Справа № 805/3509/16-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2017-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Крилова М.М.
Суддя-доповідач - Арабей Т. Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року справа №805/3509/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання Челахової О.О, представника позивача Старченко Г.В., діючого за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року у справі № 805/3509/16-а за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання неправомірним та скасування наказу № 835 від 29 серпня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання виплатити грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

30 вересня 2016 ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання неправомірним та скасування наказу № 835 від 29 серпня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання виплатити грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу (а.с. 3-5 т.1).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року у справі № 805/3509/16-а у задоволені адміністративного позову відмовлено повністю (а.с. 120-126 т.1).

Не погодившись із судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції, прийняту нову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Апелянт посилається на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими та неповне з`ясування судом обставин.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не досліджені докази по справі, не витребувано у відповідача копії наказів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не звернув уваги на службову характеристику в день звільнення, а рішення прийнято на підставі пояснень відповідача, які не підтверджуються документально.

Вважає, що суд першої інстанції без наявності обвинувального вироку та висновків балістичної експертизи дійшов висновку про те, що позивач перевозив та у нього були вилучені боєприпаси.

Крім того, позивач зазначив, що він не підписував а ні рапорт про службу за контрактом, а ні контракт з відповідачем, а його підпис підроблено (а.с. 131-134 т.1).

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд скасувати постанову першої інстанції, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

24 березня 2017 року до канцелярії Донецького апеляційного адміністративного суду від представника Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с. 50 т. 2).

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), з 15 травня 2015 року проходив військову службу на посаді стрільця 2го відділення 2го взводу спеціального призначення 2ї роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон), про що укладено контракт про проходження старшим солдатом запасу ОСОБА_1 військової служби у Національній гвардії України, прийнято наказ командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 14 травня 2015 року № 37 о/с про прийняття на військову службу (а.с.68, 91 т. 1) та на підставі рапорту ОСОБА_1 прийнято наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 15 травня 2015 року № 95 про зарахування позивача в списки особового складу частини (а.с. 53-69, 92 т. 1).

Остання посада позивача стрілець 1-го відділення 2-го взводу спеціального призначення 1-ї роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон).

ОСОБА_1 в період з 17 серпня 2016 року по 26 серпня 2016 року перебував на стаціонарному лікуванні в лікарні з поліклінікою МВС України по Донецькій області, яка знаходилась в м. Маріуполь, що підтверджується листком звільнення від службових обов`язків через тимчасову непрацездатність № 001467 та випискою із медичної карти стаціонарного хворого неврологічного відділення за № 1802 . Приступити до роботи 27 серпня 2016 року( т.1 а.с.89,207).

Згідно витягу з кримінального провадження №0001067, 26 серпня 2016 року близько о 17:30 годині працівниками поліції разом з нарядом ВСП на залізничному вокзалі м. Маріуполя у військовослужбовця частини НОМЕР_1 батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 , який представився ОСОБА_1 , виявлено та вилучено патрони калібром 7,62 мм 452 штуки, калібром 5,45 мм 1595 штук та 4 гранати Ф1, про що зроблено запис до ЄРДР 26.08.2016, правова кваліфікація ч. 1 ст. 263 КК України( т.1 а.с.81).

26 серпня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 832 призначено проведення службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 та відсторонено його від виконання службових обов`язків на час проведення службового розслідування (а.с. 9, 78 т. 1).

Окрім того, наказом командира військової частини Національної гвардії України № 183 від 29 серпня 2016 року відсторонено від виконання службових обов`язків ОСОБА_1 на період проведення службового розслідування з 26 серпня 2016 року (а.с. 84 т. 1).

За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування, яким встановлено, що близько о 17:30 годині 26 серпня 2016 року на залізничному вокзалі ст. Маріуполь співробітниками Приморського ВП Маріупольського ВП ГУНП в Донецькій області був затриманий військовослужбовець батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старший солдат ОСОБА_1 , у якого під час огляду особистих речей та багажу вилучено набої 5,45 мм 1595 шт., набої 7,62 мм 452 штуки, та гранати Ф-1 4 од., УЗРГМ 4 шт. З 17.08.2016 старший солдат ОСОБА_1 перебуває на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні ДУ ТМО ГУМВС України в Донецькій області м. Маріуполя. Близько 14:00 годині 26.08.2016 ОСОБА_1 без дозволу залишив лікувальний заклад та придбавши квиток, планував виїхати на вихідні за місцем проживання потягом о 18:27 годині.

Опитаний стрілець 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення (резервний батальйон) старший солдат ОСОБА_1 пояснив, що знайшов вказані боєприпаси раніше під час виконання службових обов`язків поблизу м. Докучаєвськ Донецької області. Про свою знахідку нікому з прямих чи безпосередніх командирів не доповів, а приховав знахідку з метою подальшого використання під час бойових дій, мотивуючи тим, що військовою частиною видаються боєприпаси не в достатній кількості та під час участі у збройних конфліктах виданих боєприпасів не вистачає.

Далі, під час відкомандирування БСП (РБ) у Київську область для відновлення боєздатності, солдат ОСОБА_1 пригадав про приховані ним боєприпаси та забравши їх з місця зберігання, зібрався добровільно здати до поліції. Зазначені обставини власноручно викладені позивачем в письмових поясненнях від 28.08.2016 року( т.1 а.с.74-77,80).

Додатково службовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказу командира частини від 18 серпня 2016 року № 177 (по стройовій частині) старший солдат ОСОБА_1 з 17 серпня 2016 року перебував на стаціонарному лікуванні у лікарні із поліклінікою МВС у м.Маріуполі із діагнозом: гостра вертеброгена люмбалгія з болевим синдромом, м`язові-тиничним синдромом. Тобто на момент затримання старший солдат ОСОБА_1 повинен був перебувати у лікарні, але у порушення лікарняного режиму, нехтуючи встановленим порядком перебування на стаціонарному лікуванні, знаходився за межами медичного закладу, за що у той же день був виписаний з нього.

Таким чином, в ході службового розслідування встановлено, що стрілець 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резерний батальйон) старший солдат ОСОБА_1 , у порушення вимог статей 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про знайдені під час виконання службових завдань боєприпаси нікому з безпосередніх чи прямих командирів не повідомив, своєчасно до відділку поліції зазначені боєприпаси не здав, зберігав їх у прихованому місці з метою подальшого використання за призначенням, переміщався із даними боєприпасами у власному рюкзаку у м. Маріуполі у тому числі на громадському транспорті, чим наразив на небезпеку себе та оточуючих його громадян.

Причинами скоєння правопорушення є особиста недисциплінованість старшого солдата ОСОБА_1 , недодержання ним порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України з питань проходження військової служби, а також низька усвідомленість свого військового обов`язку, відповідальності за захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на його вірності Військовій присязі, низькі бойові і морально-психологічні якості та патріотизм (ас 72-81 т. 1).

29 серпня 2016 року командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України прийнято наказ № 183 відповідно до якого ОСОБА_1 прийнято вважати таким, що прибув після одужання з лікарні з полікліникою МВС м. Маріуполь, якого виписано за порушення режиму з 26 серпня 2016 року (а.с. 85 т. 1). Факт припинення лікування 26 серпня 2016 року підтверджено випискою № 1802 із медичної картки стаціонарного хворого неврологічного відділення (а.с. 89 т. 1).

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, факт порушення позивачем режиму лікування не знайшло свого підтвердження в судовому засідання, оскільки як в листку звільнення від службових обов`язків , так в виписці з медичної картки зазначені обставини не відображені та в графі « відмітка про порушення режиму» записи відсутні ( т.1 а.с. 89,207).

29 серпня 2016 року командиром військової частини НОМЕР_1 східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України прийнято наказ № 835 «Про підсумки службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 » про затвердження службового розслідування та ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення вимог ст. 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі (а.с. 7, 95 т. 1).

З висновком службового розслідування ОСОБА_1 ознайомлений 29.08.2016 року, про що зроблено особиста запис про незгоду с висновком ( т.1 а.с.77 зворот).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 29 серпня 2016 року № 183 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 , стрільця 1-го відділення 2-го взводу спеціального призначення 1-ї роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон), звільненого відповідно до ст. 26 ч. 6 п. е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з військової служби наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29 серпня 2016 року № 54 о/с в запас без права носіння військової форми одягу, та направлено його на військовий облік до Голованівського РВК Кіровоградської обл., з 29 серпня 2016 року, про що свідчить витяг з наказу (а.с. 8, 70, 97 т. 1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 29 серпня 2016 року № 54 о/с По особовому складу у порядку реалізації дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та відповідно до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу припинено (розірвано) контракт та звільнено нижчепойменованого військовослужбовця з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом е ч. 6 (через службову невідповідність) старшого солдата ОСОБА_1 , стрільця 1-го відділення 2-го взводу спеціального призначення 1-ї роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) (а.с. 96 т. 1).

Позивач з наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 29 серпня 2016 року № 835 Про підсумки службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 не згоден, вважає його протиправним, тому й звернувся до суду з даним позовом про визнання вищепойменованого наказу протиправним, поновлення на посаді та стягнення грошового та речового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Спірним питанням у справі є правомірність прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірний наказ прийнято в межах повноважень відповідача є правомірним, а відтак позов є таким, що не підлягає задоволенню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі по тексту - Закон № 2232).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2232 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону № 2232 на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема, військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Порядок, умови, особливості проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008).

Статтею 26 Закону № 2232 передбачені підстави звільнення з військової служби.

Так, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема, у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Відповідно до п. б ч. 2 ст. 26 Закону № 2232 звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції; ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади; м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV (далі Статут № 548).

Дія Статуту № 548 поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до ст. 11 Статуту № 548 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до ст. 16 Статуту № 548 кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Отже, дотримання зазначених норм є обов`язком кожного військовослужбовця.

Статтями 26, 27 Статуту № 548 визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-ХІV (далі Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від

своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 49 Дисциплінарного статуту передбачено, що на рядових (матросів), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відтак, у відповідності до зазначених приписів ст. 49 Дисциплінарного статуту на рядових військової служби за контрактом, можуть бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

За приписами статей 83-87 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Тобто, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке в свою чергу проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року №1133 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2014 року за № 1414/26191 (далі за текстом Інструкція)

Відповідно до п. 1 Інструкції, вона визначає порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Національної гвардії України у разі надходження до Головного управління Національної гвардії України, територіальних управлінь, з`єднань, військових частин (підрозділів), вищих військових навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, закладів охорони здоров`я, установ Національної гвардії України відомостей про вчинення ними дій, які порушують права і свободи громадян, а також за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення.

Згідно з п. 1 розділу ІІ Інструкції, службове розслідування проводиться в разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на Національну гвардію України службово-бойових завдань або створило загрозу здоров`ю чи життю особового складу та/або призвело до порушення прав та законних інтересів громадян, до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації незалежно від форми власності чи об`єднанню громадян; реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; учинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення; надходження акта прокурорського реагування, окремої ухвали суду про виявлені в службовій діяльності органу військового управління, військової частини порушення законодавства.

Розділами ІІІ, ІV, V, VI, VІ Інструкції передбачено порядок проведення службового розслідування, строки проведення службового розслідування, предмет службового розслідування, права та обов`язки учасників службового розслідування.

Відповідно до ч. 1 розділу ІV Інструкції, службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

26 серпня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 832 призначено проведення службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 та відсторонено його від виконання службових обов`язків на час проведення службового розслідування (а.с. 9, 78 т. 1).

Згідно з п. 5 розділу ІV Інструкції, про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу військового управління, ВВНЗ, військової частини в частині, що його стосується. Оголошувати дисциплінарне стягнення військовослужбовцю в присутності його підлеглих заборонено.

Абзацем 1 п. 1 розділу VІІ Інструкції передбачено, що службове розслідування у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, може проводитися з усуненням військовослужбовця, стосовно якого воно проводиться, від виконання службових обов`язків, про що видається відповідний наказ із зазначенням причин усунення.

Наказом командира військової частини Національної гвардії України № 183 від 29 серпня 2016 року відсторонено від виконання службових обов`язків ОСОБА_1 на період проведення службового розслідування з 26 серпня 2016 року (а.с. 84 т. 1).

Пунктом 1 розділу VІІІ Інструкції визначено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається з вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п. 1 розділу Х Інструкції, накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, здійснюється у порядку і в спосіб, що визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

У відповідності до абз. 1 п. 4 розділу Х Інструкції, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Суд зазначає, що підставою проведення службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 стало донесення із військової частини НОМЕР_1 Східного територіального об`єднання НГУ від 26 серпня 2016 року про внесення інформації до ЄРДР, правова кваліфікація ч. 1 ст. 263 КК України (ЄРДР №0001067 від 26 серпня 2016 року).

В ході проведеного службового розслідування були відібрані письмові пояснення ОСОБА_1 .

У межах проведеного службового розслідування встановлені причини скоєння правопорушення, а саме це є особиста недисциплінованість старшого солдата ОСОБА_1 , недодержання ним порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України з питань проходження військової служби, а також низька усвідомленість свого військового обов`язку, відповідальності за захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на його вірності Військовій присязі, низькі бойові і морально-психологічні якості та патріотизм.

В матеріалах справи міститься службова характеристика солдата ОСОБА_1 від 28 серпня 2016 року, відповідно до якої, за час проходження служби на посаді стрільця 2 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) військової частини НОМЕР_1 Східного ТОТ солдат ОСОБА_1 зарекомендував себе наступним чином: свої посадові обов`язки виконував слабо, до себе невимогливий, не здатний критично оцінювати свою діяльність, основними положеннями керівних документів щодо виконання службових обов`язків володів не досить впевнено, вимоги Статутів Збройних Сил України знав погано і при цьому не завжди користувався ними у повсякденній діяльності, матеріальну частину штатної зброї знав погано, зброєю володів не досить впевнено, не піклувався про її правильну експлуатацію та збереження. Фізично розвинутий добре. В стройовому відношенні був не підтягнутий, неодноразово мав зауваження від начальників та старших за військовим званням щодо порушення правил носіння військової форми одягу та неохайний зовнішній вигляд. Накази командирів виконував не завжди у встановлені терміни. На зауваження з боку страшних начальників реагував не завжди адекватно, вказані недоліки усував несвоєчасно. У спілкуванні не завжди дотримувався норм субординації та службового етикету. Об`єктивну критику в свою адресу не сприймав та рахувався лише з власною точкою зору. Схильний до обману, вчинення злочинних дій, замкнений та нетовариський.

Крім того, відповідно до службової картки позивача, ОСОБА_1 заохочень не мав, однак мав такі стягнення: усна догана від 30 березня 2016 року за низький рівень військової дисципліни вчинений 25 березня 2016 року, догана від 20 квітня 2016 року за незадовільне знання вимог Статуту ВС ЗСУ 13 квітня 2016 року, усна сувора догана від 31 травня 2016 року за систематичне запізнення на шикування та порушення форми одягу 23 травня 2016 року, наказ від 20 липня 2016 року № 696 - попередження про неповну службову відповідність за порушення ст.ст. 11, 14, 16, 340 СВС ЗСУ щодо несення чергування на блокпосту. Зазначенні стягнення відображені в службовій картці ( т.1 а.с.87,93).

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, запис в службовій картці про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку 23.05.2016 року, зроблено помилково та вірно вважати дату вчинення 30 травня 2016 року, що знайшло підтвердження рапортом т.в.о. командира батальйону спеціального призначення ( РБ) , про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку за систематичне запізнення на шикування та порушення форми одягу, за що останньому було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді « сурової догани» ( т.1 а.с.210).

Відповідно до листа співбесід з солдатом ОСОБА_1 30 березня 2016 року, 20 квітня 2016 року, 31 травня 2016 року, 20 липня 2016 року та 29 серпня 2016 року проведені бесіди щодо вчинених правопорушень( т.1 а.с.94).

За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування від 29 серпня 2016 року, відповідно до якого запропоновано звільнити позивача за порушення ст. 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (а.с. 74-77 т. 1).

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги посилання позивача щодо того, що відповідач під час проведення службового розслідування ігнорував вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки позивачем не надано до суду жодних доказів, що свідчили про порушення військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України порядку проведення службового розслідування та ігнорування вимог Дисциплінарного статуту. Проте, відповідачем під час проведення службового розслідування встановлені причини скоєння правопорушення, врахована попередня поведінка ОСОБА_1 та рівень знань тощо, що підтверджується матеріалами службового розслідування, взята до уваги службова характеристика.

Крім того, посилання апелянта на те, що під час застосування дисциплінарного стягнення не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки оцінка вказаних обставин відноситься до дискреційних повноважень особи, яка накладає стягнення.

Крім того, суд не приймає посилання позивача на те, що він не був обізнаний про проходження військової служби за контрактом, оскільки в матеріалах справи міститься особисто підписаний рапорт про прийняття на військову службу за контрактом від 07 травня 2015 року та контракт підписаний позивачем 15 травня 2015 року, а також власноручно написана автобіографія ( т.1 а.с.60.63,68) .

Щодо зауважень позивача щодо підроблення підпису в контракті, суд зазначає, що в ході службової перевірки за фактом підробки підпису встановлено, що факти, викладені ОСОБА_1 в скарзі не відповідають дійсному стану справ у ввіреному підрозділі та частині в цілому, є надуманими та такими, які ґрунтуються на спотворених обставинах, що в свою чергу негативно спливає на імідж Національної гвардії України, та на кожного військовослужбовця окремо. Зазначене свідчить про низький рівень особистої дисципліни та відкрите, цинічне нехтування вимогами військових статутів Збройних Сил України, Військової присяги, кодексу честі військовослужбовця НГ України, що в свою чергу зумовлено небажанням проходити військову службу у лавах НГУ з боку ОСОБА_2 .

Крім того, в матеріалах справи наявний витяг з особової справи солдата ОСОБА_1 , в якому міститься рапорт ОСОБА_1 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 про прийняття на військову службу за контрактом на посаду стрільця 2-го відділення 2-го взводу 2-ї роти БСП (РБ) від 07 травня 2015 року, контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України, складеного 15 травня 2015 року між Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України полковника ОСОБА_3 з одного боку, та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 , старшим солдатом стрільцем 2-го відділення 2-го взводу спеціального призначення 2-ї роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) з іншого боку.

Отже, посилання позивача на те, що він проходив військову службу за контрактом, але з ним не був ознайомлений та не підписував його, та тільки на початку 2016 року йому стало відомо, що він проходить службу саме за контрактом спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо посилань апелянта стосовно неврахування відповідачем при прийнятті спірного рішення того факту, що вина ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення не доведена у суді та обвинувального вироку на даний час не існує, суд вважає зазначити наступне.

Частиною 4 ст. 72 КАС України передбачено, що вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили є обов`язковими для адміністративного суду, що справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Згідно зі ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи викладені норми, суд зазначає, що висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи або її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов`язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.

За ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України відносно старшого солдата ОСОБА_1 відкрито кримінальне провадження № 0001067.

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 24 жовтня 2016 року по справі № 266/3340/16-к затверджено угоду про визнання винуватості, укладеної між прокурором військової прокуратури Маріупольського гарнізону Шевченком А.А. та підозрюваним ОСОБА_4 , якого визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 15 000,00 грн. штрафу (а.с. 21 т. 2).

Відтак, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем самостійно визнано свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, що підтверджує правомірність висновків службового розслідування, проведеного відповідачем та звільнення позивача за порушення вимог ст. 11, 12, 13, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено будь-яких порушень порядку і строків проведення службового розслідування, порядку накладення дисциплінарного стягнення, невідповідності виду дисциплінарного стягнення ступеню тяжкості дисциплінарного проступку, неврахування при цьому обставин та характеру вчинення правопорушення, його наслідків, особи порушника тощо.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України обґрунтовано прийнято спірний наказ № 835 від 29 серпня 2016 року Про підсумки службового розслідування за фактом незаконного зберігання боєприпасів стрільцем 1 відділення 2 взводу спеціального призначення 1 роти спеціального призначення батальйону спеціального призначення (резервний батальйон) старшим солдатом ОСОБА_1 , при цьому висновок службового розслідування є додатковим підтвердженням правомірності прийнятого спірного наказу та наказів № 54 о/с від 29 серпня 2016 По особовому складу про розірвання контракту, звільнення позивача з військової служби, та наказу №183 від 29 серпня 2016 року про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення позивача.

Таким чином, суд вважає, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність вчинено відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про скасування спірного наказу є такими, що не підлягають задоволенню, а решта позовних вимог (про поновлення його на службі та стягнення грошового та речове забезпечення на час вимушеного прогулу) є похідними від вищевказаних, та, відповідно є таким, що не підлягають задоволенню.

Крім того, суд апеляційної інстанції не вбачає порушень з боку відповідачів щодо проведення процедури службового розслідування та його звільнення, а відтак, посилання апелянта на ці порушення є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам справи.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції були правильно встановлені обставини справи та постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року у справі № 805/3509/16-а за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання неправомірним та скасування наказу № 835 від 29 серпня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання виплатити грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Вступну та резолютивну частини ухвали прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 29 березня 2017 року.

Повний текст ухвали виготовлено 03 квітня 2017 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

І.В.Геращенко

Г.М. Міронова