Справа № 805/407/17-а
Суддя: Молочна І. С.
Дата ухвалення: 2017-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 р. Справа №805/407/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 10 год. 06 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Молочої І.С.,

за участю секретаря судового засідання - Кочетова В.О.,

за участю позивача - ОСОБА_1,

за участю представника відповідача - Никипорець М.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу в частині звільнення від 04.01.2017 року №7, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у розмірі 149440 грн., -

встановив:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач 1), Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач 2) з вимогами:

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області №7 від 04.01.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1;

- поновити на посаді оперуповноваженого карного розшуку Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області в званні майора;

- стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку середнього розміру отриманого за останні три місяці роботи 14944,00 грн. пропорційно кожному дню вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі еквівалентної десятикратному розміру середньомісячного грошового забезпечення у розмірі 149440,00грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив службу у Краматорському відділі ГУНП в Донецькій області на посаді оперуповноваженого карного розшуку у званні майор. 04.01.2017 року позивача звільнено з органів внутрішніх справ через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Позивач не погоджується зі спірним наказом в частині його звільнення з приводу відсутності у відповідача підстав для проведення такої атестації. Таким чином, просив скасувати наказ відповідача про його звільнення, поновити на займаній посаді та стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 14944,00 грн. та моральну шкоду в сумі 149440,00 грн.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, надав до суду заперечення проти позову, які вмотивовані тим, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх особистого кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посада, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби через службову невідповідність, з урахуванням вимог законодавства наказом начальника ГУНП в Донецькі області від 26.11.2016 року №1945 з 05 грудня 2016 року призначено атестування поліцейських і визначено організаційні заходи з підготовки та проведення атестування. Наказом ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року №1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. ОСОБА_1 був віднесений до списку поліцейських, як займаній посаді відповідає та заслуговує призначення на вищу посаду. Оскільки позивач в період атестування знаходився у відпустці, йому було запропоновано пройти атестування за бажанням, на що він погодився. Так, позивач проходив атестування за місцезнаходженням атестаційної комісії №3 (м. Краматорськ). За результатами даної атестації ОСОБА_1 за тестування на знання законодавчої бази отримав 34 бали, за загальні здібності та навички - 31 бал. Співбесіда атестаційної комісії з позивачем проводилась 19.12.2016 року. За результатами розгляду матеріалів, зібраних відносно ОСОБА_1, проведеної з ним співбесіди атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення зі служби. Дане рішення викладене протоколом від 19.12.2016 року №30. Таким чином, відповідач 1 вважає, що рішення про звільнення позивача зі служби прийнято з урахуванням вимог діючого законодавства. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали пояснення, аналогічні викладеним в адміністративному позові, просили позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача в судовому засідання проти задоволення позовних вимог заперечував, надав пояснення, аналогічні викладеним у запереченнях проти позову, просив у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у відповідності до наказу ГУНП в Донецькій області від 07.11.2015 року №82о/с прийнятий на службу до Національної поліції, проходив службу у Краматорському відділі поліції ГУНП в Донецькій області на посаді оперуповноваженого Краматорського відділу поліції. Останнє присвоєне звання - майор поліції.

15.11.2016 року позивач звернувся з рапортом до начальника ГУНП в Донецькій області з проханням надання чергової оплачуваної відпустки за 2016 рік у кількості 20 діб з 14.12.2016 року.

Відповідно до наказу ГУНП в Донецькій області від 22.11.2016 року №383о/с «По особовому складу» ОСОБА_1 надано частину щорічної чергової оплачуваної відпустки за 2016 рік на 21 добу (з урахуванням 1 святкового дня) з 14 грудня до 03 січня 2017 року.

26.11.2016 року наказом ГУНП в Донецькій області №1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов'язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2017 року.

Наказом відповідача 1 від 28.11.2016 року №1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

01.12.2016 року начальником сектору Краматорського відділу поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно майора поліції ОСОБА_1, в якому зазначено на сумлінне виконання позивачем своїх функціональних обов'язків, дотримання ним вимог Конституції України, законів, наказів, інструкцій, інших нормативних документів тощо. Висновком прямого керівника від 01.12.2016 року в даному атестаційному листі встановлено відповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він заслуговує призначення на вищу посаду.

02.12.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області №1984 створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області та затверджено персональний склад атестаційних комісії ГУНП в Донецькій області.

За результатами проведеної атестації позивача Атестаційною комісією №3 ГУНП в Донецькій області складено Протокол №30 від 19.12.2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №3 ГУНП в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень теоретичних знань ОСОБА_1 та низький рівень мотивації та управління змінами. Висновком атестаційної комісії від 19.12.2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

21.12.2016 року службовими особами Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області складено акт про неможливість проведення ознайомлення позивача з рішенням атестаційної комісії через відсутність останнього внаслідок перебування поза межами м. Краматорська у м. Дніпрі.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04.01.2017 року за №7о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, майора поліції ОСОБА_1 - оперуповноваженого Краматорського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність). З даним наказом позивач ознайомлений 05.01.2017 року.

Вирішуючи спір по суті, суд керувався наступним.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі Закон №580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Закон №580-VIII визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону №580-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою вказаної статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону №580-VIII переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду - у порядку просування по службі.

Частиною 8 даної статті передбачено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

За приписами ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути пов'язана з певними передумовами.

З наданих відповідачем 1 заперечень проти позову вбачається, що підставою для призначення атестування позивача стали обставини претендування його на вищу посаду.

Втім, представниками відповідачів під час судового розгляду справи не надано інформації із зазначенням посади, на яку претендував позивач.

Зазначені докази, документ щодо волевиявлення позивача стосовно проходження служби на вищій посаді, штатний розклад, яким передбачена посада, на яку, як зазначає відповідач 1, претендував позивач, були витребувані ухвалою суду від 28.02.2017 року, однак до суду надані не були.

З огляду на викладене, відповідачами по справі не надано до суду доказів, що ОСОБА_1 через власне волевиявлення або за рішенням безпосереднього керівника претендував саме на вищу посаду, що обумовлює відсутність підстав для проведення атестування позивача, передбачених діючим законодавством. Тобто зазначені обставини не доведені відповідачем 1 під час розгляду справи.

Таким чином, суд здійснює розгляд справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Суд вважає за необхідне зазначити, що згідно пп. 2 п. 2 розділу ІІ цієї Інструкції встановлено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

При цьому, затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією України, є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції, а отже, ? підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним.

Матеріалами справи підтверджено, а сторонами не оспорюється, що персональний склад атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (місто Краматорськ) погоджено Національною поліцією України 02.12.2016 року.

З оскаржуваного у даній справі наказу ГУНП в Донецькій області від 04.01.2017 року №7о/с в частині звільнення позивача зі служби з поліції вбачається, що підставою винесення даного наказу є висновок атестаційної комісії від 19.12.2016 року.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_1 є рішення атестаційної комісії, суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення навіть за відсутності передумов для проведення атестації.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції №1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розділу ІV Інструкції №1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції №1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.

Судом було зазначено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини висування останнього на вищу посаду.

Як свідчать матеріали справи, позивачем під час проходження загального тестування набрано 31 бал, за знання законодавства - 34 бали.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Суд вважає за необхідне зауважити на наявність неузгодженості негативної оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

До того ж суд зауважує, що набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімальний необхідний рівень, комісією оцінено без зважання на решту доказів.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок (рішення) атестаційної комісії є невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні.

Також, суд зазначає, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням навіть за наявності низького рівня проходження позивачем атестування. Як вже зазначалось судом, навіть в разі існування підстав для проведення атестування ОСОБА_1 через претендування останнього на вищу посаду під час проведення його атестації вирішенню підлягали питання щодо відповідності позивача посаді, на яку він висувався, а не звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто дослідженню підлягали обставини відповідності або невідповідності позивача посаді, на яку він претендував.

Суд зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.

Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність прийняття рішення відносно позивача про звільнення зі служби в поліції.

Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 04.01.2017 року №7о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії, суд дійшов висновку про неправомірність звільнення позивача.

Таким чином, позовні вимоги щодо скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04.01.2017р. №7о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції та щодо поновлення позивача на службі в поліції на попередній посаді підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, суд зазначає наступне.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наданої до суду довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Донецькій області №79 від 27.01.2017 року вбачається, що в листопаді 2016 року ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 8997,56грн. (за винятком нарахованої винагороди АТО та матеріальної допомоги), у грудні 2016 року - 17148,56грн. (за винятком нарахованої винагороди АТО).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2017 року становить 22 дні, у грудні 2016 року - 22 дні,

Так, середньоденна заробітна плата складає: 8997,56грн (листопад 2016 року ) + 17148,56грн. (грудень 2016 року) : 44 робочі дні за два місяці (22 робочий день у листопаді 2016 року та 22 робочі дні у грудні 2016 року) = 594 грн. 23 коп.

Середня кількість днів в розрахунковому періоді (листопад-грудень 2016 року) становить 22 дні.

Так, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1, з якої позивачу необхідно здійснити розрахунок середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, становить 13073,06 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 05 січня 2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 22 березня 2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 55 робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 05 січня 2017 року по 22 березня 2017 (включно) з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 підлягає виплаті 32682,65грн. (594,23 грн. * 55 робочих днів).

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 32682,65грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов'язкових платежів).

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь моральної шкоди в розмірі 149440грн., суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання про стягнення моральної шкоди, суд керується статтею 237-1 Кодексу законів про працю України, відповідно до положень якої відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При цьому, зазначена норма сформульована так, що відшкодувати моральну шкоду, заподіяну працівникові робото давцем, можна тільки за наявності трьох життєвих обставин: моральних страждань; втрати нормальних життєвих зв'язків; необхідності додаткових зусиль для організації свого життя.

Оскільки під час провадження у даній справі позивач не пояснив з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір моральної шкоди, та якими доказами це підтверджується, не надав належних доказів щодо втрати ним нормальних життєвих зв'язків та необхідності додаткових зусиль для організації його життя в задоволенні позову в частині стягнення на користь ОСОБА_1 149440,00 грн. в якості моральної шкоди слід відмовити.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади й органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

У відповідності до ст.ст. 71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАСУ судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись ст.ст. 2-14, 17, 18, 24, 71, 86, 94, 121, 122, 158-163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу в частині звільнення від 04.01.2017 року №7, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у розмірі 149440,00 грн. - задовольнити частково.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області №7о/с від 04.01.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1, майора поліції, на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05 січня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 32682 (тридцять дві тисячі шістсот вісімдесят дві) грн. 65 коп. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов'язкових платежів).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Повний текст постанови виготовлено 24.03.2017 року.

Відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Краматорського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 13073 (тринадцять тисяч сімдесят три) грн. 06 коп. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов'язкових платежів) допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення постанови апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст.160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У випадку подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Молочна І. С.