Справа № 825/2021/16
Суддя: Межевич М.В.
Дата ухвалення: 2017-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/2021/16 Головуючий у 1-й інстанції: Бородавкіна С.В.
Суддя-доповідач: Межевич М.В.
У Х В А Л А

Іменем України

29 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Межевича М.В., суддів Земляної Г.В. та Сорочка Є.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року позов задоволено.

Відповідач-1 в апеляційній скарзі просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з 08.05.2005 по 06.11.2015 проходив службу в Органах внутрішніх справ МВС України та займав посаду (остання) заступника начальника слідчого відділення Борзнянського районного відділу УМВС України в Чернігівській області, що підтверджується довідкою УКЗ ГУНП в Чернігівській області від 30.06.2016 та копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (а.с. 14, 73).

На підставі заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с «По особовому складу» позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України в порядку переатестування та призначений на посаду інспектора Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області з присвоєнням спеціального звання - капітан поліції (а.с. 61).

12.02.2016 т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області було видано наказ № 170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області», яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890, зобов'язано провести атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016. Також, пп. 6.1 вказаного наказу було зобов'язано скласти список поліцейських області, які підлягають атестуванню (а.с. 62).

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 14.07.2016 № 823, з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обов'язків, визначення їхньої відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри, керуючись статтями 57 та 58 Закону України «Про Національну поліцію», затверджено персональний склад атестаційної комісії № 12 ГУНП в Чернігівській області, погоджений головою Національної поліції України Х.Деканоідзе 13.07.2016 (а.с. 66-67, 68).

15.08.2016 рішенням Атестаційної комісії, оформленим протоколом № 15.00025039.0052333, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 75-76). Із висновками Атестаційної комісії позивача було ознайомлено 16.08.2016, що підтверджується підписом ОСОБА_2

Не погоджуючись із вищевказаним висновком, позивач оскаржив його до Апеляційної комісії, яка прийняла рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00034085.0052333 від 05.09.2016, де зазначила, що членами апеляційної атестаційної комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 77).

10.10.2016 наказом начальника ГУНП в Чернігівській області № 197 о/с «По особовому складу», на підставі висновків атестаційного листа позивача від 15.08.2016 та протоколу Апеляційної комісії ОП № 15.00034085.0052333 від 05.09.2016, ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію», з 10.10.2016 (а.с. 84).

Вважаючи вищевказані рішення та наказ відповідачів, протиправними, позивач звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом від 15.08.2016 ОП № 15.00025039.0052333, про визнання його таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, оформлене протоколом від 05.09.2016 ОП № 15.00034085.0052333;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області від 10.10.2016 № 197 о/с в частині його звільнення з 10.10.2016 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність;

- поновити його з 11.10.2016 на посаді інспектора Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;

- стягнути з ГУНП в Чернігівській області на його користь суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11.10.2016 по день винесення судом рішення по справі.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також на неможливість встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вказаний пункт Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. З його змісту вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому при вирішенні питання про призначення на посаду в контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має всі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону №580-VIII), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50 Закону №580-VIII).

З викладеного вбачається, що поліцейський призначається на посаду за результатами здійснення відносно нього зазначених вище заходів.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII).

Так, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII.

Із наведеного, випливає, що жодне положення Закону №580-VIII (у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень) не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідні положень Закону №580-VIII, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, оскільки Закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції.

Так, на підставі особистої заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015, наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с позивачу, без проведення конкурсу, присвоєно спеціальне звання капітан поліції та призначено на посаду інспектора Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. У свою чергу, як вірно вказав суд першої інстанції, відомостей про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду в ГУНП в Чернігівській області надано не було.

За змістом ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Слід зауважити, що мета атестування, визначена наведеній частині статті не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом №580-VIII не передбачено. А отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, далі - Інструкція), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейського без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, є безпідставною і, відповідно, протиправною.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Слід зазначити, що вказані положення виключно визначають особу, яка, за наявності на це підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. При цьому, рішення, прийняте на основі власного розсуду відповідного керівника, про призначення атестуванні не є самостійною підставою для проведення атестування.

Положення ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Так, з метою ініціювання атестування поліцейських відповідач видав накази від 12.02.2016 № 170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області», від 14.07.2016 № 823 «Про створення та оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області».

Однак, у вказаних наказах відсутні посилання на існування реальних підстав застосування ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII до позивача. Зазначені накази не визначали перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначених наказів, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню.

В апеляційній скарзі відповідач, окрім іншого стверджує, що атестування позивача було здійснено з метою вирішення питання можливості просування його по службі, оскільки в управлінні була наявною велика кількість вакантних посад. Суд апеляційної інстанції оцінює такі доводи критично, оскільки при проведенні атестування виключно з метою переведення на іншу посаду, атестаційні комісії не вправі одночасно вирішувати питання про звільнення зі служби в поліції. Призначенню ж атестування з метою вирішення питання відповідності поліцейського займаній посаді мають передувати відповідні передумови, які можуть свідчити про невідповідність такого поліцейського займаній посаді.

Таким чином, проведення атестації позивача є незаконним. З огляду на це, на думку апеляційного суду, всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Не зважаючи на це, апеляційний суд вважає за доцільне надати оцінку рішенню (висновку) атестаційної комісії.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Проте, матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття

Так, у висновку комісії відносно позивача зазначено: «неналежне виконання службових обов'язків, низькі тестові бали, неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань».

Проте, у висновку комісії відсутні посилання на те, у чому саме виражається неналежне виконання позивачем службових обов'язків, які саме показники службової діяльності є неналежними.

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Однак, на думку апеляційного суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів); набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, може бути підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді через службову невідповідність є необґрунтованим та підлягає скасуванню. З цих же підстав необґрунтованим є й рішення апеляційної атестаційної комісії.

Окрім того, враховуючи, що наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії, то протиправність такого рішення (висновку) комісії є підставою для скасування відповідного наказу.

Таким чином, наказ Головного управління Національної поліції в Черкаській області від 10.10.2016 № 197 о/с в частині звільнення позивача зі служби є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність поновлення позивача на попередній посаді.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що відповідач в апеляційній скарзі не заперечив правильність здійсненого судом першої інстанції розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу, то у колегії суддів відсутні підстави вважати такий розрахунок помилковим.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із стягненням з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі, розрахованому судом першої інстанції.

Щодо посилань в апеляційній скарзі на порушення позивачем строку звернення до адміністративного суду.

З матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини стосуються звільнення позивача з публічної служби.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 99 КАС адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно ч. 1 ст. 100 КАС адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала..

В пункті 13 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» від 6 березня 2008 року №2 зазначено, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною 1 статті 233 Кодексу законів про працю України. Тому громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Так, згідно ч. 1 ст. 233 КЗпП працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Ураховуючи те, що перебування особи на публічній службі є однією із форм реалізації закріпленого у статті 43 Конституції України права на працю, то, на думку колегії суддів, до спірних правовідносин слід застосувати положення ст. 233 КЗпП в частині початку перебігу строку звернення до адміністративного суду.

На необхідності застосування ст. 233 КЗпП у відносинах звільнення з публічної служби наголошував також і Верховний Суд України у постанові від 06.11.2013 № 21-389а13.

Таким чином, строк звернення позивача до адміністративного суду із зазначеним позовом складає один місяць з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Зазначену позицію було підтримано також і Вищим адміністративним судом України в ухвалах від 09 березня 2017 року по справі № 815/1253/15, від 18 жовтня 2016 року по справі № 812/1543/15.

Відповідачем, в силу вимог ч. 2 ст. 71 КАС не надано доказів того, що звертаючись 15.11.2016 до суду, позивачем порушено місячний строк, відлік якого розпочинається з моменту отримання позивачем наказу про звільнення та/або трудової книжки. Це саме стосується й позову в частині оскарження висновку атестаційної комісії, оскільки спір в цій частині теж стосується звільнення позивача.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав на задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у справі, підтвердженими доказами, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2017 року - без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили через п'ять днів після направлення його копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржене безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя М.В. Межевич

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Є.О. Сорочко

Головуючий суддя Межевич М.В.

Судді: Сорочко Є.О.

Земляна Г.В.