Справа № 820/5622/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 р. Справа № 820/5622/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного Управління Національної поліціїї в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017р. по справі № 820/5622/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного Управління Національної поліціїї в Харківській області , Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1

про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_1, звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - ГУНП в Харківській області, перший відповідач), Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - атестаційна комісія, другий відповідач), Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 (далі по тексту - апеляційна атестаційна комісія, третій відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, прийнятих судом, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 18 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області";

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП№ 15.00027650.0047955 від 01.09.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1, яке було підставою для звільнення ОСОБА_1, щодо відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП№ 15.00036305.0047955 від 20.09.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27 вересня 2016 року №361 о/с "По особовому складу", підписаний т.в.о. начальника, генералом поліції третього рангу А.А.Дмитрієвим, в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-057409) інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 27 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27 вересня 2016 року;

- визнати недійсним запис № 9 у трудовій книжці НОМЕР_1 та зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці ОСОБА_1;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області кошти, протиправно відраховані з грошового забезпечення, "як надмірно нарахованої частини чергової відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року з 01.01.2016 по 28.09.2016 у кількості 12 діб" (наказ ГУНП в Харківській області від 27 вересня 2016 року №361 о/с "По особовому складу");

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27 вересня 2016 року до фактичного поновлення на попередній посаді;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції України в Харківській області подати звіт про виконання постанови суду в цій частині відразу після отримання її копії, про ще окремо зазначити в резолютивній частині постанови.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 820/5622/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 щодо відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27 вересня 2016 року №361 о/с "По особовому складу", підписаний т.в.о. начальника, генералом поліції третього рангу А.А.Дмитрієвим, в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-057409) інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 27 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27 вересня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27 вересня 2016 року по 08.02.2017 року.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 820/5622/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на п.18 розділу ІV Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, зазначив про наявність у атестаційних комісій виключних дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Отже, адміністративному суду не надано повноважень перевіряти поліцейських на предмет оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та кваліфікаційного рівня, а також перспектив їх службової діяльності, оскільки законом це віднесено виключно до компетенції атестаційних комісій. Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що під час проведення співбесіди ОСОБА_1 не змогла відповісти на питання, що стосуються її професійної діяльності, за підсумковими заліками з вогневої, функціональної та фізичної підготовки позивачка отримала середню оцінку «3» за 5-бальною шкалою, за час служби в органах внутрішніх справ притягувалася до дисциплінарної відповідальності. Вказує, що пунктом 16 Інструкції № 1465 встановлено певні критерії для висновків атестаційної комісії, однак, не встановлено їх меж. Вищенаведене, на думку першого відповідача, спростовує висновок суду першої інстанції про невідповідність рішення атестаційної комісії критеріями обґрунтованості та необхідність його скасування. Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду України від 11.03.2014 року в оскаржуваній постанові вважає необґрунтованим, оскільки Верховним Судом України було викладено правову позицію щодо неоднакового застосування пп. «д» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС та Інструкції про порядок проведення атестування особового складу ОВС, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 року № 181, в той час як даному випадку атестування позивачки було проведено відповідно до положень Інструкції № 1465, які кардинально відрізняються від норм наказу МВС № 181 від 22.03.2005 року. Зокрема, на відміну від положень цього наказу, у відповідності до Інструкції № 1465 рішення атестаційних комісій носять не рекомендаційний, а обов'язковий характер для відповідного керівника. Зазначив, що «службова відповідність» поліцейського повинна встановлюватися шляхом його перевірки на знання чинного законодавства як взагалі, так і окремих його норм, якими необхідно керуватися під час службової діяльності, саме з метою такої перевірки Законом України «Про Національну поліцію» запроваджено інститут атестування, і, як наслідок, саме атестаційним комісіям, як колегіальним органам, надано право приймати одне з чотирьох рішень, передбачених п.15 Інструкції № 1465.

Позивач в судове засідання не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, через канцелярію суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням на лікарняному, доказів таких обставин не надав.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

З огляду на наведену норму, враховуючи, що позивач по справі належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, не надав доказів неможливості прибуття в судове засідання, не позбавлений можливості направити в судове засідання свого представника, колегія суддів вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, а розгляд адміністративної справи слід провести без участі позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, з 1995 року по 06.11.2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ.

На підставі заяви від 07.11.2015 р. та наказу ГУНП в Харківській області № 15 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 була прийнята на службу в поліцію на посаду інспектора Зміївського відділу поліції (м. Зміїв) ГУ НП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

Згідно з наказом ГУНП в Харківській області № 35 о/с від 11.02.2016 року ОСОБА_1 була призначена на посаду інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестування ОСОБА_1

За висновком Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.09.2016 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач, не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії, звернулась до апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 зі скаргою, однак, рішенням апеляційної атестаційної комісії від 20.09.2016 року скаргу ОСОБА_1 було відхилено.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 року № 361 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Позивачка, не погодившись із підставами її звільнення, звернулась до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування рішення ГУНП в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій ГУНП в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1, визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом ОП№ 15.00027650.0047955 від 01.09.2016 року, висновку апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги позивачки, наказу ГУНП в Харківській області від 27.09.2016 року №361 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність), поновлення позивачки на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису про звільнення у трудовій книжці позивачки, зобов'язання ГУНП в Харківській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці ОСОБА_1, стягнення з ГУНП в Харківській області коштів, відрахованих з грошового забезпечення, як надмірно нарахованої частини чергової відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року з 01.01.2016 р. по 28.09.2016 р.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення її зі служби через службову невідповідність, та, як наслідок - протиправності наказу ГУНП в Харківській області від 27.09.2016 року №361 о/с в частині звільнення позивачки, обґрунтованості позовних вимог про поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУНП в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу ГУНП в Харківській області від 18 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області", а також про визнання протиправними дій першого відповідача щодо проведення атестації ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465, атестаційна комісія наділена делегованими повноваженнями Національної поліції щодо атестування працівників поліції та прийняття рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним запису № 9 у трудовій книжці НОМЕР_1 та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області зробити про це запис (відмітку) у трудовій книжці ОСОБА_1, стягнення коштів, відрахованих із грошового утримання позивачки, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому, зазначена норма не містить такої підстави для проходження поліцейськими атестації, як виключно на підтвердження поліцейськими відповідності посадам, які вони займають.

Перелік підстав для проведення атестації, визначений ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", є вичерпним.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Отже, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом положень ч.ч.2, 4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, наказ начальника ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 не містить переліку імен та посад працівників ГУНП в Харківській області, які підлягають атестуванню, та, відповідно не містить і підстав проведення атестування щодо кожного з них, зокрема позивача по справі, а відтак, даний наказ не може вважатися належною підставою для проведення атестування ОСОБА_1

Зазначений наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", однак, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 15 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1, яка мала спеціальне звання "підполковник міліції", призначено на посаду інспектора Зміївського відділу поліції (м. Зміїв) Головного управління аціональної поліції в Харківській області, присвоївши їй спеціальне звання "підполковник поліції " в порядку переатестування (а.с. 32).

Наказом № 35 о/с від 11.02.2016 року «По особовому складу» у зв'язку з реорганізацією підполковника поліції ОСОБА_1 призначено інспектором сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції, звільнивши з посади інспектора сектору Зміївського відділу поліції (м. Зміїв) ГУНП в Харківській області (а.с.36).

Зазначені накази не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Зі змісту наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року №102 вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські апарату ГУНП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів. При цьому зазначений наказ не містить підстав для її проведення, що визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" відносно позивача.

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача від 20.05.2016р.

Натомість, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 р. та на займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Харківській області атестації позивача були відсутні.

За таких обставин, у ГУНП в Харківській області були відсутні підстави для включення ОСОБА_1 до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року №102.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції в листопаді 2015 року, призначено на нову посаду 11.02.2016 року, перший відповідач фактично визнав позивачку такою, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України "Про Національну поліцію".

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 18 ГУНП в Харківській області про невідповідність позивачки займаній посаді та її звільнення зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21 розділу ІV Інструкції № 1465).

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Згідно з протоколом від 01 вересня 2016 року № 15.00027650.00647955 засідання Атестаційної комісії № 18, членами комісії під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

У протоколі від 01 вересня 2016 року зазначено, що членами Атестаційної комісії № 18 позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією № 18 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування "за" - 3, "проти" - 2 (а.с. 44).

В якості підстави для такого висновку у протоколі зазначено : низький рівень теоретичних знань та професійна невідповідність, невірно заповнила декларацію, відсутність службових показників, незнання нормативних документів та закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 остання охарактеризована безпосереднім керівником з позитивного боку, як старанного, професійно грамотьного та дисциплінованого працівника, який знає нормативні якти, що регламентують діяльність Національної поліції, та суворо дотримується їх у своїй службовій діяльності.

Здійснює підготовку аналітичних матеріалів з основних напрямків службової діяльності, формує профілактичні обліки осіб, здійснює взаємодію з органами місвеого самоврядування. Розробляє позмінні плани-завдання до СРПП за результатами аналізу оперативної обставиновки.

До своїх функціональних обов'язків ставиться відповідально, сумлінно. В роботі проявляє ініціативу, наполегливість та стійке бажання працювати. Постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівнів, здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Порушень дисципліни та законності не допускає. Користується повагою серед органів місцевого самоврядування та населення. За характером активна, цілеспрямована. Має охайний зовнішній вигляд. У стройовому відношенні підтягнута. Фізично підготовлена, володіє вогнепальною зброєю прийомами боротьби та спецзасобами. Діючих дисциплінарних стягнень не має. Службою в Національній поліції дорожить (а.с.29-30).

Висновок прямого керівника, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами тестування загальних навичок набрала 38 балів, за результатами професійного тестування - 37 балів, тобто із максимально можливих 120 балів позивач набрала 75 бали, що перевищує мінімальний рівень у 50 балів, установлений пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465.

Вказана обставина підлягала обов'язковому врахуванню при прийнятті рішення атестаційною комісією на підставі вказаного вище пункту.

З приводу доводів комісії про відсутність показників службової діяльності колегія суддів зазначає, що за змістом атестаційного листа, позивачка у секторі превенції патрульної поліції Змсіївського відділення поліції виконує роботу, яка не передбачає наявності певних чітко визначених показників. Другий відповідач, вказавши на низькі показники службової діяльності, не навів наслідків цієї обставини, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики прямого керівника, проходження тестування.

Слід відмітити, що у протоколі атестаційної комісії № 18 не відображено, з яких мотивів виходили члени атестаційної комісії, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії ОП № 15.00036305.0047955 від 20.09.2015 року, ОСОБА_1 дала відповідь на всі питання щодо її службової діяльності, поставлені комісією, при цьому, в додатку до протоколу відсутні послання комісії на те, що ці відповіді були невірними чи неповними.

Однак, апеляційна атестаційна комісія підтримала висновок атестаційної комісії № 18 ГУНП в Хаирківській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, не мотивуваши жодним чином такого рішення.

Матеріали атестування у розумінні статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" не містять даних, наявність яких виключає можливість продовження проходження позивачем служби в поліції.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, атестаційною комісією №18 ГУНП в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Отже, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, сформований в результаті неправомірно призначеної атестації, не може породжувати жодних правових наслідків.

З огляду на скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення її зі служби через службову невідповідність, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування наказу начальника ГУНП в Харківській області 27.09.2016 року № 361 о/с в частині звільнення позивача за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - атестаційної комісії, з наступних підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За приписами п. 28 Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу Інструкції, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обов'язковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 27.09.2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області на підставі висновку атестаційної комісії № 18 від 01.09.2016 року прийнято наказ №361 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області, з 27.09.2016 року.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби є рішенням суб'єкта владних повноважень.

При цьому, керівник органу поліції в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість проігнорувати рішення атестаційної комісії та діяти на власний розсуд у межах закону.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення.

А відтак, колегія суддів відхиляє посилання першого відповідача на те, що суд першої інстанції, скасувавши рішення (висновок) атестаційної комісії, втрутився у дискреційні повноваження останньої.

Отже, суд першої інстанції не підмінив собою атестаційну комісію як орган, наділений владними дискреційними повноваженнями, а лише констатував недостатню вмотивованість, необґрунтованість рішення комісії у формі висновку, не стверджуючи при цьому беззаперечно про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді. Рішення про поновлення позивача на службі є законодавчо обумовленим, прямо передбаченим приписами КЗпП України наслідком неправомірності та необґрунтованості висновку комісії.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування рішення атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області, оформленого протоколом ОП № 15.00027650.0047955 від 01.09.2016 року, висновку апеляційної атестаційної комісії, оформленого протоколом № 15.00036305.0047955 від 20.09.2016 року, а також наказу начальника т.в.о. ГУНП в Харківській області № 361 о/с від 27.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є обґрунтованими, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, слід вказати, що суд першої інстанції дійшовши правильного висновку про задоволення позову у вищевказаній частині, невірно визначив дату, з якої ОСОБА_1 слід поновити на роботі.

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 361 о/с від 27.09.2016 року позивача звільнено з 27.09.2016 року, позивач підлягає поновленню на посаді з 28.09.2016 року.

Крім того, слід вказати, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Однак, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не визначено суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка повинна бути стягнута з першого відповідача на користь ОСОБА_1

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи № 1775 від 07.10.2016 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні два повні місяці перед звільненням - липень та серпень 2016 року становила 6440,00 грн. (а.с.117).

Отже, беручи до уваги кількість днів, які зазначені у довідці № 1775 як робочі за липень та серпень 2016 року - 62, з огляду на положення п.8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1, складає 208,74 грн., враховуючи кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 28.09.2016 року по 08.02.2017 року (дата прийняття оскаржуваної постанови судом першої інстанції) - 93 дні, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 19412,82 грн. (208,74 грн. х 93).

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 820/5622/16 підлягає зміні в частині визначення судом першої інстанції дати поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також частині визначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області - задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 820/5622/16 - змінити.

Викласти абзаци 5 та 6 резолютивної частини постанови в наступній редакції :

"Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 28 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по 08.02.2017 року в розмірі 19412 (дев'ятнадцять тисяч чотириста дванадцять) грн. 82 коп.».

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2017 року по справі № 820/5622/16 в частині задоволення позову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Жигилій С.П. Дюкарєва С.В.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 04.04.2017 р.