Справа № 804/7323/16
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2017-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Суддя-доповідач - Білак С. В.
Головуючий у 1 інстанції - Степаненко В.В.
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

12 квітня 2017 рокусправа № 804/7323/16
Приміщення суду за адресою: м. Дніпро, пр.Слобожанський, 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білак С.В., суддів: Шальєвої В.А. Олефіренко Н.А. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у справі №804/7323/16 за позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області, Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Синельниківського відділу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області (далі - відповідач 1), Національної поліції України (далі - відповідач 2), Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області (далі - відповідач-3), Синельниківського відділу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області (далі - відповідач-4), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення (висновку) відповідача-1, оформлене протоколом ОП №15.00036262.0032681 від 19.09.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що що атестація позивача була призначена за відсутності правових підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію". Позивач набрав допустиму кількість балів під час тестування загальних навичок та професійних знань, а також надав вичерпні відповіді на всі запитання членів атестаційних комісій, а тому прийнятий атестаційною комісією висновок (рішення): "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необ'єктивним, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик, що є підставами для його скасування.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року адміністративний позов позивача задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №18 Головного управління національної поліції у Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП №15.00036262.0032681 від 19 вересня 2016 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 1 102,42 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач-3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не надання оцінки належним доказам, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову позивачу в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Позивач прийшов тестування за результатами якого за тестом на загальні здібності та навички отримав 22 бали з 60, за тестом на знання законодавства - 37 балів з 60. Під час проведення співбесіди перевірялись знання позивачем нормативно-правових актів, що регламентують його службову діяльність та ставились питання щодо мотивації до проходження служби в поліції, перевірявся рівень теоритеричних знань та професійних навичок.

При проведенні атестування позивача комісією було всебічно досліджено всі зібрані на нього документи, результати атестування оформлено протоколом від 19.09.2016 року, згідно якого прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення атестаційні комісії приймають більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, а тому суд не може підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржується.

Особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 197 КАС України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та судом апеляційної інстанції підтверджено, що з лютого 1997 року ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 1 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання майора міліції, призначено начальником сектору (у складі відділу) Синельниківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, присвоївши йому в порядку переатестування спеціальне звання майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року №458 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016 року №2356 затверджено персональний склад атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

На підставі вказаного наказу від 23.02.2016 року №458 було проведено атестування позивача, результати якого оформлено протоколом Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області ОП №15.00036262.0032681 від 19.09.2016 року, згідно змісту якого атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічне рішення (висновок) №18 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області від 19.09.2016 року міститься в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України "Про Національну поліцію", який згідно з п.1 розділу Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом "Про Національну поліцію", а по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо посилань апелянта на те, що висновок комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням, колегія суддів вважає, що суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідачів прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення відповідачів на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Необхідно зазначити, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади, отже за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії.

За наведених обставин, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у вигляді визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача-1 від 19.09.2016 року повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у справі №804/7323/16 за позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області, Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Синельниківського відділу Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про скасування рішення - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь в справі, та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

В.А.Шальєва