Справа № 812/1727/15
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2017-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Чиркін С.М
Суддя-доповідач - Компанієць І.Д.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року справа №812/1727/15

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Блохіна А.А., Ястребової Л.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі №812/1727/15 за позовом ОСОБА_3 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу -

ВСТАНОВИВ:

Позивач з урахуванням остаточно уточнених позовних вимог (а.с.183 т.2) просив визнати протиправним та скасувати наказ від 26.10.2015 № 980-о про звільнення, поновити позивача на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області, стягнути на користь позивача компенсацію за час вимушеного прогулу з 23.05.2016 року по час поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначив, що спірним наказом позивача звільнено під час його перебування у відпустці по догляду за дитиною з посиланням на вимоги п.7 прим 2 ч.1. ст.36 КЗпП України, Закону України "Про очищення влади", звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади", п.6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015.

При цьому наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 № 192-о "Про звільнення" позивача вже звільняли з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" за пунктом 7 прим. 2 частини 1 статті 36 КЗпП України, частини 3 статті 4 Закону України від 16.09.2014 № 1682-VII "Про очищення влади" (далі - Закон № 1682), але зазначений наказ був скасований постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 05.08.2015 у справі № 812/211/15. На виконання зазначеної постанови суду наказом Міністерства доходів і зборів України від 27.08.2015 № 890-о позивач був поновлений на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області.

Оскаржуваний наказ про звільнення не містить інформації про конкретну підставу звільнення пов'язану із нормою Закону.

Зазначив, що Звіт "Про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади" та пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015, не можуть бути підставою для його звільнення, оскільки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні ст.17 КАС України.

Звільнення позивача з займаної посади є порушенням його конституційних прав, оскільки під час такого звільнення відповідачем допущені грубі порушення:

- при прийнятті спірного наказу не враховані приписи ст..64 Конституції України щодо неможливості обмеження конституційних прав і свобод людини;

- позивача як посадову особу, яка підлягає перевірці відповідно до Закону № 1682, не повідомлено про початок такої перевірки у відповідному органі державної влади, і як наслідок, для нього перебіг строку, визначений частиною другою статті 4 Закону України "Про очищення влади" так і не розпочався;

- звільнення позивача на підставі пункту 7 прим. 2 частини першої статті 36 КЗпП України є незаконним, оскільки відносно нього відсутні правові підстави припинення трудових відносин у відповідності до Закону України "Про очищення влади".

Відповідач вдруге протиправно звільнив його за формальною ознакою.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову, прийняти нову, якою задовольнити позов.

В обґрунтування зазначив, що не був належним чином повідомлений про початок проведення перевірки, перевірка відносно нього не розпочиналась, відсутня відлікова дата для початку перебігу 10-денного терміну для подання заяви і відповідно 3-денного терміну звільнення за її неподання за ч.3 ст.4 Закону №1682, п.10 Порядку №563 .

З наказом про проведення перевірки №117 позивача не ознайомлювали, оскільки терміни перевірки за ним сплинули, а нового наказу відносно позивача відповідач не видавав. Суд першої інстанції прийшов до неправильних висновків щодо порядку ознайомлення з наказом, всупереч діючим нормативно-правовим актам.

Наказ про звільнення позивача не містить взагалі підстав звільнення, тобто посилання на норму відповідно до Закону №1682.

Таким чином, відповідач вдруге протиправно звільнив позивача за формальною ознакою, позбавив його можливості подати відповідну заяву та пройти люстрацій ну перевірку, тим самим позбавив позивача права довести свою непричетність до узурпації влади Президентом України Януковичем.

Сторони в судове засідання не прибули, про час, дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, тому за приписами п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановила наступне.

01 березня 2014 року постановою Кабінету Міністрів України № 67 "Про ліквідацію Міністерства доходів і зборів" було ліквідовано Міністерство доходів та зборів та відновлено діяльність Державної податкової та Державної митної служби.

21 травня 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 160 "Про утворення Державної фіскальної служби", якою реорганізував Міндоходів в Державну фіскальну службу шляхом перетворення та визнав такою, що втратила чинність постанову від 01 березня 2014 року № 67 "Про ліквідацію Міністерства доходів і зборів".

21 травня 2014 року Кабінет Міністрів України також прийняв постанову № 236 "Про державну фіскальну службу України", якою затвердив Положення про Державну фіскальну службу України (скорочена назва - ДФС) і визначив цю службу як центральний орган виконавчої влади який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Розпорядженням КМУ від 09 липня 2014 року № 630-р "Про утворення комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів" Голову Державної фіскальної служби Насірова Романа Михайловича затверджено головою комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів до повноважень якого у тому числі відноситься прийняття рішень щодо прийняття на службу та звільнення.

Розпорядженням КМУ від 17.07.2014 № 651-р "Питання Державної фіскальної служби" були вирішені питання можливості виконання відповідних функцій Державної фіскальної служби України (т.3 а.с. 6).

На підставі наказу від 18.07.2014 № 2 була розпочата діяльність Державної фіскальної служби України (т.3 а.с 7).

Таким чином судами першої та апеляційної інстанції визначено належне коло відповідачів.

Наказом Державної податкової адміністрації в Луганській області від 21.07.2010 року № 333-о ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Державної податкової служби в місті Красний Луч.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 05.11.2013 року № 3484-о позивача в порядку переведення призначено на посаду заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області.

З 01.10.2014 року позивач, разом з установою, перемістився з тимчасово окупованої території (району проведення антитерористичної операції) в м. Сєвєродонецьк Луганської області, що підтверджується довідкою про взяття на облік особи, яка переміщується з тимчасово окупованої території України або району проведення антитерористичної операції № 752 від 31.10.2014 року.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 року № 192-о «Про звільнення ОСОБА_3.» позивача звільнено з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Підстава п. 7 прим. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про очищення влади», доповідна записка від 13.03.2015 року № 610/99-99-04-01-02-18.

Позивач оскаржив зазначений наказ про звільнення в судовому порядку.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 05.08.2015 року по справі №812/211/15визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів та зборів України від 16 березня 2015 року № 192-о "Про звільнення ОСОБА_3.", поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області з 16 березня 2015 року, зобов'язано Головне управління Міністерства доходів у Луганській області провести розрахунок та сплату ОСОБА_3 компенсації за час вимушеного прогулу з 23 травня 2015 року по 05 серпня 2015 року, з урахуванням сплачених сум та відрахуванням податків і зборів, передбачених законодавством.

На виконання зазначеного судового рішення Міністерством доходів і зборів України видано наказ від 27 серпня 2015 року № 890-о "Про виконання судового рішення" яким скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року № 192-о "Про звільнення ОСОБА_3.", поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області, зобов'язано Головне управління Міндоходів у Луганській області забезпечити проведення розрахунку та сплатити ОСОБА_3 компенсацію за час вимушеного прогулу з 23 травня 2015 року по 05 серпня 2015 року, з урахуванням сплачених сум та відрахуванням податків і зборів, передбачених законодавством (т.1 а.с. 22).

На підставі наказу Міністерства доходів і зборів України від 27 серпня 2015 року №890-о Головним управлінням Міндоходів у Луганській області видано тотожний за змістом наказ від 27 серпня 2015 року № 179-о "Про виконання судового рішення" (т.1 а.с. 23).

07.10.2015 Позивач звернувся до Голови комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у Луганській області Альошкіна В.С. із заявою про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку (т.1 а.с. 24).

Наказом Головного управління Міндоходів у Луганській області від 19.10.2015 № 188-о "Про надання відпустки ОСОБА_3." позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку з 26 жовтня 2015 року по 22 травня 2016 року (т.1 а.с. 27).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 26 жовтня 2015 року № 980-о позивача звільнено 26 жовтня 2015 року з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області. Як підставу зазначено пункт 7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, Закон України "Про очищення влади", звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015, пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року (т.1 а.с. 28).

Звільнення позивача відбулося за таких обставин.

За дорученням Кабінету Міністрів України (протокол № 100 засідання від 21 вересня 2015 року) була створена спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України (т.1 а.с. 39), яка провела перевірку Державної фіскальної служби України щодо виконання норм Закону України "Про очищення влади".

20 жовтня 2015 року спільна робоча група склала звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади" (т.1 а.с. 42-59).

У додатку 5 до звіту зазначено перелік посадових осіб територіальних органів ДФС України, до яких в порушення вимог Закону не було застосовано заборону передбачену частиною третьою статті 1 Закону, в тому числі і ОСОБА_3 (далі - Звіт т.1 а.с. 56).

У Звіті спільна робоча група запропонувала голові ДФС України: невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону на основі критеріїв, визначених частинами першою та другою статті 3 Закону, в тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, та поінформувати Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад, а саме надати відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади".

Такі особи згідно з вимогами Закону повинні бути звільнені виключно на підставі пункту 7 прим. 2 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки Закон є спеціальним, звільнення вказаних осіб з інших визначених КЗпП України підстав не передбачено (т.1 а.с. 50).

У витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року зазначено рішення по пункту 6 - інформацію Мінюсту про результати проведення перевірки стану виконання посадовими особами ДФС вимог Закону України "Про очищення влади" взяти до відома; Голові ДФС Насірову Р.М. забезпечити виконання Закону України "Про очищення влади" в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС, до яких розповсюджуються заборони, визначені цим Законом, та за результатами в одноденний строк проінформувати Кабінет Міністрів (т.1 а.с. 34-37).

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що діюче законодавство не передбачає порядок ознайомлення з наказом на перевірку під особистий підпис. Проте позивач був обізнаний про проведення перевірки, що підтверджується матеріалами адміністративної справи №812/211/15. Наказ №117 не містить часу завершення перевірки, тому позивач повинен був подати заяву про перевірку, проте такий обов'язок ОСОБА_3 не виконав. Суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність передбачених законом підстав для прийняття наказу від 26.10.2015 року «Про звільнення ОСОБА_3.» та правомірність звільнення позивача з займаної посади на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України з підстав, передбачених ЗУ «Про очищення влади».

Проте судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів України про працю підставою для припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Згідно п.18 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами України трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з»ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і перевіряти їх відповідність закону.

Як вбачається з наказу Міністерства доходів і зборів України від 26 жовтня 2015 року № 980-о позивача звільнено 26 жовтня 2015 року з посади заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області. Як підставу зазначено пункт 7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, Закон України "Про очищення влади", звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015, пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року (т.1 а.с. 28).

Аналіз зазначеного наказу свідчить, що відповідачем зазначено підставами звільнення:

-Закон України «Про очищення влади» без конкретних посилань на норми цього Закону;

-Звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015 року;

-Пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року.

За висновками звіту під час проведення перевірки ДФС України робочою групою виявлено порушення щодо незастосування заборони, передбаченої ч.3 ст.1 ЗУ «Про очищення влади», зокрема, до ОСОБА_3

У звіті визначено пропозиції Голові ДФС України на виконання норм Закону та на підставі ч.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону на основі критеріїв, визначених ч.ч.2,3 ст. 3 Закону, в тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, та поінформувати Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад, а саме надати відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади".

Такі особи згідно з вимогами Закону повинні бути звільнені виключно на підставі пункту 7 прим. 2 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки Закон є спеціальним, звільнення вказаних осіб з інших визначених КЗпП України підстав не передбачено.

У додатку 5 до звіту зазначено перелік посадових осіб територіальних органів ДФС України, до яких в порушення вимог Закону не було застосовано заборону передбачену ч.3 ст.1 Закону, зокрема, ОСОБА_3, - відповідність критеріям ст..3 Закону на підставі відомостей з особової справи ч.2 ст.3: заступник начальника ГУ Міндоходів у Луганській області з листопада 2013 року по березень 2015 року (т.1 а.с. 42-59).

Пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року містить інформацію наступного змісту: «інформацію Мінюсту про результати проведення перевірки стану виконання посадовими особами ДФС вимог Закону України "Про очищення влади" взяти до відома. Голові ДФС Насірову Р.М. забезпечити виконання Закону України "Про очищення влади" в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС, до яких розповсюджуються заборони, визначені цим Законом, та за результатами в одноденний строк проінформувати Кабінет Міністрів (т.1 а.с. 34-37).

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що підстава звільнення позивача зазначена тільки в додатку до звіту, а саме п.4 ч.2 ст.3 ЗУ «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Тобто Законом визначено дві підстави застосування заборони: обіймання посад, зазначених в ч.ч.1,2,4,8 ст.3 Закону та неподання заяв, передбачених ч.1 ст.4 Закону.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.3 Закону заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» визначається Порядком проведення перевірки відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563 (далі - Порядок № 563).

План проведення перевірок відповідно до Закону України «Про очищення влади», затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року №0/1025-року містить примітку, що керівник органу або голова суду відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про очищення влади» визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом.

Згідно із ч. 4 ст. 5 Закону № 1682 організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абз. 3 цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Аналогічне положення міститься у п. 4 Порядку № 563.

Пунктом 5 Порядку № 563 визначено, що керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі, в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу.

На підставі ст..4 ЗУ «Про очищення влади» особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону.

Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону.

Подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони.

На підставі ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь та самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 05.08.2015 року, яка набрала законної сили (на підставі зазначеного судового рішення ОСОБА_3 поновлено на посаді) 25.02.2015 року, на виконання пункту 6 Порядку № 563, до Головного управління Міндоходів у Луганській області надійшов наказ державної фіскальної служби України № 117 від 24.02.2015 року та був оприлюднений на офіційному веб-сайті Державної фіскальної служби України, про що свідчить скрін-шот зі сторінки офіційного веб-сайту Державної фіскальної служби України (режим доступу - http://sfs.gov.ua/pro-sfs-ukraini/robota-z-personalom/pro-ochischennya/normativno-pravovi-akti/63562.html).

Підпунктами 3.1 та 3.2 п. 3 Наказу № 117 від 24.02.2015 року зобов'язано керівників (голів комісій з реорганізації) територіальних органів Міндоходів, спеціалізованого департаменту (органу) забезпечити доведення цього наказу в день його видання до відома осіб, зазначених у підпунктах 1.2 - 1.4 пункту 1 цього наказу. Інформацію про ознайомлення направити до Департаменту персоналу. Надати особисто та забезпечити надання особами, зазначеними у підпунктах 1.2 - 1.4 пункту 1 цього наказу, до Департаменту персоналу власноручно написаних заяв за формою, визначеною у додатках 1 або 2 Порядку.

Як встановлено судом апеляційної інстанції позивач не надавав заяву відповідно до ст..4 ЗУ «Про очищення влади» в зв'язку з не ознайомленням з наказом №117

Вищезазначеним судовим рішенням встановлено, що у відповідача була реальна можливість ознайомити ОСОБА_3 із наказом про початок перевірки у визначений п.п. 3.1 та 3.2 п. 3 Наказу № 117 спосіб, проте відповідач фактично позбавив позивача як посадову особу, що підлягає перевірці відповідно до ЗУ «Про очищення влади» можливості пройти цю перевірку у визначений законодавством, яке врегульовує це питання, спосіб.

Тому апеляційний суд прийшов до висновку про скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 № 192-о «Про звільнення ОСОБА_3.» із поновленням його на роботі.

Таким чином, судовим рішенням встановлено, що позивач був позбавлений можливості подати відповідну заяву в строки, визначені Законом «Про очищення влади».

З огляду на строки подання заяв та проведення перевірки, визначені Порядком №563 та ЗУ «Про очищення влади», судова колегія приходить до висновку, що ці строки носять імперативний характер, не підлягають поновленню чи продовженню, є чітко визначеними, тому на час звільнення ОСОБА_3 наказом від 26.10.2015 року ці строки сплили та застосуванню не підлягають.

Тому суд апеляційної інстанції не приймає доводи податкового органу, що позивач не подав відповідну заяву, хоча був обізнаний про наказ про початок перевірки.

Колегія суддів зазначає, що відповідач вдруге звільнив позивача за неподання заяви без врахування висновків судового рішення Донецького апеляційного адміністративного суду від 05.08.2015 року.

Також судова колегія наголошує, що неподання заяви є окремо визначеною підставою звільнення особи відповідно до ч.3 ст.4 ЗУ «Про очищення влади».

Між тим, в спірному наказі від 26.10.2015 року така підстава не зазначена. Посилання відповідача на Звіт є неприйнятним, оскільки в додатку 5 до Звіту зазначена підстава ч.2 ст.3 ЗУ «Про очищення влади».

Щодо правомірності звільнення ОСОБА_3 на підставі Звіту судова колегія зазначає наступне.

Згідно ч.4 ст.5 ЗУ «Про очищення влади» організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Частиною 7 статті 5 ЗУ «Про очищення влади» визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п'ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви.

До відповідного районного, міського (міст обласного значення), районного у містах територіального органу державної влади за місцем проживання особи, до компетенції якого належить проведення перевірки відомостей, визначених пунктом 2 частини п'ятої цієї статті, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає запит про перевірку відповідних відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до якого додається копія декларації особи.

Запити, передбачені абзацами першим та другим цієї частини, надсилаються одночасно.

У цей же день керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, надсилає повідомлення до Міністерства юстиції України про початок проходження перевірки особою, яке не пізніше ніж на п'ятий день з моменту його отримання розміщується на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України із зазначенням дня початку проходження перевірки.

На підставі ч.8 ст.5 ЗУ «Про очищення влади» день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.

Відповідно до ч.ч.9,10 ст.5 ЗУ «Про очищення влади» інформація про початок проходження перевірки особою та копії її заяви та декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом) розміщуються протягом трьох днів після одержання заяви на офіційному веб-сайті органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

У разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка. Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п'ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтверджуючі документи, які є обов'язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.

Як визначено ч.11 ст.5 зазначеного Закону орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

На підставі ч.14 ст.5 ЗУ «Про очищення влади» керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Усі матеріали перевірки, які надійшли до керівника органу, передбаченого частиною четвертою цієї статті, додаються до особової справи особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Таким чином, у даному випадку організація перевірки щодо позивача, відповідно до вимог Закону України «Про очищення влади» покладалась на Голову Державної фіскальної служби України, а не на робочу групу Міністерства юстиції.

Кабінетом Міністрів України доручалось Міністерству юстиції створити спільну робочу групу з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України для проведення перевірки виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади», що цією робочою групою і було зроблено.

Проте, це не є тою перевіркою, яка у відповідності до ст. 5 Закону проводилась щодо позивача, оскільки вище зазначена робоча група не є уповноваженим органом на проведення такої перевірки визначеної Законом, тому посилання відповідачів на звіт спільної робочої групи Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України «Про проведення перевірки виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади» є безпідставним.

Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 Закону порядку.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду вважає, що підставою для звільнення може бути лише висновок Державної фіскальної служби України.

Крім того, посилання апелянта на протокольне рішення Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №116, яким доручено голові ДФС забезпечити виконання Закону України «Про очищення влади» в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб Державної фіскальної служби, до яких застосовуються заборони, визначені Законом, є необґрунтованим, оскільки виконання відповідачем зазначеного протокольного рішення не звільняє його від обов'язку дотримуватись при цьому порядку, визначеного Законом України «Про очищення влади».

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Звіт та витяг з протоколу засідання КМУ не можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_3 з огляду на положення ЗУ «Про очищення влади» та Порядку №563.

Крім цього, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що частиною 2 статті 1 ЗУ «Про очищення влади» встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Аналіз зазначеної норми закону свідчить, що очищення влади (люстрація) застосовується до осіб, які брали участь в управлінні державними справами своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем повинен застосовуватися принцип індивідуальної вини.

Також, на необхідності дотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів наголошується й у Резолюції Парламентської асамблеї ООН Європи від 27 червня 1996 року № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем».

Зокрема, у ній зазначено, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду (пункти 12, 13).

Встановлені зазначеною Резолюцією № 1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року в справі «Турек проти Словаччини», від 24 квітня 2007 року в справі «Матиєк проти Польщі», від 17 липня 2007 року в справі «Бобек проти Польщі», від 15 січня 2008 року в справі «Любох проти Польщі»).

Так, у рішенні «Любох проти Польщі» ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такою гарантією передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 1415 грудня 2012 року № CDL-AD(2012)028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої югославської республіки Македонія (пункт 7).

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» задекларовано мету очищення влади, яка полягає у недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Натомість доказів вчинення позивачем будь- яких дій, тим більше протиправних, прийняття рішень чи допущення бездіяльності, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини відповідачами не надано.

Крім того, відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності (очікуваності) субєктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам. Про те, що принцип правової визначеності є складовою верховенства права, йдеться в рішенні ЄСПЛ від 28 жовтня 1999 року «Брумареску проти Румунії» (пункт 61).

Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Такий підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ. Так, у рішенні від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що Міністерством доходів і зборів України при винесені наказу від 26.10.2015 року №980-0 «Про звільнення ОСОБА_3.» не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист.

За таких обставин спірний наказ є протиправним, тому підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді.

Судова колегія не приймає доводів позивача про порушення відповідачем вимог ст..40 КЗпП України (звільнення в період знаходження у відпустці по догляду за дитиною), оскільки ст..36 Кодексу передбачені різні підстави припинення трудового договору, зокрема, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (п.4 ч.1 ст.36) та з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» (п.7-2 ч.1 ст.36), а тому на спірні правовідносини не поширюються обмеження щодо звільнення особи в період знаходження у відпустці по догляду за дитиною.

Щодо позовних вимог ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про зобов'язати виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по час поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.2 ст.232 КЗпП України суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_3 звільнено з 26.10.2015 року.

Відповідно до наказу ГУ Міндоходів у Луганській області від 19.10.2015 року №188-0 ОСОБА_3 перебував у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною з 26.10.2015 року по 22.05.2016 року. (а.с.27 т.1)

Таким чином на час незаконного звільнення позивач перебував у відпустці та повинен був стати до роботи з 23.05.2016 року, тобто першим днем вимушеного прогулу є 23.05.2016 року.

Згідно п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок № 100) У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менш двох календарних місяців середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Середньоденна заробітна плата позивача згідно довідки, виданої ГУ ДФС у Луганській області 06.03.2017 року, становить 269,99 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 23 травня 2016 року (перший робочий день вимушеного прогулу) по 14 березня 2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

З врахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів з 23.05.2016 року по 14.03.2017 року складає 205 робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 23.05.2016 року по 14.03.2017 року (включно) з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню середній заробіток в розмірі 55347,95 грн (269,99 грн. х 205 робочих днів) .

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, в зв'язку з чим відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення позову.

На підставі ч.5 ст.235 КЗпК України прийняте судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 24, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі №812/1727/15 - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі №812/1727/15 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_3 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 26.10.2015 року №980-0 «Про звільнення ОСОБА_3.»

Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Міндходів у Луганській області з 26 жовтня 2015 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 55347 (п'ятдесят п'ять тисяч триста сорок сім гривень) 95 копійок за виключенням обов'язкових податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Міндоходів у Луганській області.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду у письмовому провадженні набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Суддя-доповідач І.Д. Компанієць

Судді А.А. Блохін

Л.В. Ястребова