Справа № 822/2342/16
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2017-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2342/16

Головуючий у 1-й інстанції: Лабань Г.В.

Суддя-доповідач: Боровицький О. А.

15 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Сапальової Т.В. Матохнюка Д.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Шемчук Ю.А.,

представника позивача: Папуги О.Д.

представника відповідача: Ковеня В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини польової пошти НОМЕР_1 про визнання незаконною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини польової пошти НОМЕР_1 про визнання незаконною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 30.01.2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити постанову суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами адміністративної справи, що наказом командира 8 окремого полку спеціального призначення (по особовому складу) від 19.05.2016 року № 46-к звільнено старшого солдата ОСОБА_1 - старшого розвідника - снайпера групи спеціального призначення загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення у запас за пунктом "є" пункту 1 частини 8 (через службову невідповідність), без права носіння військової форми одягу.

Підставою для видачі Наказу про звільнення слугувало рішення атестаційної комісії №13 від 16.05.2016 року. Згідно витягу з протоколу засідання атестаційної комісії №13 від 16.05.2016 року одноголосно прийнято рішення про звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю солдата ОСОБА_1 розвідника - снайпера 2 відділення групи СпП загону СпП.

Згідно постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 року по справі № 822/997/16 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.06.2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини польова пошта НОМЕР_1 про визнання незаконним, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди скасовано. Прийнято нову постанову, якою задоволено позовні вимоги частково.

Постановлено визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 19.05.2016 року №46-к в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби у запас згідно підпункту "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність). Поновити ОСОБА_1 на посаді солдата призваного по мобілізації, розвідника - снайпера 2 відділення групи спеціального призначення 3 загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення. Зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. В решті позовних вимог відмовити.

13.10.2016 року позивач з`явився в військову частину для проходження військової служби, де його повідомили про допуск до виконання службових обов`язків після надходження рішення суду до військової частини.

28.10.2016 року, ОСОБА_1 отримав виконавчий лист по справі №822/997/16 та звернувся до відділу примусового виконання рішень ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, з виконавчим листом виданим Хмельницьким окружним адміністративним судом, про поновлення на посаді та нарахування і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

01.11.2016 року державним виконавцем ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

03.11.2016 року, ОСОБА_1 було поновлено на посаді і одразу звільнено з військової служби у запас згідно наказу командира військової частини № 239 від 03.11.2016 року.

08.11.2016 року позивачу виплачене грошове забезпечення в сумі 6 230,55 грн., яке складається з середнього заробітку за час вимушеного прогулу, згідно постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 року та грошового забезпечення, згідно наказу командира військової частини № 239 від 03.11.2016 року.

Згідно довідки № 1140 від 17.11.2016 року нарахований середній заробіток за час вимушеного прогулу, склав 4 679,32 грн.; грошове забезпечення за 03.11.2016 року - 256,75 грн.; вихідна допомога - 2 888,85 грн.; компенсація за не використану щорічну чергову відпустку - 2 407,37 грн.

Вважаючи, що середній заробіток за час вимушеного прогулу та грошове забезпечення, згідно довідки № 1140 від 17.11.2016 р. та наказу № 239 від 03.11.2016 р., нараховано з порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

В силу п. "е" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Щодо визнання незаконною бездіяльності командира військової частини в/ч пп НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 та юрист-консульта майора ОСОБА_3 суд зазначає наступне.

Встановлено, що 28.10.2016 року, позивач звернувся до відділу примусового виконання рішень ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області, з виконавчим листом виданим Хмельницьким окружним адміністративним судом, про поновлення на посаді та нарахування і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 01.11.2016 року державним виконавцем ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. 03.11.2016 року, ОСОБА_1 було поновлено на посаді і одразу звільнено з військової служби у запас згідно наказу командира військової частини № 239 від 03.11.2016 року.

З наведеного вбачається, що відповідач в добровільному порядку виконав рішення суду першої інстанції. Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для визнання бездіяльності протиправною, оскільки постанову про відкриття виконавчого провадження відповідач отримав лише 04.11.2016 року.

Щодо нарахування та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Розрахунок середньої плати за час вимушеного прогулу нараховується згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року №100, Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260, Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.11.2010 року № 595.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно пункту 2 підпункту 2.1 Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України виплата винагороди здійснюється в таких розмірах, на місяць: до 100 відсотків місячного грошового забезпечення військовослужбовцям, які займають посади у військових частинах і підрозділах високомобільних десантних військ та спеціального призначення Збройних Сил України.

Згідно пункту 15.1. Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сип України особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, виплачується надбавка за виконання особливо важливих завдань в розмірах до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років .

Відповідно до пункту 30.1. Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України особам, офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом та набули право на щорічну основну відпустку, один раз на рік надається грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.

Судом першої інстанції встановлено, що кількість днів перебування позивача у вимушеному прогулі становить 115 днів.

Згідно довідки від 17.11.2016 року №1140 про середній заробіток на поновленого за рішенням суду солдата ОСОБА_1 з 20.05.2016 року по 02.11.2016 року з урахуванням посадового окладу, військового звання та вислуги років, вихідна допомога складає 2885,85 грн. та компенсація за невикористану чергову відпустку за 2016 рік - 2407,37 грн. Зазначена сума в розмірі 4679,32 грн. виплачена позивачу 08.11.2016 року.

Зі змісту довідки про доходи ОСОБА_1 від 03.01.2017 року № 3 за період з 01.03.2016 року по 19.05.2016 року вбачається, що нараховане грошове забезпечення за березень 2016 року складає 7153,57 грн., зараховано на картку 7046,27 грн., а за квітень нараховане грошове забезпечення 906,15 грн., зараховано 892,56 грн., оскільки згідно наказу командира військової частини № 520 від 26.04.2016 року вирішено депреміювати ст. солдата ОСОБА_1 за квітень, зменшити щомісячну додаткову винагороду за квітень та виплатити її в розмірі 5%.

Відповідно до ст.236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100.

Зазначеним Порядком визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Таким чином, при розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з наступного: (7 153,57 грн. + 905,15) : 43 дн. = 187,40 грн.

187,40 грн. х 115 дн. - 21551 грн.

З яких 7153,57 грн. - нарахована заробітна плата за березень 2016 року;

905,15 грн. - нарахована заробітна плата за квітень 2016 року;

43 дн. - кількість робочих днів за березень і квітень 2016 року (два повних календарних місяці, що передують перед датою звільнення 19 травня 2016 року);

187,40 грн. - середньоденна заробітна плата за два повних календарних місяці, що передують перед датою звільнення;

115 дн. - кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з 20 травня по 2 листопада 2016 року включно;

21551 грн. - середня заробітна плата за час вимушеного прогулу.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо часткового задоволення позовних вимог в цій частині, оскільки позивачу було виплачено лише 4679,32 грн.

Щодо нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення та для вирішення соціально-побутових питань суд зазначає наступне.

Підставою виплати матеріальної допомоги на оздоровлення та для вирішення соціально-побутових питань є Наказ Міністра оборони України від 21.08.2014 року № 559, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10.09.2014 року № 1111/25888 "Про затвердження Змін до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам".

Цим наказом відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 року №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", затверджено Зміни до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.07.2008 року за № 638/15329.

Так, відповідно до розділу XXX зазначеної інструкції встановлені Правила виплати грошової допомоги для оздоровлення. Зокрема, грошова допомога для оздоровлення надається військовослужбовцям за їх заявою за місцем штатної служби на підставі наказу командира військової частини, а командиру (начальнику) - на підставі наказу вищого командира (начальника), із зазначенням у ньому суми грошової допомоги (пункт 30.2).

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що позивач не звертався з заявою для надання матеріальної допомоги для оздоровлення та виплати грошової допомоги для вирішення соціально побутових питань. Тому, враховуючи відсутність доказів звернення до відповідача із зазначеними клопотаннями про надання допомоги, наступні задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення моральної шкоди в розмірі 20000,00 грн. суд зазначає наступне.

Згідно ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Із наведеного слідує, що обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що моральні страждання працівника, або втрата ним нормальних життєвих зв`язків, або необхідність додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

Наявність моральної шкоди доводить потерпіла особа, зазначаючи у позовній заяві, які негативні наслідки мають місце, у чому саме полягають моральні втрати, чим обґрунтовано розмір їх відшкодування. Письмовими доказами на ствердження наявності моральної шкоди можуть бути, зокрема, медичні довідки про виникнення захворювання чи інше погіршення стану здоров`я у зв`язку з хвилюваннями, спричиненими посяганням на права потерпілого; висновки лікарів чи медичних комісій про ступінь втрати працездатності, про необхідність проведення хірургічної операції, тощо.

Верховний суд України в своїй Постанові Пленуму від 31.03.1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (п.4) зазначає, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для задоволення вимог позивача щодо стягнення моральної шкоди в розмірі 20000,00 грн., оскільки позивачем не надано жодних доказів відповідності розміру моральної шкоди та доказів, що підтверджують моральні страждання позивача пов`язані з діями або бездіяльністю відповідача.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимоги позивача до Військової частини пп НОМЕР_1 є частково обґрунтованими, а тому позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Підсумовуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час її апеляційного розгляду, а відтак відсутні підстави для її задоволення.

Відповідно ч. 1 ст. 200 КАС, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.
Ухвала суду складена в повному обсязі 21 березня 2017 року.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Сапальова Т.В. Матохнюк Д.Б.