Справа № 820/6435/16
Суддя: Дюкарєва С.В.
Дата ухвалення: 2017-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 р. Справа № 820/6435/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Жигилія С.П., Перцової Т.С.

за участю: секретаря судового засідання - Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2016р. по справі № 820/6435/16

за позовом ОСОБА_1

до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про скасування рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року в частині зазначеної у розділі IV"Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016р. в частині зазначеної в розділі V Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа: Відхилити скаргу поліцейського, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- скасувати наказ № 305 о/с від 25.11.2016 року заступника голови начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області зі служби в поліції (через службову невідповідність);

- поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30.11.2016 року;

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.11.2016 року;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на службі та оплати часу вимушеного прогулу за один місяць.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року в частині зазначеної у розділі IV"Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016р. в частині зазначеної в розділі V Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа: Відхилити скаргу поліцейського, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Скасовано наказ № 305 о/с від 25.11.2016 року заступника голови начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області зі служби в поліції (через службову невідповідність).

Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30.11.2016 року.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем - Департаментом захисту економіки Національної поліції України, подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваної постанови, норм матеріального та процесуального права, позивач просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2016 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції приписів ч. 2, ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", п. п. 8, 10-12, 15, 16, 18 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обставини викладені в апеляційній скарзі.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не визнана судом обов'язковою, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, що позивач, ОСОБА_1, з 2002 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Згідно Наказу Національної поліції України № 306о/с від 23.12.2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду оперуповноваженим управління захисту економіки в Харківській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області проведено атестування ОСОБА_1.

Зі змісту атестаційного листа судом встановлено, що позивач за період служби та займаній посаді характеризується позитивно. В розділі II атестаційного листа прямим начальником ОСОБА_1 зроблено висновок, що позивач займаній посаді не відповідає. За висновком Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21.10.2016 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З вказаним висновком позивач не погодився та оскаржив його до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, однак апеляційну скаргу було відхилено рішенням від 07.11.2016 року.

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25.11.2016 року № 305 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з неправомірності атестування позивача, внаслідок відсутності передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, та дійшов висновку, що рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016 року прийняті без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджуються належними доказами, а тому є необґрунтованими, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Оскільки наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", прийнято на підставі зазначених вище висновків комісії, суд першої інстанції дійшов висновку про його скасування, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Переглянувши рішення суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

У відповідності до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Слід зазначити, що предметом судового оскарження у даній справі є рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року в частині зазначеної у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016р. в частині зазначеної в розділі V Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа: Відхилити скаргу поліцейського, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 та наказ № 305 о/с від 25.11.2016 року заступника голови начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області зі служби в поліції (через службову невідповідність).

При цьому, дії та рішення відповідачів щодо проведення атестування позивачем по справі не оскаржуються, отже в силу ст. 138 КАС України обставини наявності підстав для призначення атестації та порядок її проведення не є предметом судового дослідження під час розгляду даної справи.

Відповідно до ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Враховуючи характер спірних правовідносин, колегія суддів приходить до висновку, що судовому дослідженню у даній справі підлягають виключно висновки Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді, які зроблені за результатами проведеного атестування позивача, а також мотиви та підстави, які зумовили відповідача дійти до відповідного висновку.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465 максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції розділу ІV Інструкції № 1465).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465 висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з протоколу ОП №15.00037886.0047518 від 12.10.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за 5), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається зі змісту атестаційного листа, за період служби ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником. Добре знає законодавство і нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності. Має позитивні результати в службовій діяльності. Стан здоров'я та фізичної підготовленості задовільний. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, зданий переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. (а.с. 150)

За висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с. 151).

За результатами тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування, набрав сумарну кількість балів - 81 бал (тестування загальних навичок-44 з 60 можливих, професійне тестування -37 з 60 можливих).

Згідно інформаційної довідки позивача від 05.08.2016 вбачається, що за підсумковими заліками за 2014-2015 роки з функціональної підготовки, з вогневої та фізичної підготовки позивач отримав 3 (задовільно), загальна оцінка - 3 (задовільно). Позивач за час проходження служби заохочувався 9 разів та мав 6 дисциплінарних стягнень - 5 зауважень і 1 догану. На час звільнення зі служби позивач не мав діючий дисциплінарних стягнень.

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обовязки виконує сумлінно.

Протокол атестаційної комісії не містить посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність позивача посаді, яку він займає.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла до такого висновку. При цьому, у протоколі атестаційної комісії не зазначено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції.

Щодо результатів тестування позивача на поліграфі (а.с. 155), за результатами якого зазначено - отримання коштів неправомірним шляхом, одержання винагороди за надання послуг за напрямком своєї професійної діяльності, колегія суддів зазначає наступне.

Єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 року № 842.

Згідно п.п.1.3-1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому об'єктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки. Тобто, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі, слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

У матеріалах справи відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки за наслідком отримання інформації в ході тестування ОСОБА_2 на поліграфі.

Таким чином, відомості, отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання, як належної підстави, для певних висновків.

Тобто дані, отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб, не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.

Крім того, пунктом 8 вказаної інструкції встановлено, що після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості:

8.1. Загальна частина:

8.1.1. Підстави проведення інтерв'ю та його мета.

8.1.2. Місце і час проведення інтерв'ю.

8.1.3. Поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників.

8.1.4. Назви основних тестових блоків опитувальника.

8.1.5. Загальні відомості про спеціаліста поліграфа.

8.2. Опис отриманих результатів та їх обговорення:

8.2.1. Отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом.

8.2.2. Додаткова інформація, якщо вона є важливою.

Відповідної довідки відповідачами під час розгляду справи до суду не надано.

Також, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що відповідачами ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду не надавались аудіо- чи відеозапис співбесіди та процесу проходження позивачем процедури тестування на поліграфі, який би в повній мірі підтверджував зазначені у протоколі обставини, а отже висновок комісії зазначений у протоколі від 18.08.2016 про результати останнього не може вважатися належним та допустимим доказом в розумінні ст. 70 КАС України, з огляду на що результати тестування, не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про службову невідповідність позивача.

Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Аналогічні положення містяться в Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", де зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та необхідність звільнення позивача із займаної посади.

Згідно п. 5 розділу VI Інструкції № 1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Відповідно до п. 10 розділу VI Інструкції № 1465 з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду. Запрошення на співбесіду проводиться шляхом персонального запрошення та/або розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. Якщо поліцейський, який атестувався, не з'явився на співбесіду з апеляційною атестаційною комісією, то комісією приймається висновок без проведення співбесіди за наявними матеріалами, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання комісії.

Пунктом 12 розділу VI Інструкції № 1465 передбачено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

У відповідності до абз.1 п. 13 розділу VI Інструкції № 1465 рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (абз.2 п. 13 розділу VI Інструкції № 1465).

Позивач скористався наданим йому правом та оскаржив рішення Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.

З протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України № 1 від 07 листопада 2016 року ОП № 15.00038248.0047518 вбачається, що апеляційною комісією одноголосно прийнято рішення про відхилення скарги ОСОБА_1, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький результат підсумкових заліків, негативний результат поліграфу.

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізу вищевказаної норми видно, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна та апеляційна атестаційні комісії повинні прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Разом з тим, у рішенні Центральної апеляційної атестаційної комісії не вказано жодних підстав неприйняття до уваги членами комісії відомостей щодо позивача зазначених в атестаційному листі, результатів його атестування, загальних здібностей та досвіду та загалом критеріїв передбачених Інструкцією № 1465.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених судом фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачами під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, колегія суддів приходить до висновку, що рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016 року є необґрунтованими, а тому підлягають скасуванню.

Пунктом 28 Інструкції № 1445 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту, Департаментом захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 року прийнято наказ про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про національну поліцію.

Враховуючи, що вказаний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції був прийнятий саме на підставі висновків Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016 року, які суд вважає протиправними, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо його скасування та поновлення позивача на роботі.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції невірно визначив дату, з якої ОСОБА_1 слід поновити на роботі.

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 року позивача звільнено з 30.11.2016 року, позивач підлягає поновленню на посаді з 01.12.2016 року, оскільки 30 листопада 2016 року є останнім робочим днем ОСОБА_1

Крім того, слід вказати, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Однак, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не визначено суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка повинна бути стягнута з першого відповідача на користь ОСОБА_1

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до довідок Департаменту захисту економіки Національної поліції України, наданих на виконання вимог ухвали суду від 14.03.2017 року, загальна сума грошового забезпечення за 2 місяці перед звільненням ОСОБА_1 склала 22 898,40 грн., середньомісячна заробітна плата позивача (у т.ч. за останні два повні місяці перед звільненням жовтень та листопад 2016 року) становила 11449,20 грн.

Фактична кількість відпрацьованих робочих днів позивачем за жовтень-листопад 2016 року згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України становить 61 день.

Отже, беручи до уваги кількість робочих днів у жовтні та листопаді 2016 року 61, з огляду на положення п.8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 375,38 грн.

Враховуючи кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по 30.12.2016 року (дата прийняття оскаржуваної постанови судом першої інстанції) 30 днів, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 11261,40 грн. (375,38 грн. х 30).

У відповідності до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2016 року по справі № 820/6435/16 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2016р. по справі № 820/6435/16 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про скасування рішень задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної Національної поліції України від 12.10.2016 року в частині зазначеної у розділі IV"Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 07.11.2016р. в частині зазначеної в розділі V Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа: Відхилити скаргу поліцейського, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Скасувати наказ № 305 о/с від 25.11.2016 року заступника голови начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області зі служби в поліції (через службову невідповідність).

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01.12.2016 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по 30.12.2016 року у розмірі 11 261 (одинадцять тисяч двісті шістдесят одну) грн.. 40 коп. з відрахуванням обовязкових податків, платежів та зборів.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_3
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_4 ОСОБА_5
Повний текст постанови виготовлений 03.04.2017 р.