Справа № 804/9086/16
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2017-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2017 р. Справа № 804/9086/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, в якому позивач, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії ГУ НП в Дніпропетровській області № 17 від 05.09.2016 року і наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року № 293 о/с про звільнення зі служби;
- поновити ОСОБА_2 на службі у поліції та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що звільнення з Національної поліції є незаконним, оскільки з 07.11.2015 його вже було прийнято на службу в порядку переатестації до відповідача з присвоєнням спеціального звання. Підстав для проведення атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", не було. А тому наказ про його звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Представник позивача у судове засідання не зявився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача у судове засідання не зявився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав письмові заперечення проти позову, у яких зазначив, що проведене тестування є правомірним, підстави якого передбачені вимогами ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", позивач добровільно проходив атестування та рішення (висновок) атестаційної комісії не оскаржував. Таким чином, відповідач діяв в межах своїх повноважень та у спосіб передбачений нормами діючого законодавства, у звязку з чим у задоволенні позову просила відмовити.
Представник третьої особи у судове засідання не зявився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Частиною 6 ст. 128 КАС України встановлено, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи те, що сторони у судове засідання не зявились, ухвалою суду від 20.02.2017 року відповідно до ч.6 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України, справу призначено до розгляду у письмовому провадженні на підставі наявних в справі доказів, за відсутності сторін.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 з 09 серпня 2009 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України обіймаючи різні посади в територіальних та структурних підрозділах системи МВС України.
Відповідно до положень пунктів 9 і 12 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Дніпропетровській області та створенням Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області, на підставі заяви ОСОБА_2, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області №1 о/с від 07.11.2015 р. позивача в порядку переатестування було призначено на посаду слідчого Ленінського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції з присвоєнням йому спеціального звання "лейтенант поліції".
23.02.2016 р. т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_3 прийнято наказ № 458 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій, яким створено атестаційні комісії №15-19 та 20-25, і затверджено персональний склад атестаційної комісії № 17.
Під час проходження служби на посаді слідчого Ленінського відділення поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_2 охарактеризований з позитивної сторони як вихований, старанний, дисциплінований працівник. Свої функціональні обовязки знає і старанно їх виконує. У службовій діяльності суворо дотримується вимог Конститутції України, законів, наказів, інструкцій, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів національної поліції і слідчих підрозділів.
05 вересня 2016 року. атестаційною комісією № 17 Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області була проведена атестація позивача. За результатами проведеної атестації прийнято рішення, оформлене протоколом засідання № 15.0003582.0070910 від 05.09.2016 р., в якому зазначається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №17 ГУНП в Дніпропетровській області було поставлене на голосування рішення, а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Рішення було підтримано всіма членами комісії.
Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_3 № 293 о/с від 17.10.2016 р. «По особовому складу» лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнено відповідно до п.5 ч.1 ст77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 05.09.2016р.
Проте, суд не може погодитися з такими діями Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області виходячи з наступного.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. №114.
Так, 02.07.2015р. прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ, який набрав чинності 07.11.2015р. та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.
Відповідно до п.9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Отже, Законом України "Про Національну поліцію" визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015р. до 07.11.2015 р.) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Згідно із вимогами ст.3 Закону України "Про національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.
Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.
Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст.59 Закону України "Про Національну поліцію").
Відповідно до приписів ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9, 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 цього Закону призначеним безстроково.
Суд звертає увагу, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.
Наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 р. №1 о/с відносно ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість його призначення на посаду в поліцію.
Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач з 07.11.2015 р. проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків, яке підтверджується позитивною характери стою безпосереднього керівника, відображеною у атестаційному листі, інформаційною довідкою та довідкою про персональні результати успішної діяльності.
Згідно з вимогами ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").
Згідно з вимогами ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465), п.3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.
Наведені у ч.2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.
Таким чином, суд приходить до висновку, що проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.
Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються (Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465).
Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Відповідно до п.11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п.3 розділу IV Інструкції №1465).
За змістом пп.7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (п. 11 Розділу ІV Інструкції №1465).
Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, відповідно до п.16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Таким чином, атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.
Тестування передбачає професійний тест на знання законодавчої бази та тест на загальні здібності та навички.
Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.
Згідно з пп.20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у п.15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Судом встановлено, що на підставі вищевказаних приписів Інструкції позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 31 бал з 60, та за тестом на знання законодавчої бази 28 балів з 60, про що здійснено відповідний запис в його атестаційному листі.
Після проведення тестування 05.09.2016 р. позивача на підставі п.12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії запрошено на співбесіду.
Відповідно до змісту протоколу № 15.0003582.0070910 від 05.09.2016 р., членами атестаційної комісії 17 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.
Рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за результатами атестування ОСОБА_2 оформлено саме вищевказаним протоколом ОП № 15.0003582.0070910 від 05.09.2016 року, згідно з яким комісією було прийняте рішення (за - 4, проти - 0), що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.п.4 п.15 розділу IV Інструкції).

Дане рішення мотивоване низьким рівнем підготовленості, низьким балом тестування, невідповідністю знань і займаної посади.

Водночас, відповідачем взагалі не надано жодних доказів відносно того, з яких міркувань атестаційна комісія дійшла висновку про повне незнання позивачем кримінального процесуального законодавства, незнання теорії кримінального права та інше.

Натомість, в матеріалах справи міститься копія атестаційного листа, складеного на ОСОБА_2, згідно з яким безпосередній керівник позитивно охарактеризував особисті, ділові та професійні якості позивача.

Так, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_2 під час проходження служби на посаді слідчого Ленінського відділення поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_2 охарактеризований з позитивної сторони як вихований, старанний, дисциплінований працівник. Свої функціональні обовязки знає і старанно їх виконує. У службовій діяльності суворо дотримується вимог Конститутції України, законів, наказів, інструкцій, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів національної поліції і слідчих підрозділів.

Відповідно до інформаційної довідки ОСОБА_2 за період проходження служби притягався до дисциплінарної відповідальності 3 рази, проте діючих дисциплінарних стягнень не має. За результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік отримав наступні оцінки (по пятибальній системі): функціональна підготовка 3, вогнева підготовка 3, фізична підготовка - 3, загальна оцінка - 3 «задовільно».

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_2 Установлено також, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи ОСОБА_2 із законних джерел. Інші заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади», на вказану посадову особу не поширюються.

Стосовно посилань відповідача на низькі результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, при цьому, як зазначалося вище, позивач набрав кількість балів, що перевищує мінімальну.

Як зазначалося вище, згідно з ч.1 ст.57 Закону України №580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.

Як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, ОСОБА_2 був охарактеризований позитивно, в тому числі, в частині його ділових та особистих якостей. При цьому, атестаційною комісією позитивна характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована жодними належними та допустимими доказами.

Також, суд звертає увагу, що ОСОБА_2 має базову вищу освіту, у 2014 році закінчив Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ за спеціальністю правознавство.

Таким чином, з досліджених судом матеріалів вбачається, що при прийнятті рішення відносно позивача атестаційною комісією не було здійснено всебічної оцінки всіх поданих матеріалів та не враховано показники службової діяльності, відомості атестаційного листа в частині ділових та особистих якостей ОСОБА_2

Водночас, висновок атестаційної комісії має гуртуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

Атестаційною комісією не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає саме звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, в той час, як п.15 розділу IV Інструкції атестаційній комісії надано право прийняти як рішення про те, що особа займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, так і про те, що через службову невідповідність особа підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При цьому відповідачем не надано суду належних і допустимих доказів того, що всі надані для проведення атестації позивача матеріали та відомості у своїй сукупності беззаперечно свідчать про настільки низький рівень його теоретичних знань та професійних якостей, а також про неналежне виконанням ним службових обов'язків, що дана особа нездатна проходити службу в поліції та підлягає саме звільненню через таку службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка наддала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Доводи відповідачів про те, що позивач фактично просить підмінити рішення атестаційної комісії, яка є колегіальним органом та прийняття рішень є її дискреційним повноваженням, суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту п.15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п.12 розділу VI Інструкції - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Водночас, адміністративний позов ОСОБА_2 не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість, даний позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Названий висновок має певні ознаки рішення субєкта владних повноважень, а саме: приймається шляхом голосування на засіданні колегіального органу, передбаченого ч.3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», є обовязковим для виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення та звільнення осіб, що проходять службу в органах поліції (п.п.15,18,23,28 Інструкції).

Реалізація висновку атестаційної комісії згідно з приписами п.28 Інструкції передбачає звільнення позивача через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа, оскільки відповідно до вказаної норми Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Таким чином, у даному випадку звільнення зі служби в поліції поліцейських є обовязком керівника.

Повноваження суду на перевірку правомірності рішення субєкта владних повноважень передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

За таких обставин, суд вважає, що висновок Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах, передбачених Інструкцією.

Відповідно, рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про результати атестування слідчого Ленінського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП № 15.0003582.0070910 від 05.09.2016 року, є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області є протиправним та підлягає скасуванню, то підлягає скасуванню і наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №293 о/с "По особовому складу" від 17.10.2016р. в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, підставою для прийняття якого стало саме рішення атестаційної комісії від 05.09.2016 року.

Таким чином, суд приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 29.07.1991р. №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Таким чином, вимушений прогул позивача відраховується з 18 жовтня 2016 року, відповідно до наказу №293 о/с від 17.10.2016 року Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, по день постановлення судового рішення 20 лютого 2017 року.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність, відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Новокодацького відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та стягнення грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 69, 70, 71, 86, 94, 122, 159-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом № № 15.0003582.0070910 від 05.09.2016 р. щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року №293 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Ленінського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної полції в Дніпропетровській області з 18.10.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.10.2016 року по 20.02.2017 року включно.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Ленінського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної полції в Дніпропетровській області з 18.10.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за однин місяць звернути до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили та може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст.254 КАС України.

Відповідно до ст.186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя ОСОБА_1