Справа № 229/173/17
Суддя: Василенко Любов Андріївна
Дата ухвалення: 2017-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Петров Є.В.
Суддя-доповідач - Василенко Л.А.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року справа № 229/173/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенко Л.А., суддів: Гайдара А.В., Ханової Р.Ф.,

при секретареві судового засідання Томах О.О.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів Янюк К.Л.,

розглянув у відкритому судовому скаргу представника позивача ОСОБА_2 на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 10 лютого 2017 року у справі № 229/173/17 за позовом ОСОБА_4 до Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, в якому просив скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення від 10.01.2017 серії ПР МДО №051980 та закрити справу про адміністративне правопорушення (а. с. 1-4).

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 30.01.2017 замінено неналежного відповідача - Державну міграційну служби України на належного відповідача - Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (а. с. 78-79).

Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 10 лютого 2017 року відмовлено у задоволенні зазначеного позову ОСОБА_4 (а. с. 166-172).

Представником позивача на постанову суду першої інстанції подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції, посилаючись на допущені судом порушення норми матеріального та процесуального права та закрити провадження у справі. Зокрема, вважав, що суд безпідставно не врахував, що в порушення п.3.1 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженою наказом МВС України №825 від 28.08.2013, справу про адміністративне правопорушення розглянуто неповноважною особою. Також посилався, що суд помилково зазначив в резолютивній частині постанови, що постанова суду не підлягає оскарженню і суд не взяв до уваги наявність виправлень в протоколі про адміністративне правопорушення (а. с. 175-179).

Від Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області надійшли письмові заперечення, в яких стверджує, що доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та нормами законів, внаслідок чого просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а постанову суду першої інстанції залишити без змін ( а. с. 190-199).

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Представник від двох відповідачів у одній особі - Янюк К.Л., заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила постанову суду залишити без змін, як законну та обґрунтовану.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, відповідачів, вивчила доводи апеляційної скарги разом з запереченнями на неї, перевірила їх за матеріалами справи і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 10.01.2017 провідним спеціалістом Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДО №051980, із змісту якого встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, який прибув 28.02.2016 через КПП «Харків-пасажирський» з метою відвідування родичів за проживанням у АДРЕСА_1, знаходився на території України понад 90 діб протягом 180 діб, чим порушив пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 (а. с. 10, 125).

На підставі зазначеного протоколу 10.01.2017 тво начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області винесено постанову про накладення адміністративного стягнення № ПН МДО №051980, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1. ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а. с. 11-12, 127-128).

Встановлені обставини підтверджені матеріалами справи і не є спірними.

Спірним у справі є факт вчинення (невчинення) позивачем порушення пп.2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України та як наслідок правомірність прийняття відповідачем постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДО № 051980 від 10.01.2017 про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі- Закон №3773), Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 (далі - Порядок №150).

Згідно ч.ч.1-2 ст.16 Закону №3773 реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.

За приписами ст.17 Закону №3773 іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов'язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.8 Порядку №150 заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС.

Підпунктом першим пункту 9 Порядку №150 встановлено, що для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають такі документи: у разі, коли приймаючою стороною є фізична особа: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), копію його сторінок з особистими даними, візою (за наявності) і відміткою про реєстрацію та/або копію імміграційної картки (за наявності); переклад українською мовою сторінок паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений в установленому законодавством порядку; паспортний документ фізичної особи, що є приймаючою стороною (після пред'явлення повертається), та копію його сторінок з особистими даними; копію посвідки на постійне чи тимчасове проживання або іншого документа, що підтверджує законність перебування на території України (якщо приймаючою стороною є іноземець та особа без громадянства); документ, що підтверджує наявність фінансового забезпечення для покриття витрат, пов'язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України, чи гарантійний лист приймаючої сторони про взяття на себе зобов'язань із сплати всіх витрат, пов'язаних з перебуванням іноземця та особи без громадянства на території України та їх виїздом з України; документ про право власності або свідоцтво про державну реєстрацію права власності на житло, яке надається іноземцеві та особі без громадянства для перебування (після пред'явлення повертається), та його копію, а у разі, коли житло не належить приймаючій стороні, - письмову згоду власника (співвласника) такого житла. Якщо житло перебуває в державній або комунальній власності, замість документа про право власності подається видана організацією, яка здійснює експлуатацію житлового будинку, довідка про всіх повнолітніх осіб, місце проживання яких зареєстровано у такому житлі, та їх письмова згода на перебування іноземця та особи без громадянства; чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; квитанція про сплату державного мита за продовження строку перебування або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати;

За приписами пп.2 п.2 Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Відповідно до аналізу наведених норм підставою для продовження строку перебування іноземців на території України є законність її перебування на території, а умовою для реалізації цієї адміністративної послуги є письмові звернення іноземця та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону №3773 з наданням документів, зазначених в п. 9 Порядку №150.

Відповідно до ст.222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

За приписами ч.1 ст.203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.16 КУпАП іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України. Питання про відповідальність за адміністративні правопорушення, вчинені на території України іноземцями, які згідно з чинними законами та міжнародними договорами України користуються імунітетом від адміністративної юрисдикції України, вирішуються дипломатичним шляхом.

Згідно ч.1 ст.23 Закону №3773 нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

З заперечень відповідача на апеляційну скаргу встановлено, що за обліками ГУ ДМС у Донецькій області письмових звернень громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_4 або приймаючої сторони, за якими проводиться продовження строку перебування іноземців на території України відповідно згідно вимог ч. 2 ст. 17 Закону №3773, не надходило (а.с. 192).

З пояснень ОСОБА_8 встановлено, що 28.02.2016 через КПП «Харків-пасажирський» приїхав його двоюрідний брат - ОСОБА_4, якого 10.01.2017 на залізничному вокзалі м.Дружківки при перевірці документів поліцією запросили до міграційної служби для визначення законності перебування на території України. Також ОСОБА_8 посилався на те, що його брат не виїхав своєчасно з України, тому що допомагав йому у сімейних справах (а. с. 139).

Аналогічні пояснення надані ОСОБА_4, які записані з його слів, ним прочитані на підписані, з яких встановлено, що позивач не потребує послуг перекладача, оскільки українською мовою володіє в достатньому для розуміння та спілкування обсязі (а. с. 99).

Спірна постанова винесена у присутності позивача, підписана ним без будь-яких зауважень, копія постанови вручена йому 10.01.2017 та виконана позивачем шляхом сплати штрафу (а. с. 127).

Вивченням матеріалів справи встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, паспортний документ НОМЕР_1, виданий Міністерством внутрішніх справ Азербайджану 27.11.2013 строком дії до 26.11.2023 (а.с. 130), прибув на територію України 28.02.2016 через КПП «Харків- пасажирський» у приватних справах. До закінчення строку законного перебування на території України, а саме, до 28.05.2016 позивач не вжив необхідних заходів для продовження строку перебування.

Крім того, на момент останнього в'їзду на територію України ОСОБА_4, а саме, 28.02.2013, в'їзд на територію України йому було заборонено. З копії паспорта позивача встановлено, що датою попереднього в'їзду є 30.11.2015, виїзд був здійснений 27.02.2016. Таким чином, позивач перебував на території України 90 днів, початок 180 денного періоду починався 14.07.2016. В порушення пп. 2 п. 2 Порядку №150 позивач здійснив наступний в'їзд на територію України наступного дня, тобто 28.02.2016 (а. с. 130-134).

На підставі встановлених обставин та норм законодавства, які їх регулюють, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач знаходився на території України більше 90 діб протягом 180 діб, що є порушенням пп. 2 п. 2 Порядку №150.

Таким чином, відповідачем правомірно прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення від 10.01.2017 № ПН МДО №051980, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1. ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, колегія суддів залишає поза увагою посилання позивача на порушення п.3.1 Інструкції оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженою наказом МВС України від 28.08.2013 № 825 (далі - Інструкція) у зв'язку з тим, що справу про адміністративне правопорушення розглянуто неповноважною особою, з наступних підстав.

Відповідно до п.3.1 Інструкції розглядати справи про адміністративне правопорушення у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, та накладати адміністративне стягнення відповідно до статті 222-2 КУпАП мають право керівники (перші заступники, заступники керівників) головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення за місцем вчинення правопорушення, а у разі відсутності уповноваженої посадової особи, яка розглядає справи про адміністративне правопорушення та накладає адміністративне стягнення, - особа, яка виконує її обов'язки.

Матеріалами справи встановлено, що посадова особа відповідача - ОСОБА_10 обіймає посаду заступника начальника Дружківського МВ ГУ ДМС у Донецькій області. На період відсутності начальника Дружківського МВ ГУ ДМС у Донецькій області ОСОБА_10, на підставі відповідного наказу ГУ ДМС у Донецькій області та посадової інструкції тимчасово (на період відсутності начальника) виконує обов'язки начальника Дружківського МВ ГУ ДМС у Донецькій області.

Таким чином, в розумінні п.3.1 Інструкції зазначена посадова особа має право розглядати справи про адміністративне правопорушення у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, та накладати адміністративне стягнення відповідно до статті 222-2 КУпАП.

Щодо посилання позивача на порушення вимог п. 2.8 Інструкції колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог п.2.8 Інструкції у протоколі не допускаються виправлення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол підписано особою, стосовно якої його складено.

Встановлено, що виправлення в написанні імені позивача в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МДО 051980 були внесені до підписання протоколу позивачем. Виправлення в імені позивача пов'язані з його незвичністю. Крім того, позивач не заперечував, що цей протокол складений саме відносно нього.

Крім того, зазначені порушення не впливають на обставини порушення, а були зроблені з метою правильного написання ім'я позивача українською мовою.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача щодо помилковості зазначення в резолютивній частині оскарженої постанови суду про те, що постанова є остаточною та оскарженню не підлягає, оскільки положення ч.2 ст.171-2 КАС України про те, що рішення місцевого загального суду як адміністративного суду у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності є остаточним і оскарженню не підлягає визнані неконституційними і втратили чинність згідно з Рішенням Конституційного Суду №3-рп/2015 від 08.04.2015. Водночас ця помилка суду не вплинула на допуск апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції та відкриття апеляційного провадження.

На підставі встановлених обставин та аналізу вищенаведених норм в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про наявність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, а отже, спірна постанова ПН МДО №051980 від 10.01.2017 року відповідачем прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, вірно вирішив справу за суттю вимог, проте в постанові не обґрунтував мотиви, з яких виходив, відмовляючи у задоволенні позову та не навів всі норми матеріального закону, якими регулюються спірні відносини, внаслідок чого постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині обґрунтування мотивів, з яких суд виходив при прийнятті постанови і положень закону, якими керувався.

В повному обсязі постава складена 22 березня 2017 року

Керуючись ст.171-2, ст.195 ч.1, ст.196, ст.198 ч.1 п.2, ст.201 ч.1 п.1, ст.205 ч.2, ст. 207, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Дружківського міського суду Донецької області від 10 лютого 2017 року у справі № 229/173/17 за позовом ОСОБА_4 до Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про скасування постанови змінити в частині обґрунтування мотивів, з яких суд виходив при прийнятті постанови і положень закону, якими керувався.

В іншій частині постанову суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

Головуючий Л.А. Василенко

Судді: А.В. Гайдар

Р.Ф. Ханова