Справа № П/811/1301/16
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2017-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

"01" березня 2017 р. справа № П/811/1301/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника Національної поліції України ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року у справі №П/811/1301/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3,

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

У вересні 2016 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3 від 31.08.2016 року, викладеного в протоколі Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року позов задоволено. Постанова мотивована неправомірністю дій Національної поліції України щодо призначення атестації позивача та оскарженого рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3 від 31.08.2016 року.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач - Національна поліція України оскаржила її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі заявник посилається на порушення судом першої інстанції норм

матеріального та процесуального права. Заявник, зокрема, зазначив, що у звязку з тим, що ОСОБА_1 відповідав вимогам ст.49 Закону України "Про Національну поліцію", його наказом Національної поліції України від 11.11.2015р. №161о/с було призначено як прибулого з МВС України старшим оперуповноваженим Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з присвоєнням, в порядку переатестування, спеціального звання "старшого лейтенанта поліції" на підставі п.12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач добровільно виявив бажання пройти атестацію та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим і виявив бажання прийняти участь в атестуванні поліцейських, яке проводилося для встановлення їх відповідності займаним посадам, а також можливого їх карєрного росту.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено атестування поліцейських, тобто яке може проводитися після прийняття особи на службу в поліцію. Аналіз ст.57 Закону України "Про національну поліцію" свідчить про те, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями приймати рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ані Закон України "Про Національну поліцію", ані Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, не містять особливих умов або обмежень стосовно прийняття керівником такого рішення, а також періоду часу між атестуванням та прийняттям індивідуального рішення стосовно кожного поліцейського.

Наказ Національної поліції України від 20.11.2015р. № 210о/с було видано на виконання саме частин 1, 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" в межах повноважень голови Національної поліції України, передбачених ч.4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК).

Зміст наказу Національної поліції України від 20.11.2015р. №210о/с окремо свідчить, що атестування проводилося з усіх трьох підстав, вказаних у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", оскільки рішення про проведення атестування приймалося не стосовно тільки позивача, а стосовно всього апарату Національної поліції та міжрегіональних територіальних підрозділів, що не заборонено положеннями цієї статті Закону.

Вказане рішення про проведення атестування, оформлене згаданим наказом, у встановленому законом порядку не визнано протиправним стосовно атестування позивача після призначення його на посаду поліцейського, а тому воно не суперечить положенням ст.57 Закону України "Про Національну поліції". Однак, суд першої інстанції не належно дослідив його зміст, а тому дійшов неправильного висновку, що головою НП України прийнято рішення про проведення атестування тільки на підставі ч.1 ст.57 цього Закону, і тим самим допустив порушення норм матеріального права, а саме ч.2 ст.19 ОСОБА_3 України, ч.3 ст.2, ч.2 ст.159, п.3 ч.1 ст.163 КАС України, ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також заявник зазначив, що суд першої інстанції не перевірив повноваження комісій при проведенні атестування поліцейських, визначених у розділах III та IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465. Під час проведення атестування позивача атестаційною комісією при дослідженні зібраних на нього документів були встановлені факти порушення службової дисципліни, незадовільні результати професійної, фізичної та вогневої підготовки та невідповідність зазначених у атестаційному листі результатів його службової діяльності.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник Національної поліції України апеляційну скаргу підтримав.

Позивач у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ОСОБА_1 наказом Національної поліції України від 11.11.2015 р. №161 о/с (а.с.31, 83) призначений старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання "старший лейтенант поліції" в порядку переатестування.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015р. № 210о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві з 18 листопада 2015 року.

Підпунктами 1 - 4 пункту 3 зазначеного наказу уповноважено керівників структурних підрозділів апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м. Києві:

- скласти списки поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню;

- скласти атестаційні листи стосовно поліцейських;

- підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими;

- забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності (а.с.84).

Також, наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 24.11.2015р. №6 "Про організацію заходів з тестування особового складу Департаменту захисту економіки" зобовязано начальників управлінь, заступників начальників управлінь, начальників відділів Департаменту захисту економіки Національної поліції:

- забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умов проведення атестування працівників, визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

- забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ ) у період з 24 до 26 листопада 2015 року;

- проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (а.с.87).

Із зазначеним наказом позивач ознайомлений під підпис (а.с.87-88), проте дату такого повідомлення неможливо встановити.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 включено до списку осіб, які підлягають атестації (а.с.85).

У подальшому ОСОБА_1 зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для проходження тестування.

23 серпня 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички та набрав 70 балів (а.с.98-112). Також позивач пройшов Midot Integri TEST за результатом якого - не рекомендований (а.с.113).

Після співбесіди, за результатами дослідження атестаційного листа (а.с.26) та інших матеріалів (декларації про доходи (а.с.117-121), послужного списку, інформаційної довідки (а.с.115, 116, 122), довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" (а.с. 32, 33), результатів тестування (а.с.98-112)) Центральною атестаційною комісією Національної поліції України №3 прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00027744.0029954 від 31.08.2016 р., про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення мотивоване низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей, неналежне виконання функціональних обовязків, неналежні показники службової діяльності (а.с.131).

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача на підставі того, що:

- в розумінні ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" проведення атестування не може передувати призначенню на службу в поліції та бути умовою для такого призначення;

- необхідність проведення атестування є індивідуальною та здійснюється як за заявами самого поліцейського, так і іншими фактичними даними (документами), що свідчать про необхідність вирішення того чи іншого питання, визначеного ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію";

- наказ від 20.11.2015р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" носить загальний характер, стосується невизначеного кола осіб, а тому не є рішенням про проведення атестування ОСОБА_1 у розумінні ч.4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію". Тому, атестування ОСОБА_1О проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестації та за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію";

- оскільки у відповідача не було підстав для призначення атестування ОСОБА_1, то дії з проведення такого атестування є протиправними;

- добровільність реєстрації позивача в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі спростовується наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 24.11.2015 р. №6, яким реєстрація в ЄЦВТМ була визначена як умова продовження служби в поліції (а.с.86). Також, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" волевиявлення особи щодо проведення її атестування не створює підстав для такого атестування;

- наслідком безпідставного атестування ОСОБА_1 стало протокольне рішення Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України ОП №15.00027744.0029954 від 31.08.2016 р., а тому таке рішення є протиправним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову на підставі наступного.

Статтею 19 ОСОБА_3 України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_3 та законами України.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_3 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_3 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_3 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_3 України гарантується (ст.8 ОСОБА_3 України).

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №58-VIII (далі - Закон) призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків. Будь-якої процедури атестування (переатестування) як умови прийняття на службу в поліції Закон не визначає.

Натомість п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських встановлені у статті 49 Закону. Перевірка зазначених вимог не потребує проведення атестування. Крім того, в розумінні ст.57 Закону атестування може проводитися лише щодо поліцейських, тобто громадян, які склали Присягу поліцейського та проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції (ч.1 ст.17 Закону).

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 р. №161 о/с з 07.11.2015р. позивач призначений старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України безстроково (а.с.31, 83). При цьому в силу змісту ч.1 ст.58 Закону умовою безстрокового зайняття ОСОБА_1 відповідної посади є успішне виконання службових обовязків.

З огляду на зміст ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться виключно у таких випадках:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інших випадків проведення атестації Закон не містить.

Згідно з ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що лише за умови виникнення необхідності встановлення відповідності особи займаній посаді, можливості переміщення її на вищу (нижчу) посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керівник органу поліції наділений повноваженнями призначити атестування відповідного працівника. Така необхідність є індивідуальною та визначається як за заявами самого поліцейського, так і іншими фактичними даними (документами), що свідчать про необхідність вирішення того чи іншого питання, визначеного ч.2 ст.57 Закону.

На виконання наказу Національної поліції України від 20.11.2015 р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" наказом Національної поліції України від 02.08.2016 р. №661 в Національній поліції України створено центральну атестаційну комісію №3 та затверджено її персональний склад (а.с.89). У подальшому наказами від 22.08.2016 р. №731 (а.с.90), від 23.08.2016 р. №747 (а.с.91), від 29.08.2016 р. №763 (а.с.92), від 29.08.2016р. №765 (а.с.93) до персонального складу центральної атестаційної комісії №3 вносилися зміни.

Проте, наказ від 20.11.2015 р. №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" носить загальний характер, стосується невизначеного кола осіб, а тому не є рішенням про проведення атестування ОСОБА_1 у розумінні ч.4 ст.57 Закону.

Судом встановлено, що інших рішень щодо атестування ОСОБА_1 Національною поліцією України не приймалося, заяв на призначення на вищу посаду позивач керівнику не подавав, документальних доказів невиконання або неналежного виконання службових обовязків позивачем, що потягло за собою необхідність вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність Національною поліцією України суду не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що атестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестації та за відсутності підстав визначених ч.2 ст.57 Закону. Оскільки у Національної поліції України не було підстав для призначення атестування ОСОБА_1, то дії з проведення такого атестування є протиправними.

Стосовно посилання заявника апеляційної скарги на те, що ОСОБА_1 погодився пройти реєстрацію в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для подальшого тестування та пройшов його, як і подальшу співбесіду, що, на думку заявника, свідчить про його згоду пройти атестування та наявність підстав для реалізації його результатів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.1 та 2 ч.1 ст.22 Закону керівник поліції очолює поліцію та здійснює керівництво її діяльністю, забезпечує виконання покладених на неї завдань; у межах компетенції організовує та контролює виконання поліцією ОСОБА_3 та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також наказів і доручень Міністра внутрішніх справ України з питань, що належать до сфери діяльності поліції.

З огляду на законодавчо закріплений за керівником поліції обовязок контролю за виконанням поліцейськими покладених на них завдань, ОСОБА_3, законів України та інших нормативно-правових актів, керівник поліції зобовязаний контролювати та виявляти у поліцейських як низький рівень ділових, професійних, особистих якостей, низький освітній та кваліфікаційний рівень, так і відмічати високу кваліфікацію та досвід для можливості подальшого просування по службі такого поліцейського на вищі посади. З цією метою керівник поліції, застосовуючи не заборонені законом способи та методи повинен, за наявності сумнівів щодо доцільності перебування поліцейського на тій чи іншій посаді, зобовязаний застосовувати відповідні заходи для вирішення питання щодо наявності підстави для реалізації мети, що містить ч.1 ст.57 Закону.

Судом встановлено, що відповідного порядку та механізмів виявлення в процесі здійснення контролю за діяльністю поліції керівником поліції в законодавстві не закріплено. При цьому заборони використання відомих способів, в тому числі і тестування, опрацювання, аналізу та обговорення певних ситуацій діяльності поліцейського, бесід, службових перевірок, дисциплінарних стягнень, тощо законодавство не містить.

Однак, використання результатів таких способів можливе лише в якості передумови для прийняття керівником поліції рішення щодо конкретного поліцейського задля вирішення питання про проведення атестування із обовязковим зазначенням однієї із підстав, вказаних в ч.2 ст.57 Закону. Тому, сама по собі згода ОСОБА_1 на проходження реєстрації в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для подальшого тестування, проходження такого тестування та співбесіди, за відсутності прийнятого відносно нього рішення про проведення атестації із ознайомленням з його текстом завчасно під підпис, може розцінюватися як сприяння в реалізації повноважень керівника поліції, визначених у ст.22 Закону.

При цьому, добровільність реєстрування позивача в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі спростовується наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 24.11.2015 р. №6, яким реєстрація в ЄЦВТМ була визначена як умова продовження служби в поліції (а.с.86). Окрім того, відповідно до Закону волевиявлення особи щодо проведення її атестування не створює підстав для такого атестування.

Наслідком неправомірного атестування ОСОБА_1О стало протокольне рішення Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України ОП №15.00027744.0029954 від 31.08.2016 р., відповідно до змісту якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.131).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача є неправомірними, а тому рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3 від 31.08.2016 року також є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів зазначає, що висновок судді першої інстанції, викладений в окремій думці ОСОБА_4, щодо пропуску позивачем строку звернення до суду в частині визнання неправомірними дій Національної поліції України є помилковим, оскільки список працівників, ознайомлених з наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 24.11.2015р. №6 "Про організацію заходів з тестування особового складу Департаменту захисту економіки", не містить дати ознайомлення позивача з цим наказом.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції обєктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права; доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року у справі №П/811/1301/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.212 КАС України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко