Справа № 804/4189/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2017 рокусправа № 804/4189/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідача: - ОСОБА_1 дов від 03.01.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року

у справі № 804/4189/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області

про визнання протиправним та скасування рішення і зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову позивачу, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину Туреччини, в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, що оформлене наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №103 від 24.06.2016. Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти рішення про оформлення документів, для вирішення питання щодо визнання позивача, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянину Туреччини, біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю відмови відповідача в оформленні позивачеві документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту. Позивач - громадянин Туреччини не може повернутися до країни своєї громадянської належності, оскільки владою Туреччини до нього застосовувались примуси та погрози, при розгляді обвинувачень щодо позивача органи державної влади Туреччини нехтували визнаними на міжнародному рівні правами людини, тримали позивача під вартою незалежно від його фізичного стану (післяопераційних ускладнень на голові). За рішенням відповідних державних органів Туреччини в будинку позивача проводилися обшуки у зв'язку із його відношенням до курдських політичних партій та громадських об'єднань. Інформація по країні походження позивача свідчить про загальновідому ситуацію в країні щодо переслідування та утисків осіб, що мають приналежність до курдської національної меншини (етнічної групи). Всі ці обставини стали причиною виїзду позивача за межі Туреччини. Подана позивачем заява відповідає критеріям для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому наказ Державної міграційної служби від 24.06.2016 №103 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є протиправним та підлягає скасуванню

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 в задоволенні адміністративного суду відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що під час розгляду заяви позивача про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач належним чином вивчив всі наведені ним обставини, дослідив інформацію по країні походження та правомірно відмовив у оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Суд першої інстанції встановив, що небажання позивача повертатися до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства країни громадянської належності, є спробою уникнення відповідальності за вчинення протиправних дій. Ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших фігурантів кримінальних справ, пов'язаних з кримінальними злочинами. Існування загрози життю, безпеці чи свободі позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини відсутнє, тому підстав для надання позивачу додаткового захисту немає.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач, керуючись чинним законодавством України та міжнародними нормативно-правовими актами, наполягає на тому, що підстави для звернення за статусом особи, яка потребує додаткового захисту виникли у позивача під час перебування в Україні.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки при звернені до відповідача, а також в судовому засіданні позивач вказував, що проти нього винесено обвинувальний вирок за сфабрикованою кримінальною справою на підставі свідчень та заяв; метою притягнення до кримінальної відповідальності є заволодіння бізнесом позивача з боку членів організації «Фетто» (террористическая Феттула), які обіймали високі посади в органах поліції, прокуратури, судах, що судом першої інстанції враховано не було.

Також за твердженням позивача судом першої інстанції не враховані надані в судовому засіданні 12.12.2016 пояснення та документи, що підтверджують оскарження ОСОБА_2 у Туреччині обвинувального вироку 11-го Вищого Кримінального суду м.Стамбулу від 19.03.2010 № 2010/106 у справі № 2009/33 саме з підстав приналежності до організації «Фетто» прокурора ОСОБА_9, який підтримував державне обвинувачення, та судді, який ухвалив цей вирок.

При цьому позивач вважає, що приналежність до етнічної курдської групи в сукупності з фактами переслідувань мирного курдського населення вказує на самодостатність лише одного факту приналежності до курдів для виявлення побоювання переслідування, а наявність щодо позивача обвинувального вироку 11-го Вищого Кримінального суду м.Стамбулу від 19.03.2010 № 2010/106 у справі № 2009/33 та оголошення його в міжнародний розшук не виключає, а навпаки доводить підстави для додаткового захисту.

Також позивач вважає, що письмовий висновок відповідача від 24.06.2016 в частині зловживання суперечить ч.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або захисту», оскільки особу позивача (особу заявника) встановлено на підставі паспорту, позивач не видавав себе за іншу особу, крім того, повторного звернення не було.

Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки процедурним порушенням, зокрема, тому, що згідно показів свідка ОСОБА_4, яка є головним з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області та яка проводила співбесіду 09.06.2016, а в подальшому готувала письмовий висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту від 24.06.2016, за результатами розгляду справи, кваліфікація особи, що була допущена до участі у співбесіді в якості перекладача, не перевірялась. На співбесіді була присутня ОСОБА_5, яка не є фаховим перекладачем, тому протокол співбесіди не є належним доказом у розумінні ст.70 КАС України.

У поданих апеляційному суду 10.03.2017 додаткових поясненнях позивач зазначає, що за соціально-політичної ситуації в Туреччині, об'єктивної інформації щодо порушення в Туреччині прав національних меншин (курдів) та тяжкі, нелюдськи умови відбування покарань у пенітенціарних установах, а також побоювання самого ОСОБА_2 щодо здійснення відносно нього розправи з боку прибічників осіб, які переслідували його на території Туреччини, виникають реальні ризики зазнати нелюдського чи такого, що принижує гідність ОСОБА_2Е поводження в державі запитувача та, як наслідок, порушення з боку держави - Україна ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прав ОСОБА_2 Ця обставина повинна утримувати державні органи України в прийнятті рішень (судових чи адміністративних), наслідком яких може бути видача ОСОБА_2 до держави запитувача. При цьому, посилання на вищевикладені обставини неповинні розцінюватись як спроба уникнути відповідальності, але повинні розцінюватись як спроба отримати допомогу на території держави, яка є учасником Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Саме викладені вище мотиви понудили ОСОБА_2 звернутись за захистом в Україні, оскільки після його затримання на запит Інтерполу, виникла реальна загроза видачі його до держави, де його права з великою долею вірогідності можуть бути порушені у зв'язку із його етнічною приналежністю.

Позивач (його представник) в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання позивач повідомлений судом належним чином.

До початку судового засідання від представника позивача надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю явки представника позивача у дане судове засідання через участь в іншому судовому засіданні в м. Києві.

Апеляційний суд залишив означене клопотання без задоволення з тих підстав, що особа, яка бере участь у розгляді справи, самостійно розпоряджається своїми процесуальними правами, на власний розсуд визначає пріоритетність участі у тому чи іншому судовому засіданні.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Також апеляційний суд не встановив підстав для задоволення поданого позивачем клопотання про витребування додаткових доказів, а саме: оригіналу чи завіреної копії вироку 11-го Вищого Кримінального суду м.Стамбулу від 19.03.2010 № 2010/106 у справі № 2009/33. В матеріалах справи міститься ксерокопія означеного вироку з перекладом (т.1 а.с.111), долучена судом першої інстанції. Жодні питання чи заперечення щодо вказаного документу у сторін в суді першої інстанції не виникало.

Відповідач - Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає, що у громадянина Туреччини ОСОБА_2 умови, передбачені п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні, також позивач не підпадає під перелік підстав, викладених у п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» для надання додаткового захисту.

На виконання вимог апеляційного суду відповідачем подані додаткові документи щодо перекладача ОСОБА_5, яка здійснювала переклад під час проведення інтерв'ю з позивачем 09.06.2016.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, є громадянином Туреччини, уродженець м.Рефахіе, за релігійними переконаннями мусульманин-суніт, за національністю є курдом.

29.07.2011 ОСОБА_2 покинув територію Туреччини, виїхавши до Македонії, де проживав у м.Ускуп протягом 3 років в якості туриста, винаймав квартиру, не працював, проживав за рахунок власних збережень та грошей. Протягом цих трьох років подорожував до Боснії та Герцеговини, Тунісу, Косово.

08.11.2015 ОСОБА_2 вперше прибув в Україну до міста Київ через КПП «Бориспіль» в якості туриста.

23.12.2015 в Дніпропетровському обласному центрі зайнятості ОСОБА_2 отримав дозвіл на працю у ТОВ «Мачка ЛТД», де мав займати посаду директора. На теперішній час не працює.

24.12.2015 ОСОБА_2 виїхав до Молдови з метою відкриття візи типу «D», проте ОСОБА_2 не вдалось відкрити візу, оскільки посольство України в Молдові не працювало у зв'язку з Різдвяними святами.

12.01.2016 при поверненні до України ОСОБА_2 був затриманий з метою арешту та подальшої екстрадиції до Туреччини у місті Одеса на КПП «Кучурган» у зв'язку з тим, що він згідно з обліками Інтерполу знаходиться у міжнародному розшуку.

З моменту затримання 12.01.2016 до 20.02.2016 ОСОБА_2 відбував тимчасовий арешт в Одеському слідчому ізоляторі згідно з рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області.

23.02.2016 рішенням Малинівського районного суду м.Одеси до ОСОБА_2 застосовано запобіжний захід у вигляді особистої поруки з боку ОСОБА_6, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_7, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2.

06.06.2016 ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В заяві-анкеті ОСОБА_2 просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки на території Туреччини на нього була сфабрикована кримінальна справа, за якою він був засуджений, проте, винним він себе не вважає, з огляду на те, що, на його думку, тодішня влада сфабрикувала на нього кримінальну справу з метою відтіснити його бізнес.

Також в заяві-анкеті позивач зазначив, що на разі таких справ у Туреччині багато і його випадок не є унікальним; на сьогоднішній день адвокат у Туреччині займається виправданням ОСОБА_2; тодішня влада на сьогодні знаходиться у розшуку. Крім того, позивач вказує про порушення його прав як громадянина через те, що він курд за національністю.

Вищевказана заява ОСОБА_2 прийнята до розгляду ГУ ДМС України в Дніпропетровській області 06.06.2016, ОСОБА_2 видано Довідку про звернення за захистом в Україні № 003192 (т.1, а. с.13, 14).

09.06.2016 уповноваженою посадовою особою ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_4 з ОСОБА_2 проведено співбесіду з перекладачем ОСОБА_5, що засвідчено протоколом співбесіди від 09.06.2016 (т.1, а. с.145-162).

У даному протоколі, окрім вищенаведених обставин, зазначені такі відомості, надані ОСОБА_2 стосовно себе під час проведення цієї співбесіди, а саме:

ОСОБА_2 виїхав з Туреччини, оскільки не погоджувався з тими обвинуваченнями, що були йому пред'явлені, і він був вимушений тікати, оскільки його переслідували та виникали питання відносно його сім'ї, а в нього троє дітей, які, за твердженням ОСОБА_2 є курдами (т.1, а. с.151).

ОСОБА_2 пояснив, що в Туреччині його заарештували в 2009 році в 7 або 8 місяці, після чого він знаходився протягом 8 місяців в СІЗО в Сілєврі. Звільнився він у 2010 році. При цьому перший суд тривав протягом 8 місяців, і, оскільки не було рішення суду на той момент про його ув'язнення, його адвокат знайшов підстави для перебування на свободі. Після звільнення позивач мешкав в своєму будинку в м.Стамбулі, за місцем реєстрації. З моменту звільнення і до виїзду з Туреччини він займався своїм бізнесом, за цей час були переслідування з боку поліції міста, вони приходили до нього на роботу та продовжували погрожувати, здійснювали психологічний тиск, однак, фізичного насилля не застосовували.

З Туреччини ОСОБА_2 виїхав в 2011 році і оскільки був безвізовий режим виїхав до Македонії, де перебував приблизно три роки. З Туреччини ОСОБА_2 виїхав один, у нього були власні заощадження, на які він жив, також до нього приїздили друзі, які давали йому кошти.

На території Македонії ОСОБА_2 не працював, перебував там в якості туриста, винаймав житло, куди до нього в гості приїздили його діти, його сім'я.

Спочатку він знаходився на території декількох держав (в Македонії, Боснії та Герцеговині, Тунісі, Косово), а потім прибув до України. В інші країни також виїздив у якості туриста.

При цьому свій бізнес (кафе) переоформив на брата та сестру (т.1, 151).

В цих країнах ОСОБА_2 не звертався до міграційних служб як шукач притулку, оскільки, по-перше, знав, що розшукується Інтерполом (т.1, а. с.152), а, по-друге, чекав рішення суду у Стамбулі, а його адвокат повідомляв, що суддю, прокурора та поліцейських, які займалися справою позивача, на той час розшукували та заарештовували.

В подальшому він втомився чекати новин і вирішив прибути до України, щоб офіційно відкрити тут власний бізнес і працювати. В Україну ОСОБА_2 прибув в 2015 році.

На питання щодо причини еміграції з Туреччини ОСОБА_2 повідомив, що виїхав звідти у зв'язку із переслідуваннями. На питання хто його переслідує, в чому полягало переслідування, він відповів, що на той момент люди, що працювали в антитерористичній організації «Фетто», конкретні люди, використовуючи різні зв'язки в державних інстанціях, дивились на те, яке у вас є майно, які у вас є будинки або який у вас є бізнес, могли створювати проблеми для бізнесу. Знаходили шляхи для цього. Приходили до позивача додому, утворювали незаконні операції, в присутності його дружини погрожували йому, нецензурно висловлювались, казали про те, що не дадуть йому спокійно жити та його родині. Також привозили його до відділення правоохоронних органів, до тюрми, погрожували строком та всілякими поганими наслідками. Погрожували його життю, конкретно казали: «ти не будеш жити». Також протягом 4 або 5 днів його тримали в якомусь місці, знущались над ним, погрожували йому. У нього навіть не було можливості скористатися туалетом.

На питання, чи є в цих переслідуваннях політична, соціальна, релігійна причина, чи вони мали місце через те, що позивач є курдом, ОСОБА_2 пояснив, що по-перше, він вважає, що це може бути пов'язано з його політичними поглядами, по-друге, це пов'язано з його бізнесом, який процвітав і це було очевидно, по-третє, це пов'язано із тим, що вони хотіли, щоб їм платили кошти (давали хабара), проте, він відмовився надавати таку матеріальну підтримку і в цей же час почалися судові переслідування. Також ОСОБА_2 вважає, що це пов'язано із тим, що він є курдом по національності. Також позивач вніс невелике пояснення щодо організації «Фетто», зазначивши, що, як з'ясувалося з часом, це була організація, в яку входили високопосадові особи держави, поліції, прокурори, адвокати, військові, котрі під виглядом офіційної правової діяльності скоювали злочинні діяння.

Крім того, ОСОБА_2 повідомив, що знає, що відносно нього порушено кримінальну справу, проте, не погоджується з висунутими обвинуваченнями. Його обвинувачують у створенні злочинного угрупування, однак, все це зроблено, що відтіснити його бізнес, оскільки він є курдом.

На даний час ОСОБА_2 боїться людей, які входили до групи «Фетто», а його повернення до Туреччини ускладнюється тим, що його можуть ув'язнити, крім того, там ще лишились люди, які сфабрикували відносно нього справу. Раніше до його рідних телефонували, приходили до дому, здійснювали на них моральний тиск. В останній час такого немає.

На питання, чи може ОСОБА_2 назвати конкретні імена та прізвища людей, що його переслідували, останній повідомив: «ОСОБА_8 - це прокурор обласної прокуратури міста Бешиктаж». Імена поліцейських він не може згадати, сказати. Зі сторони захисту була людина на ім'я Меттін. Також позивач доповнив, що минуло вже 5 років і звичайно якісь імена він не може згадати, тому що коли відбувались певні дії відносно нього, йому особисто на ім'я ніхто не відрекомендувався.

За результатами розгляду вищевказаної заяви та матеріалів справи ОСОБА_2 №2016 DP 0007 головним спеціалістом з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_4 підготовлено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 24.06.2016 (т.1, а. с.68-82).

У підсумку даного Висновку зазначено, що в результаті всебічного, об'єктивного та неупередженого аналізу матеріалів особової справи № НОМЕР_2 та інформації по країні походження у заявника не виявлено підстав для того, щоб бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно п.1 та п.13, ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а його звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видається очевидно необґрунтованим та носить характер зловживання для легалізації на території України.

24.06.2016 на підставі вказаного Висновку ГУ ДМС України в Дніпропетровській області видано наказ № 103, яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні громадянину Туреччини ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1, а. с.84).

Про означене рішення ОСОБА_2 поінформовано відповідним повідомленням від 24.06.2016 № 1201/9045, яке останній отримав 30.06.2016 (т.1, а. с.12, 83).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спіні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного рішення (наказу) № 103 від 24.06.2016.

Стаття 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (в редакції на момент виникнення спірних відносин) визначає порядок оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно ч.ч.1, 2, 7 ст.7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Заявник, якому виповнилося вісімнадцять років, подає заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження.

До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до абз1 ч.1 ст.8 Закону № 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (ч.4 ст.8 Закону № 3671-VI).

Аналогічні за змістом положення мітитись п.4.3 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України від 07.09.2011 № 649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884.

Згідно ч.7. ст.8 Закону № 3671-VI у разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

Рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом (ч.1 ст.12 Закону № 3671-VI).

Порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначено у статті 9 Закону № 3671-VI.

Аналіз наведених положень Закону № 3671-VI та Правил № 649 свідчить, що процедура присвоєння особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту передбачає певні етапи: попередній розгляд заяви; розгляд заяви після прийняття рішення про оформлення документів; прийняття рішення за заявою.

Матеріали справи свідчать, що у даному випадку відповідачем здійснювався попередній розгляд заяв, за результатом якого може бути прийнято одно з двох рішень: рішення про оформлення або про відмову в оформлені документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Останнє і було прийнято відповідачем шляхом винесення наказу № 103 від 24.06.2016.

При цьому у частині 6 статті 8 Закону № 3671-VI встановлено, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Отже, за приписами ч.6 ст.8 Закону № 3671-VI підставою для винесення органом міграційної служби України рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є:

- заява особи, яка є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону,

- заява особи носить характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

З матеріалів справи вбачається, що спірне рішення (наказ) від 24.06.2016 №103 про відмову ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивовано тим, що у заявника відсутні умови, зазначені у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI.

У п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI наведено визначення терміну «біженець», а у п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI - визначення терміну «особа, яка потребує додаткового захисту».

Тобто законодавцем відокремлені статуси біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, які є різними поняттями з визначенням різних правових підстав для їх набуття.

При цьому, виходячи з даних норм та наведених вище приписів ч.7 ст.7 Закону № 3671-VI, саме на заявника, який має намір отримати певний статус, покладається обов'язок надати органу міграційної служби документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов, наведених у п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI для визнання такої особи біженцем, або умов, наведених у п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI для визнання особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідач, за свого боку, для прийняття відповідного обґрунтованого рішення повинен встановити наявність або відсутність у особи умов, зазначених у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Отже, для визначення біженцем особи, яка не є громадянином України, остання особа має довести, що не може користуватися захистом країни громадянської належності внаслідок:

- побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, які

- ці побоювання є обґрунтованими, тобто доводяться дійсно існуючими обставинами.

За твердженням позивача, наведеним у протоколі співбесіди, він побоюється стати жертвою переслідувань у країні свого громадянства - Туреччині за ознаками національності, кримінальну справу відносно нього «сфабриковано», щоб відтіснити його бізнес, оскільки він є курдом.

Разом з тим, іншими обставинами, наведеними позивачем, такі твердження спростовуються. Зокрема, у вироку 11-го Вищого кримінального суду м.Стамбула від 07.12.2011, яким ОСОБА_2 засуджено до 10 років 5 місяців позбавлення волі, йдеться про створення злочинного угрупування (т.1, а. с.205-223);

Родичі та члени сім'ї позивача, які, за його ж твердженням, також є курдами, знаходяться на даний час у Туреччині, жінка та діти вже приїздили з Туреччини до ОСОБА_2 і мають намір знову приїхати, що свідчить про вільне пересування курдів у країні їх громадянства та за її межами, а на своїх родичів - сестру та брата, ОСОБА_2 переоформив свій бізнес - кафе, що свідчить про відсутність утиску бізнесу за національною ознакою та переслідування родичів та сім'ї позивача, курдів за національністю.

Те, що переслідування курдів в Туреччині визнано ООН, ще не свідчить про наявність причинно-наслідкового зв'язку між таким визнанням та переслідуванням безпосередньо ОСОБА_2, як курда, в країні його громадянства.

Крім того, сам позивач стверджує і це підтверджується інформацією про країну походження з інтернет джерел (витяги з яких містяться в матеріалах справи), що ОСОБА_8, колишнього прокурора обласної прокуратури м.Бешиктаж, який за словами позивача входить до групи «Фетто», і який переслідував його, звинувачують у тому, що його антикорупційне розслідування (які пов'язані з розслідуванням гучної антикорупційної справи, серед фігурантів якої були члени Кабінету Міністрів, а також син президента Ердогана - Біляль Ердоган) є спробою повалити владу, звинувачують також суддів, поліцейських у зговорі та членстві у «паралельній структурі», які приймали участь у розгляді справи ОСОБА_2 і які на цей час перебувають під вартою або в розшуку за підозрою в участі у державному перевороті.

Під «паралельною структурою» мається на увазі рух «Хизмет» (Служіння), що складається з послідовників та прибічників ісламського вченого Фетхуллаха Гюлена.

Тобто осіб, через яких позивач побоювався повертись до Туреччини, та які, за його твердженням, незаконно переслідували його, самих звинувачують у скоєнні злочину, що свідчить про усування підстав для таких побоювань позивача.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що відомості стосовно того, що обвинувачення, висунуті прокурору ОСОБА_9, якимось чином пов'язані з членством в організації «Фетто» та переслідуванням цією організацією або утисненням прав курдів, - відсутні.

Щодо інших умов визнання особою біженцем, то про наявність побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, громадянства (підданства), позивач не зазначив, із поданих ним документів, наявної у відповідача інформації не вбачається.

Стосовно побоювань позивача стати жертвою переслідувань за ознаками належності до певної соціальної групи або політичних переконань, то позивач не також зазначив про обставини щодо особистої участі чи участі його сім'ї у релігійних, військових або громадських організаціях, чим спростовується твердження позивача про обґрунтованість його побоювань бути жертвою переслідувань через його політичні погляди.

Таким чином, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, що позивачем не доведено безпідставність висновку відповідача щодо відсутності у ОСОБА_2 умов, передбачених для статусу біженців у п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Отже, заявник, який має намір набути статус особи, яка потребує додаткового захисту, повинен довести, що він змушений був прибути в Україну та залишитись в Україні через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження.

І така загроза повинна бути пов'язана з побоюваннями заявника застосування щодо нього:

- смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур,

- нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання

- загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

При цьому у п.4 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI визначено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Проте, відомості, зазначені позивачем Міграційній службі в анкеті, надані під час співбесіди та під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також інформація про країну походження з Інтернет джерел, не свідчать, що стосовно ОСОБА_2 існує така загроза як ризик зазнати серйозну шкоду у формі застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, катування, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження, особистої загрози його життю з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, дискримінації.

Додатково на користь обґрунтованість такого висновку свідчить та обставина, прийнята судом першої інстанції, що позивач не бажає повертатись до країни своєї громадянської належності через побоювання відповідальності за вчинення дій, які визнані законодавством як протиправні та суспільно небезпечні, і на нього чекає притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст.53/1-2-3, 58/9, 62, 117/1, 220/2 Турецького Кримінального Кодексу № 5237 (створення незаконного злочинного угрупування з метою вимагання коштів на території Туреччини), а саме: відбуття покарання строком ув'язнення на 10 років 5 місяців. І таке небажання позивача повертатись до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства країни громадянської належності, може лише свідчити про спробу позивача уникнути відповідальності за вчинення протиправних дій.

Разом з тим, ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших фігурантів кримінальних справ, пов'язаних з кримінальними злочинами.

Так, відповідно до рішення Турецького суду, міра покарання становить 10 років 5 місяців ув'язнення, і смертна ОСОБА_9 або виконання вироку про смертну кару чи тортур заявнику не загрожує.

За таких обставин, наявність загрози життю, безпеці позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, не доведена.

Інших допустимих та належних доказів такої загрози позивачем суду не надано, в матеріалах справи такі докази відсутні.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про обґрунтованість висновку відповідача про відсутність у ОСОБА_2 умов, передбачених для статусу осіб, які потребують додаткового захисту, у п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI.

Крім зазначеного, апеляційний суд вважає, що на спростування доводів позивача щодо наміру отримати статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, свідчить та обставина, що ОСОБА_2 звернувся до Міграційної служби лише після повернення до України з Молдови, коли його було затримано на короні між цими країнами з метою арешту та подальшої екстрадиції до Туреччини з огляду на знаходження позивача згідно з обліками Інтерполу у міжнародному розшуку.

Так, у статті 5 Закону № 3671-VI, яка визначає порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлено:

- особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 1 вказаної статті);

- особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 2 вказаної статті);

- особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України (частина 5 вказаної статті).

Тобто наведені положення статті 5 Закону № 3671-VI встановлюють строки, в межах яких особа має звернутись з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і ці строки визначаються в залежності від моменту виникнення у особи наміру реалізувати право на таке визнання.

Позивач стверджує, що реальна загроза свободі ОСОБА_2 виникла під час перебування в Україні, з оголошенням його в міжнародний розшук та затриманням на кордоні при повторному в'їзді в Україну 12.01.2016.

Однак, апеляційний суд вважає ці доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам, оскільки загроза свободі ОСОБА_2 при знаходженні у Туреччині виникла після винесення вироку 11-го Вищого кримінального суду м.Стамбула від 07.12.2011, яким ОСОБА_2 засуджено до 10 років 5 місяців позбавлення волі, і матеріали справи свідчать, що про таку загрозу свободі ОСОБА_2 був обізнаний ще у 2011 році.

Проте, для вирішення питання щодо надання йому статуту біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, до відповідних органів з жодної країн, в якій позивач перебував, після виїзду з Туреччини, останній не звертався.

Разом із цим, слід зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини (п.22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» № 1 від 25.06.2009).

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд вважає правильним висновок Міграційної служби щодо відсутності у ОСОБА_2 умов, зазначених у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI, рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, оформлене наказом № 103 від 24.06.2016, є обґрунтованим.

Стосовно посилань позивача про допущенні відповідачем процедурні порушення, які полягають у тому, що кваліфікація особи, що була допущена до участі у співбесіді в якості перекладача, не перевірялась, а тому протокол співбесіди не є належним доказом, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч.3 ст.8 Закону № 3671-VI під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов'язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.

Як вбачається з протоколу співбесіди, не заперечується сторонами, участь перекладача у співбесіді забезпечено з боку ОСОБА_2

З метою з'ясування обґрунтованості доводів позивача та його представника, що перекладач, який здійснював переклад під час співбесіди 09.06.2016, міг невірно перекласти пояснення позивача, судом першої інстанції було досліджено під час судового засідання аудіо запис вищевказаної співбесіди, а носій долучено до матеріалів справ в якості доказу.

Під час дослідження аудіо запису перекладач, який брав участь у розгляді справи, повідомив, що дійсно переклад питань та відповідей не дослівний, але загальний зміст питань та відповідей відповідає дійсності.

Крім того, під час судового розгляду справи в суді першої інстанції позивачем в судовому засіданні за участю перекладача надано усні пояснення, в яких останній фактично підтвердив ту інформацію, яку надавав під час співбесіди 09.06.2016.

З цього приводу апеляційний суд також зауважує, що не є належними доказами не будь-які докази, отримані з порушенням закону, а лише ті, які, у разі такого отримання, мали певні негативні наслідки для особи, призвели до порушення її прав.

Проте, як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності, в даному випадку відсутність перевірки кваліфікації залученого до співбесіди перекладача, забезпеченого з боку ОСОБА_2, не призвело до будь-яких порушення прав останнього.

Наведені позивачем доводи не спростовують висновків Міграційної служби щодо відсутності у ОСОБА_2 умов, зазначених у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI, не впливають на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про відсутність підстав для задоволення позову.

Суд першої інстанції під час розгляду справи по суті правильно вирішив справу, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення відсутні, у зв'язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року у справі № 804/4189/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко