Справа № 803/1314/16
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2017-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року Справа № 876/936/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Яворського І.О., Носа С.П.

з участю секретаря судового засідання: Джули В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними дій, скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Апарату Національної поліції України від 11.02.2016, оформлене протоколом ОП № 15.00003130.0018841, про невідповідність його займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 569 о/с від 05.08.2016 в частині звільнення його зі служби за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поновити його на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.08.2016 до поновлення на службі.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 позовні вимоги ОСОБА_1 були задоволені повністю.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Департамент захисту економіки Національної поліції України подав апеляційну скаргу, яку мотивує тим, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, що в свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції про порушення проведення атестування ОСОБА_1 та його незаконне звільнення. Також, суд першої інстанції підмінив прийняте атестаційними комісіями рішення, не взявши до уваги, що повноваження цих колегіальних органів при прийнятті рішень за результатами атестування є дискреційними. Тому просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 та прийняти нову, якою відмовити позивачу в задоволені його адміністративного позову.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 з 25.07.2006 по 06.11.2015 перебував на службі в органах внутрішніх справ, з утворенням Національної поліції був призначений оперуповноваженим управління захисту економіки у Волинській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції (витяг з наказу Національної поліції України № 169 о/с від 11.11.2015).

22.11.2015 головою Національної поліції України був виданий наказ № 210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві, наказом № 94 від 03.02.2016 в Національній поліції України було створено центральну атестаційну комісію № 5 та затверджено її персональний склад, а наказом № 191 від 21.12.2015 Національної поліції України було затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей в лютому 2016 року він пройшов атестування.

Як вбачається з рішення центральної атестаційної комісії № 5, оформленого протоколом ОП № 15.00003130.0018841 від 11.02.2016, членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме : декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування : за - 5, проти - 0. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа ОСОБА_1 11.02.2016 та ознайомлено з його змістом 15.02.2016.

На підставі висновку центральної атестаційної комісії № 5 від 11.02.2016, наказом ГУ НП у Волинській області № 569о/с від 05.08.2016 «По особовому складу» оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області майора поліції ОСОБА_1 було звільнено з 10.08.2016 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив, що відповідачами не було доведено правомірності оскаржуваних рішень про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки у цих рішеннях, оформлених відповідними протоколами, не зазначено мотивів їх прийняття, не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких вони були прийняті, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційних комісій об'єктивно не підтверджені.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» та Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (Далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 3 Інструкції, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться : 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п.5 ч.1 ст.77 цього Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

З аналізу вище правової норми вбачається, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з наказом Національної поліції України № 169 о/с від 11.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача як такого, що прибув з МВС України, призначено з 07.11.2015 по управлінню захисту економіки у Волинській області оперуповноваженим з присвоєнням звання майор поліції.

Наказом Національної поліції України № 94 від 03.02.2016 в Національній поліції України було створено центральну атестаційну комісію № 5 та затверджено її персональний склад, а наказом № 191 від 21.12.2015 Національної поліції України було затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції та включає в себе такі етапи : складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з п.п.11 та 12 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків : 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії : 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. 22, 21 розділу IV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

На підставі системного аналізу вказаних положень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з розділу І атестаційного листа ОСОБА_1, за період служби останній зарекомендував себе з позитивної сторони як дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, висококваліфікованим спеціалістом, здатним швидко оцінювати ситуації, що виникають і приймати правильні рішення. Недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці не виявлено. Дисциплінарних стягнень не мав.

Відповідно до висновку прямого керівника, зазначеного в розділі ІІ атестаційного листа позивач - займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування з тестування на загальні навички він отримав 41 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 19 бали з 60 можливих.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) зазначеного в розділі ІV атестаційного листа позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із протоколу Атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Волинській області № 15.00003130.0018841 від 11.02.2016 вбачається, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестацію (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел). За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Водночас, всупереч вказаним законодавчим положенням, в зазначеному протоколі відсутні висновки атестаційної комісії щодо усіх зазначених п.16 розділу IV Інструкції № 1465 обставин, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не вказано якими конкретними критеріями керувалась комісія, приймаючи таке рішення та не підтверджено належними та допустимими доказами обґрунтованість його прийняття.

Щодо проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

При цьому атестаційною комісією позитивна характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

На обґрунтування висновків центральної атестаційної комісії № 5 апарату Національної поліції України про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачем не було надано будь-яких належних та допустимих доказів, оскільки атестаційним листом позивача, а саме його розділами I, II та III спростовуються висновки відповідачів, про що також свідчать позитивні результати тестування позивача.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що визнання протиправним та скасування рішень атестаційної комісії не є втручанням суду у дискреційні повноваження вказаної комісії, як вказано апелянтом, а реалізацією судом положень ст.2 КАС України в частині перевірки обґрунтованості прийнятих рішень, прийняття таких на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що атестацію проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону № 580-VІІІ, оскільки відповідачем не надано доказів того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

При цьому, п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу в поліцію лише за умови відповідності вимогам до поліцейських.

Окрім того, відповідно до п.48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991, положення якого є чинними та не суперечать положенням Інструкції № 1465 та Закону № 580-VІІІ, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

На момент проведення атестації позивач працював на посаді менше одного року - з 07.11.2015 по 11.02.2016, що відповідачами не заперечується.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено наявності підстав для проведення атестації позивача, рішення, прийняті атестаційною комісією № 5 є необґрунтованими, а наказ начальника ГУ НП у Волинській області № 569 о/с «По особовому складу» про звільнення позивача зі служби в поліції від 10.08.2016 прийнято з порушенням вимог п.14 розділу VI Інструкції № 1465.

Згідно з положеннями ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Вірним є висновок суду першої інстанції, що оскільки позивача звільнено зі служби з 10.06.2016, тому саме цей день є останнім днем служби, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні. Вірним є також розрахунок втраченого грошового забезпечення з врахуванням довідки відповідача від 29.11.2016 про грошове забезпечення позивача, яке у червні та липні 2016 року становило 11 700 за 61 календарних дні служби. Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 377,42 грн. Втрачене грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 11.08.2016 по 29.11.2016 включно становить 41 893,62 грн (377,42 грн х 61 дні = 41 893,62 грн). В свою чергу апелянтом не наведено жодного спростування правильності нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Оскільки відповідачі належними та допустимими доказами не спростували заявлені позивачем вимоги, а тому на переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позову в повному обсязі.

Частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Таким чином, аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводи апелянта висновків суду не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст.41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2016 року по справі № 803/1314/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцятит днів з дня складання ухвали в повному обсязі.

Головуючий : Р.В.Кухтей

Судді : І.О.Яворський

С.П.Нос

Повний текст ухвали складено 20.03.2017.