Справа № 826/3260/16
Суддя: Межевич М.В.
Дата ухвалення: 2017-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3260/16 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О.
Суддя-доповідач: Межевич М.В.
ПОСТАНОВА

Іменем України

29 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Межевича М.В., суддів Земляної Г.В. та Сорочка Є.О., за участю секретаря судового засідання Лисенко І.Д., представника відповідача-1 Старостенко О.О., представника відповідача-2 Ляхової К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, третя особа - Центральна атестаційна комісія Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу № 101 о/с від 16.02.2016, поновлення на роботі, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2016 року позов задоволено.

Відповідач-2 в апеляційній скарзі просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з'явилися в судове засідання, розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 1997 року, працював на посадах оперуповноваженого відділення карного розшуку Старобільського РВ УМВСУ в Луганській області, дізнавачем відділення дізнання Старобільського РВ УМВС України в Луганській області, оперуповноваженим групи боротьби з незаконним обігом наркотиків Старобільського РВ УМВС України в Луганській області, старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку Старобільського РВ УМВСУ в Луганській області, оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу внутрішньої безпеки в Чернігівській області СВБ ГУБОЗ МВС України, старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу внутрішньої безпеки в Чернігівській області СВБ ГУБОЗ МВС України, старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу внутрішньої безпеки в Чернігівській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України), старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу внутрішньої безпеки на Донецькій залізниці (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України), старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Донецькій області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України).

Відповідно до наказу Національної поліції України №13о/с від 07.11.2015 «По особовому складу» позивача призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Відповідно до п.9, п.12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з Наказом Національної поліції №13 від 06.11.2015 року «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» позивача прийнято на службу до Національної поліції України як прибулого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» в порядку переатестування - наказ №13о/с від 07.11.2015.

Наказом Національної поліції України №101о/с від 16.02.2016 підполковника поліції ОСОБА_4 старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою для звільнення позивача став висновок атестаційної комісії від 19.01.2016.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування позивача. Також суд зазначив, що рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки, заохочень отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вказаний пункт Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. З його змісту вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому при вирішенні питання про призначення на посаду в контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має всі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону №580-VIII), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50 Закону №580-VIII).

З викладеного вбачається, що поліцейський призначається на посаду за результатами здійснення відносно нього зазначених вище заходів.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII).

Так, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII.

Із наведеного, випливає, що жодне положення Закону №580-VIII (у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень) не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідні положень Закону №580-VIII, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, оскільки Закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції.

Так, наказом Національної поліції України №13о/с від 07.11.2015 позивача призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, також ОСОБА_4, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», начальником відділу, відповідно до п.9 та п.12 розділу XI Закону №580-VIII та згідно з Наказом Національної поліції №13 від 06.11.2015 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції».

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. У свою чергу, як вірно вказав суд першої інстанції, відомостей про тимчасовість призначення позивача на посаду в ГУНП в Чернігівській області надано не було.

За змістом ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Слід зауважити, що мета атестування, визначена наведеній частині статті не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом №580-VIII не передбачено. А отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, далі - Інструкція), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейського без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, є безпідставною і, відповідно, протиправною.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Слід зазначити, що вказані положення виключно визначають особу, яка, за наявності на це підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. При цьому, рішення, прийняте на основі власного розсуду відповідного керівника, про призначення атестуванні не є самостійною підставою для проведення атестування.

Положення ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації саме ОСОБА_4, з посиланням на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю певних визначених підстав (передумов): для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

З метою ініціювання атестування поліцейських, Національною поліцією України було видано наказ від 20.11.2015 № 210о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Однак, у вказаному наказі відсутні посилання на існування реальних підстав застосування ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII до позивача. Зазначені накази не визначали перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначених наказів, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню.

Таким чином, проведення атестації позивача є незаконним. З огляду на це, на думку апеляційного суду, всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Не зважаючи на це, апеляційний суд вважає за доцільне надати оцінку рішенню (висновку) атестаційної комісії, який слугував безпосередньою підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду відхиляє посилання в апеляційній скарзі на втручання суду в дискреційній повноваження атестаційної комісії.

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Проте, матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття

Так, у висновку комісії відносно позивача зазначено: «низька мотивація, високі корупційні ризики, не відвертий, не бажання змін, низький потенціал, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції». Проте, у висновку комісії відсутні посилання на те, у чому саме виражається низька мотивація, високі корупційні ризики, не відвертість, не бажання змін, низький потенціал, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції.

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Однак, на думку апеляційного суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів).

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, може бути підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду.

Враховуючи, що позивача звільнено на підставі висновку атестаційної комісії, який, як було встановлено судом є необґрунтованим, то оскаржуваний наказ Національної поліції України №101о/с від 16.02.2016 в частині звільнення позивача зі служби є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню.

Посилання в апеляційній сказі на п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, апеляційний суд відхиляє, оскільки, на думку колегії суддів, незаконність проведення атестації позивача та необґрунтованість висновку атестаційної комісії свідчать про неможливість звільнення позивача з цих підстав.

Відповідно до ч. 1 до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність поновлення позивача на попередній посаді.

Проте, поновлюючи позивача на роботі з 17.02.2016, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що згідно спірного наказу Національної поліції України №101о/с від 16.02.2016 позивача звільнено з 19.02.2016, тобто саме з 19.02.2016 позивач має бути поновленим на роботі. З огляду на це, рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що відповідач в апеляційній скарзі не заперечив правильність здійсненого судом першої інстанції розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу, то у колегії суддів відсутні підстави вважати такий розрахунок помилковим.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне наголосити, що здійснюючи розрахунок середнього заробітку, належного до виплати позивачу за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції використовував відомості довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 24.03.2016 № 102, оригінал якої наявний в матеріалах справи (а.с. 191). З огляду на це, колегія суддів відхиляє довідку від 06.02.2017 № 33, що була надана Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України разом з апеляційною скаргою, яку ухвалою апеляційного суду від 17.03.2017 було повернуто скаржнику.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із стягненням з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі, розрахованому судом першої інстанції.

Посилання в апеляційній скарзі на необґрунтованість застосування до спірних правовідносин положень КЗпП апеляційний суд також відхиляє, оскільки норми спеціального законодавства питання зокрема щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу не регулюють.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, встановивши, що судом першої інстанції помилково визначено дату, з якої позивача має бути поновлено на роботі, колегія суддів вважає за необхідне змінити постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2016 року в цій частині.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2016 року змінити в частині дати поновлення позивача на роботі, виклавши пункт третій резолютивної частини у такій редакції:

« 3. Поновити ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, М-118548) на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 19 лютого 2016 року».

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.В. Межевич

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Є.О. Сорочко

Повний текст рішення виготовлений 30.03.2017.

Головуючий суддя Межевич М.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Земляна Г.В.