Справа № 805/4997/16-а
Суддя: Бабаш Г.П.
Дата ухвалення: 2017-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2017 р. Справа №805/4997/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 11 год. 05 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бабаш Г.П.,

при секретарі Кочетові В.К.

за участю

позивача ОСОБА_1 (особисто).,

представника позивача ОСОБА_2 (за довіреністю),

представника відповідача ОСОБА_3 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про визнання наказу від 22.11.2014 року №1920 як такого, що був прийнятий незаконно; скасування наказу від 22.11.2014 року №1920; визнання висновку службового розслідування як такого, що був зроблений з порушенням вимог інструкції; скасування висновку службового розслідування, визнання наказів №2163 від 23.12.2014 та від 22.01.2015 року №21о/с такими, що прийняті незаконно, та їх скасування; зобовязання звільнити зі служби відповідно до рапорту (за віком) з 22.01.2015 року, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про визнання висновку службового розслідування як такого, що був зроблений з порушенням вимог інструкції; скасування висновку службового розслідування як незаконного; визнання наказу №2163 від 23.12.2014 року відносно накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби як такого, що прийнятий на основі незаконного висновку службового розслідування; скасування наказу №2163 від 23.12.2014 року відносно звільнення зі служби як незаконного; визнання наказу №446о/с від 31.12.2014 року в частині звільнення; скасування наказу №446о/с від 31.12.2014 року як незаконного; зобовязання звільнити відповідно до рапорту за вислугою років.

До початку судового розгляду справи позивачем надано уточнення до адміністративного позову, в яких позивач просив визнати наказ від 22.11.2014 року №1920 як такий, що був прийнятий незаконно; скасувати наказ від 22.11.2014 року №1920; визнати висновок службового розслідування як такий, що був зроблений з порушенням вимог інструкції; скасувати висновок службового розслідування, визнати накази №2163 від 23.12.2014 та від 22.01.2015 року №21о/с такими, що прийняті незаконно, та їх скасувати; зобовязання звільнити зі служби відповідно до рапорту (за віком) з 22.01.2015 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив службу в органах внутрішніх справ. 16.06.2014 року позивачем подано рапорт до керівництва ГУ МВС України в Донецькій області з проханням звільнити його з органів МВС України за вислугою років. Позивач зазначає, що 01.09.2014 року він був затриманий незаконним збройним формуванням «ДНР» та утримувався в підвалах міста Горлівки та Донецька. Позивач зазначає, що після звільнення з полону він не мав фізичної можливості виїхати за межі окупованої території. Проте у звязку з неприбуттям до визначеного МВС України місця дислокації УДАІ ГУМВС України в Донецькій області було проведено службове розслідування, на підставі якого видано дисциплінарний наказ ГУМВС в області від 23.12.2014 року №2163 про звільнення позивача зі служби за порушення дисципліни. Втім позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки службове розслідування було проведено з порушенням вимог законодавства. Так, позивач зазначає, що його провину у неприбутті до місця дислокації ніхто не довів, жодного доказу, який би свідчив про те, що він з власної волі не прибув до служби матеріали службового розслідування не містять. Також вказує на те, що йому не видано трудову книжку.

Позивач та його представник позовні вимоги в судовому засіданні підтримали, надали пояснення, аналогічні викладеним у позові, просили позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач позовні вимоги не визнав, надав до суду заперечення проти позову, які вмотивовані тим, що 04.07.2014 року за №13569/Ав до ГУМВС України в Донецькій області надійшла термінова службова телеграма про те, що місцем дислокації ГУМВС України в Донецькій області визначено місто Маріуполь. Усьому особовому складу Управління потрібно було прибути для реєстрації до місця дислокації до 07.07.2014 року. У середині липня 2014 року ОСОБА_1 прибув до Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області та надав рапорт на відпустку, тоді як відповідно до приписів Правил поведінки та професійної етики осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 року №155, він повинен був залишатись на території, підконтрольній українській владі і продовжувати нести службу у важкий для країни час. Відповідач зауважує, що ОСОБА_1 продовжував залишатись на тимчасово окупованій території так званої ДНР у м. Горлівці, наражаючи на небезпеку своє життя та життя близьких і підлеглих. 01.09.2014 року позивач був взятий у полон представниками незаконних формувань так званої ДНР. 02.12.2014 року працівниками ВКЗ УДАІ ГУМВС України в Донецькій області на підставі наказу ГУМВС України в Донецькій області від 22.11.2014 року №1920 у відношенні ОСОБА_1Л, проведено службове розслідування. Матеріали та оригінал висновку службового розслідування у звязку з непотрібністю 06.11.2015 року було знищено шляхом спалювання. Відповідач вважає, що з копій матеріалів службового розслідування, які були збережені ГУМВС в області, вбачається, що позивач 27.10.2014 року повідомляв про перебування на лікарняному у м. Горлівці, однак надати підтверджуючі документи відмовився. Таким чином, відповідач вважає, що спірні накази про звільнення ОСОБА_1 прийняті правомірно. Крім того, відповідач вказує на те, що факт надання ОСОБА_1 рапорту про звільнення за власним бажанням та вислугою років не підтвердився.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у запереченнях проти позову, просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.06.1985 року по 22.01.2015 року.

Остання займана посада начальник відділу державної автомобільної інспекції з обслуговування міста Горлівка УДАІ Головного управління МВС України в Донецькій області, останнє за період проходження служби присвоєне ОСОБА_1 спеціальне звання підполковник міліції.

Наказом відповідача від 22.11.2014 року №1920 призначено службове розслідування за фактом надходження 02.09.2014 року повідомлення про викрадення невідомими особами начальника ВДАІ з обслуговування м. Горлівка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 з власного будинку.

Так, висновком проведеного службового розслідування, проведеного за фактом викрадення начальника ВДАІ з обслуговування м. Горлівка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 встановлено, що 02.09.2014 року до чергової частини Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області з письмовою заявою звернулась ОСОБА_4 про вжиття заходів до невідомих озброєних осіб, які 02.09.2014 року приблизно об 11-00 год. у м. Горлівка Донецької області незаконно позбавили волі її чоловіка та вивезли його у невідомому напрямку. Дане повідомлення зареєстроване в журналі СО Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області №7402 від 02.09.2014 року. В подальшому від невідомих осіб було зясовано, що ОСОБА_1 був затриманий представниками так званої ДНР та утримується у підвалі споруди колишнього УБОЗ у м. Горлівка, де останнього постійно катують. За даним фактом слідчим відділом Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області було відкрито кримінальне провадження СРДР №0002219 від 02.09.2014 року. за ознаками злочину, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК України. 27.10.2014 року ОСОБА_1 прибув до місця свого мешкання та звернувся до Горлівської ЦМБ з приводу отримання ним тілесних ушкоджень. Під час спілкування по телефону з ОСОБА_1 встановлено, що після того, як його випустили з місця утримання, він по теперішній час знаходиться у м. Горлівка, на пропозицію прибути до м. Маріуполь для продовження служби в ОВС, або написати рапорт на звільнення з ОВС на пенсію, останній категорично відмовився та повідомив, що він знаходиться на лікарняному, однак в якій саме лікарні та надати цьому підтвердження відмовився. Також з його слів в нього було відібрано паспорт громадянина України, та інші документи, без яких він не може нікуди виїхати. В даному висновку вказано, що вказані недоліки стали можливими внаслідок особистої недисциплінованості, низької виконавчої дисципліни, неналежного ставлення до виконання службових обовязків з боку начальника відділу ДАІ з обслуговування м. Горлівка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 Зазначеним висновком проведеного у відношенні позивача службового розслідування вирішено, зокрема, за грубе порушення службової дисципліни, неналежне ставлення до виконання службових обовязків, що виразилось у невиході на службу, начальника відділу ДАІ з обслуговування м. Горлівка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 звільнити з органів внутрішніх справ.

04.12.2014 року уповноваженими особами складено доповідну записку на імя т.в.о. заступника начальника ГУМВС України в Донецькій області, в якій запропоновано погодитись з висновком службового розслідування та звільнити ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 23.12.2016 року №2163 за особисту недисциплінованість, порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, невихід на службу без поважних причин з 27.10.2014 року, начальника відділу ДАІ з обслуговування м. Горлівка УДАІ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ. УДАІ ГУМВС України в Донецькій області дні невиходу начальника відділу ДАІ з обслуговування м. Горлівка ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції ОСОБА_1 на службу з 27.10.2016 року до дня звільнення вирішено вважати прогулами, грошове забезпечення не нараховувати та не виплачувати.

Наказом ГУМВС України в Донецькій області від 31.12.2014 року №446о/с відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) на підставі наказу Головного управління МВС в області від 23.12.2014 року №2163.

Згідно наказу ГУМВС України в Донецькій області від 22.01.2015 року №21о/с відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) на підставі наказу Головного управління МВС в області від 23.12.2014 року №2163

Відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 10.06.2016 року №30 о/с лк скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області від 31.12.2014 року №446о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) у запас відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1

Щодо строку звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцев.ого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними .владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Адміністративний позов, відповідно до ст. 99 КАС України, може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною 3 зазначеної статті передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Представником відповідача до суду надано клопотання про залишення позовної заяви ОСОБА_1 без розгляду з приводу пропуску позивачем встановленого КАС України строку звернення до суду, яка обґрунтована тим, що позивача звільнено з органів внутрішніх справ 22.01.2015 року, тоді як з даним позовом останній звернувся до суду наприкінці грудня 2016 року. Відповідач вказує на те, що дублікат трудової книжки, в якій зазначався наказ про звільнення з ОВС, отримано позивачем 03 травня 2015 року. Крім того, зауважує, що 26.05.2016 року та 03.06.2016 року позивач звертався до ГУМВС України в Донецькій області із заявами щодо скасування пункту наказу стосовно його звільнення з ОВС за порушення службової дисципліни. Таким чином, вважає, що про порушення своїх прав та інтересів позивачу достеменно стало відомо у травні 2016 року.

Позивачем до суду надано заяву про поновлення строку звернення до суду з даним позовом, яка обґрунтована тим, що після утримання незаконним збройним формуванням «ДНР» документи позивачу повернуті не були. Отримати новий паспорт позивач зміг лише 23.01.2015 року. З 14.04.2014 року позивач мешкає в зоні проведення АТО. Зазначає, що він не міг покинути окуповану територію та завчасно звернутись до суду з даним позовом. Також вказує на те, що матеріали проведеного у його відношенні службового розслідування для ознайомлення надані не були. Таким чином, просив визнати поважними причини пропуску ним встановленого законом строку звернення до суду.

З матеріалів справи вбачається, що позовна заява підписана позивачем 12.12.2016 року, направлена поштою 13.12.2016 року, до Донецького окружного адміністративного суду 19.12.2016 року.

Вирішуючи питання щодо можливості визнання поважними причин пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду, суд виходить з того, що сам по собі інститут строку на звернення до адміністративного суду має на меті полегшення надання учасниками адміністративного процесу доказів, підвищує їх достовірність, а також забезпечує правову визначеність учасників спірних правовідносин. Іншими словами, обмеження строку реалізації права на судовий захист покликане передусім дисциплінувати учасників адміністративних правовідносин.

Згідно з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, з пунктом 30 рішення від 25 жовтня 2007 року у справі Балацький проти України, неможливо припустити, щоб пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод детально описував процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не гарантував сторонам, що спір щодо їх прав та обов'язків буде остаточно вирішено.

Відповідно до пунктів 22-23 рішення від 28 березня 2006 року у справі Мельник проти України право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги; однак, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність; ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями. Правила регулювання строків подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані. У той же час такі правила в цілому або їх застосування не повинні перешкоджати сторонам використовувати доступні засоби захисту.

У рішеннях по справі "МірагальЕсколано та інші проти Іспанії" від 13 січня 2000 року та справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" від жовтня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, з урахуванням приписів статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", відповідно до якої суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права, а також норм частини 2 статті 8, частини 2 статті 9 КАС України, суд вважає, що пропуск позивачем встановленого статтею 99 КАС України строку звернення до суду з даним позовом не може слугувати перешкодою для надання судового захисту порушеним правам позивача.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

На переконання суду, наслідки пропуску строку позовної давності в адміністративному процесі, підлягають застосуванню виключно у разі наявності сумніву можливості встановлення об'єктивної істини в розглядуваній справі внаслідок значного спливу часу.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне визнати поважними причин пропуску позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Керуючись статтею 21 Закону України «Про міліцію» працівник міліції має право оскаржити до суду прийняті щодо нього рішення службових осіб органів внутрішніх справ, якщо вважає, що вони ущемляють його гідність і особисті права.

Позивач не погоджується зі спірними наказами відповідача та вважає, що ними порушуються його права, свободи та інтереси, у звязку з чим звернувся до суду із даним позовом.

Предметом доказування в цій справі є правомірність застосування до позивача п. 64 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ щодо звільнення його з органів внутрішніх справ за порушення дисципліни.

Правовідносини, повязані з проходженням та звільненням з посад публічної служби ОВС, регулюються законодавством у сфері проходження служби, а саме Законом України «Про міліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (зі змінами та доповненнями), Дисциплінарним Статутом органів внутрішніх справ, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про міліцію» (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до статті 18 названого Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

На реалізацію наведеної бланкетної норми постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 63 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Згідно частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Відповідно до статті 5 вказаного Статуту за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим статутом, статтею 7 якого передбачені обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України щодо дотримання службової дисципліни.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено види дисциплінарних стягнень, які накладаються на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни. Серед них є і звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Статуту передбачений порядок накладення дисциплінарних стягнень.

Так, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його нетяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов'язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Дисциплінарні стягнення у вигляді пониження в спеціальному званні на один ступінь на осіб, які мають перші спеціальні звання, і звільнення з посади на осіб, які обіймають посади найнижчого рівня, не накладаються.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Статтями 16 та 18 цього Статуту встановлений строк накладення дисциплінарних стягнень та їх виконання відповідно.

Підставою для прийняття відповідачем спірних в даній справі наказів про звільнення стали матеріали проведеного службового розслідування у відношенні ОСОБА_1

З висновку службового розслідування, проведеного у відношенні позивача, вбачається, що відповідачем фактично ставиться в провину ОСОБА_1 його неприбуття до місця несення служби, розташованого у м. Маріуполі.

Разом з тим, відповідачем не враховано при проведенні службового розслідування та не спростовано під час судового розгляду справи обставини викрадення у ОСОБА_1 документів, що посвідчують його особу.

При цьому, суд заважує на те, що обставини проведення на території Донецької області антитерористичної операції з 15 квітня 2014 року є загальновідомими. Так, м. Горлівка є тимчасово окупованою територією, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, у звязку з чим виїзд позивача до м. Маріуполя для подальшого несення служби без документів, що посвідчують його особу, в жовтні-грудні 2014 року був обєктивно неможливим.

Водночас, в наданій позивачем копії власного паспорту вбачається зазначення дати видачі даного документу «23 січня 2015 року».

Крім того, відповідачем при проведенні службового розслідування залишено поза увагою доводи позивача про те, що після звільнення з полону він перебував під загрозою вбивства та опинився позбавленим власного майна.

Також, суд зазначає, що Наказом МВС України від 06 грудня 1991 року №552 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція).

У відповідності до частини 2 зазначеної Інструкції завданням службового розслідування є повне, обєктивне і всебічне розслідування обставин порушень, скоєних особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, виявлення причин і умов, що сприяли їхньому скоєнню, встановлення винних і забезпечення правильного застосування чинних нормативних актів для того, щоб кожен винний був притягнутий до відповідальності, а жоден невинний не постраждав.

Згідно із пункту 10 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України при проведенні службового розслідування повному, обєктивному і всебічному дослідженню підлягають: подія порушення (час, місце, спосіб, інші обставини), наявність вини працівника органів внутрішніх справ у скоєнні порушення, мета та мотиви порушення, обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності порушника як ті, що помякшують чи обтяжують його відповідальність, характеристика особи, яка скоїла порушення (ставлення до служби, поведінка до порушення), причини та умови, що сприяли скоєнню порушення, характер і розмір нанесених порушенням збитків.

Норми вказаної Інструкції кореспондуються із нормами статей Дисциплінарного Статуту ОВС.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

Як вбачається з висновку службового розслідування, позивач, зокрема, під час спілкування по телефону з працівниками міліції повідомив, що після того, як його випустили з місця утримання, він знаходиться у м. Горлівка; на пропозицію прибути до м. Маріуполь для продовження служби в ОВС, або написати рапорт на звільнення з ОВС на пенсію, останній категорично відмовився та повідомив, що він знаходиться на лікарняному, однак в якій саме лікарні та надати цьому підтвердження відмовився.

Проте, суд зауважує, що відповідачем до суду не надано відповідних доказів спілкування в телефонному режимі з позивачем з приводу його перебування у лікарні м. Горлівка, не наведено дату здійснення такого телефонного дзвінку. Також, відповідачем не надано доказів повідомлення ОСОБА_1 про необхідність прибуття останнього до м. Маріуполя для подальшого проходження служби, та, відповідно, доказів відмови позивача від прибуття до м. Маріуполя.

Згідно із частиною першою статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Суд вважає за необхідне зазначити, що факт телефонної розмови позивача з особами, якими здійснювалось проведення службового розслідування, як і факт його відмови прибути до м. Маріуполя для подальшого проходження служби або написати рапорт на звільнення з ОВС повинні бути зафіксовані належним чином у встановленому законодавством порядку (складення відповідних актів тощо).

Крім того, відповідачем до суду не надано доказів надання ОСОБА_1 можливості дати письмові пояснення з приводу вищезазначених обставин, що свідчить про необєктивність проведеного службового розслідування.

Суд зауважує, що фактично, ні у висновку службового розслідування, ні в інших матеріалах справи не міститься посилань на конкретні докази, якими підтверджується порушення ОСОБА_1 службової дисципліни. Відповідач лише посилається на наявність зазначених обставин, проте, чим це підтверджується, відповідач не зазначає.

В своїх запереченнях проти позову відповідач вказує на те, що матеріали та оригінал висновку службового розслідування у звязку з непотрібністю 06.11.2015 року було знищено шляхом спалювання. Таким чином, внаслідок знищення вказаних матеріалів у суду немає можливості встановити всі обставини звільнення позивача зі служби.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що стаття 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, визначена як та, що порушена ОСОБА_1 у спірному наказі про звільнення від 23.12.2014 року №2163, передбачає обширне коло обов'язків осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, при цьому вказуючи на порушення позивачем зазначеної норми відповідач не констатував, в якій саме частині відбулось таке порушення.

Також суд критично ставиться до зазначення відповідачем в спірному наказі від 23.12.2016 року №2163 обставин невиходу на службу ОСОБА_1 без поважних причин, оскільки вказані доводи не підтверджені належними в розумінні приписів діючого законодавства доказами. Відповідачем в підтвердження зазначеного не надано до суду табелів обліку робочого часу ОСОБА_1, актів невиходу на роботу, складених уповноваженими співробітниками.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем порушення ОСОБА_5 службової дисципліни, що є підставою для визнання судом звільнення останнього з органів внутрішніх справ протиправним, та таким, що здійснено без дотримання норм чинного законодавства.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені обставини, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконними та скасування наказів №2163 від 23.12.2014 та від 22.01.2015 року №21о/с. та їх задоволення.

Разом з тим при формуванні позивачем позовних вимог в частині визнання висновку службового розслідування як такого, що був зроблений з порушенням вимог інструкції, та скасування висновку службового розслідування має місце неправильно обраний засіб судового захисту.

Так, суд зауважує, що обираючи спосіб захисту порушеного права, позивачем не враховано, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, адже висновок службового розслідування є доказом, якому судом надається належна правова оцінка в рамках вирішення питання правомірності винесення спірних наказів про звільнення позивача з органів внутрішніх справ, внаслідок чого позовні вимоги в зазначеній частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог позивача про визнання наказу від 22.11.2014 року №1920 як такого, що був прийнятий незаконно та скасування даного наказу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції начальники ГУМВС, УМВС мають право призначати службові розслідування стосовно осіб РНС тих органів чи підрозділів внутрішніх справ, діяльність яких вони координують або контролюють.

Згідно п. 5.3 цієї Інструкції завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Пунктом 5.4 Інструкції встановлено, що якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

З аналізу наведених норм вбачається наявність безпосереднього права начальника ГУМВС призначати службові розслідування стосовно осіб РНС та обовязок затвердження висновку за результатами проведення такого службового розслідування, у звязку з чим позовні вимоги в зазначеній частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, з урахуванням визнання судом спірних в даній справі наказів про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ незаконними, останній відповідно до приписів вищезазначеної норми підлягає поновленню на попередній посаді.

Проте, під час судового розгляду даної справи позивачем не виявлено бажання подальшої служби в органах внутрішніх справ.

Так, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пп. «а» пункту 64 Положення, особи рядового і молодшого начальницького складу та особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

Пунктом 7 Положення встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку:

особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років.

З наданих позивачем під час судового розгляду справи пояснень слідує, що в червні 2014 року та липні 2014 року він звертався до керівництва ГУМВС України в Донецькій області з рапортами про звільнення з органів внутрішніх справ та надання відпустки.

Відповідач зазначені твердження заперечував, посилаючись на довідку УДАІ ГУМВС України в Донецькій області від 07.03.2017 року за №9/91, в якій зазначено про те, що наказ про знаходження ОСОБА_1 у відпустці в період з 31.07.2014 року по 03.09.2014 року Управлінням не видавався, разом з тим в своїх запереченнях проти позову ГУМВС України вказує на те, що в середині липня 2014 року ОСОБА_1 прибув до Краматорського МВ ГУМВС України в Донецькій області та надав рапорт на відпустку.

Позивачем в ході судового розгляду справи заявлялось клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_6, проте внаслідок звільнення зазначеної особи з посади заступника начальника відділу кадрового забезпечення УДАІ ГУМВС України в Донецькій області з 02 березня 2015 року допитати його не виявилось за можливе.

За таких обставин суд дійшов висновку, що наведені суперечливі пояснення сторін щодо наявності рапортів ОСОБА_1 про звільнення та надання відпустки, відсутність можливості допитати в якості свідка ОСОБА_7, знищення частини документів стосовно проведеного у відношенні позивача службового розслідування, на яку посилається позивач, встановлення достовірності фактичних обставин звільнення ОСОБА_1 унеможливлюється.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що позивач досяг граничного віку перебування на службі, суд вважає за необхідне зобовязати відповідача вирішити питання щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби за віком з 22.01.2015 року.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади й органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 94 КАСУ судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись, ст.ст. 2, 8-11, 17, 69-71, 86, 94, 158-163, 185-186, 254, КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про визнання висновку службового розслідування як такого, що був зроблений з порушенням вимог інструкції, та його скасування, визнання наказів №2163 від 23.12.2014 та від 22.01.2015 року №21о/с як таких, що прийняті незаконно, та їх скасування, зобовязання звільнити зі служби відповідно до рапорту (за віком) задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 22.01.2015 року №21о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) підполковника міліції ОСОБА_1 начальника відділу державної автомобільної інспекції з обслуговування міста Горлівка (м. Горлівка) управління державної автомобільної інспекції ГУМВС України в Донецькій області з 22 січня 2015 року.

Зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ за віком з 22 січня 2015 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті 16 березня 2017 року.

Повний текст постанови складено 21 березня 2016 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення постанови апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст.160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У випадку подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Бабаш Г.П.