Справа № 821/1106/16
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2017-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1106/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Крусяна А.В.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до ДФС України, Головного управління ДФС у Херсонській області, в якому з врахуванням уточнення позовних вимог просив: визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.05.2016 № 186-о «Про попередження щодо наступного вивільнення»; визнати протиправним і скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 12.07.2016 № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_2.»; визнати протиправним і скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.07.2016 № 2733-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о»; визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26.07.2016 № 279-о «Про оголошення наказу ДФС України від 12.07.2016 р. № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_2.» (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26.07.2016 № 2733-о)»; поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області; стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_2 було звільнено з посади у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності Головного управління ДФС у Херсонській області, однак при цьому не був дотриманий встановлений порядок вивільнення працівника, передбачений КЗпП України, а саме: не враховане його переважне право на залишення на роботі.

Позивач вважає, що за відсутності рівнозначної роботи в органах ДФС Херсонської області, роботодавець - ДФС України, повинний був запропонувати ОСОБА_2 інші рівнозначні посади у межах своєї компетенції, що відносяться до номенклатури ДФС України та територіально не обмежуються м. Херсоном чи Херсонською областю, а саме: посади заступника в інших областях України. Відповідачі мали врахувати рекомендації Міністерства соціальної політики України, викладені у листі від 21.05.2012 № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі», у якому зроблено практичний аналіз обставин, якими необхідно керуватися роботодавцю під час застосування ст. 42 КЗпП України. Для виявлення працівників із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, за наслідками порівняння готується довідка у довільній формі та наводяться дані, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Позивач наголошує, що саме він має право на залишення на роботі на посаді заступника начальника Головного управління ДФС, а не інший заступник - ОСОБА_3

Представники відповідачів ДФС України та Головного управління ДФС у Херсонській області позовні вимоги не визнали з тих підстав, що позивачу були запропоновані посади першого заступника начальника Генічеської ОДПІ, заступника начальника - начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ, заступника начальника - начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ та посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Головного управління ДФС у Херсонській області, від всіх запропонованих посад позивач відмовився.

Головне управління ДФС у Херсонській області звертає увагу, що Цюрупинське, Голопристанське та Білозерське відділення Херсонської ОДПІ, Херсонська ОДПІ безпосередньо у м. Херсоні, також знаходилися у стадії реорганізації та всі їх працівники попереджені про наступне звільнення у квітні (ОСОБА_2 - у травні). Тому, саме у цих працівників є переважне право залишення на своїх робочих місцях. Крім того, у Херсонській ОДПІ (її відділеннях) немає рівнозначних посад з таким же розміром оплати праці, як посада заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.

За скаргою позивача Головне управління Держпраці у Херсонській області позапланово здійснило перевірку Головного управління ДФС у Херсонській області. Порушень законодавства про працю при звільненні позивача виявлено не було, що підтверджується актом перевірки № 21-01-235/233.

Відповідачі вважають, що всі вимоги закону при звільненні ОСОБА_2 дотримані, у задоволенні позовних вимог просили відмовити.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою на зазначену постанову, просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України від 12.07.2016 р. № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_2.», поновити його на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням обов'язкових платежів, що підлягають утриманню з нарахованої суми.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 з 29 листопада 2007 року по 26 липня 2016 року працював в органах державної податкової (фіскальної) служби на різних посадах, у тому числі з 1 квітня 2015 року - на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.

У період з 26 січня по 10 травня 2016 ОСОБА_2 знаходився на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності.

У зв'язку із скороченням чисельності (штату) працівників Головного управління ДФС у Херсонській області начальником цього управління 3 лютого 2016 року відповідно до ст. 49-2 КЗпП України видано наказ № 28-о про попередження щодо наступного вивільнення з 11 квітня 2016 року. Згідно з цим наказом попередженню про звільнення з посад підлягали зокрема заступники начальника управління ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Оскільки ОСОБА_2 на день видання цього наказу хворів, його було попереджено про вивільнення у день виходу на роботу наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.05.2016 № 186-о з 14 липня 2016 року.

Того ж дня, 11 травня 2016 року, ОСОБА_2 були запропоновані такі посади (категорія «б» як й скорочена посада) :

- першого заступника начальника Генічеської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області;

- заступника начальника - начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області;

- заступника начальника - начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області.

12 травня 2016 року позивачу була запропонована посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Головного управління ДФС у Херсонській області (категорія «В»).

Однак ОСОБА_2 відмовився від всіх запропонованих йому посад.

12 липня 2016 року ДФС України видано наказ № 2613-о про звільнення ОСОБА_2 з 14 липня 2016 року з посади заступника начальника Головного управління ДФС у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України. Однак цей наказ не був реалізований.

Наказом ДФС України від 26.07.2016 № 2733-о у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_2 було внесено зміни до наказу від 12.07.2016 № 2613-о, а саме датою звільнення визначено 26 липня 2016 року.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці встановлений статтею 49-2 КЗпП України, згідно з якою про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

За приписами ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Факт проведення реорганізації та скорочення чисельності (штату) працівників в органах ДФС, в тому числі в Херсонській області, сторонами не заперечується, підтверджується долученими до справи документами, та є встановленим. Таку позицію позивач та його представник також підтвердили в ході засідання апеляційного суду.

ОСОБА_2 було попереджено про наступне вивільнення за два місяці до звільнення. Перенесення дати попередження та дати звільнення позивача не спростовують правомірності оскаржуваних наказів, оскільки таке перенесення пов'язане саме з тимчасовою непрацездатністю позивача та перебуванням його у відпустці.

Враховуючи викладені обставини колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що стосовно наявності підстав для звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, строків та порядку попередження про звільнення та видання наказу про звільнення суб'єкт владних повноважень діяв згідно з вимогами закону.

Щодо посилання апелянта на наявність у нього переважного права на залишення на посаді, суд зазначив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частинами 2, 3 ст. 42 КЗпП України передбачено обставини, за наявності яких надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Статтею 341 ПК України встановлено, що служба в контролюючих органах є професійною діяльністю придатних до неї за станом здоров'я, освітнім рівнем та віком громадян України, що пов'язана з формуванням державної податкової та митної політики в частині адміністрування податків, зборів, платежів, реалізацією податкової та митної політики, політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, а також із здійсненням контролю за додержанням податкового, митного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Посадовою особою контролюючого органу може бути особа, яка має освіту за фахом та відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, якщо інше не передбачено законом, та на яку покладено виконання завдань, зазначених у цьому Кодексі та Митному кодексі України (п. 342.1 ст. 342 ПК України).

У зв'язку з проведенням скорочення чисельності (штату) працівників Головного управління ДФС у Херсонській області одна посада із трьох заступника начальника управління підлягала скороченню.

Зазначені посади обіймали: ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Однак апелянт вважає, що саме він має переважене право на залишення на посаді порівняно з ОСОБА_3

Апелянт також стверджує, що за весь період роботи жодних суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків не встановлено, будь-які дисциплінарні стягнення та зауваження з боку керівництва відсутні, має заохочення: двічі нагороджений почесною грамотою за сумлінну та самовіддану працю.

Наведені обставини, на думку ОСОБА_2, свідчать про його більш високу кваліфікацію та продуктивність праці.

Щодо переваги залишення на роботі за правилами п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, ОСОБА_2 посилається на те, що має на утриманні дитину 2013 року народження та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 01.03.2017 року, у його сім'ї немає інших працівників із самостійним заробітком, члени його сім'ї не є підприємцями та не мають доходів від підприємницької діяльності. Вважає, що на цьому фоні можливість у ОСОБА_3 відновлення такого джерела доходів, як пенсії за вислугу років за Законом України від 09.04.1992 № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», не може свідчити про його перевагу на залишення на роботі. Також ОСОБА_2 вважає, що мав більш тривалий безперервний стаж роботи в Головному управлінні ДФС у Херсонській області (із серпня 2010 р.), ніж ОСОБА_3 (з листопада 2014 року).

ОСОБА_3 має повну вищу освіту, у 1995 році закінчив Херсонський педагогічний інститут, у 2000 році - Запорізький юридичний інститут, спеціальність «Правознавство», стаж державної служби становить 29 років 09 місяців; має спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу». Наказом Державної фіскальної служби України від 19.04.2016 № 1475-о «Про присвоєння чергових спеціальних звань пенсіонерам податкової міліції - учасникам ліквідації аварії на ЧАЕС» йому присвоєно спеціальне звання полковник податкової міліції. З січня 2003 року працює в органах державної податкової служби. Займав посади: заступника начальника - начальника слідчого відділення податкової міліції, заступника начальника головного відділу податкової міліції - начальника слідчого відділення податкової міліції ДПІ у м. Херсоні Херсонської області; начальника слідчого відділу податкової міліції, заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу податкової міліції, першого заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПА у Херсонській області; першого заступника начальника інспекції - начальника відділу податкової міліції ДПІ у Вишгородському районі Київської області; заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-аналітичних систем управління ІТ та обліку платників ДПІ Святошинського району Головного управління Міндоходів у м. Києві. У листопаді 2014 року призначений на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.

При цьому Головне управління ДФС у Херсонській області звертає увагу, що ОСОБА_3 має дві вищі освіти - юридичну та педагогічну (з кваліфікаційним рівнем - спеціаліст, який в період здобуття ним освіти був вищим рівнем вищої освіти та відповідав вимогам наказу Нацдержслужби України від 13.09.2011 № 11 «Про Довідник типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців», яким встановлено наступні кваліфікаційні вимоги для заступника начальника Головного управління: вища освіта відповідного професійного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста); ОСОБА_3 має більший стаж роботи в органах державної фіскальної (податкової) служби, безліч подяк і заохочень.

ОСОБА_2 і ОСОБА_3 мають вищу освіту, яка відповідає кваліфікаційним вимогам для заступника начальника Головного управління.

ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІ рангу», ОСОБА_3 - «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу». ОСОБА_2 двічі пройшов підвищення кваліфікації у Центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації керівних кадрів органів ДФС України.

Разом з тим, ОСОБА_3 має значно більший досвід роботи в органах державної податкової (фіскальної) служби, в тому числі займав керівні посади, починаючи з 2003 року. ОСОБА_2 працював в органах державної податкової (фіскальної) служби з 2007 року, на керівній посаді - з 2010 року. ОСОБА_3 призначений на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області у 2014 році, ОСОБА_2 - у 2015 році.

Як встановлено судом за інформацією Головного управління ДФС у Херсонській області, ОСОБА_3 відповідно до розподілу функціональних обов'язків здійснює координацію роботи відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, відділу фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів, відділу погашення боргу. Після скорочення штатної чисельності заступників начальника Головного управління відповідно до розподілу обов'язків додатково здійснює керівництво відділом інформаційних технологій, філією Державного підприємства «Сервісно-видавничий центр» у Херсонській області, Радою територіального відділення Всеукраїнської громадської організації «Асоціація платників податків України» у Херсонській області (у процесі взаємодії).

На час відсутності першого заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, який здійснює керівництво податковою міліцією, ОСОБА_3 виконує його обов'язки. ОСОБА_2 не має достатнього досвіду для здійснення керівництва іншими підрозділами, крім тих, які йому підпорядковані.

Судом першої інстанції вірно зазначено про те, що чинне законодавство (як трудове так і законодавство про державну службу) не містить імперативних норм про критерії визначення кваліфікації і продуктивності праці працівників.

Таким чином, враховуючи всі викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Головним управлінням ДФС у Херсонській області повністю доведено обґрунтованість свого рішення щодо застосування ч. 1 ст. 42 КЗпП України та визначено таке право за ОСОБА_3

Відповідно до положень ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Як вже було зазначено, Головним управлінням ДФС у Херсонській області у день попередження про звільнення та на наступний день ОСОБА_6 були запропоновані керівні посади у відділення Херсонської ОДПІ та посада ревізора-інспектора в Головному управлінні. Від всіх запропонованих посад апелянт відмовився, посилаючись на те, що ці посади є нерівнозначними у порівнянні з займаною ним посадою та передбачають: роботу в інших органах ДФС, що розташовані у межах Херсонської області (значно віддалених від попередньої роботи), менший розмір оплати праці у порівнянні з існуючим. При цьому ОСОБА_2 цікавила лише рівнозначна посада.

Рівнозначних посад посаді, яку займав ОСОБА_2, на час попередження його про звільнення (одночасно з попередженням, як того вимагає частини 2 ст. 49-2 КЗпП України) та до дня звільнення в Головному управління ДФС у Херсонській області не було.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що посада заступника начальника управління належить до номенклатури посад голови ДФС України, а тому його роботодавцем є ДФС України, а отже за відсутності рівнозначної посади в Головному управління ДФС у Херсонській області йому повинні були запропонувати рівнозначні посади в інших областях України.

ОСОБА_2 працював саме у ГУ ДФС Херсонської області, а не у ДФС України, а голова ГУ ДФС Херсонської області наділений повноваження лише щодо пропонування посад номенклатури Голови ДФС у підпорядкованих йому (голові в ГУ ДФС Херсонської області) органах, тому вимоги ОСОБА_2 щодо обов'язку роботодавця пропонувати йому посади в інших областях України є безпідставними.

Відповідно до штатного розпису посада заступника начальника, яку займав ОСОБА_2, є штатною одиницею саме ГУ ДФС Херсонської області, а не в ДФС України, а те, що призначення на цю посаду здійснює безпосередньо Голова ДФС України, не дає підстави позивачу вимагати його працевлаштування на рівнозначні посади в інших областях України на дотримання вимог КЗпП України. Таке працевлаштування позивача можливе тільки за волевиявленням обох сторін.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію доказав та обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 20.03.2017 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян