Справа № 826/3547/16
Суддя: Глущенко Я.Б.
Дата ухвалення: 2017-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3547/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

29 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів Бєлової Л.В., Пилипенко О.Є.,

секретаря Андрієнко Н.А.,

за участю:

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Сахнюк І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року, -

У с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся у суд із позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області, у якому просив:

- визнати незаконним і скасувати атестаційний лист від 05.01.2016 року Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині звільнення його зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- визнати незаконним і скасувати наказ відповідача № 80 о/с від 19.02.2016 року в частині його звільнення зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді поліцейського роти ДПС ГУ НП в Київській області;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року по день винесення рішення по справі, виходячи з розміру середнього заробітку;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді поліцейського роти ДПС ГУ НП в Київській області.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Також, суд першої інстанції дійшов до висновку, що спірне рішення (висновок) щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліцію через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня працівника, його фізичної підготовки.

З таким висновком суду не можна не погодитися.

Колегією суддів установлено, що з лютого 2007 року по листопад 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ, обіймаючи посаду інспектора ДПС ДАІ при УДАІ в Київській області.

07 листопада 2015 року наказом ГУ НП у Київській області № 1 «Щодо особового складу» позивача прийнято на службу до Національної поліції.

20 листопада 2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» та наказом № 68 від 21.12.2015 року «Про внесення змін до наказу ГУ від 23.11.2015 №16» з метою впорядкування роботи атестаційних комісій та включення до їх складу громадськості внесено зміни до пункту 2 наказу Головного управління від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області (додаток 1, 2, З, 4, 5, 6).

Атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області проведено атестування позивача, що складалося з проведеного тестування та співбесіди із членами атестаційної комісії.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП № 15.00000020.654 від 05.01.2016 року.

05 січня 2016 року позивачем було підготовлено та подано до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на дії, рішення та висновок атестаційної комісії ГУ НП у Київській області № 1 від 01 січня 2016 року, яка разом з атестаційним листом були повернуті до управління кадрового забезпечення ГУ НП у Київській області, у зв'язку із тим, що позивачем не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності і навички.

На підставі висновку атестаційної комісії ГУ НП у Київській області № 1, наказом ГУ НП у Київській області від 19.02.2016 року «По особовому складу» № 80 о/с старшого сержанта полиції ОСОБА_2, поліцейського роти ДПС, з 19.02.2016 року звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) п. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач, уважаючи зазначені рішення протиправними, звернувся у суд із даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до статті 3 цього Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору шляху прийняття на службу в поліції працівника міліції, а саме: шляхом видання наказу про призначення чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 08 липня до 07 листопада 2015 року) і шляхом видання наказу про призначення або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Із матеріалів справи убачається і судом установлено, що 07.11.2015 року позивача було прийнято на службу в поліцію у відповідності до приписів пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вищевказаного Закону шляхом видання наказу про призначення його на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Київській області.

Таким чином, прийнявши позивача на службу в установленому порядку, відповідач визнав його відповідність вимогам, передбаченим Законом до поліцейських.

Колегія суддів зауважує, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає обов'язкового проведення процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді після їх прийняття на службу до поліції, не встановлює строків її проведення та умов, окрім передбачених статтею 57 цього Закону.

Так, згідно статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до приписів частини другої приведеної норми атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналіз приведених норм свідчить на користь висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та її проведення може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів наголошує, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Отже, під час розгляду даної справи відповідачем не доведено існування обставин, які, відповідно до частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», можуть бути підставою для призначення та проведення атестації позивача, тобто в даному випадку були відсутні правові підстави для проведення атестації працівника, її проведення, а тому будь-які її результати не можуть визнаватись законними.

До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюється на відносини з тестування поліцейських.

Отже, відповідачами були порушені вимоги вказаної правової норми.

З огляду на викладене, дії відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають переатестуванню, є протиправними, а рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді, у зв'язку з чим підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованими.

Попри наведене, оцінюючи обґрунтованість звільнення позивача зі служби, в основу якого покладено атестаційний лист, копія якого наявна в матеріалах справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини п'ятої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465.

Відповідно до пункту 8 розділу IV цієї Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 цього розділу Інструкції передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктами 10 - 12 розділу IV цієї Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 16 цього розділу Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Положеннями пункту 15 цього розділу Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 18 цього розділу Інструкції рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пунктами 20 - 21 цього розділу Інструкції визначено, що всі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення, а також один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Таким чином, атестація поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

При проведенні атестації для визначення її результатів атестаційною комісією враховується, зокрема, відгук безпосереднього керівника поліцейського, показники його службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіди.

За підсумками атестації складається атестаційний лист із висновком комісії щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Як установлено судом, атестаційною комісією прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає й підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, пояснення відповідача та матеріали справи підтверджують, що передумовою прийняття такого рішення були результати тестування позивача, під час якого він не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Колегія суддів зауважує, що ані вищезгаданий атестаційний лист, ані протокол засідання атестаційної комісії не містять жодних обґрунтувань висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Із матеріалів справи убачається, що позивач отримав позитивні рекомендації (про відповідність займаній посаді) безпосереднього керівника. При цьому, з матеріалів справи убачається, що позивач характеризується виключно позитивно: з покладеними на нього обов'язками справляється добре, при їх виконанні проявляє сумлінність та старанність, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, теоретично та практично підготовлений добре, тощо.

Наведені обставини, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мали бути враховані атестаційною комісією. Однак, мотивів їх неврахування, а також обґрунтованості позиції атестаційної комісії про неможливість подальшого перебування позивача на службі матеріали справи не підтверджують.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду.

Разом із тим, колегія суддів констатує, що, дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідності саме звільнення його зі служби в поліції, й не розглянула можливості переведення на нижчу посаду.

Статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Так, не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не підтверджують існування вищевказаних обставин, які виключають можливість позивача проходити службу в поліції.

Колегія суддів наголошує, що вищевказаною Інструкцією визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Вирішуючи відповідні питання, як суб'єкт владних повноважень, атестаційна комісія зобов'язана діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Неухильне дотримання вимог закону є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність підстав для проведення атестації позивача та необґрунтованість її результатів свідчать про безпідставність та неправомірність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відтак, рішення відповідача про звільнення позивача зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із дня, наступного за днем звільнення до дня поновлення (судового рішення).

Таким чином, наявні підстави для задоволення даного позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя Л.В. Бєлова
суддяО.Є. Пилипенко

(Повний текст ухвали виготовлено 03 квітня 2017 року).

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.

Бєлова Л.В.