Справа № 820/988/17
Суддя: Полях Н.А.
Дата ухвалення: 2017-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

27 березня 2017 р. Справа №820/988/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Полях Н.А.,

при секретарі судового засідання - Корнієнка А.Д.,

за участі:

представника позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене висновком атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.01.2017 року.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.02.2017 року № 80 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків) з 10.02.2017 року на підставі висновку Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.01.2017 року.

- поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківської області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.02.2017 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позову зазначив, що позивач, починаючи з 2010 року проходив службу в органах МВС України. З листопада 2015 року по час звільнення позивач працював на посаді інспектора Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області. 16.08.2016 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією № 20 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.08.2016 року № 298 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність. На виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2017 року № 820/4781/16 наказом ГУНП в Харківській області від 24.01.2017 року № 44 о/с ОСОБА_2 був поновлений в посаді на службі в поліції. 24.01.2017 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, 26.01.2017 року комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.02.2017 року № 80 о/с позивача звільнено з поліції через службову невідповідність. Позивач вважає, що наказ від 07.02.2017 року № 80 о/с про звільнення ОСОБА_2 прийнятий відповідачам не в межах наданих повноважень та не у спосіб, передбачений чинним законодавством України, з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області, у судове засідання призначене на 27.03.2017 року, не з'явився, про дату, час, місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, надав до суду клопотання від 27.03.2017 року Вх. № 01-26/9993 про відкладення розгляду справи на іншу дату.

В обґрунтування заявленого клопотання зазначено, що на даний момент представник Головного управління Національної поліції в Харківській області перебуває на лікарняному, а направити іншого уповноваженого представника у судове засідання управління позбавлене можливості (а.с. 63).

Суд зазначає, що зайнятість та неможливість направлення уповноважених представників суб'єкта владних повноважень - Головного управління Національної поліції в Харківській області, не може бути розцінена судом як об'єктивно поважна причина не явки в судове засідання по даній справі, не є тією обставиною, що унеможливлює прибуття в судове засідання.

А тому клопотання представника відповідача є недостатньо обґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Згідно ч.2 ст. 49 КАС України, особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

Відповідно до ч.1 ст. 122 КАС України, адміністративна справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, але не більше місяця з дня відкриття провадження у справі, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Дана стаття встановлює граничний строк розгляду справи - не більше одного місяця з дня відкриття провадження у справі, який є загальним, та не може бути змінений, проте, це можливо лише у разі повного та своєчасного виконання усіма учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків, зокрема щодо явки до суду.

У письмових запереченнях представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області вказав на обґрунтованість та законність дій відповідача, а тому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши подані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_2, починаючи з 2010 року проходив службу в органах МВС України.

З листопада 2015 року по час звільнення позивач працював на посаді інспектора Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

16.08.2016 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією №20 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.08.2016 року № 298 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність.

Не погодившись з наказом про звільнення та правомірністю проведення атестації, позивач звернувся до суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 18 січня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції України в Харківській області, третя особа: Головне управління Державної казначейської служби у Харківській області про визнання незаконними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено.

Скасовано рішення Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Харківської області від 16.08.2016 року, яке полягає в тому, що старший сержант поліції інспектор Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_2 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з службі в поліції через службову невідповідальність".

Скасовано наказ №298 о/с від 30.08.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині звільнення старшого сержанта поліції інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_2 через службову невідповідальність.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківської області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.08.2016 року.

На виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2017 року №820/4781/16 наказом ГУНП в Харківській області від 24.01.2017 року № 44 о/с ОСОБА_2 був поновлений в посаді на службі в поліції.

Пунктом 1 наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 було наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківської області та підпорядкованих підрозділів, які претендують на призначення на вищі посади.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківської області від 09.12.2016 року було затверджено персональний склад атестаційної комісії ГУНП в Харківській області №23.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківської області від 13.12.2016 року № 1287 було внесено зміни до пункту 1 наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 та виключено слова «які претендують на призначення на вищі посади».

24.01.2017 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, 26.01.2017 року комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.02.2017 року № 80 о/с позивача звільнено з поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

По суті заявлених вимог суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174, відповідно до якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківської області та підпорядкованих підрозділів, які претендують на призначення на вищі посади. Наказом Головного управління Національної поліції в Харківської області від 13.12.2016 року № 1287 було внесено зміни до пункту 1 наказу Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 та виключено слова «які претендують на призначення на вищі посади»

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

Окремо суд зазначає, що на час прийняття вказаних наказів Головного управління Національної поліції в Харківської області, позивач фактично був звільнений, та поновлений на посаді за рішенням суду лише 18.01.2017 року. Таким чином, дія наказів Головного управління Національної поліції в Харківської області від 14.11.2016 року № 1174 та від 13.12.2016 року №1287 не поширюється на позивача, відповідно проведення переатестації позивача на їх підставі є протиправним.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З 07.11.2015 року позивач працював на посаді інспектора Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції у Харківській області. Має спеціальне звання - старший сержант поліції.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Суд зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідач не надав.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене доводи представника Головного управління Національної поліції в Харківській області, що рішення керівника про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Представником Головного управління Національної поліції в Харківській області не було надано до суду списків поліцейських, які підлягають атестуванню та не надано доказів складання таких списків.

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Проте, відповідачем не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії щодо проведення атестації позивача є протиправними та такими що не відповідають вимогам діючого законодавства через відсутність підстав для їх вчинення.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №1271 від 09.12.2016 року оголошено персональний склад атестаційних комісії для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області, відповідно до якого оголошено персональний склад атестаційної комісії №23.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований 24.01.2017 року безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в Поліції через службову невідповідність. При цьому, в матеріалах справи міститься характеристика від 20.02.2017 року, відповідно до якої позивач зарекомендував себе позитивно, при цьому мав достатні показники в роботі, постійно приймав участь в охороні громадського порядку на території Київського району м. Харкова, функціональні обов'язки інспектора засвоїв. До їх виконання ставиться відповідально. Виявляв активність та наполегливість під час виконання поставлених задач, почату роботу завжди доводив до кінця. Дружні стосунки з колективом підтримує. Заняття зі службової підготовки відвідує, в стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий добре, табельною зброєю та спецзасобами володіє, службову таємницю зберігати вміє, українською мовою володіє добре. На критику керівництва реагував правильно і робив належні висновки, діюче законодавство України та інші регламентовані нормативні акти знає добре та обов'язки знає та використовує по службі. За час проходження служби мав лише одне усне зауваження. Службою дорожить.

Окрім цього у постанові Харківського окружного адміністративного суду від 18.01.2017 року по справі №820/4781/16 зазначено, що з досліджених в судовому засіданні документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Так, безпосереднім керівником позивача надано позитивну оцінку щодо виконання професійних обов'язків старшого сержанта поліції ОСОБА_2, а саме зазначив, що старший сержант поліції ОСОБА_2 за період проходження служби зарекомендував себе позитивно, при цьому мав достатні показники в роботі, постійно приймав участь в охороні громадського порядку на території Київського району м. Харкова, а також з початку року встановив: адміністративний нагляд 1; матеріали ЖЄУ 98; адміністративні протоколи 33, перевірив раніше засуджених 18, власників зброї 14. В стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий добре, табельною зброєю та спецзасобами володіє, службову таємницю зберігати вміє. українською мовою володіє добре. На критику керівництва реагував правильно і робив належні висновки, діюче законодавство України та інші регламентовані нормативні акти знає добре та обов'язки знає та використовує по службі. За час проходження служби мав лише одне усне зауваження. Службою дорожить.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначена в атестаційному листі негативна інформація у відношенні позивача не відповідає фактичним обставинам справи.

Окрім цього, суд зазначає, що з копії атестаційного листа від 26.01.2017 року вбачається, що атестаційна комісія при прийнятті рішення посилається на правильність висновків Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Харківської області від 16.08.2016 року, яке полягає в тому, що старший сержант поліції інспектор Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області Чистова Олександра Ігоровича "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з службі в поліції через службову невідповідальність", хоча вказане рішення було визнано в судовому порядку незаконним.

У протоколі Атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: не відповів вірно на жодне запитання, не знає законів, низька мотивація роботи в Поліції.

Проте зазначені у протоколі підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

Крім того, вказані висновки атестаційної комісії не відповідають фактичним обставинам справи, а саме доказів наявності недоліків в роботі позивача не наведено, керівництвом характеризується позитивно, за результатами тестування має належний ступінь загальних здібностей та навичок.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем не враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач зарекомендував себе як особа, яка не відповідає займаній посаді.

З огляду на викладене, рішення Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 26.01.2017 року відносно ОСОБА_2 в частині службової невідповідності, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Окрім цього суд наголошує, що відповідачем не наведено підстав для застосування у відношенні позивача саме звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, при можливості прийняття висновку про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не був затвердженим проте враховуючи приписи ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідність застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачем доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Під час вирішення справи відповідачем не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України "Про Національну поліцію", враховуючи необґрунтованість рішення атестаційної комісії від 26.01.2017 року, суд дійшов висновку про протиправність рішення Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.01.2017 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_2, та наявність підстав для його скасування.

Оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №80 о/с від 07.02.2017 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №80 о/с від 07.02.2017 року, яким ОСОБА_2 було звільнено зі служби в Національній поліції України у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.02.2017 року.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 суми грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.02.2017 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Окремо суд зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №11 від 29.09.2016 року, положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що не було дотримано відповідачами.

Також, суд зазначає, що аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене висновком атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.01.2017 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.02.2017 року № 80 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків) з 10.02.2017 року на підставі висновку Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.01.2017 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.02.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківської області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 10.02.2017 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови складено 28.03.2017 року.

Суддя Полях Н.А.