Справа № 819/1349/16
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2017-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року № 876/1948/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Ільчишин Н.В.,

секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року у справі №819/1349/16 за позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України, Національної поліції України про визнання дій протиправними та визнання протиправним і скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

27.10.2016 ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України, Національної поліції України, просив з врахуванням позовних вимог від 04.11.2016р. визнати дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації протиправними, визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції від 23.09.2016, що викладене в Протоколі ОП №15.00036059.0077047 від 23.09.2016, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 в задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.01.2017 та прийняти нову, якою позов задовольнити. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції невірно надано оцінку результатам проведеного тестування та співбесіди, підсумковій перевірці із професійної підготовки, не враховано позитивних характеристик прямих керівників щодо виконання позивачем своїх функціональних обов'язків. За час служби на посаді порушень трудової дисципліни позивач не допускав, до будь-якого виду юридичної відповідальності не притягувався. Атестація позивача проводилась за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Апелянт зазначає, що атестаційною комісією не були враховані повнота виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень професійних якостей, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестувань, не було задано жодних питань, щодо професійних якостей позивача. Зазначає, що ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не вказано з яких підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями керувалась приймаючи таке рішення. Судом першої інстанції не враховано, що перелік питань, які були поставлені позивачу вказано не в повному обсязі та не враховано результатів тестування, за яким позивач набрав 68 балів.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явилися, хоча належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи, що відповідно до ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Відмовляючи в задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач знав про проведення атестування та добровільно погодився пройти таке атестування, усі дії щодо проходження атестування є реалізованими. Водночас, негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення.

Суд апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції погоджується частково з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_2 з березня 2013 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

У зв'язку з набранням чинності з 07.11.2015 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу ІХ Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено на посаду оперуповноваженого захисту економіки в Тернопільській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції України в Київській області та м. Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, створено центральну атестаційну комісію та доручено керівника структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (а.с.91-92).

23.09.2016 Центральною атестаційною комісією №3 апарату Національної поліції України проведено атестацію ОСОБА_2, за результатами якої прийняте рішення що оформлене протоколом ОП №15.00036059.0077047 від 23.09.2016 в якому зазначено: « займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Не погоджуючись з вказаним рішення, вважаючи його не об'єктивним та незаконним, а порядок призначення та проведення атестації протиправним ОСОБА_2 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

02 липня 2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 року та який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до затвердженої схеми співвідношення спеціальних звань.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Вичерпний перелік підстав для атестування визначено у частині 2 ст.57 Закону №580-VІІІ до яких віднесено: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Отже, мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 ст.57 Закону № 580-VІІІ рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою визначено порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція №1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції №1465, яка кореспондує ч.2 ст.57 Закону № 580-VІІІ, встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 4 та 5 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Отже, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Як зазначено судом першої інстанції, до 17.11.2015 порядок (інструкція) атестування поліцейських був відсутній, у зв'язку з чим атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, у тому числі й позивача по справі, перед прийняттям їх на службу не проводилось.

Проте, на виконання розпорядчих документів посадових осіб Національної поліції України на період проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів створено Центральну атестаційну комісію №3 апарату Національної поліції України, яка є суб'єктом владних повноважень, в межах наданих їй законодавчих повноважень проводила атестування поліцейських та складала обов'язковий для керівника висновок про подальше просування поліцейського по службі або ж звільнення.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач знав про проведення атестування, не був позбавлений можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісій та добровільно погодився пройти таке атестування. Правові наслідки дій відповідача Національної поліції України щодо призначення та проведення атестування є вичерпаними та реалізовані у вигляді результатів атестування, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

В той же час, зі змісту позовної заяви вбачається, що дотримання процедури формування та правосуб'єктність атестаційної комісії не ставиться позивачем в основу обґрунтування позовних вимог, а тому не стосується предмета доказування.

Водночас, щодо висновків Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України, викладених у Протоколі ОП №15.00036059.0077047 від 23.09.2016, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Таким чином, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Відповідно до атестаційного листа від 23.09.2016 ОСОБА_2 за час служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку як досвідчений, дисциплінований, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Удосконалює свій інтелектуальний рівень, постійно займаючись самоосвітою. Під час роботи на посаді оперуповноваженого з листопада 2015 року задокументовано два факти вимагання та отримання неправомірної вигоди. Відповідно до висновку прямого керівника займаній посаді відповідає. Результати тестування: тестування загальних навичок - 35 із 60, професійне тестування - 33 із 60 (а.с.16).

Згідно з Довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» за результатами проведеної перевірки встановлено, що на ОСОБА_2 заборони, передбачені частинами першою та другою ст.3 Закону України «Про очищення влади», не поширюються (а.с.17).

Згідно з пунктів 11 та 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 20, 21 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

На підставі системного аналізу вказаних положень, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Із протоколу Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції від 23.09.2016 ОП №15.00036059.0077047 вбачається, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу що проходить атестування (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел). Членами Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції поставлено на голосування рішення, а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування: «за» - 3, «проти» - 1 (а.с.107).

У додатку №1 до вказаного Протоколу зазначено, що членами Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України в ході співбесіди із позивачем поставлено питання, перелік яких та отримані відповіді наведено у додатку (а.с.107 зворот).

Водночас, всупереч вказаним законодавчим положенням, в зазначеному протоколі відсутні висновки атестаційної комісії щодо усіх зазначених п.16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не вказано якими конкретними критеріями керувалась комісія, приймаючи таке рішення та не підтверджено належними та допустимими доказами обґрунтованість його прийняття. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача атестаційною комісією зроблена із повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною із вказаних обставин. Окрім того, відповідачами не долучено до матеріалів справи відомості з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі атестаційної комісії.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що за відсутності належної мотивації та висновків щодо усіх зазначених у п.16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, рішення, прийняте Центральною атестаційною комісією №3 апарату Національної поліції України, викладене в Протоколі ОП №15.00036059.0077047 від 23 вересня 2016 року, є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України не є втручанням суду у дискреційні повноваження вказаної комісії, а реалізацією судом положень ст.2 КАС України в частині перевірки обґрунтованості прийнятих рішень, прийняття таких на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.202 КАС України підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись статтями 41, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 січня 2017 року у справі №819/1349/16 скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №3 апарату Національної поліції України від 23 вересня 2016 року, що викладене в Протоколі ОП №15.00036059.0077047 від 23 вересня 2016 року.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді М.А. Пліш

Н.В. Ільчишин

Повний текст Постанови складено 14.03.2017р.