Справа № 805/561/17-а
Суддя: Аляб'єв І.Г.
Дата ухвалення: 2017-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 р. Справа №805/561/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 16:59 16:59

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Алябєва І.Г., при секретарі судового засідання Филиппенко М.С.,

за участі представників

позивача ОСОБА_1

відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа Добропільське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування рішень, наказів, поновлення на посаді та стягнення коштів,

в с т а н о в и в:

У січні 2017 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі ГУ НП в Донецькій області), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі Атестаційна комісія), третя особа Добропільське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі Добропільське ВП), у якому Позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скасувати рішення Атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ ГУ НП в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Добропільського ВП з 04 січня 2017 року;

- стягнути з ГУ НП в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що з 20 грудня 2006 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУ МВС України в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 68 о/с прийнятий на службу до Національної поліції України та призначений на посаду інспектора Добропільського ВП.

На підставі висновку атестаційної комісії, наказом начальника ГУ НП в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с, відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 було звільнено з служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність).

Позивач вважає такі дії відповідача неправомірними та такими що суперечать чинному законодавству, просить задовольнити позов у повному обсязі.

Через відділ діловодства та документообігу від ГУ НП в Донецькій області надійшли заперечення, у яких Відповідач зазначає, що ОСОБА_3 відповідно до законодавства обґрунтовано підлягав атестуванню як поліцейський, що займаній посаді відповідає та заслуговує призначення на вищу посаду. Наголошує, що рішення атестаційної комісії приймалось на підставі всебічного вивчення результатів тестування , оцінок з професійної і фізичної підготовки, рівня теоретичних знань та професійних якостей, а тому, приймаючи рішення про звільнення Позивача через службову невідповідність, посадові особи ГУ НП у Донецькій області діяли на підставі та у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Представник позивача у судове засідання зявився, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві.

Представник відповідача у судове засідання зявився, заперечував проти задоволення позову.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, встановив наступне.

Позивач ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, як вбачається з копії паспорта громадянина України, серії ВТ 221135, виданого Добропільським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області 28 грудня 2016 року (а.с.14).

З 07 листопада 2015 року по 03 січня 2017 року проходив службу в Національній поліції на посаді інспектора Добропільського ВП, як вбачається з трудової книжки серії АХ № 607818 (а.с.13).

26 листопада 2016 року наказом ГУ НП в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього і кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність» було призначено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05 грудня 2016 року (а.с.60, 81).

Відповідно до наказу ГУ НП в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» затверджений список поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с.82).

Капітан поліції ОСОБА_3 включений до списку поліцейських Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області як особа, яка заслуговує призначення на вищу посаду (а.с.101)

За результатами проведеного атестування складено атестаційний лист, у якому міститься позитивна оцінка Позивача з боку його безпосереднього керівника, висновок «займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду», також вказані результати загального тестування 25 бали з 60 та професійного тестування 27 балів з 60 та міститься висновок атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність» (а.с.89).

У додатках до протоколу № 10 атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області від 19 грудня 2016 року відображені 11 питань, які були задані у ході співбесіди Позивачу, з яких два питання, що стосуються проходження служби в органах внутрішніх справ та девять питань на теоретичні професійні знання, на 4 з яких ОСОБА_3 надав відповіді (а.с.90).

На підставі висновку атестаційної комісії від 19 грудня 2016 року, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с, відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 було звільнено з служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) (а.с.88).

Здійснивши оцінку обставин справи, надавши їм юридичної кваліфікації, суд прийшов до висновку про задоволення позову, виходячи з такого.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07 листопада 2015 року.

Цей закон визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.

Мета та підстави проведення атестування поліцейських закріплені статтею 57 Закону № 580-VIII та Інструкції та є вичерпними. Як вже зазначалося, позивач був включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню в звязку із тим, що відносно нього вирішувалося питання щодо його призначення на вищу посаду.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути повязана з певними передумовами.

Відповідно до списку поліцейських Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області капітан поліції ОСОБА_3 заслуговує призначення на вищу посаду.

З наданих Відповідачем заперечень вбачається, що підставою для призначення атестування позивача стали обставини претендування його на вищу посаду.

Втім, представниками відповідачів під час судового розгляду справи не надано інформації із зазначенням посади, на яку претендував позивач.

Зокрема, представник Відповідача зазначала, що Позивач рапорт щодо переведення на вищу посаду не подавав. Також вказала, що не володіє інформацією про посаду, на яку мав бути призначений ОСОБА_3 Припустила, що вища посада могла бути запропонована Позивачу лише після успішного проходження атестації.

З огляду на викладене вбачається, що передумови для проведення атестування Позивача, передбачені діючим законодавством відсутні.

При цьому, суд наголошує, що відсутність правового обґрунтування для проведення атестації є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог.

Водночас, під час розгляду справи були виявлені інші порушення в ході проведення атестації.

Зокрема, атестування ОСОБА_3 проводилось без використання компютерної техніки, а на папері з роздрукованими тестовими завданнями.

Суд зазначає, що згідно з пунктом 12 глави V Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тестування здійснюється з використанням компютерної техніки, де електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач, та забезпечує обєктивне і неупереджене зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції та збереження результатів тестування в електронному вигляді. Ніяких інших варіантів проходження атестування не передбачено.

Посилання ж Відповідача на те, що потрібно враховувати проведення на території області Антитерористичної операції, з метою виключення направлення значної кількості поліцейських Донецької області до м. Києва в умовах посиленого несення служби на території області, Головою Національної поліції України було прийняте рішення про проведення атестування поліцейських Донецької та Луганської областей особливому режимі, суд приймає до уваги, проте зазначає, що законодавством не передбачені будь-які виключення щодо проходження атестації за географічним місцем знаходження.

Також суд зазначає про необґрунтованість та непослідовність висновку атестаційної комісії.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.

Пунктом 2 розділу І вказаної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Аналізуючи наведені норми, суд вважає, що прийняття рішення атестаційною комісією за результатами проведеної атестації стосовно поліцейського є дискреційними повноваженнями такої атестаційної комісії.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11.

Таким чином, суд вважає за необхідне перевірити мотивацію атестаційної комісій при прийнятті рішення про службову невідповідність ОСОБА_3 та необхідність його звільнення.

Судом було встановлено, що підставою проведення атестації відносно Позивача була оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, його освітнього і кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту атестаційного листа вбачається позитивна всебічна оцінка Позивача безпосереднім керівником та міститься висновок «займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду».

Як свідчать матеріали справи, позивачем під час проходження загального тестування та професійного тестування набрано 25 балів з 60 та 27 балів з 60 відповідно, що є достатньою кількістю для проходження вказаного тестування.

Відповідно до Додатку №1 до протоколу № 10 від 19 грудня 2016 року засідання Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області в ході співбесіди позивачу були поставлені 11 питань, які, як зазначено комісією, стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Перші два питання стосувалися попередження про неповну посадову відповідність від 2009 року за порушення транспортної дисципліни та 2014 року за підсумками роботи за перший місяць 2014 року ОСОБА_3

Суд зазначає, що відповідно до статті 18 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22 лютого 2006 року № 3460-IV особа рядового або начальницького складу вважається такою, яка не має дисциплінарного стягнення, якщо минув рік з дня накладення дисциплінарного стягнення.

А тому на момент проходження атестації ОСОБА_3 не має дисциплінарних стягнень.

З наступних девяти питань стосовно теоретичних професійних знань Позивач надав відповідь на чотири з них.

Таким чином, при прийнятті рішення атестаційна комісія не керувалася пунктом 16 розділу ІV Інструкції № 1465, не прийняла до уваги позитивний висновок безпосереднього керівника Позивача та його рекомендацію щодо призначення на вищу посаду, не звернула увагу на достатню кількість набраних балів з тестування, не врахувала оцінки за результатами складання підсумкових заліків за 2016 навчальний рік «добре» та «задовільно» під час дослідження інформаційної довідки.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи частини третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.

Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про звільнення зі служби в поліції Позивача через службову невідповідність при проведенні атестації з підстави його претендування на вищу посаду є необґрунтованим та безпідставним, а належним способом захисту прав вважає його поновлення на роботі.

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Згідно довідки ГУ НП в Донецькій області від 08 лютого 2017 року № 122 грошове забезпечення за два останні місяці складає: за листопад 2016 року 8 000,48 грн, за грудень 2016 року 12 236,71 грн (а.с.85).

Відповідно до ОСОБА_4 від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді складає 22 дні, у грудні 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 8 000,48 грн (листопад 2016 року) + 12 236,71 грн (грудень 2016 року) : 44 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у листопаді 2016 року та 22 робочі дні у грудні 2016 року) = 459 грн 94 коп.

Таким чином, сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні з 04 січня 2017 року по день винесення судового рішення (22 березня 2017 року), що підлягає стягненню на користь позивача, становить 459,94 грн * 55 днів = 25 296,7 грн.

З урахуванням наведеного та встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Підпункт 2-3 частини першої статті 256 КАС України визначено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення Позивача на посаді, а також нарахування та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 2, 8-11, 17, 69-71, 86, 94, 158-163, 185-186, 254, КАС України Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов ОСОБА_3 про скасування рішень, наказів, поновлення на посаді та стягнення коштів задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 28 листопада 2016 року №1949 в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 19 грудня 2016 року, оформлене протоколом від 19 грудня 2016 року № 10 щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Донецькій області від 03 січня 2017 року № 1 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Донецькій області на користь ОСОБА_3 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 25 296 (двадцять пять тисяч двісті девяносто шість) гривень 70 копійок.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

В іншій частині постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано.

У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постановою за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова у повному обсязі виготовлена та підписана 27 березня 2017 року.

Суддя Аляб'єв І.Г.