Справа № 815/752/17
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2017-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року 15год.45хв. м. Одеса Справа № 815/752/17

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.

за участі: секретар Сакара М.М., представників: позивача ОСОБА_1, третіх осіб ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Дочірнього підприємства Маккенлі до Департаменту державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області за участі третіх осіб на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Ступени 3», обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Ступени 4» про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобовязання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство Маккенлі (далі ДП «Маккенлі», позивач) звернулось до суду з позовом до Департаменту державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області (далі ДДАБІ в Одеській області, відповідач) в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області №108 від 18.08.2016р. «Про скасування декларації про готовність обєкта до експлуатації; визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області №174 від 18.08.2016р. «Про скасування декларації про готовність обєкта до експлуатації; зобовязати Департамент державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області відновити запис щодо реєстрації декларації про готовність обєкту до експлуатації з будівництва багатоквартирних житлових будинків (корпус-3 та 4) за адресою: Одеська область Комінтернівський район с.Фонтанка вул..Центральна №25 зареєстрованої 17.09.2014р. за №ОД 33 замовник Дочірне підприємство «Маккенлі» у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17.09.2014 року Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на «Будівництво багатоквартирних житлових будинків (корпус 3 та 4)» за адресою:Одеська область, Лиманський район, село Фонтанка, вулиця Центральна, 25 за №ОД 33. Після введення об'єкту в експлуатації та на виконання вимог договорів купівлі-продажу майнових прав, укладених із фізичними особами, посадовими особами ДП «Маккенлі» були видані громадянам, які придбали майнові права на нерухоме майно, документи, необхідні для реєстрації права власності у встановленому чинним законодавством строки. Після реєстрації декларації, мешканці ЖК «Ступені» організували у вказаних корпусах об'єднання співвласників багатоквартирних будинків, згідно вимог чинного Законодавства України та почали здійснювати своє право власності у вказаних будинках, згідно вимог чинного Законодавства. Від мешканців ЖК «Ступені» позивачу стало відомо, що Департаментом Державної архітектурно-будівельною інспекції в Одеській області, в особі інспектора Рідоша Р.В. проведено ніби-то позапланову перевірку дотримання ДП «Маккенлі» вимог містобудівного законодавства. На підставі проведеної ніби-то перевірки було встановлено наявність ознак того, що відомості, які містяться у декларації не відповідають дійсності, що є підставою для її скасування. За результатами перевірки Департаментом було прийнято Рішення №108 від 18.08.2016 року та видано Наказ №174 від 18.08.2016 р. щодо скасування вказаної декларації про готовність об'єкта до експлуатації. ДП «Маккенлі» не погоджується із винесеним рішення та вважає його таким що прийнято із грубим порушенням норм чинного Законодавства України та порушує гарантовані державою права громадян на житло, а тому звернулося до суду з вказаним позовом.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Відповідач в судове засідання не зявився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, причини неявки суду не повідомив, проте надав до суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що Департаментом на підставі направлення на здійснення позапланової перевірки №1604 від 12.08.2016 року була проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі звернення ОСОБА_4 від 10.08.2016 № В-1837 за адресою: земельна ділянка №:02:001:2441, вул. Центральна, 25, с.Фонтанка, Комінтернівський район, Одеська область. На підставі звернення громадян, Департаментом з виїздом на місце за вище вказаною адресою, з метою здійснення заходів державного архітектурно-будівельного нагляду (контролю), проведено позапланову перевірку стосовно дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт на об'єкт будівництва ІІІ-категорії складності. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівництво об'єкта архітектури (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності". Під час проведення перевірки представником забудовника було предявлено правоустановчу, дозвільну та виконавчу документацію на секції 3 та 4 завершених будівництвом пятиповерхових багатоквартирних житлових будинків за адресою: вул. Центральна, 25, с.Фонтанка, Комінтернівський район, Одеська область. Розглянувши предявлену містобудівну документацію, а також здійснивши огляд будівель встановлено, що житловий будинок, секції 3-4, збудовано у вигляді прямокутної форми. Що є відхиленням від затвердженої проектом будівництва «Г» подібної форми, також зафіксовано відхилення в частині поверховості будівель, а саме здійснено будівельні роботи з надбудови мансардного поверху, що не передбачено вихідними даними та проектом будівництва. Отже, встановлено, що під час будівельних робіт позивач відхилився від вихідних даних на проектування та затверджених проектних рішень, а саме в частині збільшення поверховості секції житлового будинку та зазначених техніко-економічних показників, чим порушено ст. 9 ЗУ «Про архітектурну діяльність». Вище зазначене свідчить про те, що дані зазначені ДП «МАККЕНЛІ» у декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 33 від 17.09.2014 не відповідають показникам вихідних даних на проектування, а також об'єкт збудований з грубими порушеннями Державних будівельних норм, стандартів і правил, таким чином ДП «МАККЕНЛІ» у вище вказаній декларації зазначено недостовірні дані, чим порушено ч. 10 ст. 39 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності". Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України: Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Оскільки будівельні роботи виконано і з грубими порушеннями ДБН В.1.1.7-2002 «Пожежна безпека об'єктів будівництва» вищевказані декларації підлягає скасуванню.

Представники третіх осіб обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Ступени 3» та обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Ступени 4» в судовому підтримали пояснення представника позивача.

Вислухавши пояснення представника позивача, представників третіх осіб, зясувавши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази, суд доходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Департаментом на підставі направлення на здійснення позапланової перевірки №1604 від 12.08.2016 року (а.с. 50) виданого головному інспектору будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі звернення ОСОБА_4 від 10.08.2016 № В-1837 за адресою: земельна ділянка №:02:001:2441, вул. Центральна, 25, с.Фонтанка, Комінтернівський район, Одеська область.

Під час проведення перевірки перевіряючим встановлено, що розглянувши предявлену представником позивача містобудівну документацію, а також здійснивши огляд будівель встановлено, що житловий будинок, секції 3-4, збудовано у вигляді прямокутної форми, що є відхиленням від затвердженої проектом будівництва «Г» подібної форми, також зафіксовано відхилення в частині поверховості будівель, а саме здійснено будівельні роботи з надбудови мансардного поверху, що не передбачено вихідними даними та проектом будівництва. Отже, встановлено, що під час будівельних робіт позивач відхилився від вихідних даних на проектування та затверджених проектних рішень, а саме в частині збільшення поверховості секції житлового будинку та зазначених техніко-економічних показників, чим порушено ст. 9 ЗУ «Про архітектурну діяльність». Вище зазначене свідчить про те, що зазначені ДП «МАККЕНЛІ» у декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 33 від 17.09.2014 дані не відповідають показникам вихідних даних на проектування, а також об'єкт збудований з грубими порушеннями Державних будівельних норм, стандартів і правил, таким чином ДП «МАККЕНЛІ» у вище вказаній декларації зазначено недостовірні дані, чим порушено ч. 10 ст. 39 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності". Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України: Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Оскільки будівельні роботи виконано і з грубими порушеннями ДБН В.1.1.7-2002 «Пожежна безпека об'єктів будівництва» вищевказані декларації підлягає скасуванню.

За результатами проведеної перевірки головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 склав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 52-55).

18.08.2016 року головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок ДДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 прийняв рішення №108 про скасування декларації про готовність обєкта до експлуатації №ОД 33 від 17.09.2014 року.

Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 18.08.2016 року прийняв наказ №174, яким скасував реєстрацію декларації від 17.09.2014 року № ОД 33 про готовність обєкта до експлуатації з будівництва багатоквартирних житлових будинків (корпус 3 та 4), за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Центральна, 25 (а.с. 57).

Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідача, суд дійшов висновку, що рішення від 18.08.2016 року №108 та наказ від 18.08.2016 року №174 підлягають скасуванню виходячи з наступного.

Згідно ст. 3 ЗУ «Про звернення громадян» №393/96-ВР від 02.10.1996 року (далі Закон №393/96-ВР) під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги.

Пропозиція (зауваження) - звернення громадян, де висловлюються порада, рекомендація щодо діяльності органів державної влади і місцевого самоврядування, депутатів усіх рівнів, посадових осіб, а також висловлюються думки щодо врегулювання суспільних відносин та умов життя громадян, вдосконалення правової основи державного і громадського життя, соціально-культурної та інших сфер діяльності держави і суспільства.

Заява (клопотання) - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності. Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод тощо.

Скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян, посадових осіб.

Згідно ст. 5 Закону №393/96-ВР звернення може бути подано окремою особою (індивідуальне) або групою осіб (колективне).

Письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв'язку (електронне звернення).

У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв'язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.

Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз'ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону.

Відповідно до ст. 8 Закону №393/96-ВР письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає.

Як зазначено в акті перевірки, перевірка проводилась на підставі звернення громадянина ОСОБА_4 та до суду надано копію його заяви від 04.08.2016 року.

Згідно копії вказаного звернення (а.с. 51) воно подано на імя Директора ДДАБІ в Одеській області громадянином ОСОБА_4 та «іншими мешканцями» Житлового комплексу «Ступені», проте воно підписано лише ОСОБА_4 без зазначення його адреси, проживання та прізвищ, імен та по-батькові інших громадян, тобто не відповідає вимогам Закону №393/96-ВР, а тому повинно було бути визнано анонімними і розгляду не підлягало.

Крім того згідно листа ДАБІ України від 13.02.2017 року №40-202-(90-9)/1123 (а.с. 123-124) на звернення громадянина ОСОБА_6 від 11.01.2017 року. повідомлено, що за інформацією наданою ДДАБІ в Одеській області, посадовою особою Департаменту на підставі звернення гр..ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_7 від 09.08.2016 року (а.с. 29) з виїздом на місце, здійснено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Центральна, 25, та за результатами перевірки були винесенні оскаржуване рішення та наказ.

Проте як встановлено судом гр.. ОСОБА_6 не міг 09.08.2016 року подати звернення до ДДАБІ в Одеській області, оскільки відповідно до листа Державної прикордонної служби України від 10.02.2017 року №64/Р-1246 (а.с. 127) гр.. ОСОБА_6 в період 03 год. 36 хв. 05.08.2016 року по 09 год. 12 хв. 12.08.2016 року знаходився поза межами України.

Також суд зазначає, що згідно реєстру власників багатоквартирних будинків, що мешкають за адресою: 67571, Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка. Вул. Центральна, 25, корп.. 3 та корп.. 4 (а.с. 170-171) така особа як громадянин ОСОБА_4 відсутня.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_5 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Згідно з ч. 2 ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз. 2 п. 1 зазначеного Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Згідно з п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п.7 вказаного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з п.9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п.п.16-22 зазначеного Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України. Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в інспекції, яка наклала штраф.

Крім того, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно з абз.2 ст.1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частина 1 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає підстави для здійснення позапланових заходів.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Під час розгляду справи суд встановив, що в порушення вищезазначених вимог законодавства перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті будівництва: будівництва багатоквартирних житлових будинків (корпус 3 та 4), за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Центральна, 25, проводилася відповідачем без повідомлення позивача про її проведення, без участі його представника. Наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області про проведення позапланової перевірки позивач не отримував та направлення на проведення перевірки не пред'являлося, так само представник позивача не міг надати на перевірку документи зазначенні в акті перевірки через їх втрату, з приводу чого ДП «Маккенлі» зверталось до правоохоронних органів.

Крім того, суд встановив, що в супереч зазначених вище норм законів представник позивача ОСОБА_1 у проведенні відповідачем перевірки участі не приймав, про що свідчить відсутність відомостей в акті перевірки про документ на підставі якого було встановлено його особу.

Складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 15.08.2016 року, позивач не отримував, що спростовує факт відмови в одержанні примірників вказаних документів. Представник відповідача не надав суду доказів направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення копії акту на адресу позивача, що передбачено п.21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Проте одні тільки ці порушення не є самостійною та достатньою підставою для скасування рішення відповідача.

Так суд зазначає, що одним із елементів оцінки рішень субєктів владних повноважень визначених ч. 3 ст. 2 КАС України є пропорційність, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Як зазначив Європейський суд з прав людини (справа ОСОБА_8 проти України) - «юридична визначеність передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Цей принцип наполягає на тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обовязкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повноваження судів вищої ланки переглядати рішення повинні використовуватися для виправлення судових помилок, помилок у здійсненні правосуддя, а не заміни рішень. Перегляд в порядку нагляду не може розглядатися як прихована апеляція, і сама можливість двох поглядів на один предмет не є підставою для повторного розгляду. Відхилення від цього принципу можливе тільки, коли воно спричинене незалежними і непереборними обставинами

Судом встановлено, що ще в грудні 2013 року Інспекцією ДАБК в Одеській області проводилась позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Центральна, 25, в ході якої встановленні наступні порушення:

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що будівельні роботи виконуються з істотними відхиленнями від затвердженої у встановленому порядку проектної документації, а саме: згідно ДП «Укрдержбудекспертиза» житлові будівлі - 4-х поверхові, будівлі № 2, 3 мають «Г» - образну форму, а по факту збудовано 5-ти поверхові будівлі прямокутної форми, що не погоджено суб'єктом нормування відповідно до встановленого ним порядку, як того вимагає ч. 5 ст. 10 Закону України «Про будівельні норми», що є порушеннями ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» та ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Тобто фактично вказані порушення ідентичні встановленим під час перевірки в 2016 році.

13 грудня 2013 року Інспекцією ДАБК в Одеській області видано ТОВ «Чорноморська будівельна група» припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

23 грудня 2013 року на підставі акту перевірки та протоколу відповідачем прийнято постанову № 336 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою за порушення ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність» та ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» на позивача накладено штраф у сумі 54810 грн.

Таким чином відповідач ще в 2013 році знав про вказані відхилення будівництва від проектної документації, мав право перевірити їх як на виконання вимог свого припису про усунення порушень, так й після отримання декларації про готовність обєкта до експлуатації протягом 3-х місяців, проте даним правом не скористався та зареєстрував її.

Дані обставини підтверджуються численними рішеннями судів Одеського апеляційного адміністративного суду та Одеського окружного адміністративного суду по справам №815/6/14, №815/5/14 (а.с. 148-169).

Відповідно п. 16 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698 позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки в 2013 році, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Таким чином в звязку з тим, що обєкт будівництва вже був предметом позапланової перевірки в 2013 році посадова особа ДДАБІ в Одеській області не мала права проводити її повторно з тих самих підстав.

Відповідач не надав доказів того, що з боку ДП «Маккенлі» чи ТОВ «Чорноморська будівельна група» до відповідача подавались документи на виконання припису про усунення порушень виявлених до подачі декларації про готовність обєкта до експлуатації, а тому йому достеменно було відомо про їх не усунення, а тому він повинен був відмовити в реєстрації декларації, проте цього зроблено не було.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях від 24.06.03р. у справі «Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії», від 15.11.96 у справі «Чагал проти Сполученого Королівства»; від 5.04.2005 у справі «ОСОБА_6 проти України», від 22.11.2007 у справі «Україна-Тюмень проти України» (в яких ідеться про те, що суб'єкт приватного права не може відповідати за помилки державних органів при укладанні останніми відповідних договорів, а державні органи не можуть вимагати повернення від 20 жовтня 2011 р. по справі «Рисовський проти України» дійшов висновку, що «ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Таким чином, будівельний контроль, шляхом проведення перевірок, може здійснюватися виключно у відношенні замовників будівництва та виключно під час виконання будівельних робіт. Повноважень щодо проведення перевірок власників нерухомості (на яку право власності вже зареєстровано) у відсутності будь-якої стадії процесу будівництва (стадії будівництва - підготовчі роботи, будівництво, закінчення будівництва та введення в експлуатацію) контролюючим органам не надано. Більш того, така діяльність прямо та безпосередньо заборонена Основним Законом України (ч. 2 ст. 6 Конституції України).

Згідно ч. 2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (затверджений постановою КМ України від 23 травня 2011 року N 553) можливість проведення вищенаведеної перевірки розширена до трьох місяців після реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Однак, з норм діючого законодавства не вбачається, що такі перевірки можуть бути проведені через декілька років після вводу нерухомості в експлуатацію та реєстрації права власності на неї.

З урахуванням того, що на вищевказаних обєктах нерухомості, на час перевірки, не здійснювалися будь-які будівельні роботи, вже здійснені будівельні роботи були «легалізовані» вводом об'єкта в експлуатацію та реєстрацією на нього права власності і позивач вже не був замовником у розумінні вищенаведеного Закону, а набув статусу власника нерухомості, дії щодо проведення вищенаведеної позапланової перевірки позивача є протиправними.

У вищенаведеному акті перевірки було здійснено висновок про наведення позивачем недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Частиною 9 ст. 39 вищенаведеного Закону передбачено, що зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.

Як встановлено судом, після введення об'єкту в експлуатації та на виконання вимог договорів купівлі-продажу майнових прав, укладених із фізичними особами, посадовими особами ДП «Маккенлі» були видані громадянам, які придбали майнові права на нерухоме майно, документи, необхідні для реєстрації права власності у встановленому чинним законодавством строки.

Після реєстрації декларації, мешканці ЖК «Ступені» організували у вказаних корпусах об'єднання співвласників багатоквартирних будинків, згідно вимог чинного Законодавства України та почали здійснювати своє право власності у вказаних будинках, згідно вимог чинного Законодавства.

Отже, декларація про готовність об'єкта до експлуатації є лише підставою для оформлення права власності на нього (обєкт). Тобто, такою реєстрацією права власності на обєкт, сама декларація «вичерпує» свою дію.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач, який є субєктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення при прийнятті рішення; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи те, що відповідачем в порушення вимог законодавства, без наявності законних підстав проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті будівництва: будівництва багатоквартирних житлових будинків (корпус 3 та 4), за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, с. Фонтанка, вул. Центральна, 25, а саме: обєкт будівництва вже був предметом позапланової перевірки, посадова особа ДДАБІ в Одеській області не мала права проводити її повторно з тих самих підстав, та заява ОСОБА_4 не повинна була розглядатися як неналежно оформлена, а також те, що відповідачу було достеменно відомо про не усунення порушень до подачі декларації про готовність обєкта до експлуатації, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Дочірнього підприємства "Маккенлі" до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області №108 від 18.08.2016р. «Про скасування декларації про готовність об'єкта до експлуатації".

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту Державної архітектурно -будівельної інспекції в Одеській області №174 від 18.08.2016р. «Про скасування декларації про готовність об'єкта до експлуатації"".

Зобов'язати Департамент державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області направити до Державної архітектурно -будівельної інспекції України повідомлення про поновлення реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації з будівництва багатоквартирних житлових будинків (корпус-3 та 4) за адресою: Одеська область Комінтернівський район с.Фонтанка вул..Центральна №25 зареєстрованої 17.09.2014р. за №ОД 33 -замовник Дочірне підприємство «Маккенлі» для внесення Держархбудінспекцією відповідного запису про реєстрацію вищезазначеної декларації До єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст..254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої ст.160 КАС України, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Повний текст постанови виготовлений 27.03.2017 року.

Суддя Іванов Е.А.

.