Справа № 805/2451/16-а
Суддя: Василенко Любов Андріївна
Дата ухвалення: 2017-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2017 року справа №805/2451/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенко Л.А., суддів: Гайдара А.В., Ханової Р.Ф.,

розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 1 лютого 2017 року у справі №805/2451/16-а за позовом Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними пунктів постанови,-

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (далі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), в якому з урахуванням заяв про зміну предмету та зменшення розміру позовних вимог просив:

- визнати протиправним (недійсним) п. 1 постанови НКРЕКП № 1206 від 30.06.2016 «Про накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії» щодо накладення штрафу в розмірі 85000 грн. на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»;

- визнати протиправним (недійсним) п. 2 постанови НКРЕКП № 1206 від 30.06.2016 в частині встановлення терміну усунення порушень пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії до 31.12.2016 (т.1 а.с. 3-11, т.2: а.с. 111-113, 127-128, 135-138).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 1 лютого 2017 року зазначений позов задоволено повністю, а саме:

визнано неправомірним та скасовано пункт 1 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року «Про накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії» щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000,00 грн.;

визнано неправомірним та скасовано пункт 2 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року «Про накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії» в частині встановлення терміну усунення порушень: підпункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії - до 31 грудня 2016 року (т.4 а.с. 7-27).

Відповідач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, у звязку з чим просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі (т.4 а.с. 30-47).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги той факт, що сертифікат Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), який би підтверджував настання форс-мажорних обставин у 2015-2016 роках, під час проведення перевірки та на день винесення постанови НКРЕКП від 30.06.2016 № 1206 позивачем не надавався (т.4 а.с. 31-33).

Суд першої інстанції щодо порушення позивачем пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю, підтвердив, що «позивачем платежі за отриману від оптового постачальника електричну енергію у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року здійснювались не в повному обсязі». Крім того, суд першої інстанції зазначив, що «погоджується з висновками відповідача щодо наявності порушень позивачем п. 2.7. Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю». Водночас, висновок суду про «фактичну неможливість позивача сплатити за отриману ним від оптового постачальника електроенергію більш, ніж ним отримано кошів на свій рахунок зі спеціальним режимом використання від споживачів», лише підтверджує той факт, що позивачем не здійснюється належним чином претензійно-позовна робота з боржниками та не наповнюється рахунок зі спеціальним режимом використання з вини саме ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (т.4 а.с. 33-34).

Крім того, заборгованість позивача свідчить про неналежний стан розрахунків з власниками технологічних електричних мереж спільного користування, що вказує на порушення пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині належного проведення розрахунків з субєктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю (т.4 а.с. 35).

Щодо правомірності пункту 2 постанови НКРЕКП від 30.06.2016 №1206 в частині встановлення терміну усунення порушень пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії до 31.12.2016 відповідач вказав, що суд, визнаючи спірну постанову НКРЕКП неправомірною в цій частині вказав, що строк до 31.12.2016 є обєктивно замалим. Водночас, до матеріалів справи були надані докази виконання постанови НКРЕКП від 30.06.2016 №1206 в цій частині саме строком до 31.12.2016, зокрема, надано копію листа позивача від 23.12.2016 № 61/1770, яким НКРЕКП повідомлено, крім іншого, про наявність судових рішень (ухвали Господарського суду Донецької області від 28.11.2016 у справі № 905/707/16, ухвали Господарського суду Запорізької області від 22.08.2016 у справі № 908/999/15-г) про розстрочення виконання судових рішень від 21.04.2016 та від 05.05.2015 строком по вересень 2018 року та травень 2017 року (відповідно). При цьому, матеріалами справи підтверджено, що позивачем наприкінці 2016 року був створений кол-центр, який працює з 1 грудня 2016 року в телефонному режимі. Зазначений кол-центр розташований в приміщенні у м. Нікополь Дніпропетровської області, що орендується позивачем. Таким чином, визначений в спірній постанові строк до 31.12.2016 є обєктивним та таким, що дав можливість позивачу усунути порушення Ліцензійних умов (т.4 а.с.45).

Хибним та безпідставним вважає висновок суду про те, що «спірна постанова відповідача в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85000,00 грн. - є необґрунтованою, такою, що прийнята без урахуванням усіх обставин, що мали значення для її прийняття, без дотримання принципу пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, і, як наслідок, є неправомірною» з огляду на наступне. Статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» встановлений штраф за порушення субєктів господарської діяльності за порушення в електроенергетиці, зокрема, за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики, та/або порушення умов ліцензій - у розмірі від п'ятисот до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 грн. - 850000 грн.). При цьому, згідно зі статтею 12 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який застосовувався Комісією на момент виникнення спірних правовідносин, у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Так, враховуючи принцип пропорційності порушення і покарання, зокрема, враховуючи те, що позивач здійснює частину господарської діяльності в зоні проведення АТО, хоча і не надав сертифікати ТПП про обставини непереборної сили в 2015-2016 pp., Комісією було прийнято рішення про накладення штрафу в розмірі 85000 грн., що є цілком обєктивним рішенням (т.4 а.с.46).

Від позивача на апеляційну скаргу надійшли письмові заперечення, в яких позивач наводить заперечення на доводи апеляційної скарги, вважає, що судом першої інстанції постановлено законне рішення, в звязку з чим просить відиовити в задоволенні апеляційної скарги, а постанову суду першої інстанції залишити без змін ( т. 4 а.с. 118 131).

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.197 КАС України справу розглянуто в письмовому провадженні.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, вивчила доводи апеляційної скарги в рахуванням письмових заперечень на неї позивача, перевірила їх за матеріалами справи і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зареєстрований в якості юридичної особи , місцезнаходження: 84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок 8, діє на підставі Статуту (т.1 а.с. 12-16).

Позивач здійснює підприємницьку діяльність з передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Донецької області на підставі Ліцензії серії АД № 036310 та діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом на підставі Ліцензії серії АД № 036309, виданих 20 квітня 2012 року згідно з постановою НКРЕ від 12 квітня 2012 року № 410 № 846; термін дії Ліцензій: з 23 жовтня 1996 року безстроково.

В період з 8 червня 2016 року до 23 червня 2016 року на виконання наказу НКРЕКП від 4 травня 2016 року № 85 комісією (в особі посадових осіб відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області) було проведено планову перевірку дотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами (ліцензія серії АД №041908), Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання теплової енергії (ліцензія серії АД № 041909), Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії (ліцензія серії АД №036308) за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (ліцензія серії АД № 036310), Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (ліцензія серії АД № 036309) за період з 01 січня 2015 року по 31 березня 2016 року, за наслідком якої складений акт перевірки № 91 від 23 червня 2016 року (т.1: а.с. 82-83, 85-122, т.2 а.с. 1-38).

Актом перевірки встановлено наступні порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»:

1. порушення постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами, внесеними постановою НКРЕ від 24 березня 2014 року №276; постановами НКРЕКП від 26 травня 2015 року № 1610, від 23 червня 2015 року №1797, від 24 вересня 2015 року № 2344) в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу та постачання електроенергії;

2. порушено пп. 3.4.1 п. 3.4 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо дій ліцензіата згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, а саме:

1) пунктів 4.1 та 4.4 розділу ІV ОСОБА_2 формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627 в частині виконання у повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року № 832 (зі змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою понад 5%;

2) частини 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині обовязку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

3) підпункту 3.4.1 п. 3.4 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо обовязку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та нормативними документами, а саме дотримання п. 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, в частині того, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності та ОСОБА_2 визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, а саме:

- пункту 4 в частині того, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ;

- абзацу 3 п. 6 в частині, якщо у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку;

4) постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

5) пункту 2.3.6 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, повязаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, в частині перевищення норми прибутку для додаткових послуг (послуг), повязаних із ліцензованою діяльністю, понад визначену норму прибутку 10%;

6) постанови НКРЕ від 20 лютого 2002 року № 159 «Про надання фінансової звітності ліцензіатами НКРЕ» в частині зобовязання подавати до НКРЕКП квартальну та річну фінансову звітність;

3. Порушено пп. 3.5.1 п. 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо дій ліцензіата згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, а саме:

1) п. 4.1 та п. 4.4 розділу ІV ОСОБА_2 формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року № 832 (зі змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою понад 5%;

2) частиною 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині обовязку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

3) пункту 2.3.6 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, повязаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522 в частині перевищення норми прибутку для додаткових робіт (послуг), повязаних із ліцензованою діяльністю, понад визначену норму прибутку 10%;

4) постанови НКРЕ від 20 лютого 2002 року № 159 «Про надання фінансової звітності ліцензіатами НКРЕ» в частині зобовязання подавати до НКРЕКП квартальну та річну фінансову звітність;

4. Невиконання вимог п. 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 (т.1 а.с. 129-130) «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» щодо зобовязань ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн;

5. Порушено п. 2.7 глави 2 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині належного проведення розрахунків із субєктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю, а саме:

1) розрахунки з оптовим постачальником електричної енергії;

2) розрахунки з власниками технологічних електричних мереж спільного користування;

6. Порушено підпункт 3.5.1 пункту 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо внесення поточної плати у розмірі і термінах, визначених НКРЕКП згідно з чинним законодавством (т.1 а.с. 119-121).

Акт перевірки з боку позивача підписаний директором з продажу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_3 із поясненнями щодо встановлених під час перевірки обставин (т.1: а.с. 122, 131-132, 152, 204-21, т.2: а.с. 80-81, т.3: а.с. 193-196, 215-216, 218).

30 червня 2016 року на засіданні НКРЕКП, яке було проведено у формі відкритого слухання, за результатами розгляду зазначеного акту перевірки було прийнято постанову №1206 «Про накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішення Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії».

Відповідно до пункту першого зазначеної постанови на позивача накладено штраф у розмірі 85000 грн. за:

1) порушення пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю;

2) порушення п. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії у частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлюються Комісією, зокрема, постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом»;

3) порушення пп. 3.4.1 п.3.4 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 п.3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативно-правовими актами, а саме:

а) ч. 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині обовязку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

б) ОСОБА_2 визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122:

- пунктом 4 якого встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ;

- абзацем 3 п. 6 якого встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку;

в) підпунктом 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, повязаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг) визначається у розмірі 10% від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатку 2 до цієї Методики;

г) пунктом 4.1 розділу ІV ОСОБА_2 формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні;

ґ) пунктом 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, яким встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності;

4) ухилення від виконання рішення НКРЕ, а саме - постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

5) ухилення від виконання рішення НКРЕКП, а саме вимог п. 2 постановлюючої частини постанови від 17 вересня 2015 року № 2315 «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії» щодо зобовязання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 01.04.2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік.

Пунктом другим постанови НКРЕКП від 30.06.2016 №1206, зокрема, зобовязано ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»: у термін до 31 грудня 2016 року:

- усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити (з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів) НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області;

- усунути порушення пп. 2.13 п. 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом» (т. 1: а.с. 21-24, 78-81, т.2: а.с. 215-221).

Встановлені обставини підтверджені матеріалами справи і не є спірними.

Спірним у справі є правомірність пункту першого постанови НКРЕКП від № 1206 від 30.06.2016 в частині накладення на позивача штрафу в сумі 85000 грн. та пункту другого цієї ж постанови в частині встановлення терміну усунення порушень пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії до 31.12.2016.

Спірні відносини врегульовані нормами Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 №575/97-ВР (далі - Закон №575), Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (далі - Закон №222), Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України № 715/2014 від 10 вересня 2014 року (далі Положення), ОСОБА_2 контролю за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг 10 серпня 2012 року № 284 (далі - ОСОБА_2 №284), в редакціях, чинних на момент виникнення спірних відносин.

Згідно ч.1 ст.8 Закону України «Про електроенергетику» державне управління в електроенергетиці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в електроенергетичному комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплекс.

За приписами ч.1 ст.11 цього ж Закону №575 державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії.

Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ч.2 ст.575 Закону №575).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, утворена Указом Президента України № 693/2014 від 27 серпня 2014 року «Про ліквідацію Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики».

Відповідно до п.1 Положення №715/2014 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президентові України і підзвітним ОСОБА_4 України. НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Основними завданнями НКРЕКП є, зокрема, державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках, у сферах електроенергетики; забезпечення проведення цінової і тарифної політики у сферах електроенергетики, сприяння впровадженню стимулюючих методів регулювання цін ( підпункти 1-3 п ункту 3 Положення №715/2014).

Згідно ч.1 ст.13 Закону №575 діяльність з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії, здійснення функцій гарантованого покупця, здійснення функцій системного оператора, здійснення функцій оператора ринку здійснюється за умови отримання відповідної ліцензії, яка видається національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ліцензія на здійснення діяльності з виробництва, передачі та постачання електричної енергії видається національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ч.2 ст.13 Закону №575).

Згідно абз.11 ч.1 ст.12 Закону №575 основними завданнями національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є контроль за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення ліцензованої діяльності і застосування до них відповідних санкцій за їх порушення.

За приписами ч.7 ст. 19 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (Закон №222), контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.11 ст.24 Закону №575 енергопостачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, несуть відповідальність за порушення умов та правил здійснення ліцензованої діяльності з урахуванням неналежного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом господарської діяльності, що здійснює передачу або розподіл належної енергопостачальнику електричної енергії, у разі, коли електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Правопорушеннями в електроенергетиці є порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах (абз.2 ч.2 ст.27 Закону №575).

Суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, та порушення умов ліцензій - штраф у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (абз.3 ч.3 ст.27 Закону №575).

Відповідно до п.13 Положення №715/2014 рішення НКРЕКП приймаються на засіданнях, які проводяться у формі відкритих або закритих слухань. У разі розгляду питань, що мають важливе суспільне значення, засідання проводяться у формі відкритих слухань, в яких беруть участь представники суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на суміжних ринках, об'єднань споживачів і громадськості. Рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями. Рішення НКРЕКП, прийняті у межах її повноважень, обов'язкові до виконання суб'єктами природних монополій. Рішення НКРЕКП можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку.

Щодо правомірності спірної постанови в частині накладення на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штрафу у розмірі 85 000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

На позивача накладено штраф, зокрема, за порушення пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника.

Позивач здійснює ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом у Донецькій області відповідно до вимог Закону України «Про електроенергетику», закуповуючи електричну енергію у Державного підприємства «Енергоринок» на підставі договору купівлі-продажу № 4863/01 від 19 серпня 2008 року, договору № 11296/01 від 12 червня 2015 року та постачаючи її споживачам.

Відповідно до п. 2.7 постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1 «Про затвердження Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 8 серпня 1996 року за № 433/1458 ліцензіат повинен закуповувати електроенергію на Оптовому ринку електричної енергії України відповідно до умов його діяльності та здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Вивченням матеріалів справи, зокрема з акту перевірки позивача № 91 від 23.06.2016, звітів позивача за формою 7-НКРЕ, звітів про фінансовий стан, звітів про фінансові результати (про сукупний дохід), звітів про рух грошових коштів, звітів за формою 5-НКРЕ, довідки щодо розрахунків з основними споживачами за користування електромережами основних споживачів за 2015 рік, акту звірки від 2 лютого 2016 року № 07/51-4-1154, аудиторського висновку від 15.03.2016 та інших доказів встановлено, що позивачем платежі за отриману від оптового постачальника електричну енергію у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року здійснювались не в повному обсязі (т.1: а.с. 26-29, 85-128, 180-183, т.2: а.с. 39-44, 74-76, 77-79, 82-86, т.3 а.с. 86-93).

Заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ДП «Енергоринок» за куплену електроенергію станом на 1 січня 2015 року складала 4 607 453,173 тис.грн; протягом 2015 року позивачем було закуплено в ОРЕ електроенергії у обсязі 4 890 967 тис.кВт*год на загальну суму 3 947 739,136 тис.грн, у т.ч. ПДВ - 657 956,5 тис.грн; оплачено у 2015 році електроенергії на загальну суму 2 988 609,142 тис.грн (75,7 %) (з ПДВ).

Станом на 1 січня 2016 року заборгованість ліцензіата (позивача у справі) перед ОРЕ склала 5 566 583,167 тис.грн, у т.ч.:

1) заборгованість за закуплену у 2015 році електроенергію склала 1 495 553,812 тис.грн (26,87 % від загальної заборгованості),

2) заборгованість (нереструктуризована) за 2014 рік по договору від 19 серпня 2008 року № 4863/01 в сумі 661 043,2059 тис.грн (постанова суду від 19 серпня 2015 року № 908/999/15-г; графік погашення заборгованості не укладено) (11,87 % від загальної заборгованості);

3) заборгованість по 1 договору реструктуризації (від 31 грудня 2013 року № 111Р/02) 44 000,0 тис.грн. (0,8 % від загальної заборгованості);

4) заборгованість по 3 рішенням суду - 3 365 986,15 тис.грн (60,47 % від загальної заборгованості).

Станом на 1 квітня 2016 року мало місце зростання заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ на 13 793,908 тис.грн, або на 0,25 % (за рахунок збільшення заборгованості по договору від 12 червня 2015 року № 11296/01), яка склала 5 580 377,075 тис.грн.

У постанові НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зазначено, що в структурі тарифу, затвердженого на передачу електроенергії по статті "плата за спільне використання мереж», передбачено 3 354 тис.грн. (без ПДВ), (т.1 а.с. 184-188).

Фактично - 845 тис.грн, недовикористано 2 509 тис.грн або 74,8 %.

Виходячи з наведеного колегія суддів, як і суд першої інстанції, дійшла висновку про наявність порушень позивачем п. 2.7. Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електичної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю. Водночас колегія суддів прогоджує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача від відповідальності за невиконання в повному обсязі п.2.7 зазначених Ліцензійних умов в звязку з відсутністю вини позивача у виникненні заборгованості, виходячи з наступного.

ОСОБА_2 розрахунків та оплати за електроенергію регулюються спеціальними нормами законодавства в сфері електроенергетики, а саме - Законом України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» від 24 жовтня 2013 року № 663-VII (далі - Закон №663), Законом України «Про електроенергетику», Договором між членами оптового ринку електричної енергії України, укладеним 15 листопада 1996 року (далі - ДЧОРЕ) та додатками до нього, зокрема Інструкцією про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України (додаток № 4 до ДЧОРЕ, далі - ІВКОР).

Згідно ст. 15-1 Закону №575 для проведення розрахунків за закуплену на оптовому ринку електричної енергії України та спожиту електричну енергію енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, їх відокремлені підрозділи та оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установах уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання. Для проведення розрахунків з погашення заборгованості за спожиту електричну енергію з використанням механізмів погашення заборгованості, визначених Законом України «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу», енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, і оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установі уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання для погашення заборгованості. Перелік поточних рахунків із спеціальним режимом використання в уповноваженому банку для зарахування коштів за електричну енергію затверджується та доводиться до відома споживачів національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Споживачі, які купують електричну енергію у енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, вносять плату за поставлену їм електричну енергію виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку.

Згідно статті 1 Закону №663 алгоритм розподілу коштів - порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, відповідно до цього Закону; поточні рахунки із спеціальним режимом використання - рахунки електропостачальників, системного оператора, електропередавального підприємства, оператора ринку, гарантованого покупця, Фонду врегулювання вартісного дисбалансу та виробників електричної енергії на атомних електричних станціях та гідроелектростанціях (крім мікро-, міні- та малих гідроелектростанцій), відкриті в уповноваженому банку і призначені для забезпечення проведення розрахунків відповідно до цього Закону.

З преамбули ДЧОРЕ встановлено, що зазначений Договір погоджений відповідно до законодавства, встановлює умови та правила роботи системи Оптового ринку, права, обовязки та відповідальність сторін цього Договору.

Відповідно до п. 1.1 ДЧОРЕ алгоритм Оптового ринку електричної енергії це ОСОБА_2 розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється НКРЕ.

Згідно п. 2.1 ІВКОР кошти Оптового ринку це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників та Оптового постачальника, та є власністю учасників Оптового ринку і підлягають розподілу згідно з алгоритмом, затвердженим НКРЕ; норматив відрахувань - відсоток, який розраховується згідно з порядком визначення відрахувань коштів на поточні рахунки Місцевих постачальників та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Оптового постачальника, затверджений НКРЕ.

Банківський рахунок Оптового ринку це поточний рахунок із спеціальним режимом використання субєкта підприємницької діяльності, що здійснює оптове постачання електричної енергії, відкритий в уповноваженому банку, який є Банкіром Оптового ринку; Банкір Оптового ринку це визначений Кабінетом Міністрів України разом із Національним банком України уповноважений банк, який обслуговує поточні рахунки із спеціальним режимом використання учасників Оптового ринку ( п. 1.1 ДЧОРЕ).

Згідно п. 4.10.3 ІВКОР до обовязків Банкіру Оптового ринку відноситься здійснення перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання постачальників у порядку, передбаченому законодавством.

Відповідно до п.п. 6.6, 6.7 ІВКОР оплата за куплену в Оптовому ринку електричну енергію Постачальниками здійснюється на поточні рахунки із спеціальним режимом використання Оптового постачальника на підставі договорів купівлі-продажу електричної енергії, які укладаються відповідно до Договору; Банкір ринку здійснює перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників на поточні рахунки Оптового постачальника відповідно до алгоритму двічі на день. При цьому у призначенні платежу Банкіром ринку зазначається: За електричну енергію згідно з постановою НКРЕ, в тому числі ПДВ.

Отже, виходячи з аналізу наведених вище нормативно-правових норм, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що перерахування коштів постачальника (позивача у справі) оптовому постачальнику відбувається згідно встановленого законодавством алгоритму без будь-якого втручання з цей процес постачальника електроенергії.

Статтею 15-1 Закону № 575 передбачено, що кошти з поточних рахунків із спеціальним режимом використання енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, перераховуються згідно з алгоритмом оптового ринку електричної енергії виключно на: поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії; поточний рахунок підприємства, яке здійснює розподіл електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами; поточний рахунок енергопостачальника; поточний рахунок із спеціальним режимом використання для погашення заборгованості оптового постачальника електричної енергії.

Встановлено, що кошти, які надходять на поточні рахунки позивача з його ж рахунків із спеціальним режимом використання, на які, в свою чергу, споживачі електричної енергії вносять плату за поставлену їм ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» електричну енергію, є основним джерелом доходів позивача.

У періоді, що був предметом перевірки позивача (а також і станом на час розгляду справи судом першої інстанції) кошти позивача з рахунку зі спеціальним режимом використання за рішенням НКРЕКП перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника (ДПЕ) в розмірі 100% (тобто, без перерахування будь-якої частини отриманих позивачем від споживачів коштів на його поточний рахунок). Це також свідчить про фактичну неможливість позивача сплатити за отриману ним від оптового постачальника електроенергію більш, ніж ним отримано кошів на свій рахунок зі спеціальним режимом використання від споживачів.

Відповідно доположень п. 6.24 ІВКОР постачальники (позивач) та оптовий постачальник (ДПЕ), які не виконують свої зобов'язання з оплати за придбану електричну енергію, несуть відповідальність згідно з законодавством та умовами двохсторонніх договорів щодо купівлі та продажу електричної енергії.

Тобто, до грошових зобов'язань у спірних правовідносинах сторін застосовуються також і норми права, які регулюють договірні відносини, оскільки договором між членами Оптового ринку електричної енергії України та його додатками, зокрема додатком № 4, не обмежено можливість застосування останніх, а навпаки звернено увагу на тому, що сторони договору, які не виконують свої зобов'язання з оплати за куповану електричну енергію, несуть відповідальність згідно з законодавством та умовами двохсторонніх договорів щодо купівлі та продажу електричної енергії.

Відповідно до п. 6.27 даної Інструкції (ІВКОР) жодне з положень останньої не розглядається як таке, що обмежує відповідальність Учасників ринку, або сторони Договору купленої та проданої за повну оплату електричної енергії на Оптовому ринку. Отже, учасники оптового ринку електричної енергії не є такими, що звільнені від визначеної чинним законодавством відповідальності за невиконання договірних зобов'язань в частині оплати купованої електричної енергії, зокрема, відповідальності визначеної положеннями ст. 218 та 238 Господарського кодексу України.

Статтею 217 Господарського кодексу України закріплено чотири форми господарсько-правової відповідальності (види господарсько-правових санкцій): відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, адміністративно-господарські санкції.

За порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків ( ст. 238 Господарський кодекс України).

Згідно з нормами ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, для застосування до субєкта господарської діяльності господарсько-правової відповідальності (зокрема, адміністративно-господарських санкцій) є встановлення (доведеність) факту невжиття цим субєктом усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення та відсутність надзвичайних і невідворотних обставин (обставин непереборної сили), внаслідок наявності яких належне виконання зобов'язання субєктом господарювання виявилося неможливим.

Позивач здійснює свою ліцензовану діяльність на території Донецької області, значна частина якої є територією проведення антитерористичної операції, територією, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 2 вересня 2014 року № 1669-VII, територія проведення антитерористичної операції це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція; розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2 грудня 2015 року про затвердження Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого увійшли м. Донецьк та значна частина населених пунктів Донецької області).

Після початку антитерористичної операції на території Донецької області (Указ Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014) Кабінетом Міністрів України, як вищим органом виконавчої влади, приймались рішення, спрямовані на вжиття надзвичайних заходів на ринку електричної енергії на території, на якій проводиться антитерористична операція, зокрема постанова № 372 від 13 серпня 2014 року, якою затверджено ОСОБА_2 вжиття тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії; тимчасові надзвичайні заходи на ринку електричної енергії передбачені і розпорядженнями Кабінету Міністрів України № 764-р від 13 серпня 2014 року, № 915-р від 1 жовтня 2014 року, № 1195-р від 8 грудня 2014 року, № 36-р від 14 січня 2015 року, які діють і на сьогодні. Крім цього, постановою Правління Національного банку України № 466 від 6 серпня 2014 року «Про призупинення здійснення фінансових операцій» призупинено здійснення усіх фінансових операцій у населених пунктах, які не контролюються українською владою (НКТ), внаслідок чого споживачі електроенергії, які знаходяться на неконтрольованій владою України території, з серпня 2014 року і по теперішній час обмежені у можливості здійснення платежів за спожиту електричну енергію.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 263 від 7 травня 2015 року «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі» енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території отримують плату за передачу та постачання електричної енергії і компенсацію технологічних втрат електричної енергії. Таким чином, фінансування господарської діяльності структурних підрозділів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», які знаходяться на неконтрольованій території, здійснюється за рахунок збору коштів саме на цій території. ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» недоотримало 878,5 млн.грн дотацій по споживачам, які знаходяться на НКТ.

При цьому, будучи суб'єктом природної монополії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» згідно з ч. 2 ст. 16 Закону № 575 не має право припинити постачання електричної енергії.

Станом на 1 травня 2016 року дебіторська заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зросла до 5 081 632,00 тис.грн. за активну та до 63 322,34 тис.грн. за реактивну електричну енергію по розрахункам споживачів, які знаходяться як на контрольованій так і на неконтрольованій території; при чому заборгованість за активну електричну енергію споживачів, які знаходяться на контрольованій території, складає 843 403,00 тис.грн - менш ніж 17% від загальної заборгованості за активну електроенергію; у 2015 році оплата позивачу за електричну енергію з боку споживачів склала на 31,5 % менше запланованого на початок року, фактичні втрати електроенергії товариства склали 1 759 563 тис. кВт*год порівняно із нормативним рівнем 1 183 369 тис. кВт*год (понаднормативні втрати 576 194 тис. кВт*год); за 4 місяця 2016 року на 31,8 % менше запланованого на початок року, фактичні втрати електроенергії склали 837 232 тис. кВт*год порівняно з нормативним рівнем 498 749 тис. кВт*год (понаднормативні втрати 228 782 тис.кВт*год); протягом 2015 року активи ПАТ ДТЕК Донецькобленерго зменшилися з 3 180 504 тис.грн до 2 290 720 тис.грн, тобто, на 889 784 тис.грн (майже 900 млн.грн). Протягом 2015 року активи ПАТ ДТЕК Донецькобленерго зменшилися з 3 180 504 тис.грн до 2 290 720 тис.грн, тобто, на 889 784 тис.грн (майже 900 млн.грн).

Як вбачається з пояснень представників позивача та доданих до них в якості доказів копій судових рішень ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснювались заходи, направлені на забезпечення погашення заборгованості, яка виникла внаслідок невчасної оплати за спожиту електричну енергію споживачами, у тому числі докази на підтвердження здійснення товариством роботи по стягненню в судовому порядку вказаної заборгованості і по забезпеченню примусового виконання судових рішень в органах Державної виконавчої служби (т.2 а.с. 196-198). Мають місце непоодинокі випадки, коли органами державної виконавчої служби приймаються рішення про відмову у відкритті виконавчого провадження за заявами позивача у випадку, якщо боржник розташований на неконтрольованій території (т.3 а.с. 22-23); господарські суди задовольняють вимоги споживачів щодо розстрочки виконання судових рішень, якими вирішено стягнуто на користь ПАТ ДТЕК Донецькобленерго заборгованість за електричну енергію (рішення господарського суду по справах № 908/2926/15-г, № 908/3198/15-г, № 908/2432/15-г, № 908/2427/15-г, 905/1917/15, 908/3199/15, 908/999/15-г, (т.3 а.с. 17-21, 24-27, 40-46, 94-95, 96-126, 155-163).

Крім того, 10 грудня 2014 року Торгово-промисловою палатою України позивачу були видані сертифікати № 2123 та № 2125, якими посвідчено, що терористичні акти, диверсії, умисні вбивства, захоплення будівель і споруд, незаконні заволодіння транспортними засобами, незаконне позбавлення волі, захоплення заручників, блокування і пошкодження обєктів транспортної системи, що мають місце на території Донецької області, а також проведення державною владою України на вказаній території антитерористичних заходів, спрямованих на подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України, - є обставинами форс-мажору (обставинами непереборної сили), які зумовили неможливість дотримання Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1, у даних сертифікатах зазначено також, що початок дії обставин форс-мажору 14 квітня 2014 року; дату закінчення терміну дії цих форс-мажорних обставин на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо (т.1 а.с. 17-20).

Враховуючи наведене колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача від відповідальності за невиконання п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника.

Колегія суддів вважає неприйнятним твердження відповідача про те , сертифікати тторгово-промислової палати № 2123 та № 2125 не підтверджують настання форс-мажорних обставин у період з 01.01.2015 до 31.03.2016, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 17.1 ДЧОРЕ у випадку, коли ДПЕ або будь-яка інша Сторона («Недіюча сторона») не може в повному обсязі або частково виконувати обов`язки, передбачені цим Договором, у звязку з обставинами Форс-мажору, виконання обовязків Недіючої сторони призупиняється на період дії Форс-мажору за умови, що призупинення обовязків Недіючої сторони буде не в більшому обсязі і не тривалішим, ніж дія Форс-мажору. При цьому недіюча сторона своєчасно сповіщає ОСОБА_4 (яка своєчасно інформує інші Сторони, Аудитора ринку та НКРЕ) про обставини дії Форс-мажору, зокрема, його характер та очікувану тривалість.

Матеріалами справи підтверджено, що 12 грудня 2014 року копії вказаних сертифікатів були направлені на адресу відповідача (т.2 а.с. 118).

Згідно ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини.

Згідно з п. 3.1.1 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП України від 15 липня 2014 року № 40 (3) (в редакції, яка діяла станом на час отримання позивачем сертифікатів № 2123 та № 2425, далі - Регламент) форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (Force Majeure) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об'єктивно впливають на виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.

Відповідно до п. 6.2 розділу 6 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов'язаннях/обов'язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Згідно п. 3.3 Регламенту сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) - документ встановленої ТПП України форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

Отжде, на підставі аналізу наведених вище нормативно-правових норм суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сертифікати про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) засвідчують не період дії певних форс-мажорних обставин, а факт настання таких обставин.

Що стосується періоду дії таких сертифікатів, то за висновком суду, дія форс-мажору (якщо інше не встановлено в сертифікаті, або у договорі між господарюючими субєктами) триває до встановлення факту закінчення обставин непереборної сили, у звязку із існуванням яких цей сертифікат був виданий.

Відповіно до змісту сертифікатів № 2123 та № 2125, форс-мажорні обставини, настання яких стало підставою видачі цих сертифікатів, - це проведення на території Донецької області антитерористичної операції, яка супроводжується задіянням зброї, транспортних, спеціальних та інших матеріально-технічних засобів для боротьби із тероризмом, виявленням та розслідуванням численних кримінальних правопорушень, які мають ознаки терористичних актів, диверсій, умисних вбивств, захоплень будівель і споруд, незаконного заволодіння транспортними засобами, незаконного позбавлення волі, захоплення заручників, блокування і пошкодження обєктів транспортної системи тощо. Також у сертифікатах зазначено, що дату закінчення терміну дії цих форс-мажорних обставин на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо (т.1 а.с. 17-20).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Станом на час прийняття відповідачем спірної постанови відповідача (як і станом на час розгляду справи) антитерористична операція на території Донецької та Луганської областей триває; Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України Президентом України не прийнятий.

На підставі навдеденого, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що сертифікати № 2123 та № 2125, якими Торгово-промисловою палатою України засвідчено факт настання для позивача обставин непереборної сили (форс-мажору) для виконання останнім обовязків, передбачених Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1 та для виконання обовязків, передбачених Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15 діяли у перевіряємий відповідачем період (період з 1 січня 2015 року до 31 березня 2016 року) та продовжують діяти станом на час розгляду справи.

Щодо порушення позивачем п. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги яких встановлюються Комісією, зокрема п. 1.2 Постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2.13 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії Ліцензіат зобов'язаний створити та забезпечити функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлюються НКРЕ.

Згідно п. 1 Постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2013 року за № 1416/2394, субєктам господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, кількість споживачів яких перевищує 100 000 (ліцензіат), забезпечити: 1) прийняття організаційно-розпорядчих документів щодо створення (удосконалення) кол-центрів, а також затвердження положень про кол-центри з дотриманням організаційно-технічних вимог до кол-центрів згідно з додатком 1 до цієї постанови протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою; 2) надання до НКРЕ інформації щодо виконання вимог підпункту 1 цієї постанови з підтверджуючими документами (наказами про створення кол-центрів, про призначення їх керівників, річними планами впровадження кол-центрів, положеннями тощо) протягом трьох місяців з дня набрання чинності цією постановою.

Матеріалами спарви встановлено, що на виконання наказу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 25 лютого 2014 року № 144-ОД «Про створення кол-центру» був створений кол-центр для цілодобового надання інформації та забезпечення високого рівня обслуговування споживачів Товариства, який розміщений за адресою: м. Авдіївка, пер. Ясиноватський, буд. 61 (т.2 а.с. 93).

У звязку з проведенням з квітня 2014 року антитерористичної операції на території Донецької області (на більшій частині території ліцензованої діяльності позивача) будівля, в якій був розміщений кол-центр, за поясненням представників позивача (які не спростовані відповідачем) була знищена у 2015 році.

Таким чином, відсутність функціонування на час проведення перевірки кол-центру (травень червень 2016 року) сталася внаслідок обставин, що не залежали від ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Як вбачається з пояснень позивача, доданих до акту перевірки № 91 (т.2 а.с. 80-81, т.3: а.с. 193-196, 215-216) ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» повідомив про намір до кінця 2017 року організувати кол-центр та підключити до нього всіх споживачів на території, що контролюється українською владою.

Відповідно до пояснень позивача, у звязку з фінансовими ускладненнями, з метою забезпечення цілодобового надання споживачам інформації, з 1 грудня 2016 року запрацював кол-центр (9 штатних одиниць), який працює в режимі телефонного звязку зі споживачами на базі кол-центру ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» у м. Нікополь Дніпропетровської області (т.2 а.с. 222).

Виходячи з встановлених обставин, враховуючи факт, що на значній території ліцензованої діяльності позивача проводиться антитерористична операція, в тому числі активні бойові дії, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що застосування до позивача штрафу за порушення останнім пп. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів прийнято без врахування всіх обставин, в тому числі форс-мажорних, які виключають вину позивача, внаслідок чого накладення штрафу є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до законодавства України та інших нормативно-правових актів, а саме, відповідно до ч. 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» - в частині обовязку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

На думку відповідача, суть зазначеного порушення полягає у ненаданні позивачем інформації щодо виконання вимог п.2 постанови НКРЕКП від 17.09.2015 №2315 «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» щодо зобовязань ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 01.04.2016 усунути порушення п.2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині проведення прозрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме, нереструктиризованої заборгованості перед ОРЕ за 2014 рік.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для застосування відповідачем до позивача штрафу за порушення пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов, виходячи з наступного.

Відповідно до пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії) ліцензіат повинен діяти згідно з законодавством України та іншими нормативними документами.

Відповідно до п. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії Ліцензіат повинен діяти згідно з законодавством України та нормативно-технічними документами.

Згідно до ч. 16 ст. 19 Закону № 222 ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, зобовязаний в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.

Другим пунктом постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобенерго» позивача зобовязано в термін до 1 квітня 2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме в частині сплати нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн (т.1 а.с. 129-130, т.2 а.с.: 193-194, 207-208).

Судом встановлено, що позивач щомісячно сповіщав НКРЕКП про розрахунки за електричну енергію, закуплену на ОРЕ та поставлену споживачам, шляхом щомісячного надання звітів за формою № 7-НКРЕ (місячна форма), затвердженою Постановою НКРЕ від 4 жовтня 2012 року № 1257, де відображена (в тому числі) й інформацію по реструктуризованій та нереструктуризованій заборгованості та її динаміка (т.1 а.с. 123, т.2 а.с. 176-189). Про надання вказаних звітів зазначено і в акті перевірки № 91 (т.1 а.с. 118).

Крім цього листом № 61/ис-1385 від 16 березня 2016 року позивач повідомив НКРЕКП про об'єктивні причини, які зумовили неможливість виконання п. 2.7 Ліцензійних умов у встановлений в Постанові НКРЕКП № 2315 строк, у зв'язку із чим просив продовжити цей термін до дня закінчення антитерористичної операції (т.2 а.с. 190-19).

Відповідно до п. 13 Положення № 715/2014 рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями.

Відповідно до п. 6.6 ОСОБА_2 контролю за дотриманням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії № 284 від 10 серпня 2012 року, рішення Комісії про усунення порушень ліцензійних умов мають бути оформлені у вигляді відповідного розпорядження, а такою формою рішення як постанова оформлюються рішення про накладення штрафу та про анулювання ліцензії.

Таким чином, вимога щодо усунення порушень вимог Ліцензійних умов, повинна бути оформлена у вигляді відповідного розпорядження (а не постанови).

Частиною 16 ст. 19 Закону №222 передбачений обовязок ліцензіату виконати не будь-яке рішення Комісії, а розпорядження про усунення відповідних порушень та в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Всупереч наведеним нормам вимоги НКРЕКП щодо усуненням вказаних вище порушень були зафіксовані не у відповідному розпорядженні про усунення порушення, а в постанові, складеної за результатами планової перевірки позивача за 2014 рік (т.1 а.с. 129-130, т.2 а.с. 193-194, 207-208).

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до ОСОБА_2 визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, пунктом 4 якого встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ; абзацем 3 п. 6 якого встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122 (далі ОСОБА_2 № 122) затверджений ОСОБА_2 визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.

Відповідно до п. 4 ОСОБА_2 № 122 обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Абзацом 3 п. 6 ОСОБА_2 № 122 встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку.

Пунктом 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі Методика № 562), встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності.

Судом першої інстанції на підставі пояснень представників сторін та наявних в матеріалах справи доказів (т.1: а.с. 100-101, 131-151, 176-17, т.2 а.с. 213-214) встановлено, що під час планової перевірки позивача були розглянуті питання щодо звернень споживачів, які надходили безпосередньо до НКРЕКП, а саме, звернення ОСОБА_5 щодо правомірності дій Краматорського РЕМ ПАТ ДТЕК Донецькобленерго при складанні акту про порушення Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 pоку № 1357 (далі - ПКЕЕН) та проведених нарахувань, та аналогічне звернення ОСОБА_6 (т.1: а.с. 101-103, 152-179).

Так, 22 березня 2016 року на засіданні комісії ІКЦ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» було розглянуто заяву ОСОБА_5 та складено протокол № 2 (з додатком особової думки інспекції Держенергонагляду у Донецькій області; відділ підписав Протокол без зауважень).

У Протоколі, крім іншого, зазначено, що договір про користування електричною енергією між споживачем та енергопостачальником укладено 20 квітня 2015 року; в квартирі встановлений прилад обліку електроенергії типу СО-2 № 245078.

Актом про порушення ПКЕЕН від 8 квітня 2015 року № 201683 (т.2 а.с. 63-66) зафіксовано порушення використання споживачем приладу обліку електроенергії, внаслідок чого мало місце використання електроенергії поза лічильником (крадіжка). Акт про порушення підписали три представники енергопостачальника, та споживач, який позначив в акті, що з виявленим порушенням згоден.

Як зазначила в судовому засіданні представник відповідача, всупереч Методики № 562 в Акті про порушення не були зазначені всі необхідні для розрахунку параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із означенням меж балансової належності, зокрема, не було зазначено поперечної площі перерізів та матеріалів всіх проводів (кабелів), та не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, які зображені на схемі електропостачання споживача, наведеній в Акті, та використані в схемі самовільного підключення.

10 квітня 2015 року за заявою гр. ОСОБА_5 у її присутності Акт про порушення було розглянуто комісією Краматорського РЕМ, згідно з вимогами Методики № 562 здійснено розрахунок суми збитків, заподіяних енергопостачальнику. При цьому сума до сплати була зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, за який було виявлено порушення; розрахований розмір збитків склав 16 717,10 грн.

16 квітня 2015 року позивач припинив електропостачання до квартири ОСОБА_5; 21 квітня 2015 року споживач сплатила по акту про порушення суму у розмірі 1 672,00 грн; 6 липня 2015 року споживач звернулася до Краматорського РЕМ із заявою про складання графіку погашення заборгованості по Акту про порушення, відповідно п. 28 ПКЕЕН; 20 вересня 2015 року споживач сплатила по Акту про порушення суму у розмірі 50,00 грн, в подальшому відмовилась від оплати по вказаному Акту про порушення.

З урахуванням часткової сплати остаточна заборгованість ОСОБА_5 по Акту про порушення склала 14 995,10 грн.

Краматорський РЕМ звернувся до суду, згідно п. 53 ПКЕЕН з позовною заявою щодо примусового стягнення нарахування за Актом про порушення.

Як зазначено у акті № 91 та не заперечується представником позивача, під час планової перевірки на підтвердження прийняття позивачем заходів щодо стягнення заборгованості в судовому порядку позивачем не надавалась перевіряючим копія позовної заяви до ОСОБА_5, при цьому була надана ухвала Краматорського міського суду Донецької області від 16 травня 2016 року про залишення позовної заяви ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" до ОСОБА_5 без розгляду (т.1 а.с. 151), в якій зазначено, що 30 грудня 2015 року ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" звернулося до суду із позовною заявою до ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, але згодом відкликало свою позовну заяву.

В суді першої інстанції представник позивача пояснила, що відкликання позовної заяви з вимогами до ОСОБА_5 було обумовлено наданням останньою згоди у добровільному порядку шляхом розстрочки сплатити нараховану їй суму.

Аналогічні обставини мали місце і стосовно іншого споживача - ОСОБА_6 (т.1 а.с. 101-103, 152-179, т.2 68-72), але у даному випадку , за поясненням позивача, позовна заява позивача про відшкодування збитків, спричинених внаслідок порушення споживачем ПКЕЕН, була відкликана позивачем (т.1 а.с. 175) у зв'язку із необхідністю повторного розгляду комісією нарахувань по акту порушення ПКЕЕН у присутності споживача.

Враховуючи наведене вище колегія суддів суддів погоджується з тим, що складені посадовими особами позивача акти про порушення споживачами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ПКЕЕН складені з порушенням ОСОБА_2 № 122.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що вказані порушення були викликані тим, що у перевіряючих була відсутня можливість зазначити в акті про порушення, всі позиції, передбачені ОСОБА_2 № 122, а саме, всі необхідні для розрахунку параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення, зокрема, не було зазначено поперечної площі перерізів та матеріалів всіх проводів (кабелів), не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, - так як споживачі не надали дозвіл на демонтаж конструкції для виявлення місця самовільного підключення; вказані обставини зафіксовані у акті правопорушень (т.1 а.с. 134-135, 155-156, т.2: 16-17, 63).

Про вказані обставини позивачем зазначалось і під час проведення планової перевірки, про що свідчить акт № 91 (т.1 друга сторінка а.с. 100, друга сторінка а.с. 101).

Також в матеріалах справи є докази на підтвердження вчинення позивачем дій, спрямованих на усунення виявлених порушень навчання персоналу щодо дотримання приписів Методики № 562 при складанні актів про порушення ПКЕЕН (т.3 а.с. 28-30, 47-57, 127-139).

Крім того,встановлено, що нарахування по актам про порушення ПКЕЕН щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були скасовані (протоколи № 1667 та 1663, т.3 141-142), сплачені ОСОБА_5 кошти були повернуті останній (т.1 а.с. 176-177, т.2 а.с. 212-114).

Враховуючи наведене колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що накладення на позивача штрафу в цій частині є таким, що прийнято без врахування всіх обставин, а тому є неправомірним.

Посилання представника відповідача (як на додаткові докази щодо порушення позивачем ОСОБА_2 № 122) на протоколи засідань комісії Краматорського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 1663 від 28 липня 2016 року та №1661 від 16 серпня 2016 року (т.1 а.с. 176-179), відповідно до яких позивачем було прийнято рішення Методику № 562 по вищенаведених Актах про порушення ПКЕЕН не застосовувати є неприйнятними, оскільки ці протоколи складені після проведення планової перевірки позивача та після прийняття відповідачем спірної постанови.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, повязаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг) в розмірі 10% від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатку 2 до цієї Методики, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане порушення полягає у відображенні в бухгалтерській програмі 1С показника рентабельності більше, ніж 10% від суми витрат.

Згідно пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522 (далі Методика № 1522), норма прибутку для додаткових робіт (послуг) визначається у розмірі 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатка 2 до цієї Методики.

Встановлено, що протягом 2015 року позивач здійснював додаткові роботи та надавав платні послуги, які повязані з ліцензованими видами діяльності товариства відповідно до вимог Методики № 1522.

Згідно пп. 3.2.1 Методики позивач узгодив з відділом НКРЕКП у Донецькій області в 2013 році 21 калькуляцію, які використовувалися ним для розрахунків в 2015 році з рентабельністю 10 %.

Як вбачається з акту № 91 (т.2 а.с. 8) позивачем ці дані зазначені у формі № 6-НКРЕ-енергопостачання за 2015 рік, у графі 11 якої відображені витрати з іншої діяльності у розмірі 578 633 тис.грн. За даними, наданими ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перевіряючим під час планової перевірки, до вказаних витрат віднесено, зокрема, витрати від надання послуг, повязаних з ліцензованою діяльністю в сумі 1 300,9 тис.грн, яка відображена по елементах витрат у графі 11 "інша діяльність". При цьому, на стор. 16 Акту № 91 (т.2 а.с. 8 зворотній бік) зазначено, що «на фінансовий результат діяльності ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» у 2015 році вплинули доходи та витрати, відображені у формі 6-НКРЕ-енергопостачання; фактична норма прибутку для додаткових робіт склала 335,81 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт, що більше встановленої норми прибутку у розмірі 10 %».

Під час перевірки перевіряючими була використана бухгалтерська програма, яка на той час працювала некоректно вираховуючи прибуток для додаткових робіт лише по відношенню до прямих витрат непрямі витрати позивача програмою не перерозподілялись на послуги та відображались в собівартості. Разом із цим фактично при розрахунку розміру прибутку позивачем враховувались й інші витрати (непрямі), які мали місце у звязку із наданням позивачем послуг.

Документи, які підтверджували фактичне (10%) нарахування прибутку від наданих позивачем послуг, повязаних з ліцензованою діяльністю, перевіряючими під час перевірки не витребовувались та, відповідно, не досліджувались.

На підтвердження застосування саме 10-ти відсоткового нарахування прибутку позивачем були надані суду, зокрема, калькуляція № 11-7_2013 вартості виконання робіт (надання послуг) при відключенні і підключенні електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом, рахунок на оплату робіт з відключення та підключення електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом, банківську виписку щодо оплати робіт з відключення та підключення електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом (т.2 а.с. 223-224, т.3 144-146).

Недоліки бухгалтерської програми, які слугували підставою для прийняті відповідачем висновків щодо перевищення товариством норми прибутку для додаткових робіт станом на час розгляду справи вже усунуті (т.2 а.с. 227-241, т.3 147-154).

Пунктом 3.1 ОСОБА_2 № 284 передбачено перед початком планової перевірки направити ліцензіату перелік документів, які слугуватимуть підтвердженням дотримання субєктом господарювання вимог законодавства, відповідно до питань перевірки - доказів на підтвердження направлення товариству зазначеного переліку (відповідно, і доказів щодо зобовязання позивача надати документи на підтвердження фактичного нарахування прибутку у розмірі саме 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг)) суду не надано, як і не надано (відповідно до п. 5.15 ОСОБА_2 № 284) копії акту про відмову позивача надати казані документи.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушень з боку позивача приписів пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики № 1522 в частині визначення норми прибутку для додаткових робіт (послуг) у розмірі 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), внаслідок чого накладення штрафу на позивача за це порушення є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пункту 4.1 розділу ІV ОСОБА_2 формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ ДТЕК Донецькобленерго, відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, колегія суддів зазначає наступне.

Суть порушення полягає у недофінансуванні у 2015 році в повному обсязі схваленої інвестиційної програми.

Відповідно до п. 4.1 розділу IV ОСОБА_2 формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627 (далі ОСОБА_2 № 1627), ліцензіат зобов'язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року №832), яка була чинною до 22 грудня 2015 року (т.1 а.с. 184-188, т.3 219-220) була затверджена інвестиційна програма (далі - ІП) компанії (позивача) на 2015 рік в сумі 123 493,0 тис.грн (без ПДВ). ІП на 2015 рік коригувалась постановою НКРЕКП від 13 серпня 2015 року № 2165 та остаточно склала 107 293,00 тис.грн (без ПДВ). При цьому джерелами фінансування ІП у 2015 році визначені (без ПДВ): амортизація - 73 611,00 тис.грн; реактивна електроенергія - 34 682 тис.грн; разом - 107 293,00 тис.грн.

Відповідно до пояснень сторін та інших доказів (акту перевірки № 91 та ін.) (т.1 а.с. 85-122, 189-201, т.2: а.с. 1-38, 39-40, 41-62, 74-79, 82-85, 91) до вказаної ІП на 2015 рік включені заходи ІП на 2014 рік, які частково були профінансовані у 2014 році.

Так, при затвердженій ІП 2014 року в сумі 162 287 тис.грн було профінансовано 75 881,61 тис.грн, недофінансування - 86 405,04 тис.грн; актом планової перевірки позивача за 2014 рік № 152 від 14 вересня 2015 року зафіксована обґрунтована сума недовиконання ІП 2014 в сумі (-) 108 031 млн.грн, що, за поясненням представника, стало наслідком включення частини обєктів ІП 2014 до ІП 2015 року.

При плані 28 969,17 тис.грн фактичне фінансування склало 18 314,57 тис.грн, освоєно коштів на суму 9 185,81 тис.грн.

Згідно даних річного звіту позивача за 2015 рік фінансування (а.с. 41-62, 74-79, 82-85, 242-249 т. 2, 1-16 т. 3) ІП склало 21 278,11 тис.грн (без ПДВ) або 19,83 %. Джерелами фінансування ІП 2015 року визначені (без ПДВ): амортизація - 73 611,00 тис.грн; реактивна електроенергія - 34 682 тис.грн; разом - 107 293,00 тис.грн.

Станом на 1 січня 2016 року зафіксовано: 1) заходи виконуються та частково профінансовані: план 48 140.45 тис.грн, факт 18 112,63 тис.грн, недофінансування 30 027,83 тис.грн; 2) заходи не виконувались та не фінансувались: план 45 649,34 тис.грн; 3) заходи виконані, фінансування відсутнє: план - 768,78 тис.грн; 4) заходи виконані та профінансовані з перевитратами більше 5 %; розрахунок необґрунтованих перевитрат (з урахуванням індексу інфляції 12,7 %) склав 17,58 тис.грн, необґрунтоване перевищення фактичної питомої вартості закупівель з урахуванням індексу інфляції 25,4 % - відсутнє; 5) заходи не фінансувались, але частково виконані у фізичних обсягах: план - 8350,38 тис.грн, факт - 0 тис.грн, освоєно коштів - 4682,72 тис.грн; 6) заходи виконані та частково профінансовані: план - 1968,67 тис.грн, факт - 750,09 тис.грн; 7) заходи повністю профінансовані та виконані з економією більше 5% - відсутні; 8) перевищення фізичних обсягів при виконанні схваленої ІП 2015 року - відсутнє.

Причинами недовиконання ІП у 2014 та 2015 роках було відсутність відповідних джерел, що підтверджується актами перевірок: так, актом планової перевірки Умов та Правил підприємницької діяльності з передачі та постачання від 17 вересня 2015 року № 152 зафіксована сума обґрунтованого недовиконання інвестиційної програми 2014 року на суму (-) 108 031 тис.грн (при цьому її фінансування склало 75 881 тис.грн); актом планової перевірки Умов та правил підприємницької діяльності з передачі та постачання від 23 червня 2016 року № 91 зафіксована сума обґрунтованого недовиконання інвестиційної програми 2015 року на суму (-) 69 785 тис.грн (фінансування склало 21 278 тис.грн).

Обґрунтованість недовиконання ІП встановлена і актом перевірки № 91 (т.3 а.с. 10-11), в якому зазначено, що причинами такого недовиконання було, зокрема: недоотримання доходу позивачем внаслідок зменшення фактичних обсягів передачі та постачання електроенергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах на передачу та постачання електроенергії; оплатою підприємством в 2015 році заборгованості та штрафних санкцій ДП «Енергоринок»; величиною дефіциту коштів, що виникла при виконанні заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у 2015 році у звязку із перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників; станом розрахунків з ДП Енергоринок за куповану у 2015 році електроенергію.

Також колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що на час виконання ІП, існували обставини непереборної сили (форс-мажору), а саме тривання на території ліцензованої діяльності позивача АТО, що підтверджується зазначеними судом раніше Сертифікатами № 2125 та № 2123 (т.1 а.с. 17-20).

Доводи відповідача про те, що докази, які підтверджували обставини непепереборної сили не були надані позивачем відповідачу під час проведення перевірки і відповідас не міг врахувати їх спростовуються раніше встановленими обставинами справи.

Встановленими обставинами у справі доведено, що невиконання позивачем приписів Постанови НКРЕ від 19.12.2013 №1640 мало місце не з причин недбалого ставлення до виконання обовязків , в тому числі і по виконанню ІП), а з наведених вище причин, які обєктивно унеможливили виконання у 2015 році інвестиційної програми, внаслідок чого накладення на позивача штрафу щодо визначеного відповідачем порушення є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пункту 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, яким встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 4.6 Методики № 562 в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Накладення штрафу за порушенням вказаного вище пункту Методики № 562 мало місце у звязку зі складанням актів про порушення стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в яких не були зазначені всі параметри, що характеризують електроустановку споживача.

Вказані порушення мали місце у звязку з обєктивною неможливістю зазначити всі параметри (у звязку із відмовою споживачів демонтувати певну частину житлової конструкції для допуску посадових осіб позивача до місця самовільного підключення).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що відсутність у актах про порушення від 8 квітня 2015 року № 201683 та від 24 липня 2015 року № 201728, складених відносно споживачів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, всієї інформації, необхідної для проведення розрахунків визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, викликана причинами, які не залежали від позивача, що виключає наявність вини останнього в цьому порушенні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем в Акті планової перевірки № 91 не зазначено про наявність зауважень до здійснених посадовими особами позивача розрахунків не облікованої електричної енергії.

З огляду на викладене, рішення про накладення на позивача штрафу за зазначене порушення є необґрунтованим.

Щодо ухилення позивача від виконання рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики, а саме, постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами) були затверджені тарифи для позивача на передачу та постачання електричної енергії на 2015 рік.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 7 травня 2015 року № 263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» (далі - Постанова № 263) НКРЕКП з 1 червня 2015 року встановила тарифи для ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" - за виключенням територій, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Форма № 6-НКРЕ-енергопостачання за 2015 рік, яка складена позивачем, містить показники діяльності ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за період з січня по травень зазначеного року на неконтрольованій (НКТ) та контрольованій (КТ) Україною території Донецької області, а за період з червня по грудень цього ж року - тільки на контрольованій (КТ) Україною території Донецької області (т.1 а.с. 180-183).

Вівдповідно даниї Порівняльної таблиці загальних фактичних витрат та фактичних витрат з передачі та постачання електроенергії затвердженій НКРЕКП структурі тарифів на передачу та постачання електроенергії за 2015 рік, Аналізу відповідності статей фактичних витрат затвердженій структурі тарифу на передачу електроенергії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (т.1 а.с. 202-214, т.2 а.с. 45-47).

Відповідно до затвердженого тарифу для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» прогнозований річний обсяг передачі електричної енергії було зазначено в розмірі 5 320,171 млн.кВт*год; фактично за 2015 рік річний обсяг передачі електроенергії склав 4 209,172 млн.кВт*год, у тому числі обсяг передачі електричної енергії незалежних постачальників склав 183,948 млн.кВт*год; фактичний обсяг передачі на 1 111,0 млн.кВт*год (або 20,9 %) менше обсягу, затвердженого у тарифі.

Згідно із затвердженим тарифом для позивача було вказано прогнозований річний обсяг постачання електричної енергії 5084,531 млн.кВт*год; фактично за 2015 рік поставлено 4026,661 млн.кВт*год, таким чином має місце зменшення фактичного обсягу постачання позивачем на 1 057,87 млн. кВт*год або 20,8 %.

Мало місце і зменшення обсягів передачі, яке призвело до зменшення загальних доходів позивача від діяльності з передачі та постачання електроенергії на 131 471 тис.грн або 14,9 % (тариф 883 903 тис.грн, фактично 752 432 тис.грн).

Фактичні операційні витрати ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за 2015 рік на передачу та постачання електричної енергії зменшилися па 95 172 тис.грн або 10,8 % (тариф 878 142 тис.грн, факт 782 970 тис.грн).

Збиток від діяльності з передачі та постачання електроенергії у 2015 році склав -30 538 тис.грн, в тому числі з передачі електричної енергії отримано прибуток 23 107 тис.грн, з постачання електроенергії отримано збиток -53 645 тис.грн.

Враховуючи наведене має місце відємне значення загальної фактичної рентабельності -3,9 % при передбаченій +0,66 %, в тому числі рентабельність з передачі електричної енергії +3,76 %. відємний показник рентабельності з постачання електроенергії -31,95 %.

Витрати на купівлю електричної енергії (без врахування господарських потреб) склали 3 315 334 тис.грн при запланованих 4 614 975 тис.грн тобто зменшення на 1 299 641 тис.грн або 28,2 %; при цьому, загальні витрати ліцензованої діяльності компанії з урахуванням витрат на купівлю електричної енергії зменшилися на 1 394 813 тис.грн або 25,4 %, які склали 4 098 304 тис.грн проти плану 5 493 117 тис.грн.

Отриманий чистий доход (виручка) від реалізації електроенергії у 2015 році склав 3 463 703 тис.грн, що менше запланованого доходу на 2 466 316 тис.грн або 41,6 %. У складі зазначеного фактичного доходу сума, яку отримано за реактивну енергію, складає 47 174 тис.грн, що більше плану на 12 492 тис.грн або 36 %.

Отже, збиток від операційної ліцензованої діяльності з передачі та постачання електричної енергії у 2015 році склав 926 580 тис.грн проти запланованого прибутку 49 389 тис.грн.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанці, погоджується з висновками відповідача, що фактичні витрати ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» не відповідають затвердженій структурі тарифів на передачу та постачання електроенергії, що свідчить про порушення вимог постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ ДТЕК Донецькобленерго (із змінами) в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу та постачання електроенергії.

Водночас, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку: про підтвердження позивачем факту наявності обставин, які унеможливили не допустити встановлені відповідачем порушення та про відсутність вини позивача у невиконанні постанови НКРЕ №1640. Зокрема: 1) Рівень більшості статей не переглядався з 2011 - 2013 років ("Виробничі послуги", "Паливо, "Витрати на службові відрядження", "Плата за землю", "Витрати на зв'язок" та більшість статей рядка 305 "Інші" ("службові роз'їзди", "оплата за воєнізовану та пожежну охорону , "послуги банків по сплаті заробітної плати, обліково-касове обслуговування", "держмито, "плата за техогляд та реєстрацію автотранспорту, діагностику, складання технічних паспортів автотранспорту та підйомників", "інформаційні, юридичні послуги, аудит, супроводження судового процесу", "оренда майна, споруд, землі", "відрахування профспілкам"); 2) Рівень статей "Сировина та матеріали" та "Амортизація" було переглянуто у 2014 році в сторону зменшення при фактичному зростанні цін на сировину і матеріали; 3) Економія по статтям "Витрати на ремонт" має місце у звязку із обмеженим доступом до об'єктів в зоні АТО, які потребують виконання ремонтних робіт згідно графіка (в середньозваженій структурі за 2015 рік в період з січня по травень діяла загальна структура для КТ та НКТ), та дефіцитом обігових коштів внаслідок недостатнього рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію; 4) Перевитрати по статті "Електроенергія на господарські потреби" тарифу на постачння електроенергії пояснюються збільшенням обсягу на 91,5% та зростанням ціни на 63,7 %; при цьому, зростання обсягів споживання електроенергії на господарські потреби обумовлено зміною організаційної структури підприємства (організація центрів обслуговування клієнтів); 5) Фактичні витрати позивача по статті "Витрати на оплату праці" тарифу на постачання перевищили передбачені в структурі лише на 0,2 %, що майже на затвердженому рівні, в той час, як зафіксована економія 25,6 % по аналогічній статті тарифу на передачу електроенергії обумовлена максимальним використанням щорічних відпусток, наданням без обмежень відпусток без збереження заробітної плати та масовим звільненням працівників за власним бажанням у зв'язку з проведенням у регіоні АТО та тим, що в тарифі враховані витрати на оплату праці працівників з інформаційних технологій, бухгалтерії, які фактично передані в інсорсінг ТОВ ДТЕК Сервіс у 2013 і 2014 роках та працівників з прибирання приміщень та території, які передані в аутсорсінг з серпня 2015 року ТОВ Імпел ОСОБА_8, а також тим, що 1933 тис.грн враховано в статті Втрати від АТО в іншій операційній діяльності, а 1629 тис.грн віднесено на вартість основних засобів; 6) Економія по статті "Витрати на соціальні заходи" здебільшого обумовлена тим фактом, що відсоток відрахувань на соціальні заходи в тарифі складає 37,06 % від витрат на оплату праці, тоді як фактично цей показник становить 33,69 % (по постачанню електроенергії) та 33,85 % (по передачі електроенергії) через знижений відповідно до законодавства відсоток відрахувань на працюючих інвалідів та на робітників, які працюють за договорами цивільно - правового характеру; 7) Перевитрати по статті "Витрати на зв'язок", як вже зазначалося раніше, обумовлена тим, що рівень статті не переглядався з жовтня 2011 року при неодноразовому зростанні тарифів на послуги стаціонарного та міжміського зв'язку, а також збільшенням витрат на послуги інтернету (організація нових каналів зв'язку та відновлення діючих, пошкоджених в результаті бойових дій; зростання тарифів) та мобільних операторів з причини гострої необхідності спілкування по мобільному зв'язку керівництва, евакуйованого у міста Маріуполь та Краматорськ; 8) Перевитрата по статті "оплата за механізацію облікових робіт" обумовлена тим, що фактично по даній статті враховуються послуги ТОВ ДТЕК Сервіс по супроводженню програмного забезпечення (чисельність працівників з інформаційних технологій підприємства була передана в інсорсінг ТОВ ДТЕК Сервіс в квітні 2013 року), тоді як в тарифі дані витрати враховані у витратах на оплату праці; 9) Перевитрата по статті "оренда майна, споруд, землі", як вже зазначалося раніше, пояснюється тим, що рівень статті не переглядався з жовтня 2011 року при збільшенні вартості орендної плати та кількості орендованих приміщень (оренда приміщення в м. Маріуполь та м. Київ, що обумовлено проведенням АТО); 10) Економія по статтям "повірка приладів обліку, "витрати на ОП та ТБ", "обслуговування технічних засобів", "поштово-телеграфні, канцелярські витрати, "оголошення до газети", "технічне обслуговування автотранспорту в період гарантійного строку" та "технічна експертиза ПС, акредитування лабораторії" (тільки по передачі електроенергії) пояснюється недостатністю Фінансування даних статей через дефіцит обігових коштів внаслідок низького рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію в умовах проведення АТО; 11) Економія по статті "оплата банкам комісійних за збір коштів за електроенергію" виникла з причини недостатнього рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію в умовах проведення АТО та закриттям банків на неконтрольованій Україною території (до 1 червня 2015 року діяла спільна структура тарифу на КТ та НКТ); 12) Перевитрата по статті "оплата за воєнізовану та пожежну охорону пояснюється тим, що розмір статті переглядався в серпні 2013 року, при зміні вартості охоронних та збільшенні кількості об'єктів охорони з метою запобігання розкраданню майна; 13) Зростання витрат по статті "поштово-телеграфні, канцелярські витрати" пояснюється збільшенням обсягів кореспонденції Укрпоштою; 14) Зменшення витрат по статті "підготування кадрів, підвищення кваліфікації" обумовлене проведенням АТО (відсутність пристосованого приміщення, незмога повної реалізації графіка регламентного навчання), а також недостатністю грошових коштів для фінансування даної статті; 15) Економія по статтям "придбання техлітератури, підписка, нормативна документація" та "витрати на забезпечення друку бланків" пов'язана із зміною методики обліку витрат, фактичні витрати в 2015 році враховані в статті сировина та матеріали; 16) Перевитрати по статтям "плата за екологію", "технічна експертиза ПС, акредитування лабораторії" (тільки по постачанню електроенергії), "оцінка майна", "витрати на утримання споруд" пояснюються тим, що в тарифах дані статті не планувалися.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Обґрунтування недотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» встановленої структури тарифів не спростовано відповідачем та є таким, що свідчить про відсутність вини позивача у невиконання ним постанови НКРЕ № 1640 в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що спірне рішення відповідача в частині накладення на позивача штрафу за ухилення від виконання постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом також є таким, що прийнято без врахування всіх обставин, а тому є неправомірним.

Щодо ухилення позивача від виконання рішення НКРЕКП, а саме вимог п. 2 постанови від 17 вересня 2015 року № 2315 Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо зобовязання ПАТ ДТЕК Донецькобленерго в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме нереструктуризованої заборгованості ПАТ ДТЕК Донецькобленерго перед ОРЕ за 2014 рік, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане порушення за висновком відповідача полягає у ненаданні підтвердження укладення договору з ДП «Енергоринок» про реструктуризацію боргу за 2014 рік.

Постановою НКРЕКП № 2315 від 17 вересня 2015 року позивача зобовязано в термін до 1 квітня 2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме в частині сплати нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн (т.1 а.с. 129-130, т.2 а.с. 193-194, 207-208).

Під час проведення планової перевірки позивача було встановлено, що заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн була підтверджена рішенням Донецького апеляційного господарського суду від 19 серпня 2015 року (справа № 908/999/15-г) в повній сумі.

Позивач у 2015 році сплатив повністю заборгованість за вересень 2014 року в сумі 107 573,92168 тис.грн та частково за жовтень 2014 року в сумі 19 146,78135 тис.грн, разом - 126 720,703 тис.грн, що підтверджено 2 листами ДП "Енергоринок" (т.1 а.с. 220-221). Залишок заборгованості за куплену електроенергію у 2014 році в сумі 661 043,2059 тис.грн відображено в акті звірки з ОРЕ станом на 1 січня 2016 року.

Судом встановлено, що позивачем не було надано посадовим особам відповідача під час перевірки підтвердження укладання з ДП "Енергоринок" договору про реструктуризацію боргу за 2014 рік в сумі 661 043,2059 тис.грн, як і доказів її сплати, а тому станом на час прийняття спірного рішення висновок відповідача щодо невиконання позивачем п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік.

Водночас, колегія суддів, виходячи з підстав, які наведені вище, погоджує висновок суду першої інстанції про те, що у період з 1 січня 2015 року до 31 березня 2016 року у позивача мали місце форс-мажорні обставини, що підтверджується сертифікатами № 2123 та № 2125 (т.1 а.с. 17-20), що, в свою чергу, звільняє позивача від відповідальності за невиконання п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків щодо нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік, внаслідок чого постанова відповідача № 1206 в цій частині також є неправомірною.

Колегія суддів прогоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті рішення про накладення на позивача штрафу, відповідачем не був, крім іншого, дотриманий й принцип пропорційності порушення та виконання, який полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення (величині ступеня суспільної небезпеки скоєного правопорушення), тобто, величиною небезпечності вчиненого правопорушення, його загрозливості для життя, здоровя людей, їх майна та/або державного (колективного) майна, а також наявністю реальної загрози, внаслідок вчиненого правопорушення, настання техногенних (екологічних) катастроф, аварій тощо.

При цьому має бути враховано правило, відповідно до якого в разі неоднозначного тлумачення норми закону або нормативно-правового акта рішення приймається на користь субєкта господарювання.

Зазначений висновок суду щодо дотримання принципу пропорційності узгоджується з позицією Міністерства палива та енергетики України, що відображено у його листі від 15 лютого 2008 року № 02/17-279.

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку, що спірна постанова відповідача в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000 грн є необґрунтованою, такою, що прийнята без урахування усіх обставин, що мали значення для її прийняття, без дотримання принципу пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, і, як наслідок, є неправомірною.

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині визнання спірного рішення в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85000 грн. є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, крім іншого, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (тобто, чи є рішення законним (правомірним)).

Відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Враховуючи наведені вище приписи, беручи до уваги, що скасування рішення суб'єкта владних повноважень (або його посадової особи) є наслідком визнання цього рішення незаконним (неправомірним), на підставі встановлених судом обставини, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо необхідності вийти за межі позовних вимог позивача та скасувати спірну постанову в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85000 грн.

Щодо постанови відповідача в частині зобовязання позивача у термін до 31 грудня 2016 року: усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області, та в частині усунення порушень п. 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ДП "Енергоринок" за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн підтверджена рішенням Донецького апеляційного господарського суду від 19 серпня 2015 року справа № 908/999/15-г. Після часткового погашення заборгованості, залишок за куповану електроенергію за 2014 рік складав 661 043,2059 тис.грн.

Господарський суд Запорізької області своєю ухвалою від 28 серпня 2016 року розстрочив виконання рішення по справі № 908/999/15-г від 5 травня 2015 року у розмірі 686 630 217,94 грн на 10 місяців починаючи з серпня 2016 року по травень 2017 року (копія ухвали господарського суду додається) (т.2 а.с. 94-98).

За приписами ст. 11 Закону України «Про судоустрій України» судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об'єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами на всій території України.

Судом встановлено, що фактичне фінансове становище позивача, обумовлене, перш за все, триваючою на території його ліцензованої діяльності антитерористичною операцією, унеможливило проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, в строк до 31 грудня 2016 року.

Враховуючи наведене, зобовязання позивача виконати вимоги пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії в строк до 31 грудня 2016 року, є обєктивно недостатнім.

В матеріалах справи наявна копія листа позивача від 23 грудня 2016 року № 61/1770, направленого на адресу позивача, яким останнього повідомлено, крім іншого, про наявність судових рішень (ухвали Господарського суду Донецької області від 28 листопада 2016 року, справа № 905/707/16, ухвали Господарського суду Запорізької області від 22 серпня 2016 року, справа № 908/999/15-г) про розстрочення виконання судових рішень від 21 квітня 2016 року та від 5 травня 2015 року строком по вересень 2018 року та травень 2017 року (відповідно) (т.3 а.с. 164-166).

Щодо усунення позивачем порушення пп. 2.13 п. 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центру для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а сааме, постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено ваище, на підставі наказу ПАТ ДТЕК Донецькобленерго від 25 лютого 2014 року № 144-ОД Про створення кол-центру (т.2 а.с. 93) був створений кол-центр для цілодобового надання інформації та забезпечення високого рівня обслуговування споживачів Товариства, який розміщений за адресою: м. Авдіївка, пер. Ясиноватський, буд. 61. Внаслідок бойових дій, що тривають на території Донецького регіону, в 2015 році будівля кол-центру була знищена.

Відповідно до пояснень представників позивача (які не спростовано відповідачем) відновлення функціонування кол-центру, який би відповідав всім вимогам до нього, потребує значних фінансових вкладень. Однак, тривалість на ліцензованій діяльності позивача антитерористичної операції об'єктивно утруднює виконання останнім своєї господарської діяльності та призвело до погіршення фінансового стану ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», виникнення значної дебіторської та кредиторської заборгованості; в результаті проведення бойових дій на більший частині ліцензованої діяльності позивача пошкоджена значна кількість кабельних ліній, трансформаторних підстанцій та іншого обладнання, за допомогою якого здійснюється постачання електричної енергії, що потребує найскорішого відновлення та відповідних фінансових затрат, що, в свою чергу, призводить до значних збитків. Як вбачається із Акту перевірки № 91, позивачем під час її проведення були надані пояснення, відповідно до яких ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» взмозі організувати кол-центр та підключити до нього споживачів, не раніше кінця 2017 року.

При прийнятті відповідачем спірної постанови, зазначене не було прийнято до уваги (зокрема, у постанові не наведено мотивів, з яких пояснення позивача щодо можливості створення кол-центру лише до кінця 2017 року не були прийняті відповідачем).

Встановлений НКРЕКП строк для забезпечення виконання постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 при наявності вищевикладених обставин, також є недостатнім з наведених об'єктивних причин.

Крім того, позивачем наприкінці 2016 року був створений кол-центр, який працює (з 1 грудня 2016 року) в телефонному режимі. Зазначений кол-центр розташований в орендованому позивачем приміщенні у м. Нікополі Дніпропетровської області (т.2 а.с. 195, т.3 а.с. 143), про що відповідача було повідомлено листом від 23 грудня 2016 року № 61/1770 (а.с. 164-166 т. 3).

Відповідно до п. 6.6 ОСОБА_2 № 284 Рішення Комісії про усунення порушень ліцензійних умов мають бути оформлені у вигляді відповідного розпорядження, а такою формою рішення як постанова оформлюються рішення про накладення штрафу та про анулювання ліцензії.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що спірна постанова відповідача в частині зобовязання позивача є також необґрунтованою та відповідно - неправомірною, внаслідок чого позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

При вирішенні питання чи підлягає постанова відповідача в цій частині скасуванню, суд першої інстанції правильно виходив з того, що за загальним правилом скасовано може бути неправомірне (незаконне) рішення субєкта владних повноважень, яке станом на час прийняття рішення про його скасування є чинним.

Станом на час розгляду справи строк, встановлений у спірному рішення для виконання обовязків щодо здійснення позивачем належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії та створення кол-центру, закінчився.

Разом з цим, згідно ч. 3 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики та/або порушення умов ліцензій - штраф у розмірі від пятисот до пятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляу на викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у разі нескасування спірної постанови в цій частині будуть мати місце підстави для застосування до позивача штрафу в порядку ч. 3 ст. 27 Закону № 575/97-ВР.

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги приписи п. 1 ч. 2 ст. 162, ст. 11 КАС України, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність скасування спірної постанови відповідача і в частині зобовязання позивача у термін до 31 грудня 2016 року: усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із субєктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області, та в частині усунення порушень п. 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів субєктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом».

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що «доказів на підтвердження направлення товариству зазначеного у п. 3.1 ОСОБА_2 № 284 переліку документів - суду не надано», зважаючи на те, що ОСОБА_2 № 284 у спірних правовідносинах не може бути застосований, оскільки господарська діяльність позивача перевірялася на предмет дотримання Ліцензійних умови з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії (т.4 а.с. 32) не впливають на суть вирішення спірних відносин та правильність висновків суду першої інстанції, тому не приймаються до уваги колегією суддів.

Отже, спір за суттю вирішений вірно, доводи апеляційної скарги апелянта не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, підстави для скасування постанови суду відсутні.

Відповідно до ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, судом апеляційної інстанції переглянуто судове рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Керуючись ст.195 ч.1, ст.197 ч.1 п.2, ст.198 ч.1 п.1, ст.200, ст.205 ч.1 п.1, ст. 206, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 1 лютого 2017 року у справі №805/2451/16-а за позовом Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними пунктів постанови залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду в порядку письмового провадження набирає законної сили через пять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання законної сили.

Головуючий Л.А. Василенко

Судді: А.В. Гайдар

ОСОБА_9