Справа № 815/4526/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4526/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення -,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Департамент захисту економіки Національної поліції України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Департаменту захисту економіки Національної поліції України, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_2 з травня 2010 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ капітан міліції.

Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» - оперуповноважений відділу протидії злочинам у фінансовій сфері та галузях економіки управління протидії злочинності у сфері економіки управління МВС України в Одеській області, на яку його було призначено наказом ГУ МВС України в Одеській області від 04 листопада 2015 року № 922 о/с. /а.с. 175/

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національної поліції України.

Маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про національну поліцію», 07 листопада 2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. /а.с. 179/

11 листопада 2016 року наказом Національної поліції України № 174 о/с ОСОБА_2 призначено на зазначену посаду та присвоєно спеціальне звання капітан поліції. /а.с. 22/

20 листопада 2015 року наказом Голови Національної поліції України №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України №580-VІІІ було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач. /а.с. 147/

Вищевказаним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

18 лютого 2016 року наказом Національної поліції України №147 створено Центральну атестаційну комісію Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, заступник голови НПУ начальник Головного слідчого управління; секретар-лейтенант поліції ОСОБА_4, інспектор роти №10 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: ОСОБА_5, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_6, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_7 - представник громадської організації «Експертна рада при МВС» (за згодою); ОСОБА_8 - представник громадської організації «ВО Автомайдан» (за згодою); ОСОБА_9 - представник громадської організації «Народний тил» (за згодою). /а.с.26/

На підставі наказу № 210 о/с від 20 листопада 2016 року відносно капітана поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 22 лютого 2016 року та він запрошений на засідання Центральної атестаційної комісії №7 на 05 березня 2016 року. /а.с.194, 201/

Даний атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ підполковником поліції - В.В. Арнаутовим.

Згідно протоку Центральної атестаційної комісії №7 від 05 березня 2016 року на засіданні були присутні: голова комісії ОСОБА_8, секретар - ОСОБА_4, члени комісії: ОСОБА_11, ОСОБА_5

Під час проведення атестації членами комісії було досліджено наступні документи: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами вищевказаного атестування відносно позивача прийнято рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 3, проти - 1. /а.с. 203/

Результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким він ознайомлений 14 березня 2016 року. /а.с. 194/

Не погоджуючись з вищевказаним висновком атестаційної комісії, 11 листопада 2016 року позивач звернувся до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України зі скаргою, в якій просив його скасувати та прийняти новий. /а.с. 196-199/

01 квітня 2016 року відповідачем прийнято рішення про те, що подана скарга розгляду не підлягає. /а.с. 204/

16 серпня 2016 року наказом по особовому складу №600 о/с позивача звільнили зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 з 19 серпня 2016 року. /а.с. 207/

Не погоджуючись із вищевказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а також не доведено, що при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені п.16 р. IV Інструкції про порядок проведення поліцейських від 17 листопада 2015 року, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Відповідно до п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон України «Про національну поліцію» №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України №580-VІІІ опублікований 06 серпня 2015 року та набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Згідно п.4 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою, таким чином відповідно до ст.58 вказаного Закону він вважається призначеним безстроково.

Таким чином, посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, колегія суддів до уваги не приймає.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Таким чином, на думку колегії суддів, представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Відповідно до ч.2 ст.58 Закону України «Про національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Національної поліції України від 11 листопада 2015 року № 174 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_2 з 11 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції України у відповідності до ст.58 Закону України «Про національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

В свою чергу слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Аналізуючи вказані норми діючого законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстав, встановлених Законом України «Про національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про національну поліцію».

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Дослідивши наявний в матеріалах справи атестаційний лист позивача від 22 лютого 2016 року /а.с. 194/, колегією суддів встановлено, що атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 11 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням рішень Верховного Суду України від 15 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР24068075) та від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР42946756) та, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с, та, відповідно, неправомірним є проведення його атестування.

Доводи відповідачів про те, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві. Виконання позивачем, як поліцейським, вказаного наказу не є свідченням правомірності дій НПУ щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Крім того, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23 листопада 2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, згідно якої, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості, про поліцейського, який атестується: 1) результати, службової діяльності згідно з функціональними обов'язками: 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки: з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою: 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична, підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які. на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження, підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати, відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду: 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно з п. 10 Розділу IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: .1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних, знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень: 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.15 Розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду: 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п. 11,12, п.13 Розділу VI Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом; У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Аналізуючи вищевказані норми діючого законодавства, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу IV Інструкції № 1465.

Як вбачається з протоколу від 05 березня 2016 року засідання Центральної атестаційної комісії №7, членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку," "висновок" про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст,5 ЗУ "Про очищення влади'', інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При цьому, як вбачається з зазначених протоколів, атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

Окрім того, в протоколі від 05 березня 2016 року зазначено, що "членами Апарат НГІ Центральна атестаційна комісія №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №1 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає, звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 3, проти - 1. /а.с. 203/

Дослідивши протоколи засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача, колегія суддів встановила, що в протоколі не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Окрім того, як вбачається з атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Центральної атестаційної комісії №7 від 05 березня 2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, щодо начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції підполковника поліції ОСОБА_2, є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що йому перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад ЦАК №7, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії виходячи з наступного.

Згідно абз.2 п.4 Розділу III Інструкції відвід має бути, вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості НП України забезпечено не було.

Так, на офіційному сайті Національної поліції України в Одеській області 24 листопада 2015 року була розміщена інформація про те, що з Нацполіція України починається проведення атестації особового складу співробітників центрального апарату НПУ, ГУ Нацполіції м. Києва та ГУ Нацполіції в Київській області.

Інформація про склад створених центральних атестаційних комісій НГІ України, затверджений наказом від 18 лютого 2016 року №147 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

При цьому в протоколі засідання ЦАК №7 від 05 березня 2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам ЦАК №7 з підстав, визначених п.4 Розділу НІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Згідно положень п.15 Розділу IV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24 Розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем, комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу IV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VI Інструкції поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу IV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку про те, що ні НП України, ні самою ЦАК №7 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не було забезпечена.

Крім того, колегія суддів зазначає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію"' визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Аналізуючи вищевикладені обставини справи та враховуючи норми діючого законодавства, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що призначення атестації позивача НП України та її проведення ЦАК №7 відбулися при відсутності визначених законом підстав для проведення атестації ОСОБА_2, висновок атестаційної комісії від 05 березня 2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 05 березня 2016 року ОП№15.00004482.0026765 та атестаційному листі позивача від 22 лютого 2016 року, складений за результатами цієї атестації, нічим не обґрунтований та не відповідає атестаційному листу від 22 лютого 2016 року, а отже дії щодо проведення атестації позивача та висновок, складений ЦАК № 7 за її результатами, є протиправними.

В результаті викладеного, наказ НП України від 16 серпня 2016 року №600 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції з 19 серпня 2016 року за п.5 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), прийнятий на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 від 22 лютого 2016 року та висновку атестаційної комісії від 05 березня 2016 року, є неправомірним та підлягає скасуванню, що правильно встановлено судом першої інстанції .

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поважності причин пропуску позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом, оскільки в матеріалах справи містяться первинні документи, які підтверджують те, що позивач з 24 лютого 2016 року по 22 липня 2016 перебував на лікарняному, а з 19 серпня 2016 року наказом НП України від 16 серпня 2016 року звільнений зі служби в поліції, після чого в межах строку звернувся до суду з позовом про скасування рішення, наказу та поновлення на посаді.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 19 серпня 2016 року.

Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України грошове забезпечення позивача за останні 2 місяця роботи склало - 9 890,00 грн. /т.1 а.с. 206/ Таким чином середньомісячне грошове забезпечення позивача складає - 4 945,00 грн., а середньоденне - 241,22 грн.

Стягненню підлягає 17 515,42 гри. (без урахування обов'язкових відрахувань) за період з 19 серпня 2016 року по 05 грудня 2016 року.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.В.Бойко

Суддя: О.В.Яковлєв