Справа № 820/624/17
Суддя: Старосєльцева О.В.
Дата ухвалення: 2017-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 р. № 820/624/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Старосєльцевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Цабеки К.Є.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

представник третьої особи - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа Атестаційна комісія № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд: скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області Наказом ГУНП в Харківській області від 10.01.2017 року № 14 о/с від 10.01.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції Нововодолазького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області; поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Нововодолазького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що підстави для проведення атестації 22.12.2016 відсутні, рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування всіх критеріїв оцінки професійної діяльності позивача.

У судовому засідання представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області, проти позову заперечив, зазначивши, що рішення про звільнення прийнято на законних підставах, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, працівник займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку із чим, вважає позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Третя особа, Атестаційна комісія №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області, у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином в порядку передбаченому статтями 33-35 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд, заслухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, дійшов наступного.

За матеріалами справи позивач, ОСОБА_1, проходив публічну службу в органах внутрішніх справ з 20 жовтня 2009 року, яку продовжив в органах Національної поліції України з 07 листопада 2015 року на посаді інспектора інспектора Ленінського відділу поліції (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання "капітан поліції"

За результатами проведеної атестації на підставі висновку атестаційної комісії №16 від 26 серпня 2016 року Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 було визнано таким, що займаній посаді не відповідає.

Дане рішення атестаційної комісії реалізовано відповідачем у спосіб прийняття наказу №326 о/с від 09.09.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність.

Зазначені наказ про звільнення та рішення атестаційної комісії були оскаржені позивачем у Харківському окружному адміністративному суді у справі № 820/5087/16, постановою якого від 17.10.2016 позов ОСОБА_1 задоволено.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 25.10.2016 №404 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Нововодолазького відділення поліції Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.09.2016 року у звязку зі зверненням до негайного виконання постанови суду від 17.10.2016 року в частині поновлення на посаді ОСОБА_1

У подальшому, на підставні наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.11.2016 року № 1174 "Про організаційне та матеріально-технічне забезпечення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області, які претендують на призначення на вищі посади" (зі змінами від 19.12.2016 № 1315 включено до персонального складу атестаційної комісії №23 ГУ НП в Харківській області члена атестаційної комісії ОСОБА_4 та зі змінами від 13.12.2016 № 1287 виключено словосполучення "які претендують на призначення на вищі посади") відповідач провів відносно ОСОБА_1 нову атестацію, результати якої оформлені протоколом Атестаційної комісії № 23 ГУ НП в Харківській області № 371 від 29.12.2016 та згідно з якими комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №14 о/с від 10.01.2017 за наслідками проведеної атестації позивача звільнено згідно з Законом України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з посади інспектора сектору реагування патрульної поліції Нововодолазького відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУНП в Харківській області на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП в Харківській області № 23 від 29.12.2016.

Перевіряючи відповідність закону спірних рішень відповідача (рішення Атестаційної комісії № 23 ГУ НП в Харківській області, оформлене протоколом № 371 від 29.12.2016 та наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 № 14 о/с), суд відмічає, що критерії правомірності рішень і діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як зясовано судом, юридичною підставою для прийняття спірного рішення про звільнення з публічної служби субєкт владних повноважень визначив положення п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", а фактичною підставою послугувало викладене в протоколі Атестаційної комісії № 23 ГУ НП в Харківській області № 371 від 29.12.2016 судження про невідповідність співробітника займаній посаді.

Суд відмічає, що правовідносини з приводу проходження публічної служби в органах і підрозділах Національної поліції України унормовані приписами Закону України "Про національну поліцію".

Так, відповідно до ч.1 ст.57 вказаного закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частина 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, зокрема: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині мети, підстав і приводів для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема п.3 розділу І Інструкції.

Судом встановлено, що позивачем у рапорті від 15.12.2016 згоди на проведення атестації відповідно до пункту 1 частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.28) надано не було, оскільки вважав, що за час проходження служби не набрав достаньо досвіду для переведення на вищу посаду. В судовому засіданні сторонами по справі визнано, що позивачу не було запропоновано конкретну вищу вакантну посаду на яку міг би претендувати позивач.

Крім того, наказом Головного управління Національної поліції від 13.12.2016 року № 1287 були внесені зміни до наказу № 1174 "Про організаційне та матеріально-технічне забезпечення атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Харківській області, які претендують на призначення на вищі посади" від 14.11.2016 року №1174, а саме, виключено слова "які претендують на призначення на вищі посади".

За таких обставин, суд вважає, що спірна атестація позивача була проведена без підстав встановлених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Вирішуючи спір, суд бере до уваги приписи частини 2 статті 19 Конституції України і доходить висновку, що при призначенні, проведенні і підбиттю підсумків атестації і відповідна атестаційна комісія органу НП, і орган НП в особі компетентного керівника не мають права змінювати порядку атестації, зокрема, враховувати у ході поточної атестації результати складових етапів попередніх атестацій.

Суд зазначає, що Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції, із приписів якого вбачається, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного слідує, що проведення тестування поліцейського є однією із складових проведення поточної атестації.

Відтак, суд повторно нагадує, що чинним законодавством не передбачено можливості під час проведення атестації не проводити тестування поліцейського, а враховувати вже існуючі результати тестування з будь-яких інших попередніх атестацій.

Відповідно до пункту 5 наказу № 1174 "Про організаційне та матеріально-технічне забезпечення атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Харківській області, які претендують на призначення на вищі посади" від 14.11.2016 №1174 Управлінню інформаційної підтримки та координації поліції "102" ГУНП (ОСОБА_5Ю.) та Управлінню зв'язку та телекомунікацій (ОСОБА_6В.) наказано забезпечити облаштування комп'ютерного класу для проведення тестування поліцейських з урахуванням технічних умов, які передбачені службовою телеграмою НПУ від 05.11.2016 № 12101/03/45-2016.

Вище зазначене підтверджує, що мало бути проведено тестування поліцейських під час проведення спірної атестації.

Судовим розглядом встановлено і сторонами визнано, що під час проведення атестації ОСОБА_1 29 грудня 2016 року тестування атестаційною комісією взагалі не проводилося. Внаслідок цього до атестаційного листа поточної атестації були включені результати тестування (32 балів загальне тестування та 27 професійне тестування) з минулої атестації від 26.08.2016.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на атестацію, яка проводилась 29.12.2016 року (згідно відомості-протоколу №8 від 29.12.2016 року) ОСОБА_1 не прибув, оскільки, з 29.12.2016 року по 07.01.2017 року включно перебував на лікарняному згідно Довідки №4745 Про тимчасову непрацездатність поліцейського, війсовослужбовця Національної гвардії України (30а.с.).

Суд відмічає, що з матеріалів поточної атестації (29.12.2016) вбачається, що ОСОБА_1 має позитивну характеристику, висновок прямого керівництва (23.12.2016) - займаній посаді відповідає.

Суд зазначає, що за час проходження служби після поновлення на посаді з 25.10.2016 року (на виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 по справі № 820/5087/16) до проведення спірної атестації - 29 грудня 2016 року позивач дисциплінарних проступків не вчиняв, до дисциплінарної відповідальності не притягався.

Між тим, спірний протокол поточної атестації містить рішення комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

На підставі вищенаведеного суд дійшов висновку, що поточна атестація позивача від 29 грудня 2016 року проведена за відсутності передбачених законом підстав. При цьому, відповідач самотужки на власний розсуд змінив порядок проведення поточної атестації, не забезпечивши її повноту, прийняте за результатами атестації рішення не враховує всіх, установлених законом критеріїв.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

За таких підстав суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає критеріям правомірності рішень органів державної влади та управління викладених законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак, підлягає скасуванню.

Відповідно і наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 № 14 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", який прийнятий на підставі протиправного рішення атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 29.12.2016 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, також підлягає скасуванню.

Водночас з цим, вирішуючи спір в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване суд дійшов висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення частини 2 статті 235 КЗпП України.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (далі Порядок).

Суд зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 10.01.2017 середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за листопад 2016 року (8195,58 грн) і грудень 2016 року (13008,80 грн), на підставі наданої під час розгляду справи довідки про доходи, виданої Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік вбачається, що кількість робочих днів у листопаді 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 22 дні, у грудні 2016 року 22 дні.

Суд зазначає, що Головним управлінням Національної поліції в Харківській області під час розгляду справи у суді не було надано доказів, які б безспірно свідчили про те, що у листопаді та грудні 2016 року позивач фактично відпрацював, відповідно, по 31 календарному дню.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 481 грн. 92 коп. (8195,58+13008,80): 44 робочих дні).

Згідно частини 2 статті 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції, а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Суд зазначає, що Законом України "Про Національну поліцію", а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу ІІІ Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 11.01.2017 по 04.04.2017 (58 робочих дні), з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 27951 грн 36 коп. з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів.

При цьому, суд зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа Атестаційна комісія № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 р., в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 р. №14 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 з 11.01.2017 року на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Нововодолазького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, м.Харків, вул. Жон Мироносець,5, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 61145, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11.01.2017 року по 04.04.2017 року (58 робочих дні) у сумі 27951,36 (двадцять сім тисяч дев'ятсот п'ятдесят один грн. 36 коп.) з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплаті йому грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення протягом десяти днів з дня її проголошення, у разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Старосєльцева О.В.