Справа № 810/4277/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/4277/16 Головуючий у 1-й інстанції: Балаклицький А.І.
Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В, Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року ОСОБА_3 (далі - Позивач, ОСОБА_3) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом Управління Державної міграційної служби України в Київській області (далі - Відповідач, Управління ДМС в Київській області) в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправними дії Відповідача щодо відмови в обміні посвідки на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, складання висновку (рішення) про скасування посвідки Позивачу;

- скасувати рішення Управління ДМС в Київській області у формі висновку від 02.08.2016 року;

- зобов'язати Відповідача здійснити Позивачу обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що у Відповідача були відсутні правові підстави для скасування посвідки на постійне місце проживання, а відтак і приводи для відмови у обміну посвідки на постійне місце проживання в разі досягнення особою 45-річного віку були також відсутні.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що Позивач не може вважатися особою, яка має дозвіл на імміграцію, а тому не міг отримати посвідку на постійне місце проживання у 2003 році. Крім того, підкреслює, що висновок Управління ДМС в Київській області не є актом індивідуальної дії та не може бути скасований, оскільки рішення про скасування посвідки на постійне місце проживання оформлюється наказом ДМС України, який Позивачем не оскаржувався взагалі.

У судовому засіданні представник Апелянта доводи апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а постанову суду - скасувати в частині, з огляду на таке.

Відповідно до статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції встановив, що 20.06.2003 року громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3 відділом ГП та ІС ГУ МВС України в Київській області на підставі Закону України «Про правовий статус іноземців» було видано тимчасову посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_1 (а.с. 14) з безстроковим терміном дії (далі - Тимчасова посвідка).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 29.07.2016 року ОСОБА_3 звернувся до Управління ДМС в Київській області із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання у зв'язку з досягненням 45-ти річного віку.

За результатами розгляду поданої Позивачем заяви Відповідачем було складено затверджений 02.08.2016 року начальником Управління ДМС в Київській області висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3 (а.с. 17-18). У вказаному висновку зафіксовано, що іноземець прибув на роботу не в Україну, а працював у Російській Федерації, та на момент звернення, а саме 20.06.2003 року положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання на підставі дозволу на імміграцію відповідно до абз. 4 п. 4 розділу V «Прикінцевих положень» Закону України «Про імміграцію», а вказаний іноземець не мав жодних підстав щодо отримання посвідки на постійне проживання. У зв'язку з викладеним, головний спеціаліст відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Київській області Кузнєцова Г.В. прийшла до висновку, що оформлені Позивача Тимчасова посвідка підлягає визнанню недійсною та вилученню. У резолютивній частині висновку зазначено про доцільність направлення його разом з матеріалами справи про видачу посвідки на постійне місце проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України для підготовки проекту наказу Голови ДМС про скасування рішення про видачу посвідки та визнання її недійсною.

При цьому, за наслідками розгляду вказаного висновку Державною міграційною службою України прийнято наказ від 31.08.2016 року №222 (а.с. 19), пунктом 9 якого приписано: на підставі висновку УДМС у Київській області від 02.08.2016 року стосовно ОСОБА_3 скасувати повністю рішення відділу ГІРФО ГУМВС України в Київській області від 20.06.2003 про документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3 (пп. 9.1); видану на підставі цього рішення посвідку на постійне місце проживання серії КВ №2462/47539 від 20.06.2003 року визнати недійсною та такою, яка підлягає вилученню (пп. 9.2); начальникові УДМС у Київській області Постовіту О.О. забезпечити вилучення вказаної у пп. 9.2 п. 9 цього наказу посвідки на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (пп. 9.3).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. 26 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 12, п. п. 2, 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», п. п. 21-24 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, п. п. 15, 16, 17 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року №251 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, суд першої інстанції прийшов до висновку, оскільки що у Відповідача не було законних підстав для скасування посвідки Позивача на постійне проживання в Україні, у той час як ОСОБА_3 для обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку були надані всі необхідні для цього документи, наявні правові підстави для визнання протиправними дій Відповідача щодо відмови у видачі посвідки та складання висновку від 02.08.2016 року, скасування рішення Управління ДМС в Київській області, оформленого висновком від 02.08.2016 року, а також зобов'язання Відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 26 Основного Закону України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України «Про імміграцію» (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно абз. 4 п. 4 Прикінцевих положень Закону вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. Цей Закон набрав чинності 08 серпня 2001 року.

Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Зазначена норма регулює відносини, які виникають між уповноваженим органом та іноземцем при отриманні дозволу на імміграцію, та не передбачає випадків скасування посвідки на постійне проживання в Україні.

Відповідно до ст. 12 Закону дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Приписи ч. 1 ст. 13 Закону визначають, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1991 році і в силу Закону набув дозволу на імміграцію без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень.

При цьому, Відповідачем не доведено та матеріали справи не містять доказів того, що за час перебування Позивача на території України з'явилися обставини, які б тягли за собою визнання його таким, що не має дозволу на імміграцію з підстави, передбаченої абз. 4 п. 4 Прикінцевих положень Закону. Крім того, доказів того, що Тимчасова посвідка Позивача є отриманою у непередбаченому законом порядку також не надано.

Оцінюючи твердження Апелянта про те, що на момент звернення Позивача до ВГІРФО ГУМВС України в Київській області з клопотанням про надання посвідки не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону, оскільки ОСОБА_3 звернувся після передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1991 році, а Закон, прийнятий 07.06.2001 року, передбачив набуття дозволу на імміграцію Позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень. І ОСОБА_3 в силу дії вказаного нормативно-правового акту була надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

Крім того, згідно п. 3 ст. 5 та п. 2 розділу V Закону Кабінет Міністрів України у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом зобов'язаний був прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону.

07.08.2001 року з метою забезпечення виконання Закону Президентом України видано Указ № 596, яким покладено на Міністерство внутрішніх справ України виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та зобов'язано Кабінет Міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне проживання в Україні особам, зазначеним у пункті 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про імміграцію».

Водночас, оскільки Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень був затверджений постановою КМ України №1983 лише 26.12.2002 року (далі - Порядок №1983), тобто після спливу встановленого терміну понад 1 рік 2 місяці, строки, зазначені в Прикінцевих положеннях Закону для подання заяв про документування, були фактично продовжені до 26.06.2003 року.

Зі змісту вищезгаданих положень ст. ст. 12-13 Закону вбачається, що підставою для вилучення у іноземця посвідки на постійне проживання в Україні є рішення компетентного органу про скасування раніше наданого дозволу на імміграцію.

Відповідно до п. п. 21-24 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав. Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу. Департамент, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти. Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органам, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держкомкордон.

Отже, наведені вище вимоги Закону і Порядку № 1983 покладають на органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію обов'язок проведення всебічної перевірки на підставі відповідного подання.

З урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення відділу ГІРФО ГУ МВС України в Київській області від 20.06.2003 року про документування посвідкою на постійне проживання в Україні відсутні.

Отже, оскільки до моменту прийняття Кабінетом Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 був відсутній порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну, шестимісячний строк, встановлений абз. 4 п. 4 розділу V Закону, фактично почав спливати саме з 26.12.2002 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що посилання Апелянта на те, що Позивач звернувся із заявою про видачу посвідки на постійне проживання із пропуском строку встановленого в абз. 4 п. 4 розділу V Закону є помилковими, що спростовується вищезазначеними вимогами законодавства.

Крім того, приймаючи висновок від 02.08.2016 року, Управління ДМС в Київській області не вказало жодної з підстав для скасування посвідки Позивача на тимчасове проживання, перелік яких встановлений відповідно до пункту 19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року №251.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо необхідності задоволення позовних вимог у повному обсязі, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання, визначає затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року №251 Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №251).

Згідно п. 9 Порядку №251 строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку.

Приписи п. 11 Порядку №251 визначають, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

Відповідно до абз. 1 п. 16 Порядку №251 для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

Пунктом 15 Порядку №251 закріплено, що для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Згідно п. 17 Порядку №251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: 1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); 6) інших випадках, передбачених законами.

Згідно п. п. 18-20 Порядку №251 посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України «Про імміграцію».

Посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; 3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; 4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України; 6) інших випадках, передбачених законами.

Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.

Копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.

Згідно п. 21 Порядку №251 іноземець та особа без громадянства протягом місяця з дня отримання копії рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання має право на його оскарження шляхом звернення до ДМС або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання.

Тобто, предметом оскарження іноземцем або особою без громадянства може бути рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання.

У свою чергу, складений за результатами розгляду заяви про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку з досягненням 45-річного віку висновок не може бути предметом оскарження в адміністративному суді, оскільки не є обов'язковим ані для іноземця, ані для суб'єкта владних повноважень. Останній оцінює викладені у висновку доводи і в разі визнання його обґрунтованим приймає рішення про видачу або відмову у видачі посвідки.

Відповідно до п. 2 Порядку №251 заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

Процедуру розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок, визначає затверджений наказом МВС України від 15.07.2013 року №681 Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - Тимчасовий порядок).

Згідно п. 4.5 Тимчасового порядку працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Пунктом 4.6 Тимчасового порядку передбачено, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

З наведеного випливає, що результати розгляду заяви про обмін посвідки на тимчасове проживання оформлюються рішенням голови ДМС (а в разі його відсутності - заступником голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником. У той час як висновок у розумінні п. 4.5 Тимчасового порядку є лише відображенням фактичних дій працівників органів ДМС та їх особистої думки, а тому не створює жодних правових наслідків. Відповідно, такий висновок не порушує права особи безвідносно до його змісту, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування висновку Управління ДМС в Київській області від 02.08.2016 року.

Водночас, оскільки, як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Відповідачем не було висловлено жодних зауважень до поданої Позивачем заяви та доданих до неї документів, а підстави для відмови в обміні посвідки були визнані необґрунтованими, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Спосіб захисту у сфері публічно-правових відносин визначає Позивач та згідно ч. 3 ст. 105 КАС України позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії, утриматися від вчинення певних дій, виконати зупинену чи не вчинену дію тощо.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, в яких позивач оскаржує протиправні дії чи бездіяльність відповідача у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії. В цьому випадку суд повинен зазначити, яку саме дію повинен вчинити відповідач.

У випадку коли поданих доказів достатньо для того, щоб зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти те чи інше рішення чи зробити ту чи іншу дію суд вправі обрати такий спосіб захисту порушеного права.

Обрана судом форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Втручанням у дискреційні повноваження суб'єкту владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Аналогічна позиція випливає зі змісту ухвали Вищого адміністративного суду України від 24.03.2016 року у справі №826/17109/13-а.

Тобто законодавець передбачив обов'язок суду змусити суб'єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24.03.1988 року) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

При цьому судовою колегією враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 та від 02.02.2016 року у справі №804/14800/14.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав Позивача, є визнання протиправними дії Відповідача щодо відмови в обміні посвідки на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, складання висновку (рішення) про скасування посвідки Позивачу та зобов'язання Відповідача здійснити Позивачу обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні.

Указаний спосіб відновлення порушеного права відповідає основному завданню адміністративного судочинства - захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, та застосовано судом в межах наданих йому повноважень, визначених ст. 162 КАС України.

Наведений висновок випливає зі змісту ухвали Вищого адміністративного суду України від 09.03.2017 року у справі №К/800/37760/15.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови було допущено порушення норм матеріального та процесуального права при вирішені питання щодо необхідності скасування висновку Управління ДМС в Київській області як акту індивідуальної дії, у зв'язку з цим вважає за необхідне апеляційну скаргу Відповідача задовольнити частково, а постанову суду - скасувати в частині.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін; скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а постанову суду - скасувати в частині.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 200, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області - задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 січня 2017 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про скасування рішення (оформленого у вигляді висновку) Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 02 серпня 2016 року про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Ухвалити у вказаній частині нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов'язання вчинити дії - залишити без змін без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.