Справа № 816/1992/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2017 р. Справа № 816/1992/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016р. по справі № 816/1992/16

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту захисту економіки Національної поліції України , Національної поліції України

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 (надалі по тексту - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі по тексту - Департамент, перший відповідач), Атестаційної комісії №3 Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі по тексту - Атестаційна комісія), у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 3 Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05 вересня 2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 жовтня 2016 року № 243 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити позивача на посаді інспектора управління захисту економіки в Полтавській області;

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року по справі № 816/1992/16 замінено відповідача у справі з Атестаційної комісії № 3 Департаменту захисту економіки Національної поліції України на належного - Національну поліцію України (далі по тексту - другий відповідач).

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року по справі № 816/1992/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату Національної поліції України від 05 вересня 2016 року, оформлене Протоколом ОП № 15.00033799.0063523 від 05 вересня 2016 року, відносно капітана поліції ОСОБА_1 (інспектора управління захисту економіки в Полтавській області), яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 жовтня 2016 року № 243 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 (інспектора управління захисту економіки в Полтавській області).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора управління захисту економіки в Полтавській області з 12 жовтня 2016 року.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12 жовтня 2016 року по дату поновлення на посаді.

Постанову в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань за зобов'язаннями Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати зі сплати судового збору в розмірі 551,21 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 21 копійка).

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року по справі № 816/1992/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на ст.ст.57, 59 Закону України "Про Національну поліцію", п.п.1, 3 розділу І Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, стверджує про наявність підстав для проведення атестування позивача по справі. При цьому, атестування поліцейських згідно з наказом Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року, проводилось з усіх трьох підстав, що визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію". Зазначив, що позивача призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки відповідності його займаній посаді, призначення його на вищу посаду, а у випадку непідтвердження його службової відповідності - необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказує, що позивач з метою подальшої служби в поліції самостійно прийняв рішення про проходження атестування, зареєструвавшись в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим підтвердив свою згоду на проходження атестування для встановлення відповідності займаній посаді та для визначення перспектив його можливого кар'єрного росту. Враховуючи викладене, вважає, що атестацію позивача проведено у відповідності до вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року (далі по тексту - Інструкція № 1465), а отже відсутні підстави для визнання неправомірними дій відповідача щодо проведення атестування ОСОБА_1

Крім того, стверджує, що в атестаційному листі не наведено конкретних показників службової діяльності позивача, які б свідчили про повноту виконання ним функціональних обов'язків. Вказав, що позивач не складав підсумкових заліків із професійної підготовки за 2014-2015 рік, оскільки був звільнений з органів внутрішніх справ. У зв'язку з викладеним, Центральна атестаційна комісія № 3 Національної поліції не змогла надати оцінку рівню професійної і фізичної підготовки позивача, що є одним з критеріїв, який атестаційна комісія повинна врахувати при прийнятті рішення стосовно поліцейського. Відмітив, що позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за період служби та має 1 діюче дисциплінарне стягнення. Судом першої інстанції залишено поза увагою низькі бали, які позивач отримав при проходженні тестування, що свідчить про низький рівень знань чинного законодавства та низьку здатність позивача аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації, робити правильні висновки. Враховуючи викладене, вважає обґрунтованим рішення Атестаційної комісії № 3 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції. Стверджує, що Інструкція № 1465 не містить приписів щодо обов'язкового відобрадження у протоколі ходу проведення співбесіди, як це зазначив суд першої інстанції, а також підстав прийнятого рішення та критеріїв, яким не відповідає позивач. Вважає, що суд, надаючи оцінку рішенню атестаційної комісії, фактично втрутився у реалізацію дискреційних повноважень колегіальним органом та прийняв нове рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді, що є неприпустимим.

Також зазначив, що судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу, а саме суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поновив ОСОБА_1 на посаді з 12.10.2016 року, незважаючи на те, що ця дата була останнім робочим днем позивача. Крім того, судом першої інстанції не вказано в оскаржуваній постанові конкретної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, у т.ч. розмір середньої заробітної плати за 1 місяць.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 13 листопада 2015 року наказом № 187 о/с Голови Національної поліції України, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, із 07 листопада 2015 року по управлінню захисту економіки в Полтавській області, зокрема ОСОБА_1 (М-253551), який мав спеціальне звання "капітан міліції", інспектором, присвоївши йому спеціальне звання "капітан поліції" (а.с. 10).

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог статті 57 Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої Міністерством юстиції 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, наказано зокрема, провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних органів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України (а.с. 135-136).

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України", з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465, наказано зокрема, забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та забезпечити реєстрацію всіх, без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (а.с. 137).

05 вересня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 3 Апарату НП проведено атестування позивача на посаді інспектора управління захисту економіки в Полтавській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

За результатами атестування атестаційною комісією сформульовано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 39).

Відповідно до наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 жовтня 2016 року № 243 о/с "По особовому складу" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, інспектора управління захисту економіки в Полтавській області (а.с. 14).

Позивач, не погодившись із правомірністю його звільнення, звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування висновку Атестаційної комісії № 3 про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 жовтня 2016 року № 243 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), поновлення позивача на посаді, стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено наявності підстав для здійснення атестації позивача, а висновок Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату НП від 05 вересня 2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є протиправним, необґрунтованим та не може бути належною підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому, зазначена норма не містить такої підстави для проходження поліцейськими атестації, як виключно на підтвердження поліцейськими відповідності посадам, які вони займають.

Перелік підстав для проведення атестації, визначений ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", є вичерпним.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Отже, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом положень ч.ч.2, 4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, наказ Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с (як і наказ начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 24.11.2015 року № 6) не містить переліку імен та посад працівників Департаменту захисту економіки, які підлягають атестуванню, та, відповідно не містить і підстав проведення атестування щодо кожного з них, зокрема позивача по справі, а відтак, даний наказ не може вважатися належною підставою для проведення атестування ОСОБА_1

Наказ Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", однак, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки, як вірно зазначено судом першої інстанції, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом Національної поліції України від 13 листопада 2015 року № 187 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 (М-253551), який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено на посаду інспектором, присвоївши йому спеціальне звання "капітан поліції" в порядку переатестування (а.с. 10).

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; призначення ОСОБА_1 на посаду інспектора відбулось на підставі заяви позивача, при цьому, наказ № 187 о/с від 13 листопада 2015 року не містить відомостей про необхідність проходження конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції в листопаді 2015 року, перший відповідач фактично визнав його таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України "Про Національну поліцію".

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк, або до проходження атестації.

Згідно відомостей атестаційного листа ОСОБА_1 від 05 вересня 2016 року (а.с. 37-39), атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За таких обставин, у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади позивача до переліку осіб, які підлягають проходженню атестації за наказом № 210 о/с від 20 листопада 2015 року, та, відповідно, неправомірним є проведення атестування ОСОБА_1

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією № 3 Апарату Національної поліції рішення від 05 вересня 2016 року про невідповідності позивача займаній посаді та його звільнення зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21 розділу ІV Інструкції № 1465).

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником з позитивного боку, як добре підготовлений працівник, здатний визначати головні напрямки в роботі та забезпечити їх виконання. Вміло, швидко і якісно виконує поставлені завдання. У професійному відношенні підготовлений на достатньому рівні, має значний практичний досвід оперативної роботи. У складній обстановці орієнтується впевнено. Наполегливий у досягненні мети.

При вирішенні службових завдань легко входить в контакт з представниками різних верств населення, чому сприяє певний досвід роботи з людьми у складних умовах спілкування та з керівниками різних рівнів.

Продуктивно використовує свій робочий час, вміє правильно розподілити час та сили на виконання дорученої справи.

Згідно посадових інструкцій здійснює чергування у складі чергового наряду. Забезпечує безперервне стеження за станом оперативної обстановки на території обслуговування, організовує опрацювання оперативної інформації, що надходить із місць. Доповідає керівництву УЗЕ в Полтавській області про кримінальні правопорушення і надзвичайні події, відомості про які надходять до чергової частини.

Підтримує зв'язок і здійснює обмін оперативною інформацією з черговими ДЗЕ НПУ, органами прокуратури, СБУ, ДСНС та іншими органами виконавчої влади, військовими частинами Національної гвардії.

Забезпечує отримання кореспонденції, у тому числі від громадян, яка надходить до УЗЕ в Полтавській області у неробочий час, святкові та вихідні дні, для подальшої передачі до підрозділу документального забезпечення, який здійснює реєстрацію.

Забезпечує ведення ступенів готовності, оповіщення й збір керівництва УЗЕ в Полтавській області. Забезпечує довідкову роботу при зверненні громадян із питань роботи УЗЕ в Полтавській області. Організовує прийом та здачу чергування добового наряду, відповідає за збереження службової документації. Забезпечує контрольно-пропускний режим на територію УЗЕ в Полтавській області.

За характером спокійний, врівноважений, морально витриманий, доброзичливий, коректний. З колегами по службі та громадянами коректний, витриманий, зі старшими ввічливий та уважний. Користується діловим та особистим авторитетом серед колег по службі.

Фізично розвинений. У стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає. Державну таємницю зберігати вміє. Службою в Національній поліції дорожить. Відданий справі служіння українському народові.

Висновок прямого керівника, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами тестування загальних навичок набрав 26 балів, за результатами професійного тестування - 26 балів, тобто із максимально можливих 120 балів позивач набрав 52 бали, що перевищує мінімальний рівень у 50 балів, установлений пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465.

Вказана обставина підлягала обов'язковому врахуванню при прийнятті рішення атестаційною комісією на підставі вказаного вище пункту.

Крім того, з позивачем атестаційною комісією було проведено співбесіду, зміст якої відображено у додатку № 1 до протоколу № 15.00033799.0063523 від 05.09.2016 року (а.с.36).

Згідно з протоколом від 05 вересня 2016 року № 15.00033799.0063523 засідання Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату НП, членами комісії під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів членами атестаційної комісії не висловлювалось.

У протоколі від 05 вересня 2016 року зазначено, що членами Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату НП позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної атестаційної комісії № 3 Апарату НП поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування "за" - 4, "проти" - 0 (а.с. 36).

В якості підстави для такого висновку у протоколі зазначено : низький рівень теоретичних знань та професійних якостей; незнання законодавства України, неналежне виконання функціональних обов'язків.

Між тим, як вбачається зі змісту додатку до протоколу № 15.00033799.0063523 від 05.09.2016 року, позивачем не надано відповіді лише на два запитання з тих, що були йому поставлені.

Крім того, твердження відповідача про низький рівень теоретичних знань та професійних навичок, неналежне виконання функціональних обов'язків спростовуються наявною в атестаційному листі характеристикою позивача, наданою прямим начальником. Також, як зазначалось вище, під час тестування на знання законодавства позивач набрав достатню кількість балів.

Слід відмітити, що у протоколі Атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходили атестаційні комісії, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики прямого керівника, проходження тестування.

Матеріали атестування у розумінні статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, Центральної атестаційною комісією №3 апарату Національної поліції України, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Враховуючи викладене вище, а також відсутність підстав для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, сформований в результаті неправомірно призначеної атестації, не може породжувати жодних правових наслідків.

З огляду на скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування наказу начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.10.2016 року № 243 о/с в частині звільнення позивача за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - атестаційної комісії, з наступних підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За приписами п. 28 Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу Інструкції, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обов'язковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 07 жовтня 2016 року начальником Департаменту захисту економіки на підставі висновку Центральної атестаційної комісії № 3 від 05.09.2016 року прийнято наказ №243 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, інспектора управління захисту економіки в Полтавській області з 12.10.2016 року.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

При цьому, керівник органу поліції в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість проігнорувати рішення атестаційної комісії та діяти на власний розсуд у межах закону.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення.

А відтак, колегія суддів відхиляє посилання першого відповідача на те, що суд першої інстанції, скасувавши рішення (висновок) атестаційної комісії, втрутився у дискреційні повноваження останньої.

Отже, суд першої інстанції не підмінив собою атестаційну комісію як орган, наділений владними дискреційними повноваженнями, а лише констатував недостатню вмотивованість, необґрунтованість рішення комісії у формі висновку, не стверджуючи при цьому беззаперечно про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді. Рішення про поновлення позивача на службі є законодавчо обумовленим, прямо передбаченим приписами КЗпП України наслідком неправомірності та необґрунтованості висновку комісії.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України, оформленого протоколом ОП № 15.00033799.0063523 від 05.09.2016 року, а також наказу начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 243 о/с від 07.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є обґрунтованими, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді інспектора управління захисту економіки в Полтавській області та стягнення на його користь грошового забезпечення (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, слід вказати, що суд першої інстанції невірно визначив дату, з якої ОСОБА_1 слід поновити на роботі.

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 243 о/с від 07.10.2016 року позивача звільнено з 12.10.2016 року, позивач підлягає поновленню на посаді з 13.10.2016 року.

Крім того, слід вказати, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Однак, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не визначено суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка повинна бути стягнута з першого відповідача на користь ОСОБА_1.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи № 14 від 17.10.2016 року середньомісячна заробітна плата позивача (у т.ч. за останні два повні місяці перед звільненням - серпень та вересень 2016 року) становила 5375,00 грн. (а.с.18).

Отже, беручи до уваги кількість робочих днів у серпні та вересні 2016 року - 44, з огляду на положення п.8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 244,32 грн., враховуючи кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 13.10.2016 року по 29.12.2016 року (дата прийняття оскаржуваної постанови судом першої інстанції) - 55 днів, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 14347,60 грн. (244,32 грн. х 55).

Частина суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню в порядку негайного виконання (в межах суми стягнення за один місяць), становить 5375,00 грн.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, вважає, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року по справі № 816/1992/16 підлягає зміні в частині визначення судом першої інстанції дати поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також частині визначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року по справі № 816/1992/16 - змінити.

Викласти абзаци 4 та 5 резолютивної частини постанови в наступній редакції :

«Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора управління захисту економіки в Полтавській області з 13.10.2016 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 13437 (тринадцять тисяч чотириста тридцять сім) грн. 60 коп.».

В іншій частині постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року по справі № 816/1992/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.
Судді Жигилій С.П. Дюкарєва С.В.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 28.03.2017 р.