Справа № 825/449/17
Суддя: Житняк Л.О.
Дата ухвалення: 2017-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2017 року Чернігів Справа № 825/449/17

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Житняк Л.О.,

за участі секретаря Стасюк Т.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Акуленка В.М.,

представника відповідача Шальнева О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 (300 навчальний гвардійський танковий полк) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:
10.03.2017 ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 (далі - ВЧ пп НОМЕР_1 ) (300 навчальний гвардійський танковий полк), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 23.05.2016 № 58 про укладення контракту про проходження військової служби прапорщиком ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира 300 навчального гвардійського танкового полку (по особовому складу), (військової частини польова пошта НОМЕР_1 ) від 26.11.2016 № 146, в частині звільнення прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 за підпунктом "е" через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 05.12.2016 № 257, в частині звільнення прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 , командира танка 1-го взводу забезпечення навчального процесу 2 роти забезпечення навчального процесу батальйону забезпечення навчального процесу, відповідно до ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "е" через службову невідповідність та наказу командира 300 навчального гвардійського танкового полку (по особовому складу) від 26.11.2016 № 146 звільнити з військової служби в запас;

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 27.12.2016 № 273, в частині звільнення прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 , командира танка 1-го взводу забезпечення навчального процесу 2 роти забезпечення навчального процесу батальйону забезпечення навчального процесу, відповідно до ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "е" через службову невідповідність та наказу командира 300 навчального гвардійського танкового полку (по особовому складу) від 26.11.2016 № 146 звільнити з військової служби в запас;

- зобов`язати військову частину прийняти рішення щодо звільнення прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "а", у зв`язку із закінченням строку контракту.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказує, що знаходився на стаціонарному лікуванні в Національному військово-медичному клінічному центрі "Головний військовий клінічний госпіталь" та відповідно не міг в цей період фактично підписувати будь-які контракти. Тобто, на момент видання наказу від 23.05.2016 № 58 він перебував у лікарні. При цьому, позивач зазначає, що відповідно до наказів командира від 03.06.2016 та від 06.06.2016 він був зарахований до категорії військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, в той час як його контракт про проходження служби набрав чинності 04.06.2016, що також доводить, на думку позивача, неможливість підписання ним контракту в зазначені періоди.

Доводячи протиправність оскаржуваного наказу від 23.05.2016 № 58 позивач зазначає, що станом на день видання наказу командування військової частини знало про стан здоров`я та психологічний стан позивача, що підтверджується свідоцтвом про хворобу № 498-п, та знало, що позивач неодноразово проходив реабілітацію і лікування у зв`язку з участю в антитерористичній операції, що і стало наслідком погіршення стану здоров`я. Незважаючи на вказане, відповідач прийняв оскаржуваний наказ про продовження контракту, чим порушив права позивача.

Щодо інших позовних вимог, позивач вказує, що його було звільнено з військової служби через службову невідповідність. Проте, з таким рішенням він погодитись не може, оскільки відносно нього не призначалось та не проводилось жодного службового розслідування, його не запрошували на засідання атестаційної комісії, а рішення атестаційної комісії щодо його звільнення у встановленому порядку до нього не доводилось.

При цьому, 12.05.2016 госпітальна військово-лікарська комісія психоневрологічного профілю за розпорядженням командира військової частини проводила огляд позивача, в результаті чого його було визнано обмежено придатним до військової служби. Зазначена обставина не враховувалась відповідачем при виданні протиправних наказів про звільнення через службову невідповідність, у зв`язку чим, позивач вважає, що його мали би звільнити саме з підстав обмеженої придатності.

Враховуючи зазначене, позивач вважає оскаржувані накази протиправними та такими, що порушують його законні права та інтереси, у зв`язку чим вони підлягають скасуванню, а позивач звільненню зі служби за станом здоров`я.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю, посилаючи на обставини, викладені в позовній заяві та просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, надавши свої письмові заперечення, які були оголошені в судовому засіданні (а.с.34-39) та просив у задоволенні позовних вимог відмовити, наголосивши що військова частина діяла відповідно до норм чинного законодавства. Одночасно заявив клопотання про залишення адміністративного позову без розгляду.

Протокольною ухвалою суд в задоволенні даного клопотання відмовив, обґрунтовуючи свою позицію тим, що дотримання строку звернення з адміністративним позовом є однією з умов для реалізації права на позов у публічно-правових відносинах. Вона дисциплінує учасників цих відносин у випадку, якщо вони стали спірними, запобігає зловживанням і можливості регулярно погрожувати зверненням до суду, сприяє стабільності діяльності суб`єктів владних повноважень щодо виконання своїх функцій. Питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини. Так, у справі "Bellet v. France", Європейський суд з прав людини зазначив, що ст.6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. В рішенні від 27.06.2000 у справі "Ілхан проти Туреччини" Європейський суд з прав людини зазначив, що правило встановлення обмежень звернення до суду у зв`язку з пропуском строку повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично, не має абсолютного характеру і перевіряючи його виконання слід звернути увагу на обставини справи. У рішенні по справі Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії від 13.01.2000 та в рішенні по справі Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії від 28.10.1998 Європейський суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступ до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи при відкритті провадження обставини, викладені в позовній заяві, а також активні дії позивача щодо реалізації свого права на судовий захист, суд дійшов висновку про необхідність надання позивачу можливості захистити своє право в суді. Інакший підхід був би виявом надмірного формалізму та міг би розцінюватись як обмеження особи в доступі до суду, яке захищається ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У зв`язку з розслідуванням військовою прокуратурою Деснянського гарнізону кримінального провадження від 08.04.2016 №0000056 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 Кримінального кодексу України, виникла необхідність у визначенні військово-лікарською комісією ступеня придатності прапорщика ОСОБА_1 до військової служби в особливий період, внаслідок чого військовою прокуратурою було направлено лист на адресу командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 12.04.2016 №51/59-16 (а.с.69).

В своєму листі, військова прокуратура Деснянського гарнізону просила невідкладно направити позивача до 9 військового шпиталю (військова частина НОМЕР_2 ) для проходження військово-лікарської комісії та повідомити про результати проведення комісії з наданням копії висновку комісії.

18.04.2016 було проведено медичний огляд військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_2 , про що складено довідку № 209 (а.с.56) та з висновку якої вбачається, що прапорщик ОСОБА_1 потребує стаціонарного обстеження та лікування в 10 відділенні Національному військово-медичному клінічному центрі "Головний військовий клінічний госпіталь".

В подальшому, прапорщика ОСОБА_1 , який утримувався у розпорядженні командира ВЧ пп НОМЕР_1 , на підставі направлення начальника медичної служби від 18.04.2016 № 5793 було направлено до Головного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" (далі - ГВКГ) на стаціонарне лікування з 19.04.2016, що підтверджується наказом командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 19.04.2016 № 79 (а.с.41).

На лікуванні у ГВКГ позивач перебував з 19.04.2016 по 27.05.2016, про що зазначено у виписному епікризі № 10374 (а.с.15) та підтверджується наказом командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 27.05.2016 № 105 (а.с.42).

В період перебування на лікуванні у ГВКГ 12.05.2016 позивач пройшов обстеження госпітальною військово-лікарською комісією психоневрологічного профілю, згідно якого, комісію було встановлено причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва із проходженням військової служби, а також постановлено, що позивач є обмежено придатним до військової служби (свідоцтво про хворобу № 498-п (а.с.13-14).

Аналогічний висновок міститься також у виписному епікризі № 10374, в зв`язку з чим в останньому рекомендовано реалізувати рішення військово-лікарської комісії, шляхом продовження вживання лікарських препаратів, уникнення стресових ситуацій та нормалізації режиму праці та відпочинку.

Вказане рішення військово-лікарської комісії, було отримано позивачем особисто, що підтверджується листом від 28.02.2017 № 4/1189 (а.с.9), та як вбачається з пояснень позивача, керівництву ВЧ пп НОМЕР_1 не надавалось.

Судом також встановлено, що командиром 300 навчального танкового полку, 23.05.2016 було винесено наказ № 58, згідно якого було наказано укласти з позивачем, який утримувався поза штатом ВЧ пп НОМЕР_1 , новий контракт про проходження військової служби строком до закінчення особливого періоду або до оголошення про демобілізацію. Контракт, що укладався повинен був набрати чинності 04.06.2016.

В матеріалах справи міститься контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с.50-53), що укладений між Міністерством оборони України в особі командира 300 навчального гвардійського танкового полку 169 навчального гвардійського центру Сухопутних військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 , та підписання якого датоване датою набрання контрактом чинності, а саме 04.06.2016 та скріплено підписами сторін і печаткою 300 навчального гвардійського танкового полку.

При цьому, у вказаному контракті також міститься запис про припинення чинності контракту з 05.12.2016 у зв`язку зі службовою невідповідністю позивача.

Так, 27.11.2016 командиром 300 навчального гвардійського танкового полку винесено наказ № 146 (по особовому складу) (а.с.43), яким позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" через службову невідповідність та зазначено про припинення чинності контракту 05.12.2016.

В подальшому, 05.12.2016 командиром ВЧ пп НОМЕР_1 винесено наказ № 257, яким позивача у відповідності до ч.6 ст.26 Закону України "Про загальний обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби в запас за підпунктом "е" через службову невідповідність та вважати таким, що 05.12.2016 виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлено на зарахування на військовий облік до Козелецького районного військового комісаріату Чернігівської області.

У зв`язку із зазначенням в наказі, як підстави звільнення, нормативного акту, який станом на день оголошення наказу втратив чинність, позивач звернувся з письмовим запитом про отримання витягу з вказаного вище наказу, та 03.01.2017 отримав відповідь (а.с.11) разом з витягом з наказу командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 27.12.2016 № 273, відповідно до п.1 якого, було внесено зміни до п.14 наказу командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 05.12.2016 № 257 в частині зазначення назви нормативного акту, на підставі положення якого відбувалось звільнення.

Вважаючи вказані вище накази протиправними, а контракт таким, що укладений з порушеннями, без врахування всіх обставин, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд зазначає наступне.

Так, в силу прямої дії норми ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а військову службу вони відбувають відповідно до закону.

Відносини щодо проходження військової служби, а також питання щодо звільнення (поновлення на службі) врегульовано спеціальним законодавством, а саме Законом України від 25.03.1992 № 2232 "Про військовий обов`язок та військову службу" (далі Закон № 2232), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Види військової служби визначені ч.6 ст.2 Закону № 2232, серед яких і військова служба за контрактом.

Згідно зі ст.19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст.20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція № 170), згідно з п.2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п.35 Положення.

За умовами пп.1 п.35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, в силу ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, ст.1 Закону України від 21.10.1993 № 3543 "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 № 1126-VII "Про часткову мобілізацію" в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.

При цьому п.2 ч.9 ст.23 Закону № 2232 передбачено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абз.2 ч.3 ст.23 ч.8 ст.26 цього Закону.

Так, у відповідності до п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного п.2 або п.3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абз.2 ч.3 ст.23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

З моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 № 1126-VII "Про часткову мобілізацію" - Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

За змістом ст.1 Закону України від 21.10.1993 № 3543 "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (далі Закон № 3543) особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

У ч.4 ст.3 Закону № 3543 зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Водночас ст.1 Закону № 3543 надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає суду підстави стверджувати, що закінчення часткової мобілізації не припиняє існування особливого періоду, а його закінчення пов`язане виключно з виданням Президентом України Указу про демобілізацію.

Тобто, у зв`язку з дією на території України особливого періоду та відповідно до вищенаведених нормативно-правових актів, суд приходить до висновку, що у разі якщо сторони не повідомили одна одну, за встановленим порядком, про намір розірвати контракт, або відсутні підстави передбачені п.1 ч.8 ст.26 Закону № 2232, між сторонами укладається новий контракт, який з дня набрання чинності робить попередній контракт не дійсним.

Відповідно до п.26 "Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України" контракт укладається у двох примірниках, один з яких залишається в особовій справі військовослужбовця, другий знаходиться у військовослужбовця. Також зазначається, що сторони підписують контракт власноручно. Цим вони погоджуються з умовами та порядком проходження військової служби у Збройних Силах України та беруть на себе відповідальність за порушення умов контракту згідно із Законом. В даному випадку підпис підтверджує, що сторони розуміють обсяг своїх прав та попередженні про відповідальність за невиконання обов`язків.

Виходячи з вищевикладеного, попередній контракт про проходження військової служби прапорщика ОСОБА_1 втратив чинність 04.06.2016 у зв`язку з укладенням нового контракту, який є наслідком волевиявлення сторін. Добровільність укладення, розуміння умов проходження служби та обізнаність щодо відповідальності за порушення умов контракту підтверджується підписами сторін.

При цьому, суд не бере до уваги посилання позивача на порушення п.26 "Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України", так як другий примірник контракту не було видано йому на руки, оскільки в судовому засіданні встановлено, що такого бажання ним не було виявлено, а отже обидва примірника залишились в особовій справі військовослужбовця.

Також, суд не бере до уваги посилання позивача на його обмежену придатність до військової служби, про яку вказано у висновку госпітальної військово-лікарської комісії психоневрологічного профілю НВМКЦ "ГВКГ" та виписному епікризі №10374, оскільки вказані відомості про результати проходження військово-лікарської комісії не надходили на адресу військової частини, а були отримані позивачем особисто.

Крім того, з рапортом про звільнення за станом здоров`я, до командування військової частини, прапорщик ОСОБА_1 не звертався та відомостей про результати військово-лікарської комісії, за встановленим порядком, не надавав, будь-які докази на спростування вказаних обставин позивачем не надано.

Пункт 4 ст.19 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та п.233 Положення чітко визначає порядок звільнення військовослужбовців у разі виявлення ними бажання та передбачає подання командуванню рапортів та документів, що підтверджують підстави звільнення.

Крім того, визначення "Обмежено придатний до військової служби", відповідно до класифікатора захворювань, який міститься в наказі Міністра оборони № 402 "Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України" не надає права командуванню військової частини звільняти особу за станом здоров`я. Навіть якщо б позивач звернувся за встановленим порядком та подав усі необхідні документи, командування військової частини, врахувавши рекомендації військово-лікарської комісії, мало б право залишити прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі, оскільки ані епікриз, ані висновок ВЛК не містив імперативних вказівок щодо такого звільнення, а навпаки рекомендував нормалізувати режим праці та відпочинку позивача.

При цьому, укладання нового контракту 04.06.2016 сприймається судом як бажання позивача в подальшому проходити військову службу та фактично унеможливлювало його звільнення за станом здоров`я на підставі висновку ВЛК.

Проте, позивач в своїх поясненнях заперечує факт підписання контракту 04.06.2016 у зв`язку з чим, ним було заявлено клопотання про допит свідка.

Так, в судовому засіданні у якості свідка допитано ОСОБА_3 , який у своїх поясненнях вказав, що позивач повідомляв йому про підписання контракту у жовтні чи листопаді місяці.

В свою чергу, у якості свідка допитано також ОСОБА_4 , помічника начальника по роботі з особовим складом та стройового штабу, яка своїми поясненнями спростовує покази свідка ОСОБА_3 , вказуючи, що позивачем контракт був підписаний саме 04.06.2016 в її присутності.

Таким чином, суд критично оцінює покази свідків, оскільки вони є такими, що частково суперечать один одному, та зазначає, що попри наведені пояснення, останні не спростовують сам факт підписання позивачем контракту.

При цьому, не заслуговують також на увагу посилання позивача щодо віднесення його в період з 03.06.2016 по 06.06.2016 до категорії військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, оскільки вказана обставина не може бути підтвердженням неможливості прибути до штабу військової частини для підписання контракту, враховуючи, що підставою для такого віднесення (до категорії військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину) є нез`явлення на службу, а не перебування на території військової частини.

Відтак, Положенням про проходження служби визначено, що будь-яка зміна правового положення військовослужбовців оформлюється письмовим наказом по особовому складу. Право видавати накази по особовому складу надано командиру військової частини. Укладання контракту також відноситься до переліку змін правового положення військовослужбовців та основується на наказі по особовому складу. Також на спростування позиції позивача, суд зазначає, що п.28 Положення не застосовується в даних правовідносинах, і контракт не повинен укладатися не пізніше ніж за 1 місяць до закінчення строку дії старого контракту в силу положень п.9 ст.23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу". Відповідно підстави попереджати про намір укласти новий контракт не пізніше ніж за 1 місяць до закінчення строку дії попереднього контракту відсутні в силу вищевикладеного.

Виходячи з викладеного, контракт про проходження військової служби прапорщиком ОСОБА_1 продовжено з виконанням всіх умов та без порушення законодавства, на термін до кінця особливого періоду чи винесення рішення про демобілізацію, в зв`язку з чим, суд не вбачає підстав для скасування наказу командира ВЧ пп НОМЕР_1 від 23.05.2016 № 58 про укладення контракту про проходження військової служби прапорщиком ОСОБА_1 та зобов`язання військової частини прийняти рішення щодо звільнення прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 відповідно до ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "а", у зв`язку із закінченням строку контракту.

Щодо вимог про скасування наказів в частині звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами абз.3 ст.5 Закону України від 24.03.1999 № 551 "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі Закон № 551), стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст.62 Закону № 551 до дисциплінарних стягнень, які накладаються на прапорщиків, відноситись: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Право накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) має, зокрема, командир корпусу (ст.67 Закону №551).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців визначено ст.ст.83-84 Закону № 551, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що проведення службового розслідування не має імперативного характеру, а отже не є обов`язковим. Тому, у разі коли ступінь провини не потребує доказів - службове розслідування може не проводитися.

Як було встановлено судом, позивач мав звання прапорщика військової служби за контрактом та проходив службу на посаді командира танка 1-го взводу забезпечення навчального процесу 2 роти забезпечення навчального процесу батальйону забезпечення навчального процесу ВЧ пп НОМЕР_1 . Вказані обставини сторонами не заперечувались.

При цьому, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивачем систематично порушувався порядок виконання своїх службових обов`язків, що призводило до підриву боєготовності у військовій частині. Вказане, зокрема підтверджується копією службової картки позивача (а.с.48-49), згідно якої позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, в матеріалах справи міститься копія книги обліку тимчасово відсутнього та тимчасово прибулого в частину особового складу військової частини польова пошті НОМЕР_1 (а.с.44-47) в якій містяться записи про перебування позивача на гаупвахті та віднесення його до осіб, які самовільно залишили військову частину, а саме за періоди з 18.03.2016 по 30.03.2016, з 03.06.2016 по 06.06.2016, 07.06.2016 по 13.07.2016, з 30.08.2016 по 08.09.2016, з 21.10.2016 по 24.10.2016.
Суд також враховує, що 15.07.2016 Козелецьким районним судом Чернігівської області винесено постанову, якою матеріали про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення (недбале ставлення до військової служби) передано військовому прокурору Деснянського гарнізону.

Тобто, за врахування в сукупності раніше накладених дисциплінарних стягнень та систематичного порушення військової дисципліни, підтвердженого належними та допустимими доказами, суд дійшов висновку, що командування військової частини мало об`єктивні підставі для винесення оскаржуваних наказів, та врахувавши характер та обставини правопорушення, його наслідки та попередню поведінку, у відповідності до ст.86 Закону № 551, прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю шляхом видання командиром 300 навчального танкового полку наказу від 26.11.2016 № 146, в межах наданих йому повноважень.

Згідно вимог ст.45 Закону № 551 у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. При цьому слід врахувати абз.1, 4 ст.5 Закону № 551, відповідно до яких за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Щодо наказів від 05.12.2016 № 257 та від 27.12.2016 № 273 (яким внесені зміни до наказу № 257), то вони скасуванню також не підлягають, оскільки винесені на підставі наказу від 26.11.2016 № 146, що визнаний судом таким, що не суперечить нормам та положенням чинного законодавства, а помилкове зазначення нормативного акту, який на момент винесення наказу від 05.12.2016 № 257 втратив свою дію, усунуте шляхом видання наступного наказу від 27.12.2016 № 273.

Таким чином, на підставі наявних в матеріалах справи доказів, системного аналізу норм чинного законодавства, згідно ч.1 ст.71 та ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України суд дійшов висновку, що обставини на які посилається відповідач, як підставу правомірності своїх дій, знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду та підтверджуються матеріалами справи, а тому адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Л.О. Житняк