Справа № 815/5039/16
Суддя: Марин П. П.
Дата ухвалення: 2017-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/5039/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.

секретар судового засідання Станкова О.Ф.

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів від 22.08.2016 року №2035 в частині та від 30.08.2016 року №895о/с, визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Одеській області та з урахуванням заяви про часткову зміну предмету позову (а.с.39-40) і письмових пояснень (а.с.109-114), просить суд визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 22.08.2016 року №2035 про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників БПОП ГУНП в Одеській області в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 30.08.2016 року №895о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції, визнати незаконним звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 30.08.2016 року, поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Одеській області з 30.08.2016 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у вигляді середньої заробітної плати з 30.08.2016 року по момент поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем Конституції та законів України, оскільки перебуваючи на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідачем протиправно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, на підставі висновків, викладених у Висновку службового розслідування, що не відповідають дійсності та призначеного і проведеного з неповним з'ясуванням обставин правомірності дій позивача та з порушенням процедури розслідування, оскільки стосовно ОСОБА_1 не приймалось Наказу про призначення службового розслідування, а в Наказі від 22.08.2016 року №2035 взагалі відсутні реквізити документів, на які відповідач посилається як на підставу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Так, позивач зазначив, що службове розслідування щодо ОСОБА_1 було проведено не об'єктивно, без належних на то підстав, оскільки позивачем не вчинялось протиправних дій, які могли слугувати підставою для призначення службового розслідування та не допускав жодних порушень законодавства. Щодо посилань відповідача в наказі про вчинення позивачем злісної непокори та виявлення неповаги до патрульних поліцейських є лише суб'єктивним поглядом на подію, оскільки адміністративного протоколу, який в даному випадку мав підтверджувати такі дій, посадовими особами не складалось, а ґрунтувалось на їх поясненнях. Позивач був лише пасажиром автомобіля, який потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, а тому факт перебування його в алкогольному сп'янінні не має будь-якого значення, оскільки він не здійснював керування транспортним засобом та не вчиняв адміністративного правопорушення. Так, у наказі від 22.08.2016 року №2035 також вказано про невихід позивача на службу по охороні публічної безпеки та порядку з 08:00 до 20:00 31.07.2016 року та 01.08.2016 року, проте таке твердження відповідача не відповідає дійсності, оскільки відповідно до змісту картки амбулаторного хворого ОСОБА_1 від 14.06.2005 року, позивач з 29.07.2016 року по 02.08.2016 року знаходився на лікарняному по догляду за дитиною згідно з листком непрацездатності №47/4, який був посвідчений головою ЛКК Місюк у лікарні Державної установи територіально-медичного об'єднання МВС України по Одеській області як листок непрацездатності, а про неможливість виходу на роботу позивач попереджав прямого керівника засобами телефонного зв'язку. Згідно довідки від 26.08.2016 року №26082016 матір дитини ОСОБА_4 в період з 18.07.2016 року по 10.08.2016 року працювала у ФОП ОСОБА_5 та 31.07.2016 року і 01.08.2016 року перебувала на роботі. Посилання відповідача в Наказі на довідки територіального медичного об'єднання МВС України по Одеській області та Комунальної установи «ЦПМСП» м. Одеси та міської поліклініки №20 м. Одеси про те, що позивач не звертався за медичною допомогою до вказаних закладів у наведений період є необґрунтованим, оскільки у ОСОБА_1 була хвора дитина, а тому він перебував на лікарняному по догляду за дитиною, що документально підтверджено та зафіксовано Державною установою територіально-медичного об'єднання МВС України по Одеській області. Таким чином позивач був відсутній на службі з поважної причини, що фактично виключає доводи, з яких на позивача накладено найбільш суворе дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, у зв'язку з чим позивач просить суд скасувати від 22.08.2016 року №2035 в частині та від 30.08.2016 року №895о/с, які прийнято на підставі незаконно проведеного службового розслідування та за відсутності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, просить суд поновити на посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача проти позову заперечував та просив суд відмовити в його задоволенні, надав до суду письмові заперечення (а.с.50-53), вмотивовані тим, що 01 серпня 2016 року наказом ГУНП в Одеській області № 1830 було призначено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю поліцейських БПОП ГУНП в Одеській області. В межах проведення службового розслідування були встановлені наступні обставини: 29.07.2016 року до чергової частини Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області близько 23:30 надійшло повідомлення про те, що в м. Одесі по вул. Толбухіна, буд. 37 сталася дорожньо-транспортна пригода за участю двох автомобілів, «NISSAN SUNY» номерний знак НОМЕР_1 та «DАЕWOO NЕХІА» номерний знак НОМЕР_2, який залишив місце пригоди. Прийнятими заходами працівниками УПП в м. Одесі ДПП НПУ було затримано вказаний автомобіль під керуванням поліцейського БПОП ГУНП старшого сержанта поліції ОСОБА_6, під час спілкування з яким працівниками УПП в м. Одесі ДПП НПУ виявлено, що ОСОБА_6 керував вказаним транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп'яніння. Пасажиром зазначеного вище автомобіля виявися поліцейський БПОП ГУНП старший сержант поліції ОСОБА_1, який виявив неповагу до працівників УПП в м. Одесі ДПП НПУ та вчинив опір їх законним вимогам, почав вести себе агресивно та висловлюватися нецензурною лайкою. У зв'язку з відсутністю у ОСОБА_1 документів його було доставлено до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для встановлення особи, а в подальшому доставлений на медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, до КУ «ООМЦПЗ», однак від проходження тесту та медичного огляду категорично відмовився, що зафіксовано у висновку № 001263 від 30.07.2016 КУ «ООМЦПЗ». Крім того перевіркою встановлено, що 03.08.2016 за № 3507 на ім'я начальника УКЗ ГУНП в Одеській області надійшов рапорт командира БПОП ГУНП в Одеській області полковника поліції Паньківа М.М. про те, що згідно розстановки сил та засобів роти №№ 3, 4 БПОП ГУНП в Одеській області старший сержант поліції ОСОБА_1 повинен був заступити на службу по охороні публічної безпеки та порядку у м. Одеса з 08:00 до 20:00 год. 31.07.2016 та 01.08.2016 року, проте на службу не вийшов, за місцем проживання не перебуває. Відповідно рапорту старшого лейтенанта поліції Нетребчука В.М. зареєстрованого в канцелярії підрозділу від 01.08.2016 року №23/2-756, в телефонній розмові старший сержант поліції ОСОБА_1 повідомив, що ніби то 31.07.2016 року перебував за адресою: с. Троїцьке Любашівського району Одеської області та на службу виходити відмовився, при цьому командуванню підрозділу старший сержант поліції ОСОБА_1 про наміри виїхати за межі м. Одеси не повідомляв. 01.08.2016 року перевірку за місцем мешкання старшого сержанта поліції ОСОБА_1 проводив старший лейтенант поліції Нетребчук В.М., який рапортом від 01.08.2016 року № 23/2-757 доповів командуванню підрозділу про те, що прибувши за адресою проживання: АДРЕСА_1, двері квартири ніхто не відчинив, при цьому сусідка з кв. АДРЕСА_2, цього ж будинку, ОСОБА_9 в розмові відмітила, що ОСОБА_1 31.07.2016 року знаходився вдома. Під час проведення службового розслідування до Державної установи «Територіального медичного об'єднання МВС України по Одеській області» МВС України, до комунальної установи «ЦПМСП» м. Одеси та до міської поліклініки № 20 м. Одеси (за місцем мешкання ОСОБА_1) були направлені листи з проханням підтвердити знаходження на лікарняному в зазначений період старшого сержанта поліції ОСОБА_1 Згідно офіціальних листів, що надійшли з вищевказаних медичних закладів, старший сержант поліції ОСОБА_1 в період з 31.07.2016 року по 02.08.2016 року на лікарняному не перебував, за медичною допомогою не звертався. В подальшому, при опитувані 03.08.2016 року, в поясненні старший сержант поліції ОСОБА_1 стверджував, що 31.07.2016 року та 01.08.2016 року перебував удома зі своїми дітьми, що суперечить зібраним матеріалам та вказує на нещирості ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування. 15 серпня 2016 року Т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області Лордкіпанідзе Г. було затверджено висновок службового розслідування та згідно п. 2 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 22.08.2016 року № 2035 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ГУНП в Одеській області», за грубе порушення службової дисципліни, пункту 1 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460- IV, пунктів 1-2 розділу II «Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управляння МВС», затверджених наказом МВС України від 28 квітня 2016 року № 326, що виразилося у особистій недисциплінованості, виявленні неповаги до патрульних поліцейських, спричиненні злісної непокори при виконанні ними службових обов'язків, у ігноруванні вимог керівництва, безпідставному не виході на службу по охороні публічної безпеки та порядку з 08:00 до 20:00 год. 31.07.2016 та 01.08.2016 року, нещирості під час проведення службового розслідування, відповідно до статей 2, 13, п.8 ст.12 Дисциплінарного статуту ОВС України, на старшого сержанта поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» та наказом від 30.08.2016 року №895о/с реалізовано вказане дисциплінарне стягнення. З урахуванням наведених обставин, відповідач просить суд у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв'язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справу вирішено розглянути в порядку ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 30.07.1998 року по 05.05.2006 року та з 11.07.2008 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах МВС України, з 07.11.2015 року позивач призначений на посаду поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Одеської області, що підтверджено трудовою книжкою позивача та його службовою характеристикою (а.с.15-16, 81), особова справа ОСОБА_1 29.05.2014 року вилучена на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2014 року (а.с.99-101).

Так, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.08.2016 року №1830, на підставі інформації про грубе порушення Правил дорожнього руху поліцейським батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області старшим сержантом поліції ОСОБА_6, призначено службове розслідування за вказаним фактом, проведення якого доручено Батальйону поліції особливого призначення ГУНП із залученням Управління кадрового забезпечення ГУНП (а.с.124).

Службове розслідування на підставі наведеного наказу проведено за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю поліцейських БПОП в Одеській області старших сержантів поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_11, в ході якого встановлено наступне (а.с.56-58з/б):

Перебуваючи поза службою, в цивільному одязі ОСОБА_6 та ОСОБА_1 на транспортному засобі «DАЕWOO NЕХІА» номерний знак НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_6, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_5, посвідчення водія НОМЕР_6 від 20.04.2000 року, здійснив дорожньо-транспортну пригоду з автомобілем НОМЕР_3, яким керував ОСОБА_12 Тілесних ушкоджень учасники дорожньо-транспортної пригоди не отримали.

На місце події виїжджали заступник командира БПОП ГУНП в Одеській області майор поліції Ліпатов В.О., начальник відділення БПОП ГУНП в Одеській області полковник поліції Книшов В.П., старші інспектори БПОП ГУНП в Одеській області підполковник поліції Кучер С.В., майор поліції Мерденов В.В. та командир взводу БПОП ГУНП в Одеській області старший лейтенант поліції Нетребчук В.М., який на той час, за усним наказом керівництва підрозділу тимчасово виконував обов'язки командира роти № 3 цього батальйону.

Із пояснення ОСОБА_12 встановлено, що 29.07.2016 року водій керуючи автомобілем НОМЕР_4, доставивши пасажира за адресою: м. Одеса вул. Толбухіна 37, Здійснив зупийху на узбіччі та через хвилину на швидкості 60-70 км./год. проїхав автомобіль «DAEWOO NEXIA», номерний знак НОМЕР_2, який не врахувавши дорожньо-транспортну обстановку, безпечний інтервал, допустив зіткнення, в результаті чого його автомобіль отримав механічні ушкодження, після чого водій автомобіля «DAEWOO NEXIA», залишив місце пригоди. ОСОБА_12 намагався наздогнати даний автомобіль, але не зміг, після чого зупинився та зателефонував на «спецлінію-102», повідомивши про ДТП, що сталася та передав дані автомобіля порушника.

На дане повідомлення працівниками «спецлінії-102» було зорієнтовано особовий склад екіпажів «Благо». Автомобіль «DAEWOO NEXIA», номерний знак НОМЕР_2, був зупинений екіпажем «Благо-0105» на вул. Люстдорфська дорога, 55 ж м. Одеси.

При затриманні порушників виявлено, що водієм автотранспортного засобу являється ОСОБА_6, який керував вказаним автомобілем з явними ознаками алкогольного сп'яніння (різкий запах алкоголю з порожнини роту, нечітка хода та мова, почервоніння очей та обличчя), за його згодою на місці затримання за допомогою приладу «Drager» був проведений тест на стан алкогольного сп'яніння в присутності двох свідків: ОСОБА_17, проживаючого у АДРЕСА_3 та ОСОБА_18, проживаючого у АДРЕСА_4 результат тесту - 1,89 %. На підставі чого по відношенню до ОСОБА_6 було складено протоколи про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП (серія АП2 № 065481 від 30.07.2016) та ст. 124 КУпАП (серія АП2 № 077143 від 30.07.2016).

Під час дачі пояснень ОСОБА_6 підтвердив факт вживання алкогольних напоїв із поліцейським БПОП ГУНП в Одеській області старшим сержантом поліції ОСОБА_1, якого ОСОБА_6 після спільного вживання алкогольних напоїв підвозив додому.

Згідно рапорту поліцейського роти №1 батальйону №2 УПП в м. Одесі ДПП НПУ капрала поліції Лупашка К.В. чоловіком, який перебував в автомобілі «DAEWOO NEXIA», номерний знак НОМЕР_2, в якості пасажира, як потім було встановлено, виявився старший сержант поліції ОСОБА_1 та в порушення вимог п.1 ч.1 ст.18 ЗУ «Про Національну поліцію», старший сержант поліції ОСОБА_1 почав вести себе агресивно по відношенню до працівників поліції, висловлюватися в їх бік нецензурною лайкою.

У зв'язку з відсутністю у ОСОБА_1 документів засвідчуючи особу, його було доставлено до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для встановлення особи, а в подальшому доставлено на медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, до КУ «ООМЦПЗ», однак від проходження тесту та медичного огляду категорично відмовився, що зафіксовано у висновку № 001263 від 30.07.2016 КУ «ООМЦПЗ».

В своїх поясненнях інспектори патрульної поліції автопатруля «Благо-0105» капрали поліції Лупашко І.В. та Михайлов С.М. також підтверджують агресивну поведінку ОСОБА_1 по відношенню до них, що виражалася в ображанні, штовханні, повною відсутністю контролю за власною поведінкою та злісній непокорі працівникам поліції. Також агресивна поведінка ОСОБА_1 підтверджується наданим відео з нагрудних камер інспекторів патрульної поліції УПП у м. Одесі ДПП, згідно запиту керівництва БПОП ГУНП в Одеській області від 04.08.2016 року № 23/2-767 в рамках проведення службового розслідування. Також відповідно до рапортів старшого інспектора БПОП ГУНП в Одеській області підполковника Кучера С.В. та командира взводу цього батальйону старшого лейтенанта поліції Нетребчука В.М. теж підтверджуюється агресивна поведінка ОСОБА_1 по відношенню до інспекторів патрульної поліції, що виражалася в ображанні, штовханні, повною відсутністю контролю за власною поведінкою.

З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що він дійсно вживав алкогольні напої із старшим сержантом поліції ОСОБА_6, після чого ОСОБА_6 підвозив його додому. При яких обставинах та де сталася дорожньо-транспортна пригода пояснити ОСОБА_1 не може так як стверджує, що весь час спав в автомобілі на передньому пасажирському сидінні, прокинувся тільки тоді, коли старший сержант поліції ОСОБА_6 розмовляв з патрульними поліцейськими та в подальшому його доставили до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для встановлення особистості.

Вказана вище подія зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за № 18602 від 29.07.2016.

Крім того перевіркою встановлено, що 03.08.2016 за № 3507 на ім'я начальника УКЗ ГУНП в Одеській області надійшов рапорт командира БПОП ГУНП в Одеській області полковника поліції Паньківа М.М. про те, що згідно розстановки сил та засобів роти №№ 3, 4 БПОП ГУНП в Одеській області старший сержант поліції ОСОБА_1 повинен був заступити на службу по охороні публічної безпеки та порядку у м. Одеса з 08:00 до 20:00 год. З 1.07.2016 та 01.08.2016 року, проте на службу не вийшов, за місцем проживання не перебуває.

Відповідно до рапорту старшого лейтенанта поліції Нетребчука В.М., зареєстрованого в канцелярії підрозділу від 01.08.2016 року №23/2-756, в телефонній розмові старший сержант поліції ОСОБА_1 повідомив, що ніби то 31.07.2016 року перебував за адресою: с. Троїцьке Любашівського району Одеської області та на службу виходити відмовився, при цьому командуванню підрозділу старший сержант поліції ОСОБА_1 про наміри виїхати за межі м. Одеси не повідомляв.

01.08.2016 року перевірку за місцем мешкання старшого сержанта поліції ОСОБА_1 проводив старший лейтенант поліції Нетребчук В.М., який рапортом від 01.08.2016 № 23/2-757 доповів командуванню підрозділу про те, що прибувши за адресою проживання: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 63, кв. 21, двері квартири ніхто не відчинив, при цьому сусідка з кв. АДРЕСА_2, цього ж будинку, ОСОБА_9 в розмові відмітила, що ОСОБА_1 31.07.2016 року знаходився вдома.

Під час проведення службового розслідування до Державної установи «Територіального медичного об'єднання МВС України по Одеській області» МВС України, до комунальної установи «ЦПМСП» м. Одеси та до міської поліклініки № 20 м.Одеси (за місцем мешкання ОСОБА_1) були направлені листи з проханням підтвердити знаходження на лікарняному в зазначений період старшого сержанта поліції ОСОБА_1 Згідно офіціальних листів, що надійшли з вищевказаних медичних закладів, старший сержант поліції ОСОБА_1 в період з 31.07.2016 року по 02.08.2016 року на лікарняному не перебував, за медичною допомогою не звертався.

В подальшому, при опитувані 03.08.2016 року, в поясненні старший сержант поліції ОСОБА_1 стверджував, що 31.07.2016 року та 01.08.2016 року перебував удома зі своїми дітьми, що суперечить зібраним матеріалам та вказує на нещирості ОСОБА_1 під час проведення службового розслідування.

Згідно Висновку службового розслідування від 15.08.2016 року (а.с.57з/б), вказані факти стали можливими внаслідок неналежного виконання посадових обов'язків старшим лейтенантом поліції Нетребчуком В.М., старшим лейтенантом поліції Завалою С.М. та старшим лейтенантом поліції Казновецьким К.П., які в порушення вимог статті 8 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-1V, пунктів 1 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», належний контроль за діями підлеглих по дотриманню ними службової дисципліни не здійснювали, належних заходів щодо організації роботи з недопущення порушень дисципліни і законності на службі та в побуті підлеглими, суворого дотримання ними вимог транспортної дисципліни не вжили, що призвело до вказаного вище грубого порушення дисципліни старшими сержантами поліції ОСОБА_1 та ОСОБА_6

За результатами службового розслідування п.2 Наказу №2035 від 22.08.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників БПОП ГУНП в Одеській області» (а.с.54-55) за грубе порушення службової дисципліни, пункту 1 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460- IV, пунктів 1-2 розділу II «Правил етичної поведінки працівників апарату Міністерства внутрішніх справ України, територіальних органів, закладів, установ і підприємств, що належать до сфери управляння МВС», затверджених наказом МВС України від 28 квітня 2016 року № 326, що виразилося у особистій недисциплінованості, виявленні неповаги до патрульних поліцейських, спричиненні злісної непокори при виконанні ними службових обов'язків, у ігноруванні вимог керівництва, безпідставному не виході на службу по охороні публічної безпеки та порядку з 08:00 до 20:00 год. 31.07.2016 та 01.08.2016 року, нещирості під час проведення службового розслідування, відповідно до статей 2, 13, п.8 ст.12 Дисциплінарного статуту ОВС України, на старшого сержанта поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію».

Наказом т.в.о начальника ГУНП в Одеській області генералом поліції третього рангу Г.Лорткіпанідзе від 30.08.2016 року №895о/с, старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» - у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, з 30 серпня 2016 року (а.с.19).

Не погоджуючись з прийнятими наказами, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади; до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження, що визначено ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

За визначенням статті 1 Закону №580-VIII, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 2 Закону №580-VIII встановлено, що одними із основних завдань поліції визначено надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку та охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.

Згідно ч.1 ст.3 Закону №580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим га іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №580-VIII, поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями га визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 7 Закону передбачено, що під нас виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 присвоєне звання старший сержант поліції, віднесеного до молодшого начальницького складу, що визначено п.2 Положення №114 проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

Відповідно до п.23 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

28.12.2015 року набрав чинності Закон України від 23.12.2015 №901-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію», згідно з яким до набрання чинності Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-ІУ «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ», поширюється на поліцейських.

Згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Обов'язки осіб начальницького складу визначені ст.7 Дисциплінарного статуту, згідно з ч.1 якої службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу начальницького складу, крім іншого, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту ОВС України дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького склад) службової дисципліни, при цьому службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається дотриманням законності і статутного порядку.

Отже, дотримання нормативно-правових актів МВС України та чинного законодавства України, належне виконання посадових (функціональних) обов'язків є складовою службової дисципліни, а порушення цих вимог є підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Відповідно до п. 4 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Приписами статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі по тексту Статут) визначені види дисциплінарних стягнень, які можуть накладатися на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, а саме: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 14 Статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає розслідування.

Судом встановлено та не заперечувалось представником відповідача у судовому засіданні, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.08.2016 року №1830, на підставі інформації про грубе порушення Правил дорожнього руху поліцейським батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області старшим сержантом поліції ОСОБА_6, призначено службове розслідування за вказаним фактом, проведення якого доручено Батальйону поліції особливого призначення ГУНП із залученням Управління кадрового забезпечення ГУНП (а.с.124).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за № 541/23073, затверджена Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (далі - Інструкція).

Згідно з п.1.2. Інструкції службове розслідування являє собою комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

Підставою для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, у тому числі вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують службову дисципліну, що передбачено п.2.1. Інструкції.

Відповідно до п.2.6 Інструкції, підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

При цьому, ані в запереченнях, ані з поданих до суду матеріалів не вбачається, з яких підстав службове розслідування проведено в тому числі стосовно старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Одеській області, за відсутності належним чином оформленого наказу на проведення службового розслідування.

Відповідно до ст. 14 Статуту, перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, з урахуванням правової позиції, викладеній у постанови колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14, суд при розгляді кожної справи про застосовування дисциплінарних стягнень повинен враховувати фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена.

Суд зазначає, що виявлені та задокументовані у висновку порушення, які вчинив старший сержант поліції ОСОБА_1, не могли бути предметом службового розслідування, оскільки не охоплюються вимогами наказу "Про призначення службового розслідування" від 01.08.2016 року за № 1830 на підставі якого саме і проводилось службове розслідування.

Відповідно до ст.2 Статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

В той же час, службовим розслідуванням не встановлено вчинення старшим сержантом поліції ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, в розумінні статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, в частині порушення службової дисципліни позивачем або невиконання чи неналежне виконання останнім службових обов'язків під час скоєння дорожньо-транспортної пригоди, факт якої мав перевірятись згідно наказу " від 01.08.2016 року за № 1830, що в свою чергу підтверджується також матеріалами службового розслідування та самим висновком такого розслідування.

Відповідно до статті 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення, злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов'язків, а також вчинення таких же дій щодо члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв'язку з їх участю в охороні громадського порядку - тягне за собою накладення штрафу від восьми до п'ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк від одного до двох місяців з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Судом встановлено, що факт можливих неправомірних дій позивача щодо агресивної поведінки по відношенню до працівників поліції, висловлювання в їх бік нецензурною лайкою, ображанні, штовханні, повною відсутністю контролю за власною поведінкою та злісній непокорі працівникам поліції, наслідком чого та у зв'язку з відсутністю у ОСОБА_1 документів засвідчуючих особу, позивача доставлено до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для встановлення особи, не доведений.

Протоколу про вчинення позивачем протоколу про адміністративне правопорушення не складалось, а вказані обставини з'ясовані лише на поясненнях посадових осіб відповідача, які, в свою чергу мали виконати обов'язок щодо складання такого протоколу для притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Посилання відповідача у Висновку та в наказах про звільнення взагалі не мають відношення до події, яка сталася 29.07.2016 року, в той час як невихід позивача на службу зафіксовано 31.07.2016 року та 01.08.2016 року, що є окремою підставою для призначення службового розслідування за даним фактом та притягнення винної особи до дисциплінарної відповідальності за невихід на службу протягом двох днів.

Проте, відповідачем при накладенні на ОСОБА_1 такого крайнього заходу дисциплінарного стягнення як звільнення, не враховано як відсутність доказів вчинення дисциплінарного порушення позивачем, оскільки службовим розслідуванням за фактом дорожньо-транспортної пригоди встановлено, що при затриманні порушників виявлено, що водієм автотранспортного засобу являється ОСОБА_6, який керував вказаним автомобілем з явними ознаками алкогольного сп'яніння, так і не враховано відсутність протоколу про адміністративне правопорушення, що виразилось у злісній непокорі законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов'язків.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, яке є крайнім заходом дисциплінарного впливу застосовано за відсутності правових підстав, без урахування усіх обставин у справі та дотримання принципу пропорційності між вчиненим дисциплінарним проступком та мірою дисциплінарної відповідальності.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що на час подій, які стали підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, були відсутні підстави для проведення службового розслідування стосовно позивача, викладені у висновку, оскільки відповідний наказ на проведення такого розслідування щодо ОСОБА_1 не приймався, а за відсутністю доказів, зокрема, протоколу про адміністративне правопорушення, що виразилось у злісній непокорі законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов'язків, вказані обставини згідно пояснень посадових осіб, які саме і зобов'язані скласти передбачений Законом протокол про адміністративне правопорушення, судом не приймається до уваги.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Оскільки оскаржуваний п.2 Наказу №2035 від 22.08.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1, прийнятий з наведеними порушеннями, відповідно до положень ч.3 ст.2 КАС України суд має визнати його протиправним та скасувати на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України.

Як встановлено судом, вказаний наказ реалізовано шляхом видання Наказу т.в.о начальника ГУНП в Одеській області від 30.08.2016 року №895о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» - у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, з 30 серпня 2016 року (а.с.19).

Суд вважає за необхідне зазначити, що Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей, зокрема, про вчинення нею (ними) дій, які порушують службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні.

Відповідно до п.2.1 Інструкції, підставою для проведення службового розслідування, зокрема, є порушення особами РНС службової дисципліни.

Згідно п.2.2.20 Інструкції, службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі отримання інформації про скоєння інших, не визначених підпунктами 2.2.1 - 2.2.19 цього пункту, дисциплінарних проступків, які уповноважена на призначення службового розслідування особа вважатиме достатніми для його проведення.

При цьому, згідно Висновку службового розслідування, судом встановлено, що 03.08.2016 за № 3507 на ім'я начальника УКЗ ГУНП в Одеській області надійшов рапорт командира БПОП ГУНП в Одеській області полковника поліції Паньківа М.М. про те, що згідно розстановки сил та засобів роти №№ 3, 4 БПОП ГУНП в Одеській області старший сержант поліції ОСОБА_1 повинен був заступити на службу по охороні публічної безпеки та порядку у м. Одеса з 08:00 до 20:00 год. З 1.07.2016 та 01.08.2016 року, проте на службу не вийшов, за місцем проживання не перебуває.

Відповідно до рапорту старшого лейтенанта поліції Нетребчука В.М., зареєстрованого в канцелярії підрозділу від 01.08.2016 року №23/2-756, в телефонній розмові старший сержант поліції ОСОБА_1 повідомив, що ніби то 31.07.2016 року перебував за адресою: с. Троїцьке Любашівського району Одеської області та на службу виходити відмовився, при цьому командуванню підрозділу старший сержант поліції ОСОБА_1 про наміри виїхати за межі м. Одеси не повідомляв.

Отже, за умови надходження на ім'я начальника УКЗ ГУНП в Одеській області вищенаведеної інформації, жодного рішення щодо встановлення обставин, які спричинили факти невиходу позивача на роботу, уповноваженою на те особою відповідача не приймалось, однак з невідомих підстав дані обставини перевірялись під час проведення службового розслідування, призначеного Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.08.2016 року №1830, на підставі інформації про грубе порушення Правил дорожнього руху поліцейським батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області старшим сержантом поліції ОСОБА_6 за вказаним фактом, проведення якого доручено Батальйону поліції особливого призначення ГУНП із залученням Управління кадрового забезпечення ГУНП (а.с.124).

Суд вважає, що посилання позивача в обґрунтування позовних вимог щодо протиправного зазначення відповідачем у наказі від 22.08.2016 року №2035 про невихід позивача на службу по охороні публічної безпеки та порядку з 08:00 до 20:00 31.07.2016 року та 01.08.2016 року, у зв'язку з перебуванням останнього з 29.07.2016 року по 02.08.2016 року на лікарняному по догляду за дитиною згідно з листком непрацездатності №47/4, який був посвідчений головою ЛКК Місюк у лікарні Державної установи територіально-медичного об'єднання МВС України по Одеській області як листок непрацездатності і про неможливість виходу на роботу позивач попереджав прямого керівника засобами телефонного зв'язку, є безпідставними, оскільки у поясненнях від 03.08.2016 року ОСОБА_1 не зазначено про наявність вказаного листка непрацездатності (а.с.87), при цьому суд вважає визначення в тому числі даної підстави для звільнення позивача протиправною з огляду на дослідження відповідачем даних обставин під час службового розслідування, призначеного стосовно іншої особи за фактом ДТП та за відсутності на те відповідного рішення.

Відповідно до п.24 Положення №114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Проте, відповідачем надано довідку від 12.12.2016 року, відповідно до якої повідомлено, що посада поліцейського батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області, яку обіймав позивач на момент звільнення, не передбачена (а.с.139).

Зважаючи на зазначене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню старшого сержанта поліції з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою від 20.10.2016 року № 1560 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за червень та липень 2016 року склав відповідно 4684,50 грн. та 4864,50 грн.(а.с.42).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у червні 2016 року - 20 днів, у липні 2016 року - 21 день.

Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає 228,51 грн.(4864,5х2/41)

Згідно з листами Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" від 05.08.2016 р. № 11535/0/14-16/13, кількість робочих днів з моменту звільнення позивача у серпні 2016 року (з 30.08.2016 року по 31.08.2016 року) становила 2 дні, у вересні 2016 року становила 22 дні, у жовтні 2016 року становила 20 днів, у листопаді 2016 року становила 22 дні, у грудні 2016 року становила 22 дні, у січні 2017 року становила 20 днів, у лютому 2017 року становила 20 робочих днів та з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року кількість робочих днів становить 11.

Тобто, у період з 30.08.2016 року по 16.03.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 139 днів.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.08.2016 року по 16.03.2017 року у розмірі 31762,89 грн. (139х228,51 грн.)

Згідно з п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.2 ст.162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про:

1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення;

2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії;

3) зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій;

4) стягнення з відповідача коштів;

5) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян;

6) примусовий розпуск (ліквідацію) об'єднання громадян;

7) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України;

8) визнання наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки вимога позивача про визнання незаконним звільнення сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції з 30.08.2017 року як окремий спосіб захисту порушеного права позивача задоволенню не підлягає з підстав не відповідності його наведеним нормам КАС України, відповідно до яких скасування наказів про звільнення, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу гарантує дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єкта владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів від 22.08.2016 року №2035 в частині та від 30.08.2016 року №895о/с, визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п.2 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 22.08.2016 року №2035 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників БПОП ГУНП в Одеській області» про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого сержанта поліції ОСОБА_1 у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 30.08.2016 року №895о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню старший сержант поліції з 30.08.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31762 /тридцять одна тисяча сімсот шістдесят дві/ грн. 89 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

В частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 4864 /чотири тисячі вісімсот шістдесят чотири/ грн. 50 коп. допустити негайне виконання судового рішення.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя П.П.Марин