Справа № 806/2495/16
Суддя: Котік Т.С.
Дата ухвалення: 2017-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.
Суддя-доповідач:Котік Т.С.
УХВАЛА
іменем України

"16" березня 2017 р. Справа № 806/2495/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Котік Т.С.
суддів: Жизневської А.В.
Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

позивача та її представника

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" січня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 про визнаня незаконним та скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді, оплатити час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, вимоги за яким уточнила (а.с. 78-80) та просила:
- прийняти постанову, якою визнати незаконним та скасувати Наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 № 221 від 05.10.2016 року на підставі наказу командира 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади (по особовому складу) від 05.10.2016 року № 110-РС, яким її було звільнено з військової служби в запас та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, знято з котлового забезпечення частини з 06 жовтня 2016 року і направлено на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов`язати командування в/ч - польова пошта НОМЕР_2 м. Бахмут поновити на посаді начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 .
Також, позивач просила нарахувати та виплатити:
- грошове забезпечення за період з 01 по 31 серпня, 01 по 30 вересня та з 01 по 05 жовтня 2016 року;
- надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 60 % з урахуванням посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- щомісячну грошову премію за особовий внесок у загальні результати служби в розмірі 580 % посадового окладу за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- щомісячну додаткову грошову винагороду, передбачену Постановою КМУ від 22.09.2010 року № 889 зі змінами, в розмірі 60 % місячного грошового забезпечення за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- матеріальну допомогу за 2016 рік згідно наказу Міністерства Оборони України від 11.09.2008 року № 260;
- оплатити з порядку та розмірах, визначених законом весь час вимушеного прогулу позивача починаючи з 06 жовтня 2016 року до теперішнього часу.
В обґрунтування позову зазначала, що наказ про звільнення є таким, що суперечить вимогам закону та підлягає скасуванню, так як її звільнення з військової служби відповідно до пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 (за службовою невідповідністю) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" прийнято протиправно, без врахування реальних обставин справи, а саме факту її перебування в лікувальному закладі м. Бердичева Житомирської області, про що керівництву військової частини було достовірно відомо.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.01.2016 року, роз`єднано поєднані в спільному провадженні у справі № 806/2495/16 позовні вимоги, виділивши у самостійне провадження позовні вимоги про зобов`язання командування військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 нарахувати та виплатити:
- грошове забезпечення за період з 01 по 31 серпня, 01 по 30 вересня та з 01 по 05 жовтня 2016 року;
- надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 60 % з урахуванням посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- щомісячну грошову премію за особовий внесок у загальні результати служби в розмірі 580 % посадового окладу за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- щомісячну додаткову грошову винагороду, передбачену Постановою КМУ від 22.09.2010 року № 889 зі змінами, в розмірі 60 % місячного грошового забезпечення за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;
- матеріальну допомогу за 2016 рік згідно наказу Міністерства Оборони України від 11.09.2008 року № 260.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано накази командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 05.10.2016 № 110-РС (по особовому складу) та № 221 (по стройовій частині) щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді кухаря їдальні роти забезпечення військової частини - польова пошта НОМЕР_1 з 06 жовтня 2016 року.
Зобов`язано військову частину - польова пошта НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 жовтня 2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 1983,90 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з"ясування обставин по справі, що призвело до помилкових висновків суду в частині поновлення її роботі на посаді кухаря їдальні, оскільки вона працювала на посаді начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 , а її переведення з вказаної посади є незаконним. Відповідно, позивачка вважає, що і заробітна плата за час вимушеного прогулу має бути обрахована у зв"язку з займаною посадою.
Розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 09.04.2015 року ОСОБА_2 уклала контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України (а.с. 6-7) на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, яку з 26.12.2015 року проходила у військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (а.с.84).
Згідно з направленням військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 09.07.2016 року № 1809 (а.с.12,37), старшого солдата ОСОБА_1 направлено на госпіталізацію до в/ч НОМЕР_3 м. Житомир, з діагнозом: загострення хронічного двобічного аднекситу.
У зв`язку з відсутністю лікаря-гінеколога у в/ч НОМЕР_3 , 11.07.16 позивачка з шпіталю направлена для проходження огляду за місцем проживання (а.с. 13,36).
Зі змісту довідок Бердичівської центральної міської лікарні № 354 (а.с. 27), № 355, № 314 (а.с. 28), №№ 437-438 (а.с. 29), № 444, 438 (а.с. 29), вбачається, що ОСОБА_1 з 11.07.2016 по 04.08.2016, з 05.08. 2016 по 01.09.2016, з 02.09.2016 по 26.09.2016, з 27.09.2016 по 11.10.2016 року перебувала на лікуванні в жіночій консультації на денному стаціонарі.
05.10.2016 командиром військової частини - полова пошта НОМЕР_1 був прийнятий наказ по особовому складу № 110-РС (а.с.59), на підставі якого виданий наказ по стройовій частині № 221 від 05.10.2016 року (а.с.60), якими старшого солдата ОСОБА_1 , кухаря їдальні роти забезпечення 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", звільнено з військової служби у запас за пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 (за службовою невідповідністю) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, зняти з котлового забезпечення частини з 06.10.2016 року і направити на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Суд першої інстанції перевіряючи спірний наказ на відповідність вимог ч.3 ст.2 КАС України, дійшов висновку, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 діяв протиправно, а тому позивачка підлягає поновленню на посаді з якої її звільнено.
Таких висновків суд дійшов у зв"язку з тим, що згідно пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;
Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
Як передбачено пунктом 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міноборони від 10.04.2009 № 170, з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Судом встановлено, що відповідачем ніяких доказів того, що з боку ОСОБА_1 мало місце невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, не надано, а тому суд вважає, що звільнення позивача за підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є незаконним.
Також, судом встановлено, що позивач на момент прийняття наказів від 05.10.2016 року № 110-РС, № 221 та звільнення перебувала на стаціонарному лікуванні (а.с.17), згідно довідки № 483, та мала приступити до виконання службових обов`язків лише 12.10.2016 року.
За приписами чинного законодавства, звільнення зі служби під час перебування на лікарняному є неприпустимим, оскільки відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Таким чином чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Судове рішення в частині визнання протиправним спірного наказу не оскаржується відповідачем, а тому не є предметом розгляду судом апеляційної інстанції.
Разом з тим, позивач не погоджується з рішенням суду в частині поновлення її на посаді кухаря їдальні роти забезпечення 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", оскільки вважає, що має бути поновлена на посаді начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 .
Колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Як убачається з матеріалів справи, відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) м. Бахмут від 01.08.2016 за №159 переведено старшого солдата ОСОБА_1 , начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта В 2277 призначеного наказом командира 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (по особовому складу) від 01.08.2016 №76-РС на посаду кухаря їдальні роти забезпечення в/ч - польова пошта НОМЕР_1 ВОС - 869569А (а.с. 86).
Зазначений наказ прийнято на підставі рапорту ОСОБА_1 від 25.06.2016 року про звільнення її від виконання службових обов"язків за посадою начальника об`єднаного складу та призначення на посаду з меншим обсягом службових обов"язків (а.с.87).
Отже, саме з вказаної посади, 05.10.2016 командиром військової частини - полова пошта НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 , було звільнено.
На час прийняття судового рішення, наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) м. Бахмут від 01.08.2016 за №159 яким переведено старшого солдата ОСОБА_1 , начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 на посаду кухаря їдальні роти забезпечення в/ч - польова пошта НОМЕР_1 не визнано протиправним. Не заявлялися такі вимоги і при розгляді вказаної справи, а тому не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
Відповідно до ч.4 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Враховуючи вищезазначене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо поновлення позивача саме на посаді кухаря їдальні роти забезпечення в/ч - польова пошта НОМЕР_1 , а тому підстави для зміни судового рішення у названій частині відсутні. Так само, відсутні підстави і щодо зміни судового рішення в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із заробітної плати начальника об"єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 .

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" січня 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.С. Котік

судді: А.В. Жизневська

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "17" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу ОСОБА_1

АДРЕСА_1 - відповідачу Військова частина-польова пошта НОМЕР_1 вул. Корсунського, 73,м.Бахмут,Донецька область,84501
4-представнику позивача ОСОБА_3 АДРЕСА_2 - ,