Справа № 815/6563/16
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2017-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6563/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2017 року

16год.30хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Судом розглядається адміністративна справа за позовом ОСОБА_1, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року №1459 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції, за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, через службову невідповідність; поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції з 16 листопада 2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 листопада 2016 року по день прийняття рішення з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом ГУНП в Одеській області №1459 о/с від 15.11.2016 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року. Підставою для звільнення став висновок атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 щодо того, що ОСОБА_1 визнаний таким, що «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позивач з висновками атестації не згодний, вважає, що його включення до списку осіб, які підлягають атестуванню є незаконним, прийнятим за відсутності підстав для проведення атестації, порядок проведення атестування був порушений, склад атестаційної комісії позивач вважає неправомочним, а тому прийняте за результатами такого атестування рішення є протиправним, що свідчить також про протиправність звільнення позивача з займаної посади на підставі наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №1459 о/с від 15.11.2016, а тому позивач має бути поновлений на роботі.

Так, з атестаційного листа, складеного відносно ОСОБА_1 вбачається, що останній зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінований, добросовісний, ретельний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. З інформаційної довідки вбачається, що ОСОБА_1 має 3 заохочення, за період служби до дисциплінарної відповідальності притягався лише один раз. За висновком прямого керівника в атестаційному листі від 18.02.2016 року позивач займаній посаді відповідає.

Разом з чим, під час проведення атестації позивача наведені вище обставини не були враховані. Відповідно до протоколу атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області №15.00004306.0028220 від 02.03.2016, членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел та в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Проте, зазначені в протоколі документи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Крім того, позивач зазначає, що під час проведення засідання атестаційної комісії, запис технічними засобами засідання не відбувався, розгляд матеріалів та голосування у відповідності до п. 17 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» проводився за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, перелік питань заданих під час атестації в протоколі не відображений, даних про хід надання відповідей на питання позивачем не має, мотивування прийнятого рішення не має, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача. З атестаційного листа позивача вбачається, що атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського та в ньому зазначено про проходження позивачем служби з 07.11.2015 та про проходження атестації вперше. ОСОБА_1 працює в органах поліції з 07.11.2015, тому не підлягає атестації за займаною посадою протягом року, проведення атестації в лютому-березні 2016 суперечить вимогам законодавства. Також в порушення норм діючого законодавства відповідачем не здійснювалося розміщення на веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії №13, прийняття пропозицій з формування складу цієї комісії з числа, зокрема, громадських організацій, погодження із Національною поліцією України персонального складу цієї комісії, тощо. Крім того, до складу атестаційної комісії №13 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації. Таким чином, на думку позивача, персональний склад атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області був сформований ГУНП в Одеській області з порушенням вимог законодавства, що дає підстави вважати прийняті такою комісією рішення неправомірними. Позивач наголошує, що його не було ознайомлено із складом Атестаційної комісії №13, що порушило право позивача на відвід членів комісії.

Враховуючи зазначені обставини, позивач вважає, що при його звільненні була порушена процедура звільнення, оскільки жодних порушень службової дисципліни позивачем не було вчинено; службове розслідування відповідачем не провадилося, позивач відповідає займаній посаді, висновок про невідповідність позивача займаній посаді не обґрунтований та не підтверджений належними доказами; атестація позивача проведена за відсутності підстав, передбачених законодавством; порядок проведення атестації порушений; право позивача на відводи складу комісії порушено; порядок формування складу комісії порушений, тому наказ ГУНП в Одеській області №1459 о/с від 15.11.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) прийнятий не у відповідності до вимог законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Представник відповідача /Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання 15.03.2017р. не зявився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, надав до суду письмові заперечення, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

В обґрунтування своєї позиції зазначив, що позивач просить скасувати лише наказ ГУНП в Одеській області № 1459 о/с від 15.11.2016 року в частині його звільнення та поновлення на посаді з 16.11.2016 року. Як вбачається із витягу з наказу ГУНП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1459 о/с, підставою його прийняття слугував висновок атестації від 02.03.2016 року. Разом з чим, висновок (рішення) атестаційної комісії позивачем не оскаржується, у звязку з чим процедура проведення атестації позивача не в ходить до обставин, які підлягають доказуванню по даній справі. Отже, на думку відповідача в даному випадку необхідно зясувати законність видання наказу ГУНП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1459 о/с про звільнення позивача на підставі висновку атестаційної комісії, який є чинним, оформлений належним чином та не оспорюється сторонами.

З атестаційного листа позивача, вбачається, що за результатами тестування він отримав 22/60 балів за тестування загальних навичок та 26/60 балів за професійне тестування. З протоколу Атестаційної комісії № 13 ГУНП, від 02.03.2016 року ОП № 15.00004306.0028220 вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Пре очищення влади», інформацію з відкритих джерел. У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії № 13 атестованому були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія № 13 прийняла рішення, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби вполіції через службову невідповідність. Діючим законодавством встановлені певні критерії для висновків атестаційних комісій, однак не встановлено їх меж. Тобто, діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах передбачених законом критеріїв, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби. Із норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій.

Крім того, позивача 09.03.2016 року було ознайомлено з рішенням атестаційної комісії № 13 ГУНП про невідповідність займаній посаді та останній повинен був на протязі місяця звернутися до суду щодо оскарження висновку атестаційної комісії № 13 ГУНП від 02.03.2016 року, як рішення субєкта владних повноважень. ГУНП в Одеській області забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби з поліції, через службову невідповідність, видало наказ № 1459 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення з 16.11.2016 року позивача, при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, що є підставою для відмови позивачу в задоволенні позовних вимог.

Відповідач у запереченнях також просив суд розглянути справу в письмовому провадженні.

Представник третьої особи /Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання 15.03.2017р. не зявився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно. 14.02.2017 року від останнього до суду надійшов лист (вх.№4408/17) в якому представник третьої особи просив суд розглянути справі за його відсутності.

Представник третьої особи /Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання також не зявився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно.

Представник третьої особи /ОСОБА_2/ в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених в письмових запереченнях. В обґрунтування своєї правової позиції зазначив, що позивач вказує, що він з висновками атестації не згодний, вважає своє включення до списку осіб, які підлягають атестуванню незаконним, прийнятим за відсутності підстав для проведення атестації, порядок проведення атестування порушеним, склад атестаційної комісії неправомочним, а прийняте за результатами атестування рішення протиправним. Разом з чим, на думку представника третьої особи, розгляд вказаних питань взагалі неможливий по суті, оскільки позивачем пропущений місячний строк на оскарження рішення (висновку) АК№13. ОСОБА_1, разом з призначенням його на посаду поліцейського було присвоєно спеціальне звання «старший сержант поліції», тобто стосовно нього було враховано, як те, що він працював на посаді міліціонера, так і те, що йому було присвоєно спеціальне звання, у звязку з чим, представник третьої особи вважає, що посаду поліцейського (міліціонера), як уповноваженої особи Міністерства внутрішніх справ - працівника центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, позивач займав більше 13 років, а отже він підлягав атестації. Позивач, самостійно зареєструвався у СЦВТМ, в подальшому пройшов атестацію у добровільному порядку. Крім того, позивач вказує, що саме на підставі зазначеного висновку атестаційної комісії наказом ГУНП в Одеській області № 1459 о/с від 15.11.2016 р. його звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Разом з чим, позивач не оскаржує висновок атестаційної комісії, хоча існуюча судова практика говорить, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду. З огляду на викладене, представник третьої особи вважає, що позивачу слід відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 15.03.2017 року судом ухвалено призначити розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2003 року проходив службу в органах МВС України, з серпня 2015 року до листопада 2015 року на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби групи дорожньо-патрульної служби відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Іллічівськ управління Державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №112 о/с відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старшина міліції, призначено на посаду поліцейським Овідіопольського відділу поліції ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції. Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальників відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед інших, затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- Голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України..

Члени комісії:

ОСОБА_4, представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО»;

ОСОБА_5, представник ГО «ВО Автомайдан»;

Секретар комісії ОСОБА_6, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Начальником сектору (у складі відділу) Овідіопольського ВП ГУНП в одеській області майором поліції ОСОБА_7 складено атестаційний лист відносно поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 з висновком: «займаній посаді відповідає».

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 22 балів з 60 можливих, з професійного тестування 26 балів з 60 можливих, усього 48 балів.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також направлено на проходження співбесіди.

Як вбачається з протоколу ОП №15.00004306.0028220 від 02.03.2016 року, члени атестаційної комісії №13 у складі: голови комісії ОСОБА_3, секретаря комісії ОСОБА_6О та члена комісії ОСОБА_5 під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходила атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за 3, проти - 0, рішення підтримано).

В атестаційний лист ОСОБА_1 внесено в розділ IV Результати атестування аналогічний висновок комісії від 02.03.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №13, стосовно позивача.

З даним висновком Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 09 березня 2016 року, про що свідчить його підпис в самому атестаційному листі.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте згідно протоколу ОП №15.00004748.0028220 від 16.03.2016 року членами апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 за результатами розгляду матеріалів встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

В подальшому Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ від 15.11.2016 року №1459 о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (службова невідповідність) з 16.11.2016 року, виплативши грошову компенсацію за 33 доби невикористаної чергової відпустки за період роботи з 01.01.2016 року по день звільнення. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні для виплати за вислугу років складає 15 років 18 днів. Підстава: висновок атестації від 02.03.2016 року.

Не погодившись з наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування, поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки позивач вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, посилаючись на незаконність висновку атестування, при цьому наказ від 15.11.2016 року №1459 о/с прийнято на підставі висновку атестації від 02.03.2016 року, суд вважає, що в даному випадку необхідно дослідити саме правомірність прийняття висновку АК№13, оформленого відповідним протоколом засідання АК №13 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_8 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 13 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 13) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обовязковим для виконання.

Таким чином, АК № 13 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 13 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 02.03.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_8 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затверджено персональний склад Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області у кількості 4 осіб, з яких 2 особи кадрові працівники органів Національної поліції України, 2 особи є представником громадської організації та підприємства (ОСОБА_4, ОСОБА_5С.).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачем не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №13 були розміщені. Тобто, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як представники громадських організацій, були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування складу комісії.

Докази протилежного відповідачем не надані.

З протоколу ОП №15.00004306.0028220 від 02.03.2016 року незрозуміло, які питання були поставлені позивачу під час проходження співбесіди, яким чином Атестаційна комісія №13 дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Одеській області, покладені на позивача функціональні обовязки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обовязків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з квітня 2003 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку року особисто склав 10 протоколів про адміністративні правопорушення, з них за керування у нетверезому стані (ст.. 130 КУпАП) 1. Оформлено 21 дорожньо-транспортну пригоду. Нормативно правові акти МВС України, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ вивчає та правильно застосовує їх в практичній діяльності. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Здатний своєчасно виправляти допущенні помилки. Прагне до вдосконалення службової діяльності. У складних ситуаціях знижується особиста активність і проявляється прагнення діяти під чужим керівництвом. Сумлінно ставиться до дорученої справи. Прагне підвищення свій професійний рівень. Під час виконання службових обовязків проявляє себе, як сміливий, рішучий. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні фізично розвинений, добре володіє табельної зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі не рахуючись з особистим часом. Державну та службову таємницю зберігає. Курси підвищення кваліфікації не проходив. Згідно висновку прямого керівника займаній посаді відповідає.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №13, викладене у протоколі від 02.03.2016р., є цілком невмотивованим, не містить навіть формальних суджень щодо особи ОСОБА_1, особливостей проходження ним атестування та результатів співбесіди, мотивів прийнятого рішення.

Додатку №1 до протоколу засідання атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області відповідачем до суду надано не було, між тим, саме у цьому додатку до Відомості-протоколу мають більш розгорнуто висвітлюватись хід проведення атестування, особливості атестування особи, щодо якої прийняте рішення про звільнення, мотиви, з яких атестаційна комісія дійшла такого висновку.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно розяснень постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційної комісії органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Ці розяснення в аспекті спірних правовідносин надають підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку щодо ОСОБА_1, оформленого протоколом від 02.03.2016р., оскільки будь-які відомості, зазначені вище, в протоколі відсутні, відсутні взагалі будь-які відомості стосовно мотивів прийнятого АК №13 рішення.

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 02.03.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №13 при прийнятті рішення стосовно позивача врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на позивача, під час проведення атестування.

Європейський суд з прав людини визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру»).

На думку Європейського суду з прав людини, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

ГУНП в Одеській області не надано належних та допустимих доказів стосовно того, що використовуючи свої дискреційні повноваження прийняти рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, створена цим адміністративним органом комісія надала повну та всебічну оцінку фактів, покладених в основу прийнятого рішення, оцінила діяльність та особу позивача за усіма критеріями, визначеними чинним законодавством.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №13 від 02.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є протиправним та очевидно необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Згідно ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнається джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання стосовно застосування ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «East/West Alliance Limited» проти України (заява №19336/04 п.227) зазначено, що засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що «відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом».

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

ОСОБА_1 просить суд захистити його право на службу в поліції шляхом скасування наказу про звільнення, що походить від незаконного, необґрунтованого висновку атестування, при цьому мотивує свій позов саме незаконністю та безпідставністю прийнятого стосовно нього рішення.

Відповідач та третя особа (ОСОБА_2В.) обґрунтовують свою правову позицію у спорі головним чином тим, що позивач не заявляє вимогу про скасування як протиправного висновку атестування від 02.03.2016р., відтак, вважають, що це є достатньою підставою для відмови у вимозі про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Суд вважає таку позицію помилковою, оскільки у разі визнання протилежного адміністративний суд втрачає можливість виконувати своє завдання захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч.1 ст.2 КАС України).

У зв'язку із цим, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача та у зв'язку з тим, що висновок Атестаційної комісії №13 від 02.03.2016 року є протиправним, очевидно необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та прийняти рішення про його скасування.

Отже рішення стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом від 02.03.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та наступне звільнення, підлягає скасуванню як протиправне.

Суд також зауважує, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції не є законним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ Про професійний розвиток працівників є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських.

ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Позивач оскаржує також наказ від 15.11.2016 року №1459 о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено із служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (службова невідповідність).

Враховуючи, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року №1459 о/с звільнено позивача зі служби в поліції, через службову невідповідність, при цьому судом висновок АК №13 від 02.03.2016 року скасовується як протиправний, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1459 о/с також підлягає скасуванню як протиправний, оскільки має виключно похідний характер від висновку (рішення по атестації).

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Як зазначає представник відповідача в запереченнях на адміністративний позов, позивач не може бути поновлений на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області, оскільки такої посади з 16.11.2016 року в новому штатному розписі не передбачено.

Разом з чим, суд вважає, що позивача слід поновити саме на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області, тобто на тій посаді з якої його було звільнено, оскільки щодо відсутності цієї посади в штатному розписі в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази та неможливість його поновлення на такій посаді має бути встановлена в процесі виконання судового рішення.

Отже ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України суд поновлює з 16.11.2016р. на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1459 о/с, а саме - поліцейського Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області, задовольняючи позовні вимоги у відповідній частині.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно пункту 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 №1842 від 07.12.2016р. середньомісячний заробіток позивача складає 3 510,00 грн. Період вимушеного прогулу з 16.11.2016р. по 20.03.2017р. дату прийняття судом рішення про поновлення на посаді.

Згідно довідки ОСОБА_1 відпрацював у вересні-жовтні 2016 року 61 робочий день, середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення) складає 7 020,00/61=115,08грн., отже на його користь підлягає стягненню з ГУНП в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 115,08грн. за один робочий день за період з 16.11.2016р. по 20.03.2017р.

Відповідно до п.4 ч.2 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських до повноважень апеляційних атестаційних комісій південного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Одеській, Херсонській, Миколаївській, Кіровоградській областях.

Відповідно до п.5 ч.2 розділу IV Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобовязаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Відповідно до п.28 розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Всупереч вимогам п. 28 розділу 4 Інструкції не звільнено позивача зі служби через 15 календарних днів з дня підписання ним атестаційного листа з висновками, у звязку з чим позивач після прийняття рішення АК № 13 ГУ НП в Одеській області, ще майже 8 місяців перебував на службі у ГУНП в Одеській області.

Обізнаність позивача щодо юридичних наслідків атестування повязується в даному випадку не з датою підписання ним атестаційного листа (09.03.2016р.), а з фактом його звільнення 15.11.2016р. за наказом №1459.

В даному випадку незвільнення позивача у встановлений законодавством строк спричинило помилкове субєктивне уявлення у позивача, що звільнення з посади вже не відбудеться.

Правова невизначеність у становищі позивача в такому разі виникла не з його вини, тому невжиття ним заходів з судового оскарження висновку атестування у встановлений законом строк суд не вважає підставою для відмови у позові (на чому наполягають відповідач та ОСОБА_2В.).

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку) та наказу про звільнення, прийнятих стосовно позивача, тому дане рішення (висновок) та наказ про звільнення підлягають скасуванню як протиправні.

За таких обставин позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню судом.

Відповідно до ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та виплату грошового утримання в межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року, оскільки останнім днем його роботи є 15.11.2016р. (день звільнення), та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст.11, ст.ст.128, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016р. та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП №15.00004306.0028220 від 02.03.2016р.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року №1459 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції, за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 року по 20 березня 2017 року включно з розрахунку 115(сто п'ятнадцять)грн. 08коп. за один день.

Постанова про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку (грошового утримання) у межах суми стягнення за один (1) місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян