимог п. 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі - Положення) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 2 пункту 27 Положення передбачено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Пунктом 267 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д» та «з» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 1 пункту 270 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом «г» частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 288 Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Абзацом 2 пункту 292 Положення визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення (в даному випадку наказ від 19.09.2016 року № 214-ос) військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби (в даному випадку наказ від 20.09.2016 року №215-ос) і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку що Луцьким прикордонним загоном дотримано процедуру та порядок звільнення сержанта ОСОБА_1 .

Також слід наголосити, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку не оскаржував наказ начальника Луцького прикордонного загону від 19.09.2016 року №1462-аг «Про результати службового розслідування», яким його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. В подальшому даний наказ був реалізований шляхом: 1) звільнення з військової служби наказом №214-ос від 20.09.2016 року, який позивачем теж не оскаржувався та 2) виключення зі списків особового складу частини сержанта ОСОБА_1 наказ №215-ос від 20.09.2016 року. Тільки останній наказ є предметом судового розгляду.

В судовому засіданні зі слів представника відповідача встановлено, що більше ста військовослужбовців за наказом Голови ДПСУ від 21.07.2016 року відбували у відрядження в зону АТО (частина яких у ІНФОРМАЦІЯ_5 ), а відмовились від направлення в зону АТО 15 осіб, які і були звільненні через службову невідповідність. З цих 15-ти тільки троє оскаржували накази про звільнення в судовому порядку в т.ч. і позивач, при цьому по іншому військовослужбовцю ОСОБА_7 вже є відповідне рішення Львівського апеляційного адміністративного суду, копію якого просив долучити до позову.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу Луцького прикордонного загону відбулося правомірно та з врахуванням вимог чинного законодавства.

Інші твердження позивача не спростовують висновків суду, зроблених в ході судового розгляду справи.

Відтак, з наведених вище підстав у задоволенні позову слід відмовити.

Серед критеріїв оцінювання судом рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, є принцип законності, що закріплений у ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, усі рішення та дії суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Судом також приймається до уваги, що відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судом не підтвердилися обставини щодо порушення відповідачами прав, свобод та інтересів позивача, а позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження позовних вимог.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог та відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 11, 17, 71, 158, 160, 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, повний текст якої буде виготовлено 17 квітня 2017 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий С.Ф. Костюкевич