Справа № 817/1936/16
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2017-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
ПОСТАНОВА

іменем України

"04" квітня 2017 р. Справа № 817/1936/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Жизневської А.В.

Моніча Б.С.,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

сторін та їх представників:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "14" грудня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції у Рівненській області визнання умови недійсною та протиправною

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції у Рівненській області про (з урахуванням заяви про доповнення до адміністративного позову) визнання незаконним та скасування наказу Міністерства юстиції України №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." від 26.10.2016 в частині пункту "3", щодо продовження строку випробування.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказала на те, що постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016, яка залишена без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2016, її поновлено на посаді, про що Міністерством юстиції України було видано відповідний наказ від 26.10.2016 №4946/к. Водночас як вбачається з пункту "3" вказаного наказу її поновлено на посаді із встановленням випробування терміном у 50 календарних днів. Вказані положення наказу №4946/к, на думку позивача, суперечать вимогам чинного законодавства та не відповідають рішенню суду. Крім того позивач, стверджує про неприпустимість застосування до спірних правовідносин положень ст.35 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу", який набрав чинності з 01.05.2016 в силу принципу незворотності дії нормативно-правових актів у часі. На підставі наведеного, позивач просила суд визнати недійсною та протиправною умову наказу №4946/к від 26.10.2016 в частині встановлення випробування позивачу, оскільки позивач була поновлена на роботі за рішенням суду, яке виконується безумовно, а не за тих чи інших умов, як то встановлення випробування, зазначивши при цьому, що норми як Закону України від 16.12.1993 №3723-ХП "Про державну службу" так і Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" не передбачають встановлення випробувального терміну інакше як при прийнятті державного службовця на роботу, тому просила суд скасувати спірний пункт 3 наказу від 26.10.2016 №4946/к та задовольнити позов.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач оскаржив його та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог позивачу.

Вимоги апеляційної скарги відповідач обґрунтовує тим, що відповідно до ст.35 Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу", норми якого визначають правове регулювання встановлення випробувального періоду та проходження державної служби з 01.05.2016, при призначені на посаду державного службовця у відповідному акті про призначення на посаду може встановлюватися випробування строком до шести місяців, а у разі відсутності державного службовця на роботі із поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів. При цьому представник зазначила про безпідставність тверджень позивача щодо відсутності права роботодавця продовжити випробування відповідно до норм Закону України від 16.12.1993 №3723-ХП "Про державну службу", оскільки в період до набрання чинності Законом України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" питання встановлення та продовження строку випробувального періоду регулювалось Кодексом законів про працю України, абз.3 ст.27 якого визначено продовження строку випробування. Враховуючи те, що рішенням суду у справі №817/3203/15 щодо поновлення позивача на посаді умова про встановлення випробування при призначенні на посаду позивача 20.05.2015 не була визнана незаконною.

Крім того, відповідач зазначає, що як норми старого Закону України від 16.12.1993 №3723-ХП "Про державну службу" так і нового Закону України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу" передбачають, що у випадку неможливості працівником із поважних причин виконувати свої посадові обов'язки, випробувальний строк продовжується. Крім того представник зазначила, що поновлення на роботі означає повернення до попереднього стану, тобто до умов, які існували до моменту звільнення, а до цього моменту позивач була прийнята на роботу із визначенням випробування. Оскільки умова щодо встановлення позивачу випробувального терміну судом недійсною не визнавалась, як і відсутнє судове рішення про те, що позивач вважається такою, що успішно пройшла випробування, таким чином позовні вимоги позивачки є безпідставними та необґрунтованими. З таких підстав просять суд задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом встановлено, що Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2016, позов ОСОБА_3 задоволено повністю. Скасовано наказ Міністерства юстиції України "Про звільнення ОСОБА_3." від 29.09.2015 №3042/к. Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції у Рівненській області з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30 вересня 2015 року. Стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24131 (двадцять чотири тисячі сто тридцять одна) грн. 25 (двадцять п'ять) коп.

Постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 набрала законної сили 13.06.2016.

Наказом Міністерства юстиції України від 26.10.2016 №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." (а.с.7): 1) Скасовано наказ Міністерства юстиції України від 29 вересня 2015 року №3042/к "Про звільнення ОСОБА_3."; 2) Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області; 3) Продовжено ОСОБА_3 строк випробування на 50 календарних днів, протягом якого вона фактично не виконувала посадові обов'язки у зв'язку з відсутністю у період випробування на роботі з поважних причин. Обчислення продовження строку випробування здійснювати з дати початку фактичного виконання посадових обов'язків згідно з цим наказом.

При цьому, підставою до п.2 даного наказу зазначено постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15; а до п.3 цього ж наказу - ч.5 ст.35 Закону України "Про державну службу", наказ Міністерства юстиції України від 20.05.2015 №1644/к "Про призначення ОСОБА_3.", заява ОСОБА_3 про призначення від 09.04.2015.

Не погоджуючись із пунктом « 3» наказу Міністерства юстиції України від 26.10.2016 №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." в частині продовженням випробування, позивач звернулася до суду щодо скасування спірної умови.

Перевіряючи правильність рішення суду першої інстанції, надаючи правової оцінки встановленим обставинам судова колегія зазначає наступне.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення державної служби визначає Закон України "Про державну службу". Конституційний Суд України у рішенні від 9 лютого 1999 року (Справа №1-7/99) зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Оскільки позивач оспорює у суді пункт "3" наказу Міністерства юстиції України №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." від 26.10.2016 - до застосування підлягає нормативно-правовий акт, чинний на момент винесення спірного наказу, тобто Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII.

Відповідно до ч.2, 3 ст.5 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Главою 3 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII регламентовано порядок призначення на посаду державної служби.

Так, згідно ч.1 ст.31 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII на посаду державної служби призначається переможець конкурсу. При цьому ст.35 цієї ж глави Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII врегульовано питання випробування при вступі на державну службу.

Зокрема, ч.1 ст.35 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII передбачено, що в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. А згідно ч.4 цієї ж статті Закону у разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Відповідно до ч.5 ст.35 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки.

Згідно ч.6 ст.35 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Виходячи із системного аналізу наведених правових норм випливає висновок про те, що у разі призначення на посаду державного службовця у встановленому Законом порядку, а саме, за результатом проведеного конкурсу, суб'єктом призначення може встановлюватись умова щодо випробування на підставі ст.35 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII, а у разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби.

Відповідно до матеріалів справи вбачається, що постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 у справі №817/3203/15, що набрала законної сили 13.06.2016, позивача поновлено на посаді заступника начальника головного територіального управління юстиції у Рівненській області з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з 30 вересня 2015 року. Наказ Міністерства юстиції України від 26.10.2016 №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." винесено на виконання вказаного рішення суду.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до висновку, що застосування положень ст. 35 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII щодо встановлення позивачу випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді - є необґрунтованим та безпідставним.

Судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції і вважає його помилковим виходячи з наступного.

У відповідності до статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини

Отже, посилання суду першої інстанції на те, що факт встановлення випробування не був предметом розгляду у справі №817/3203/15 та не вставлена правомірність випробування не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи. Таким чином, обставини встановлення випробувального терміну позивачу законні, не підлягають доказуванню та повинні були братися до уваги судом при розгляді даної справи.

Щодо посилань на відсутність законних підстав продовження випробувального терміну після поновлення позивача на посаді з 26.10.2016 року судова колегія зазначає.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, тобто орган державної влади (суб'єкт владних повноважень) зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії та повинен обирати лише визначені законом засоби.

До 01.05.2016 правове регулювання проходження державної служби, питання встановлення та продовження строку випробувального періоду здійснювалося Законом України «Про державну службу» від 16.12.93 № 3723, а в частині неврегульованій цим Законом - Кодексом законів про працю України.

У період з моменту призначення позивача на посаду заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області (20.05.2015), моменту звільнення у зв'язку з не проходженням випробування (30.09.2015) і до 01.05.2016 питання встановлення та продовження строку випробувального періоду знаходилось у сфері правового регулювання Кодексу законів про працю України, зокрема в частині неврегульованій Законом України «Про державну службу» від 16.12.93 №3723-ІІ.

Абзацом третім статті 27 КЗпП України (в редакції чинній з 20.05.2015р. по 17.05.2016р.) визначено, що якщо працівник в період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній.

01.05.2016 року вступив в дію Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-УШ (далі - Закон №889).

Відповідно до статті 5 Закону №889 відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частина третя статті 5 Закону №889).

Правове регулювання встановлення випробувального періоду та проходження державної служби з 01.05.2016 здійснюється безпосередньо Законом №889. Так, статтею 35 Закону №889 визначено порядок встановлення та проходження випробувального періоду, а також визначено підстави для його продовження.

Частина 5 цієї ж статті визначає, що якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки. Оскільки невиконання трудових обов'язків з підстав звільнення з подальшим поновленням на посаді за рішенням суду є поважними причинами, то Міністерство юстиції України мало обов'язок продовжити випробувальний період для позивача, про що і було зазначено у наказі про поновлення.

Окрім того, у резолютивній частині рішення суду у справі №817/3203/15 щодо поновлення позивача на посаді йдеться саме про поновлення. Як вірно зазначає позивач, що «поновлювати» означає повертати втрачений стан - стан, що існував до звільнення. Оскільки умова про встановлення випробування при призначенні на посаду позивача 20 травня 2015 року не була визнана незаконною жодним рішенням суду, а навпаки визнана законною, таким чином це має бути враховано при розгляді даної справи.

Отже, вищезазначене свідчить про те, станом на день призначення на посаду, на день звільнення з посади і на день поновлення на посаді за рішенням суду, існували законодавчі підстави для продовження випробувального періоду у зв'язку з відсутністю на роботі з поважних причин. Всупереч цьому, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, не повно дослідив постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року, що призвело до неправильного вирішення спору.

Щодо посилань суду першої інстанції на неправомірність встановлення продовження випробувального терміну судова колегія зазначає.

Як встановлено судовим рішенням, з 20 травня 2015 року позивач приступила до виконання службових обов'язків заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Рівненській області з випробувальним терміном на шість місяців, тобто до 20.11.2015 року.

Наказом Міністерства юстиції України №3042/к від 29.09.2015 року «Про звільнення ОСОБА_3.» позивача звільнено з посади. Оскільки термін випробування був встановлений на 6 місяців, то на момент звільнення він не закінчився, а перервався.

Рішенням суду у справі №817/3203/15 від 17.03.2016 визнано цей наказ незаконним та скасовано. На виконання рішення суду Міністерством юстиції видано наказ «Про поновлення ОСОБА_3.» від 26.10.2016 №4946/к, яким позивача поновлено з 30.09.2015 року на посаді. Враховуючи те, що наказ про поновлення датований 26 жовтням 2016 року, у період з 30.09.2015 до 26.10.2016 позивач не виконувала своїх посадових обов'язків з незалежних від неї причин, то цей період не включається при визначенні тривалості випробувального терміну.

Таким чином до звільнення з посади ОСОБА_3 у період з 30.09.2015 року по 20.11.2015 року перебувала б на випробувальному періоді (у випадку не видання наказу №3042/к).

Крім того слід зазначити, що поновлення на роботі означає повернення до втраченого стану - стану, що існував до поновлення, стану, до видачі наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2015 року «Про звільнення ОСОБА_3.» при перебуванні на випробувальному періоді. Скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 повернуло її до умов трудового договору, що існували на момент звільнення. Оскільки на дату звільнення позивач перебувала на випробувальному терміну, то поновлення на посаді означає саме відновлення перебування її на випробувальному терміні, який/ не закінчився на час поновленння.

Пункт 3 спірного наказу Міністерства юстиції України говорить саме про продовження, а не про «встановлення» випробувального терміну. Судом першої інстанції не наведено обставин, які б свідчили, що позивач є таким, що успішно пройшов випробувальний період і відповідач не має законних підстав для його продовження. Таким чином, неналежне дослідження обставин поновлення позивача на посаді, а також трактування пункту 3 наказу №4946/к як встановлення, а не продовження випробувального періоду, є помилковим, що призвело до неправильного вирішення спору.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу.

У відповідності до п.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, суд, при вирішенні даного спору з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, враховуючи зміст ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України дійшов висновку про доведеність відповідачем законності оскаржуваного наказу в частині встановлення продовження позивачу випробування на 50 календарних днів (пункт третій наказу від 26.10.2016 №4946/к), а відтак позов не підлягав до задоволення, а спірний наказ Міністерства юстиції України №4946/к "Про поновлення ОСОБА_3." від 26.10.2016 в частині пункту "3" - є правомірним.

За наведених обставин суд першої інстанції не правомірно задовольнив позов, не повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, а тому наявні підстави для скасування постанови суду першої інстанції і для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнити, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "14" грудня 2016 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою відмовити ОСОБА_3 у задоволенні позову про визнання умови недійсною та протиправною.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: А.В. Жизневська

Б.С. Моніч

Повний текст cудового рішення виготовлено "06" квітня 2017 р.