Справа № 813/853/16
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2017-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2017 року Справа № 876/9824/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мікули О.І.,

суддів Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання Федчук М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-ос; визнати протиправним та скасувати наказ № 17 т.в.о. начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ від 21 січня 2016 року про накладення усної догани; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року Про звільнення ОСОБА_1 за п.и ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); визнати протиправним та скасувати наказ начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о від 22 березня 2016 року По особовому складу, яким майора ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії та стягнути на його користь недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року позов в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-ос Про результати перевірки та наказу від 21 січня 2016 року про накладення на позивача усної догани залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінку тому факту, що оскаржуваний наказ № 17 від 15 січня 2016 року, яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, містить лише загальний виклад вчинених військовослужбовцями порушень військової дисципліни, не вказано конкретних фактів причетності до таких порушень позивача; не зазначено ознак низьких результатів оперативно-службової діяльності саме позивача. За фактом виявлених порушень позивачем надавались пояснення, якими спростовано висновки щодо порушення ним службової дисципліни. Апелянт також звертає увагу на те, що звільнення військовослужбовця може бути проведено за систематичне невиконання умов контракту у випадку наявності кількох діючих дисциплінарних стягнень, накладених письмовими наказами, таким чином відповідачі не повинні були враховувати оголошену позивачу усну догану. Крім того, відповідно до положеннь п.12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170, встановлено необхідність проведення обов`язкової атестації у разі звільнення військовослужбовця у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту; при цьому, на час дії особливого періоду звільнення може бути проведено на підставі висновку службової характеристики. Разом з тим, така атестація щодо позивача проведене не була, а відповідно до службової характеристики ОСОБА_1 характеризувався позитивно. Таким чином, відстуні правові підстави для звільнення позивача із займаної посади. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позов задовольнити.

Позивач (апелянт) ОСОБА_1 та представник позивача (апелянта) Бабій І.М. подали додаткові пояснення до апеляційної скарги, у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просять скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Представники відповідачів Коцьомик М.О., Сідак П.П. подали заперечення на апеляційну скаргу, у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії (тип В), в званні майор.

Відповідно умов контракту, укладеного між позивачем та начальником Східного регіонального управління (I категорії) Державної прикордонної служби, позивач зобов`язувався, в т.ч.: протягом дії цього Контракту (з 17 червня 2013 року по 16 червня 2019 року) проходити військову службу на посадах осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; проходити з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

П.3 цього Контракту передбачено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-аг позивачу оголошено догану за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділі прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу.

Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 11 січня 2016 року №5 призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

У ході проведення службового розслідування позивачем надавались пояснення за фактом незаконного перетину державного кордону групою мігрантів, які були долучені до матеріалів службового розслідування, та досліджувались командиром при прийнятті рішення щодо ступеня вини позивача та при обранні йому виду стягнення.

14 січня 2016 року затверджений висновок службового розслідування про факт затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за наслідками якого рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити ОСОБА_1 попередження про неповну службову відповідність.

14 січня 2016 року т.в.о. начальника Мостиського прикордонного закону відповідно до ст.86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, п.24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонної служби України від 14 лютого 2015 року №111, розглянувши матеріали службового розслідування, провів бесіду з позивачем, в ході якої ОСОБА_1 доведено суть вчиненого ним порушення, а саме: п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно службової діяльності та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 14 січня 2016 року, а також заперечень, заяв та клопотань особи, в якому позивач зазначив: «суть бесіди зрозумів, вину визнаю».

Крім того, 14 січня 2016 року складено службову характеристику на ОСОБА_1 , з якою останній ознайомлений, що підтверджується матеріалами справи.

15 січня 2016 року Наказом № 17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону позивачу оголошено попередження про неповну службову відповідність за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення ОСД та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

21 січня 2016 року заступником начальника Мостиського прикордонного загону оголошено позивачу догану в усній формі за порушення виконавчої дисципліни, недоліки ведення службової документації, вказана догана занесена в службову картку ОСОБА_1

22 січня 2016 року начальником Мостиського прикордонного загону проведено бесіду із ОСОБА_1 , в якій останнього повідомлено про те, що відповідно до п.36, п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України порушено клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 22 січня 2016 року, з яким позивач ознайомлений під розписку.

22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) внесено подання щодо звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за п.и ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.16), з яким позивач ознайомлений під розписку.

У цьому поданні також зазначено, що 22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) проведено бесіду з ОСОБА_1 та повідомлено останнього про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Рішенням атестаційної комісії Західного регіонального управління від 03 лютого 2016 року, оформленого протоколом, визнано доцільним звільнити позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем

15 лютого 2016 року Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п.и ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії.

Підставою винесення цього наказу є подання начальника 93 прикордонному загону (I категорії) від 22 січня 2016 року №30/311, протокол атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 лютого 2016 року.

З цим наказом позивач ознайомлений 24 лютого 2016 року, що підтверджується його особистим підписом у наказі.

22 березня 2016 року Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о По особовому складу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 22 березня 2016 року виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії на підставі п.и ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Підставою винесення цього наказу є Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, а тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений нормами законодавства України.

Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Ч.2-4 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV Про Державну прикордонну службу України (зі змінами та доповненнями) відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Відповідно до ст.10 Закону України Про Державну прикордонну службу України прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.

При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Згідно з приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Таким чином, суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно зі ст. 69 Дисциплінарного статуту на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

Відповідно до вимог ст.ст.83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно зі ст.ст.84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.

Відповідно до п.5 цієї Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

П.п.17, 18 Інструкції встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених п.17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (п.28 Інструкції).

Згідно з п.п. 31, 32, 33 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом №17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року позивачу оголошено попередження про неповну службову відповідність за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно службової діяльності та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

Перед накладенням на позивача вказаного дисциплінарного стягнення Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 11 січня 2016 року №5 призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Під час службового розслідування встановлено, що у період з 10 год. 10 січня 2016 року по 10 год. 11 січня 2016 року ОСОБА_1 виконував наказ на охорону Державного кордону України в прикордонному наряді у складі п`яти військовослужбовців як старший зміни.

За результатами службового розслідування зроблено висновок про те, що факт незаконного перетинання Державного кордону України в районі 440 прикордонного знаку на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » став можливим внаслідок упущень в організаційно-розпорядчій діяльності керівництва відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які негативно впливали на загальний стан оперативно-службової діяльності підрозділу, зокрема, майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії, який не забезпечив належну організацію та якісне проведення оперативно-розшукових заходів щодо отримання даних про підготовку та здійснення протиправної діяльності в районі 440 прикордонного знаку, чим порушив вимоги п. 284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040: «…організовувати проведення оперативно-розшукових заходів щодо протидії організованій злочинності та незаконній міграції на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби, відповідно до компетенції Держприкордонслужби організовувати проведення заходів щодо добування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу, своєчасно доповідати її начальникові відділу та заступникові начальника органу охорони державного кордону з оперативно-розшукової роботи начальникові оперативно-розшукового відділу, вносити пропозиції щодо реалізації…» та порушив вимоги п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №126 «…старший зміни прикордонних нарядів відповідає за реалізацію рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно-службової діяльності; старший зміни прикордонних нарядів зобов`язаний приймати та фіксувати всі дані обстановки, отримані від прикордонних нарядів, і негайно доповідати про них по команді та по лінії центру управління службою».

Під час службового розслідування досліджено інформування начальника відділення внутрішьої безпеки Мостиського прикордонного загону від 12 січня 2016 року №16/2-9 «Щодо передумов виникнення негативних явищ у впс «Мігово», вх.№69 від 12 січня 2016 року; копії протоколів прикордонно-представницької зустрічі з прикордонною вартою Республіки Польща; копія рішення начальника відділу прикордонної служби «Мігово» про здійснення оперативно-службової діяльності у січні 2016 року; копія рішення начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на охорону державного кордону в період з 10 год. 10 січня 2016 року по 10 год. 11 січня 2016 року; копії рапортів старших зміни прикордонних нарядів про результати охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за період з 20 год. 09 січня 2016 року по 20 год. 11 січня 2016 року, відповідні пояснення зміни прикордонного наряду, їх пояснення, копії їх службових карток та службових характеристик.

В ході проведення службового розслідування позивачем надавались пояснення за фактом незаконного перетину державного кордону групою мігрантів, зокрема щодо хронології його дій як старшого зміни.

Відповідно до службової характеристики позивача від 14 січня 2016 року за висновками безпосереднього керівництва ОСОБА_1 до службових обов`язків ставиться поверхнево, професійно підготовлений задовільно, на зауваження реагує спокійно, недоліки усуває несвоєчасно. Із вказаною характеристикою позивач ознайомився, зауважень не надав.

Цим фактам надана оцінка командиром при прийнятті рішення щодо ступеня вини позивача та при обранні йому виду стягнення.

Як вбачається з матеріалів справи, 14 січня 2016 року затверджений висновок службового розслідування про факт затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за наслідками якого рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити ОСОБА_1 попередження про неповну службову відповідність.

14 січня 2016 року т.в.о. начальника Мостиського прикордонного закону відповідно до ст.86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, п.24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонної служби України від 14 лютого 2015 року №111, розглянувши матеріали службового розслідування провів бесіду з позивачем, в ході якої ОСОБА_1 доведено суть вчиненого ним порушення, а саме: п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно службової діяльності та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, у якому позивач зазначив: «суть бесіди зрозумів, вину визнаю».

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що при винесенні Наказу №17 від 15 січня 2016 року про оголошення позивачу попередження про неповну службову відповідність т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, попередню поведінку позивача, досліджено ступінь та форми його провини.

Таким чином, оскаржуваний наказ №17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року про оголошення позивачу попередження про неповну службову відповідність за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040 та п.2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261 винесений правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під терміном систематичне невиконання умов контракту необхідно розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Отже, наявність у позивача двох дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-ос позивачу оголошено догану, наказом № 17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року позивачу оголошено неповну службову відповідність та наказом від 21 січня 2016 року заступником начальника прикордонного загону оголошено догану в усній формі.

Таким чином, до ОСОБА_1 застосовано три дисциплінарні стягнення протягом одного року, два з яких накладено у формі письмових наказів.

При цьому, накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган від 24 грудня 2015 року № 2285-ос та від 21 січня 2016 року позивач у встановленому законом порядку не оскаржив, тому такі стягнення на час прийняття рішення про звільнення позивача були діючими. Судом не дається оцінка правомірності винесення таких наказів оскільки в цій частині позовні вимоги залишені судом без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Згідно з п."и" ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до ч. 9 ст.26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

П.267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", в, "г", "е", "є", "ж" та "и" ч. 6 ст.26 цього Закону.

Згідно з п. 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п.36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 попереджений про звільнення 22 січня 2016 року, а виключений із списків Мостиського прикордонного загону 22 березня 2016 року.

Згідно з вимогами Положення про атестаційну комісію Західного регіонального управління, затвердженого наказом Західного регіонального управління від 26 листопада 2013 року №87 на атестаційну комісію покладаються окрім інших, такі завдання: надання начальнику регіонального управління пропозицій стосовно службового використання військовослужбовців; розгляд за рішенням начальника регіонального управління інших питань, пов`язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

Відповідно до п.312 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для призначення військовослужбовців на вищі посади, нагородження чи присвоєння їм чергових військових звань складаються службові характеристики, що додаються до відповідного подання.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідна службова характеристика щодо ОСОБА_1 складена 14 січня 2016 року та подання щодо нього внесено 22 січня 2016 року.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування Наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за п.и ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії, а також наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 47-о від 22 березня 2016 року По особовому складу, яким ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення .

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується колегія суддів, відповідач довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, а покликання позивача на порушення процедури проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України та притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст.200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у справі № 813/853/16 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: В.Я. Качмар

М.П. Кушнерик

Повний текст ухвали виготовлено 03 квітня 2017 року.