Справа № 804/402/16
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2017-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

05 квітня 2017 рокусправа № 804/402/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

секретар судового засідання: Федосєєва Ю.В.

за участі позивача ОСОБА_1

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2016 р. в справі № 804/402/16 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу № 2756к від 14.12.2015 р., поновлення на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області на посаді старшого прокурора прокуратури міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із розрахунку 8412 грн. за період з 01.01.2015 р. по 31.12.2015 р. та 16260 грн. на місяць з 01.01.2016 р. до моменту фактичного поновлення на роботі.

Заявою від 16.02.2016 р. позивачем уточнено позовні вимоги. Так, позивач просила визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 2756к від 14.12.2015 р. про звільнення з посади старшого прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури Дніпропетровської області; поновити її на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області; поновити на посаді рівнозначній тій, яку вона займала до звільнення, яка існує на даний момент; стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про незаконність звільнення через відсутність підстав вважати, що проводилася реорганізація юридичної особи - прокуратури Дніпропетровської області; в попереджені про звільнення та наказі про звільнення наявні розбіжності в підставах звільнення; порушені вимоги ст. 42 та ст. 49-2 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників та щодо обов'язку працедавця пропонувати іншу роботу. Вказує, що Порядком проходження відповідного тестування та Законом України «Про прокуратуру» не надано тлумачення успішності проходження тестування; під час проведення відповідного тестування однією юридичною особою - прокуратурою Дніпропетровської області прийнято рішення про успішне проходження тестування особами, які набрали меншу кількість балів.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2016 р. в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати постанову з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення про задоволення позову. Апелянтом зазначено про не зясування судом, чи мала місце ліквідація або реорганізація прокуратури Дніпропетровської області як юридичної особи; судом першої інстанції не розглянуті доводи, викладені в заяві про уточнення позовних вимог; не надано правової оцінки документу, що передував звільненню, - попередження про звільнення; не прийнято до уваги порушення відповідачем приписів п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 49-2 Кодексу законів про працю України в частині не запропонування іншої роботи в прокуратурі Дніпропетровської області; необґрунтований висновок про неуспішне проходження тестування; не зясування, яким саме рейтинговим списком як однією з підстав звільнення керувався відповідач, через їх не оприлюднення; неприйняття до уваги того факту, що наказ Генерального прокурора України № 76ш від 23.09.2015 р. як підстава для звільнення на час її звільнення не набрав чинності.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 обіймала посаду старшого прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 р. № 76ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, прокуратур із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатний розпис прокуратури м. Кривого Рогу та встановлено у штатному розписі Криворізької місцевої прокуратурі № 3 Дніпропетровської області 31 посада прокурорів (керівник - 1, перший заступник керівника - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 27).

25.09.2015 р. позивач у відповідності до вимог ст. 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» попереджена про звільнення прокурором області. Позивач попереджена про звільнення з посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Позивачем подана заява для участі у тестуванні. За результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач зайняла 44-е місце рейтингового списку, із загальним підсумковим балом 73,3, що підтверджується рейтинговим списком Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області. Рішення щодо результатів тестування позивачем не оскаржене.

Відповідно до рейтингового списку призначено 31 прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, з урахуванням перебуванням деяких працівників прокуратури у відпусті по догляду за дитиною. Усі інші кандидати, які у рейтинговому списку зайняли нижчі місця в межах визначеної штатної чисельності, на посади прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області не були призначені.

Виходячи із положень статті 28 Закону України «Про прокуратуру» №1697, де зазначено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, зайнявши 44-е місце у рейтинговому списку, не може претендувати на одну із посад в Криворізькій місцевій прокуратурі № 3.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 р. №76ш прокуратуру м. Кривого Рогу Дніпропетровської області реорганізовано у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних прокуратур; із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатні розписи усіх міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур; штат новоутвореної Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області є обмеженим у кількості 31 прокурор, у звязку з чим суд першої інстанції вважав, що зважаючи на особливий порядок формування штату працівників (призначення на посаду) новоутвореної прокуратури, застосування положень загального порядку вивільнення працівників, передбачених п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України, та положень спеціального закону - п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 до спірних правовідносин є правомірним.

Також суд першої інстанції зазначив про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі, передбаченого ст. 42 КЗпП України, оскільки застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у позивача переважного права у залишенні на роботі не може застосовуватись в спірних правовідносинах, оскільки місце позивача у рейтинговому списку не дає їй права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.

Суд першої інстанції зазначив, що Законом України №1697 та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування. Оскільки така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення позивача на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі. Можливостей залишення позивача на посаді старшого прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області після 15.12.2015 р. також не існувало, оскільки штатний розпис цієї прокуратури, як і інших районних та прирівняних до них прокуратур в межах Дніпропетровської області, із цієї дати виключений за наказом Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015р., а самі прокуратури припинили свою діяльність як суб'єкти владних повноважень.

Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 10.08.2005 р. працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на посадах помічника прокурора прокуратури м. Кривого Рогу, старшого помічника прокурора м. Кривого Рогу, до цього працювала спеціалістом 1 категорії прокуратури м. Кривого Рогу. В період з 08.06.2012 р. по 14.12.2015 р., тобто на час звільнення, позивач обіймала посаду старшого прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області (а.с. 9-17 т.1).

25.09.2015 р. ОСОБА_1 попереджена про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 р. (а.с. 19 т.1).

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 р. № 2756к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.12.2015 р. у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»). Підставою для звільнення зазначено наказ Генерального прокурора України № 76ш від 23.09.2015 р., попередження від 25.09.2015 р., рейтинговий список кандидатів для зайняття посад прокурорів Криворізької місцевої прокуратури № 3 (а.с. 18 т.1).

Наказом № 76ш від 23.09.2015 р. Генерального прокурора України, який введено в дію з 15.12.2015 р., внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області, зокрема виключено штатні розписи прокуратури міста ОСОБА_4 (пп. 1.1 п. 1 наказу) (а.с. 157-161 т.2).

Підпунктом 1.2 пункту 1 наказу включено штатні розписи місцевих прокуратур, в тому числі Криворізької місцевої прокуратури № 1, Криворізької місцевої прокуратури № 2, Криворізької місцевої прокуратури № 3, територіальну юрисдикцію яких встановлено відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до пп. 2.9 п. 2 наказу у Криворізькій місцевій прокуратурі № 3 встановлений штатний розпис у 42,5 одиниці, у тому числі керівник - 1, перший заступник - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 27, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць - 2, спеціаліст 1 категорії - 2, водій - 1, прибиральник службових приміщень - 1.

За результатами проведеного тестування згідно з рейтинговим списком кандидатів на посади в Криворізькій місцевої прокуратурі № 3 підсумковий бал позивача становить 73,3 бали, її місце у рейтинговому списку 44 (а.с. 33-34 т.1).

В даному випадку спірним є питання, чи дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці у прокуратурі Дніпропетровської області, оскільки такі зміни стали основною умовою для звільнення позивача.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється у випадках, зазначених цією статтею, та за загальними підставами, передбаченими Кодексом законів про працю України.

Відтак, в даному випадку вирішення спору повинно відбуватися, в тому числі, й за нормами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Як зазначено вище, підставою для звільнення позивача слугував наказ Генерального прокурора України № 76ш від 23.09.2015 р., з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації праці.

За приписами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частинами 1 і 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Виходячи з нормативного тлумачення ч. 1 ст. 40, ч. ч. 1 і 3 ст. 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Разом з тим, в контексті спірних правовідносин вказані приписи законодавства повинні бути застосовані з урахуванням наступного.

Із прийняттям нового Закону України «Про прокуратуру» змінена система органів прокуратури України.

Так, статтею 28 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами 1 та 5 статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Підпунктом «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України виданий наказ № 98 від 20 липня 2015 року «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах» (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1.2 Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пунктом 1.4 Порядку визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

ОСОБА_1 подавалась заява про допуск до тестування для зайняття вакантної посади саме прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 (а.с. 32 т.2).

Відтак, позивач згідно з умовами Порядку мала змогу претендувати тільки на посаду в Криворізькій місцевій прокуратурі № 3.

Відповідно до частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. А згідно положенням ч. 3 цієї ж статті одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У попередженні про можливе звільнення до ОСОБА_1 доведена інформація про проходження тестування як умови для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, а відтак позивач була повідомлена про можливість переходу на роботу у відповідну місцеву прокуратуру за умови успішного проходження тестування.

За результатами проведеного тестування для зайняття посади прокурора новоствореної місцевої прокуратури позивач відповідно до рейтингового списку Дніпропетровського регіонального центру займає 44 позицію із загальної кількості 47 кандидатів.

Оскільки Законом України «Про прокуратуру» та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування, а така умова позивачем не виконана, відповідач позбавлений правових підстав на переведення ОСОБА_1 на відповідну посаду в іншу новоутворену місцеву прокуратуру, ніж Криворізька місцева прокуратура № 3.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2016 р. в справі № 804/402/16 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2016 р. в справі № 804/402/16 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.

Повний текст ухвали складений 07.04.2017 р.

Головуючий: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко