Справа № 808/3051/16
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2017-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

28 березня 2017 рокусправа № 808/3051/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Сафронової С.В. Мельника В.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому, просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №341о/с від 06.10.2016 про звільнення капрала поліції ОСОБА_1 - старшину Більмацького відділення поліції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області; 2) поновити капрала поліції ОСОБА_1 на посаді старшини Більмацького відділення поліції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області; 3) стягнути з Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що вказаний наказ прийнятий незаконно, оскільки атестація була проведена безпідставно, а висновок атестаційної комісії є необґрунтованим.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року позов задоволений.

Не погодившись з даною постановою суду Головне управління Національної поліції в Запорізькій області подало апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для проведення атестування Позивача. Також під час розгляду справи встановлено, що Позивач був прийнятий на службу в поліцію на тимчасову штатну посаду без проведення атестування, тому проведення атестування Позивача є законним в межах наданих повноважень керівнику територіального органу Національної поліції. Зазначає, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції сторони не з'явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином, а тому відповідно до ст. 41 КАС України фіксування судового засідання не здійснюється.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням Позивача на служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/УШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06.08.2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом № 580/УШ визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Наказом по особовому складу Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області від 07.11.2015 року №19о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII «Про національну поліцію» призначено прибувшого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєння спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установлення посадового окладу згідно штатного розпису, з 07.11.2015 року - ОСОБА_1, який мав спеціальне звання молодший сержант міліції, поліцейським (ПС) Куйбишевського відділення поліції Бердянського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання капрал поліції (а.с.20).

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року №9о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На виконання Доручення Національної поліції України №1273/01/12-2016 від 05.02.2016 «Про організацію атестування поліцейських головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях» ГУНП в Запорізькій області 11.02.2016 видано Наказ №210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області» та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої 17.11.2015 Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (а.с.60-61, 50-51).

Наказом ГУНП в Запорізькій області №1811 від 01.08.2016 «Про доповнення п.2 наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 «Про порядок атестування поліцейських ГУНП» створено атестаційну комісію №18, яка проводила атестування позивача (а.с.58).

Службовою телеграмою начальника ГУНП в Запорізькій області від 10.08.2016 №1934/01/3-2016 повідомлено про необхідність реєстрації особового складу ГУНП в Запорізькій області, які відносяться до 3 категорії посад, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) (а.с.59).

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Так, позивач з травня 2016 року працював на посаді старшини Куйбишевського відділення поліції Бердянського відділу поліції, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 17 з 60; професійний тест - 21 з 60 (а.с.22)

15.08.2016 року прямим керівником позивача складений атестаційний лист капрала поліції ОСОБА_1 із висновком «Займаній посаді відповідає» (а.с.63).

Наказом ГУНП в Запорізькій області №1811 від 01.08.2016 «Про доповнення п.2 наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 «Про порядок атестування поліцейських ГУНП» створено атестаційну комісію №18, яка проводила атестування позивача (а.с.16).

15.09.2016 року з позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої складено протокол засідання Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОП №15.00034983.0079916.

При проведенні співбесіди членами комісії було досліджено декларацію про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою комісії поставлено на голосування рішення, а саме: « займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Виходячи з наступного: не задовільне знання посадових обов'язків, незадовільний рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький рівень результатів тестування, низький рівень виконання функціональних обов'язків та посадових інструкцій» за яке проголосувало 3 члени комісії, проти - 0 (а.с.65).

У поданні до звільнення зі служби в поліції за п.5 п.1 ст.77 (через службову невідповідність) згідно з Законом України «Про Національну поліцію» старшини Більмацького відділення поліції Бердянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області капрала поліції ОСОБА_1 зазначено, що за час проходження служби характеризується в цілому позитивно. Має добру теоретичну підготовку. До виконання своїх функціональних обов'язків відноситься сумлінно. Самокритичний, на критику в свою адресу реагує адекватно. Порушень дисципліни і законності не допускає. Користується довірою і повагою в колективі. У стройовому відношенні підтягнутий, зовні охайний. Стан здоров'я задовільний. Рівень фізичної підготовки задовільний. 15.09.2016 капрал поліції ОСОБА_1 проходив співбесіду в атестаційній комісії №18 у м. Запоріжжі. Під час проходження співбесіди з членами комісії ОСОБА_1 показав низький рівень із знання нормативної бази стосовно його професійної діяльності. Враховуючи, що капрал поліції ОСОБА_1 за результатами тестування отримав загальну кількість балів - 38 балів, а саме тестування загальних знань - 17 балів; тестування професійних здібностей - 21 балів та на підставі наказу МВС України від 17.11.2015 №1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» та згідно ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», - атестаційна комісія прийняла рішення, що вказаний працівник займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №341о/с від 06.10.2016 «По особовому складу» згідно із Законом України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції: за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) - капрала поліції ОСОБА_1 - старшину Більмацького відділення поліції Бердянського відділу поліції, з 07 жовтня 2016 року.. Підставою видання вказаного наказу було подання т.в.о. начальника Більмацького ВП Бердянського ВП від 04.10.2016; рішення атестаційної комісії ГУНП від 15.09.2016 (а.с.72).

При прийнятті рішення, оформленого протоколом ОП №15.00034983.0079916 від 15.09.2016 року, членами атестаційної комісії не було повно враховано всі матеріали, надані для атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до атестаційного листа та довідки складених безпосереднім керівником ОСОБА_1 останній за період служби в ОВС до дисциплінарної відповідальності не притягався, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючих дисциплінарних стягнень не має. За час служби зарекомендував себе добре. Функціональні обов'язки в обсязі займаної посади засвоїв добре і добросовісно ставиться до їх виконання, проявляючи старання, наполегливість, сумління. Нормативні документи, накази та інструкції, що регламентують його роботу знає добре і користується ними в повсякденній діяльності. В роботі з особистим часом не рахується. Згідно функціональних обов'язків ОСОБА_1 виконував безпосередньо покладені на нього обов'язки по забезпеченню охорони громадського порядку та публічної безпеки, та ніс службу на блок-посту розташованому в смт.Куйбишеве. Залучався до охорони громадського порядку під час проведення масових заходів. З початку року до чергування на блок-посту залучався 59 разів. При несенні служби на блок-посту ним розкрито 1 злочин за ст.263 КК. З травня поточного року, перебуваючи на посаді старшини, ОСОБА_1 відповідає за збереження речових доказів, майна, затриманого авто-мототранспорта, підтримання підлеглими належного порядку на території і на своєму робочому місці. ОСОБА_1 організовує утримання в чистоті та порядку робочих місць працівників відділення і прилеглої території, слідкує за дотриманням особовим складом правил протипожежної безпеки, забезпечує всім необхідним заняття по вогневій підготовці, своєчасно отримує та оглядає майно підрозділу, суворо контролює наявність майна, його бережне використання та зберігання. ОСОБА_1 прийняв на зберігання 8 речових доказів, вчасно виконує постанови суду в частині речових доказів, проводить інвентаризацію речових доказів та майна підрозділу. Старшина слідкує за дотриманням працівниками Куйбишевського відділення поліції економного використання електроенергії, слідкує за чистотою, порядком дотриманням протипожежної безпеки для зберігання автотранспорту підрозділу. Особисто дисциплінований. Порушень дисципліни і законності не допускає. За характером спокійний, врівноважений. На критичні зауваження реагує без зайвої амбіційності, свої вчинки оцінює вірно, уміє усувати вказані недоліки. У спілкуванні із колегами і громадянами ввічливий, тактовний. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину табельної вогнепальної зброї, підстави та порядок її застосування і використання, заходи безпеки при поводженні з нею знає добре, володіє нею впевнено. Державною мовою володіє достатньо. Службову та державну таємницю зберігати вміє. Справі служіння українському народові відданий.

З протоколу засідання атестаційної комісії від 15.09.2016 року вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Також, з протоколу атестаційної комісії вбачається, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та інше.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Колегією суддів зазначається, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Доводи апеляційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування не приймаються до уваги, оскільки адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між Позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби. Отже, для висновків щодо правомірності прийняття рішення атестаційною комісією підлягає перевірці саме дотримання процедури проведення атестування.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому пояснені членами атестаційної комісії.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії № 18, викладені в протоколі ОП №15.00034983.0079916 від 15.09.2016 року не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №341о/с від 06.10.2016 про звільнення капрала поліції ОСОБА_1 - старшину Більмацького відділення поліції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області (через службову невідповідність) також не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Доводи викладені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки висновків, зроблених судом першої інстанції та довільного трактування правових норм, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись п.1 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова

Суддя: В.В. Мельник