Справа № 806/2503/16
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2017-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року Житомир справа № 806/2503/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Капинос О.В., суддів: Нагірняка М.Ф. , Семенюка М.М. ,

секретар судового засідання Недашківська Н.В. ,

за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП ОСОБА_3 поліції України про визнання дій протиправними, визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезбечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому ( з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просить:

- визнати дії Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними;

- визнати незаконними та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України від 15.08.2016 щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.000025413.0043534;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 26.10.2016 № 155 о/с про звільнення зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України з 26.10.2016;

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.10.2016 по дату винесення рішення;

- постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовані тим, що атестація проведена незаконно, оскільки підстави для її проведення відповідно до чинного законодавства були відсутні і як наслідок наказ про звільнення з ОСОБА_3 поліції є протиправним і підлягає скасуванню. Водночас, зважаючи на незаконність атестування, проведено воно не об'єктивно, без врахування його професійних якостей, висновку безпосереднього керівника, фізичної підготовки, освітнього та кваліфікаційного рівня.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача - ОСОБА_3 поліції України у судове засідання не з"явився, повідомлений про розгля справи належним чином, згідно поданих письмових заперечень просить відмовити у позові. Зокрема, у запереченняях зазначив, що позивача було взято на службу в поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального органу поліції. Твердження позивача стосовно відсутності підстав для проведення його атестування та прийняття відповідних рішень є помилковими. Під час проведення атестації комісією було надано оцінку всіх критеріїв, які повинні були враховуватись та оформлено протокол, відповідно до якого визначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. Зазначив, що оскільки при проведенні атестування позивача були дотримані вимоги Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі-Інструкція № 1465) його вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник відповідача - Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України в судове засідання не з"явився, повідомлений про розгляд справи належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача - Центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП ОСОБА_3 поліції України в судове засідання не прибув, повідомлений про розгляд справи належним чином, письмових заперечень проти позову не направив.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Встановлено, що ОСОБА_1 , з 2003 року по 06 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

07.11.2015 року наказом ОСОБА_3 поліції України № 58 о/с "По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу XI Закону Україні "Про ОСОБА_3 поліцію" ОСОБА_1 було призначено з присвоєнням спеціального звання поліції "майор поліції" в порядку переатестування старшим оперуповноваженим третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської, Рівненської областей) (а.с.13)

Відповідно до наказу Головного управління ОСОБА_3 поліції в Житомирській області від 20.11.2015 № 210 "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м.Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, наказано провести атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів, Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України", головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м.Києві та створено центральну атестаційну комісію. (а.с. 21).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі зазначеного наказу було проведено атестування ОСОБА_1.

Зі змісту розділу II атестаційного листа слідує, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.(а.с.19)

Відповідно до висновків атестаційної комісії №1 Апарат НП, оформлене протоколом ОП№15.00025413.0043534 від 15.08.2016, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність.(а.с.15-16)

15.09.2016 року Центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 протоколом ОП№15.00035761.0043534 від 15.09.2016 відхилила скаргу поліцейського на рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Апарат НП, чим залишила його в силі. (а.с.17-18)

Згідно із наказом начальника Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 26.10.2016 року № 155 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей - звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) 26.10. 2016 року на підставі висновку Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату НП від 22.08.2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 27.09.2016 року (а.с.14).

Позивач вважає протиправними дії відповідачів з проведення його атестування, рішення (висновок) атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді та подальше його звільнення із органів поліції, що стало підставою для звернення до суду за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності ОСОБА_3 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_3 поліції України визначено Законом України "Про ОСОБА_3 поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Згідно зі частиною першою статті 1 Закону № 580-VIII, ОСОБА_3 поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (частина друга статті 1 Закону № 580-VIII).

В силу приписів статті 3 Закону № 580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, атестація поліцейських, відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (частина третя статті 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України18.11.2015 за N 1445/27890 (далі - Інструкція).

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина пята статті 57 Закону № 580-VIII).

Аналізуючи наведені правові норми та приймаючи до уваги мету проведення атестації поліцейських, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Разом з цим, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем - Департаментом протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, які передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

В той же час, суд вважає за необхідне звернути увагу, що згідно пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

07.11.2015 року наказом ОСОБА_3 поліції України № 58 о/с "По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності" у відповідності до пунктів 9, 12 розділу XI Закону Україні "Про ОСОБА_3 поліцію" ОСОБА_1 було призначено з присвоєнням спеціального звання поліції "майор поліції" в порядку переатестування старшим оперуповноваженим третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської, Рівненської областей).

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наказ ОСОБА_3 поліцї України від 07.11.2015 №58 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону № 580-VIII, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Крім того, суд не приймає до уваги доводи представника відповідача у письмових запереченнях стосовно того, що позивач був призначений на посаду без проведення атестування тільки в тимчасовий штат.

Слід зазначити, що поняття "тимчасовий штат" і "прийняття на службу тимчасово" не є тотожними. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 вказаного Закону строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Таким чином, позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу на призначеній посаді в органах ОСОБА_3 поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

При цьому, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 призначено на посаду тимчасово.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у Департаменту протидії наркозлочинності не було правових підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відповідно, дії щодо проведення його атестації є протиправними, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Стосовно позовної вимоги щодо визнання незаконним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України від 15.08.2016, оформлене протоколом ОП №15.000025413.0043534.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції, що у ОСОБА_3 поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом ОСОБА_3 поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із ОСОБА_3 поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції, до складу атестаційних комісій входять:

1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова ОСОБА_3 поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова ОСОБА_3 поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

2) в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою ОСОБА_3 поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає, що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України, практичної психології та інші працівники апарату ОСОБА_3 поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Разом з цим, у відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд звертає увагу на те, що за приписами пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником позитивно. Прямим керівником позивача надано висновок щодо відповідності позивача займаній посаді (а.с.19).

Позивач пояснив, що за результатами тестування отримав за тестом на загальні здібності та навички - 37 балів з 60 та за тестом на знання законодавчої бази - 28 балів з 60.

Водночас, у протоколі атестаційної комісії зафіксовано про неналежні показники службової діяльності, відсутність знання законодавчої бази, низький рівень теоретичних знань.

Проте, суд зазначає, що вказаний протокол Атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість, як судом зазначалося, відповідно до висновку прямого керівника зазначеного в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає.

Встановлені обставини свідчать про передчасність висновків комісії при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Суд зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Також, суд зазначає, що поряд із Законом № 580-VІІІ правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 1 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) ОСОБА_3 поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації".

З урахуванням викладеного суд вважає, що рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України від 15.08.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00025413.0043534. не підтверджується належними доказами, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Що стосується наказу Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 26.10.2016 № 155 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Згідно зі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для видання наказу про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції був висновок атестаційної комісії від 22.08.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 27.09.2016.

Враховуючи висновок про протиправність рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України від 15.08.2016, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону також відбулося незаконно.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 26.10.2016 № 155 о/с про звільнення ОСОБА_1, як протиправного.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на службі в ОСОБА_3 поліції України на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України з 26.10.2016.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошове забезпечення поліцейських ОСОБА_3 поліції", наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським ОСОБА_3 поліції..." вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.9 Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

У відповідності до довідки Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 16.11.2016, наданої до суду, загальна сума доходу ОСОБА_1 за два останні місяці роботи ( серпень та вересень 2016 року) становить 12647,37 грн., фактична кількість відпрацьованих днів - 61, отже середньоденний заробіток складає 207,78 грн. (12647,37:61) (а.с.12)

При, цьому, з довідки від 14.02.2017 виданої Житомирським МЦЗ вбачається, що ОСОБА_1 з 23.11.2016 зареєстрований як безробітній у Житомирському МЦЗ та за період з 23.11.2016 по 31.01.2017 отримав допомогу по безробіттю, що становить 2459,31 грн. (а.с.152)

З огляду на викладене, з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24759,87 грн. Указана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (131 днів) на розмір середньоденного заробітку 207,78 грн. (131*207,78=27219,18 грн.) та від даної суми віднімається отримана позивачем допомога по безробіттю у розмірі 2459,31 грн. Отже, 27219,18 грн.-2459,31 грн. = 24759,87 грн.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, суд задовольняє позов ОСОБА_1 в повному обсязі.

Керуючись статтями 86,94,158-162,186,254 Кодексу адміністративного судочинства України ,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати дії Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними.

Визнати незаконними та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України від 15.08.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.000025413.0043534.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України від 26.10.2016 № 155 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України з 26.10.2016.

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 24759,87 грн. (двадцять чотири тисячі сімсот п"ядесят дев"ять гривень вісімдесят сім копійок).

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Житомирській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирських областей Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_3 поліції України на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання. Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя О.В. Капинос

Судді М.Ф. Нагірняк

ОСОБА_4

Повний текст постанови виготовлено: 16 березня 2017 р.