Справа № 806/1885/16
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2017-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
УХВАЛА

іменем України

"07" березня 2017 р. Справа № 806/1885/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Нероди І.В.,

сторін та їх представників:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирської митниці ДФС на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" грудня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Житомирської митниці ДФС про скасування наказу від 22.09.2016 №171-о, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просив скасувати як незаконний наказ Житомирської митниці ДФС від 22.09.2016 № 171-о "Про звільнення та припинення державної служби ОСОБА_3"; поновити його на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення "майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення суду.

Заявлені вимоги ОСОБА_3 обґрунтовував тим, що жодного перевищення службових повноважень під час роботи в Житомирській митниці ДФС ним допущено не було. Під час здійснення митного оформлення транспортного засобу RENAULT LAGUNA, реєстраційний номер 8201ІІЗ, VIN-код НОМЕР_1, на в'їзд в Україну та внесення необхідної інформації про нього та водія в "Електронному журналі пункту пропуску" АСМО "Інспектор" спрацювали критерії ризику АСАУР за кодами "801-1" та "401-1" - наявність по особі водія інформації щодо ввезення у попередніх періодах іншого ТЗ - марки "NISSAN PRIMERA" по якому відсутні відомості щодо подальшого вивезення, у зв'язку з чим СУР було згенеровано митні формальності з видом "Обов'язкова" з вимогою здійснити перевірку для з'ясування фактичного вивезення ТЗ, що і було зроблено. На його думку, можливою підставою для спрацювання АСАУР було використання знаку "-" у реєстраційному номері автомобіля при внесенні інформації в АСМО "Інспектор" у попередньому періоді, тому, з метою уникнення необґрунтованої затримки автомобіля RENAULT LAGUNA і невиправданого витрачання робочого часу, а також для швидшого випуску автомобіля із зони митного контролю, оскільки ні до нього, ні до водія питань не було, вирішив здійснити модифікацію запису в "Електронному журналі пункту пропуску" АСМО "Інспектор" щоб видалити спрацювання критерію ризику АСАУР під час пропуску транспортного засобу. Проте помилково не вніс запис про вивезення автомобіля і відсутність підстав для виконання митних формальностей. Припущення комісії про те, що він намагався здійснити пропуск вищевказаного транспортного засобу за невірними даними є безпідставними і спростовуються фактичними даними про його пропуск на митну територію України. При цьому наголошував, що відповідні права на здійснення модифікації та видалення інформації в АСМО "Інспектор" у нього були, відповідали посадовій інструкції. У зв'язку з цим, позивач вважає, що відповідач порушив встановлений законом порядок притягнення його до дисциплінарної відповідальності та неправильно обрав його вид, тому його звільнення із займаної посади та припинення державної служби є незаконними.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 26.12.2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Житомирської митниці ДФС № 171-о від 22 вересня 2016 року "Про звільнення та припинення державної служби ОСОБА_3". Поновлено ОСОБА_3 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення "майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС. Стягнуто з Житомирської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 вересня до 26 грудня 2016 року у розмірі 20309 грн. (двадцять тисяч триста дев'ять гривень). Постанову в частині поновлення та стягнення з Житомирської митниці ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить суд постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 26.12.2016 року скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судова колегія прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 05.10.2011 року до 22.09.2016 року позивач ОСОБА_3 працював у митних органах. З 01 листопада 2015 року обіймав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС (наказ відповідача від 30.10.2015 № 290-о). Позивачем прийнято присягу державного службовця, йому присвоєно відповідний ранг і спеціальне звання.

22 вересня 2016 року начальником Житомирської митниці ДФС видано наказ № 171-о "Про звільнення та припинення державної служби ОСОБА_3", яким звільнено ОСОБА_3 головного державного інспектора відділу митного оформлення "майдан Копищанський" митного посту "Північний", з займаної посади 22 вересня 2016 року за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", та припинено державну службу ОСОБА_3, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу".

Підставою для прийняття такого рішення стало: подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Житомирської митниці ДФС від 19.09.2016, матеріали дисциплінарної справи ОСОБА_3, пояснення ОСОБА_3

У спірному наказі зазначено, що ОСОБА_3 під час пропуску 08.09.2016 на митну територію України через МАПП "Майдан Копищанський" транспортного засобу «RENAULT LAGUNA», реєстраційний номер 8201ІІЗ, VIN- код НОМЕР_1, порушив вимоги посадових обов'язків, що передбачені його посадовою інструкцією, та нормативно - правові акти, що регулюють порядок здійснення митного контролю із застосуванням СУР, а також перевищив свої повноваження щодо прийняття рішення про невиконання митних формальностей виду "обов'язкова", сформованих СУР. Такі дії, на думку відповідача, свідчатьпро те, що ОСОБА_3 вчинив дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 5 та 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", а саме:

- невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

- перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

У зв'язку з цим Житомирською митницею ДФС притягнено позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади та припинено йому державну службу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та прийнятій судом першої інстанції постанові судова колегія виходить з наступного.

Правовідносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, правовий статус державного службовця регулює та визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII, який набрав чинності 01.05.2016.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII), державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; управління персоналом державних органів; реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

За змістом частини першої статті 4 Закону № 889-VIII, державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (п. 2); професіоналізму - компетентне, об'єктивне і неупереджене виконання посадових обов'язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону (п. 3).

Основні обов'язки державного службовця закріплені у статті 8 Закону № 889-VIII.

В силу приписів частини 1 вказаної статті Закону № 889-VIII державний службовець зобов'язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби. Державні службовці виконують також інші обов'язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

У частині другій статті 62 Закону № 889-VIII закріплено, що державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.

Згідно ізі частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII).

У відповідності до частини 2 вказаної статті Закону № 889-VIII, дисциплінарними проступками є, зокрема:

- невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п. 5);

- перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п. 7).

Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

За змістом положень ч.ч. 3, 5 ст. 66 Закону № 889-VIII, у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ч. 7 ст. 66 згаданого Закону).

В силу приписів пункту 4 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення.

У відповідності до частини 6 статті 66 Закону № 889-VIII, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Частиною першою статті 69 Закону № 889-VIII визначено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Згідно зі ч.ч. 9, 10, 11 ст. 69 Закону № 889-VIII, дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення. Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Таким чином на підставі наведеного слід відмітити, що кожен дисциплінарний проступок, із переліку наведеного в ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, є самостійною підставою для застосування до державного службовця лише одного відповідного виду дисциплінарного стягнення. Звільнення з посади та припинення державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення та найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця. Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного проступку, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Так як саме вчинення державним службовцем протиправної винної дії спрямованої на перевищення службових повноважень, яка суперечить покладеним на нього обов'язкам, є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. При цьому відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб.

Отже, в даному випадку, розслідування повинно бути ретельним, тобто органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки; повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Неможливість застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення з державної служби має бути мотивовано.

Відповідно до матеріалів справи встановлено, що 17 вересня 2016 року в.о. заступника начальника митниці - начальника митного посту "Північний" на ім'я начальника Житомирської митниці ДФС подано службову записку про порушення головним державним інспектором відділу митного оформлення "майдан Копищанський" ОСОБА_3 нормативно - правових актів при внесенні в базу даних АСМО "Інспектор" інформації про транспортний засіб і випадки неправомірного видалення ним інформації в модулі "Пасажирський пункт пропуску", озвучених 16.09.2016 на нараді Державної фіскальної служби України.

На підставі указаної службової записки, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, керуючись статтями 68, 69 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" начальником митниці винесено наказ від 19 вересня 2016 р. № 168-о "Про відкриття дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3". Цим наказом відкрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_3, головного державного інспектора відділу митного оформлення «Майдан Копищанський» митного посту «Північний», та наказано дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ здійснити дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_3 та за результатами розгляду дисциплінарної справи надати подання з рекомендаціями щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

19 вересня 2016 року Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Житомирської митниці ДФС підготовлено подання, в якому, оцінивши матеріали дисциплінарної справи у їх сукупності, керуючись вимогами ст.ст. 64-67, ч. 10 ст. 69 Закону України «Про державну службу», дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Житомирської митниці ДФС за результатами голосування її членів рекомендувала за вчинення 08.09.2016 дисциплінарного проступку, що полягає у перевищенні службових повноважень, звільнити головного державного інспектора ВМО «Майдан Копищанський» ОСОБА_3 із займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

У поданні зафіксовано, що ОСОБА_3 діями по зміні даних водія та транспортного засобу, з вилученням записів по яким відбулось спрацювання АСАУР щодо додаткових митних формальностей порушив вимоги Митного кодексу України, Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451, Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, Посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Майдан Копищанський» митного посту «Північний» Житомирської митниці ДФС від 27.08.2016 № 145/4.10-2015, чим допустив неналежне виконання завдань та обов'язків, визначених посадовою інструкцією.

Разом з цим вказано, що позивачем допущено також порушення п. 6 Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, тому Дисциплінарною комісією зроблено висновок про перевищенням головним державним інспектором ВМО «Майдан Копищанський» митного посту "Північний" ОСОБА_3 службових повноважень. Так як всупереч вимогам п. 6 зазначеного Порядку, який передбачає, що рішення про невиконання митної формальності виду «обов'язкова» з Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР приймається керівником (заступником керівника, старшим зміни) ПМО або особою, яка виконує його обов'язки, головний державний інспектор ВМО «Майдан Копищанський» ОСОБА_3 під час митного оформлення автомобіля марки «Рено Лагуна», р/н 8201ІІЗ, VIN- код НОМЕР_1 08.09.2016 прийняв рішення про невиконання (нездійснення) митних формальностей, шляхом вилучення записів, по яких сформовано такі митні формальності в «Електронному журналі пункту пропуску» АСМО «Інспектор», чим перевищив свої службові повноваження та вчинив дії, що належить до компетенції старшого зміни.

Подання та спірний наказ мотивів необхідності застосування до позивача саме найсуворішого дисциплінарного стягнення не містять.

Судом установлено, що 08 вересня 2016 року головним державним інспектором ВМО «Майдан Копищанський» ОСОБА_3 проведено митне оформлення легкового автомобіля марки «RENAULT LAGUNA», р/н 8201ІІЗ, VIN- код НОМЕР_1, що ввозився громадянином Республіки Білорусь ОСОБА_5, паспорт серії НОМЕР_2.

В «Електронному журналі пункту пропуску» АСМО «Інспектор» наявний запис про пропуск 08.09.2016 з 17:09:27 по 17:10:57 через міжнародний автомобільний пункт пропуску «Майдан Копищанський» транспортного засобу «RENAULT LAGUNA», реєстраційний номер 8201ІІЗ, VIN- код НОМЕР_1, водій ОСОБА_5, паспорт серії НОМЕР_2 від 30.05.2011; напрямок переміщення: в'їзд в Україну; пропуск транспортного засобу здійснював головний державний інспектор Кушнер П.П. (ОНП № 068).

В той же час наявна інформація про модифікацію запису 08.09.2016 о 17:10:57 та в «Електронному журналі пункту пропуску» АСМО «Інспектор» наявні три записи з позначкою "Вилучені" щодо проведення митних формальностей стосовно вказаного транспортного засобу. У кожному видаленому запису АСАУР було згенеровано митні формальності, в тому числі з видом "Обов'язкова".

Відповідач наголошує, що митні формальності ОСОБА_3 здійснені не були, відмітки про виконання в АСМО "Інспектор" відсутні.

Позивачвказує, що не зробив відповідних відміток про результати виконання ним митних формальностей в «Електронному журналі пункту пропуску» АСМО «Інспектор». Однак наполягав, що митні формальності виконав.

Із роздруківок «Електронний журнал пасажирського ПП», долучених до матеріалів справи встанволено і не оспорюється сторонами, що в «Електронному журналі пасажирського пункту пропуску» АСМО «Інспектор» наявні три записи з позначкою «Вилучені», які передували успішному проведенню митних формальностей стосовно транспортного засобу «RENAULT LAGUNA», реєстраційний номер 8201ІІЗ, які суд першої інстанції перевірив та описав.

Згідно зі п.п. 23, 29 ч. 1 ст. 4 Митного кодексу України (у редакції, чинній на момент митного оформлення транспортного засобу), митне оформлення - виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; митні формальності - сукупність дій, що підлягають виконанню відповідними особами і органами доходів і зборів з метою дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Відповідно до п. 2 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2012 р. N 451, митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів здійснюється виключно митними органами відповідно до законодавства, вибірково, у формах та обсязі, що визначені на підставі результатів системи управління ризиками.

З метою забезпечення вибірковості митного контролю шляхом застосування системи управління ризиками, поліпшення ефективності роботи Державної фіскальної служби України (далі - ДФС) під час митного контролю та митного оформлення за рахунок застосування методів управління ризиками, у тому числі аналізу ризиків із використанням інформаційних технологій розроблено Порядок здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 31 липня 2015 року N 684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 21 серпня 2015 р. за N 1021/27466.

У відповідності до п. 2 Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 липня 2015 року N 684 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 серпня 2015 р. за N 1021/27466 (у редакції, чинній на момент митного оформлення транспортного засобу, надалі - Порядок № 684), цей Порядок встановлює єдиний підхід до здійснення органами ДФС (їх структурними підрозділами) аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю.

Розділом VII Порядку № 684 присвячено реалізації заходів з управління ризиками під час митного контролю та оформлення.

Згідно зі абз. другим п. 1 розд. VII Порядку № 684, при застосуванні АСМО або іншого ПІК ДФС для митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР формується за допомогою інформаційних технологій, за результатами автоматизованого контролю із застосуванням СУР, а також доповнюється/коригується митницею (митним постом) ДФС за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Форми та обсяги контролю, визначені в Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР, виконуються посадовими особами митниці (митних постів) ДФС при проведенні митного контролю та митного оформлення з урахуванням виду митної формальності та повідомлення до митної формальності, а також відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів (п. 3 розд. VII Порядку № 684).

Абзацом першим пункту 4 згаданого розділу Порядку № 684 визначено, що посадові особи митниці (митного поста) ДФС, які здійснюють митний контроль та митне оформлення у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, в обов'язковому порядку переглядають сформований за допомогою інформаційних технологій Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР та доповнюють/коригують Перелік митних формальностей за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

У відповідності до пункту 6 розділу VII Порядку № 684, рішення про невиконання митної формальності виду "обов'язкова" з Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР приймається керівником (заступником керівника, старшим зміни) ПМО або особою, яка виконує його обов'язки, крім випадків, коли нормативно-правовими актами з питань державної митної справи визначено інші вимоги.

Прийняте відповідно до пунктів 5 - 9 цього розділу рішення засвідчується посадовою особою, яка його прийняла (у тому числі з використанням інформаційних технологій). До Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР за допомогою АСМО або іншого ПІК ДФС в обов'язковому порядку вноситься обґрунтування прийнятого рішення (п. 10 розд. VII Порядку № 684).

У пункті 11 розд. VII Порядку № 684 закріплено, що після виконання митних формальностей з Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР відомості про результати їх виконання заносяться за допомогою АСМО або іншого ПІК ДФС до бази даних митниці ДФС (крім митних формальностей, які можуть бути здійснені після завершення митного оформлення).

У свою чергу, завдання та обов'язки головного державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС закріплені у Посадовій інструкції № 145/4.10-2015 від 27.08.15, затвердженій В.о. начальника Житомирської митниці ДФС 27.08.2015.

З посадовою інструкцією позивач ознайомлений 01.11.15.

В силу положень пп. 2.12.1, 2.12.7, 2.12.9 п. 2.12 Посадової інструкції, з метою виконання завдання щодо організації та контролю за дотриманням суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами установленого законодавством порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кодон України, головний державний інспектор ВМО "Майдан Копищанський" зобов'язаний, зокрема:

- здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами;

- здійснювати перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб'єктами ЗЕД та громадянами;

- здійснювати облік товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України у зоні діяльності ВМО "Майдан Копищанський".

Підпунктом 2.16.9 та 2.16.11 пункту 2.16 Посадової інструкції визначено, що головний державний інспектор ВМО "Майдан Копищанський" зобов'язаний забезпечувати повноту та своєчасність виконання митних формальностей при митному оформленні товарів у відповідний митний режим та дотримуватись часових нормативів митного оформлення товарів.

У відповідності до пп. 2.18.2, 2.18.3 п. 2.18 Посадової інструкції, головний державний інспектор ВМО "Майдан Копищанський" зобов'язаний визначати, за результатами застосування системи управління ризиками, форми та обсяги митного контролю у конкретних випадках переміщень товарів і транспортних засобів через митний кордон України; забезпечувати реалізацію заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, та внесення в установленому порядку інформації про результатами їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів.

Згідно зі п. 2.32.1 п. 2.32 вказаної Інструкції, виконує функції з експлуатації програмно - інформаційних комплексів (далі - ПІК) ДФС України, ВМО "Майдан Копищанський" та митного посту, несе персональну відповідальність за повне, своєчасне та достовірне внесення інформації до ПК "Інспектор - 2006" та Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС України відповідно до вимог законодавства України.

Права головного державного інспектора ВМО "Майдан Копищанський" визначені у п. 3 Посадової інструкції.

У ході судового розгляду справи Житомирською митницею ДФС рішення про невиконання митної формальності виду "обов'язкова" прийнятого та/або засвідченого ОСОБА_3 08 вересня 2016 року надано не було. Також відповідачем не було спростовано того, що позивач перевірив під час спрацювання ризику вперше, що автомобіль марки "NISSAN PRIMERA", р.н. 9207ЕТ-3, вивезений ОСОБА_5.

Таким чином судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що відповідач помилково ототожнює не внесення позивачем в АСМО «Інспектор» відмітки про виконання вказаних формальностей із прийняттям ним рішення про їх невиконання, тому твердження Житомирської митниці ДФС про те, що головний державний інспектор ВМО «Майдан Копищанський» ОСОБА_3 під час митного оформлення автомобіля марки «Рено Лагуна», р/н 8201ІІЗ, VIN- код НОМЕР_1, 08.09.2016 прийняв рішення про невиконання митних формальностей, чим перевищив свої службові повноваження та вчинив дії, що належить до компетенції старшого зміни, є передчасними.

В даному випадку слід також звернути увагу, що ні Порядок, ні положення Посадової інструкції № 145/4.10-2015 від 27.08.15 не містять порядку внесення чи видалення інформації до ПК "Інспектор" та Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС України.

У Порядку механізму, з дотриманням якого повинна діяти посадова особа митниці у разі необхідності видалення (модифікації) окремих записів із ПК "Інспектор" та Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС України не наведено. Не регламентує порядку таких дій і Посадова інструкція головного державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС. Жодних обмежень чи умов за яких можливе вилучення записів з "Електронний Журнал пасажирського пункту пропуску" станом на 08.09.16 установлено не було. Протилежне відповідачем не доведено.

Про відсутність обмежень також свідчить протокол Державної фіскальної служби України від 16 вересня 2016 року № 26-ПК, яким, зокрема, керівництву Житомирської митниці ДФС доручено внести зміни до розпорядчих документів щодо обмеження прав доступу до АСМО "Інспектор" ("Модифікація ЕЖ ППП", "Вилучення записів ЕЖ ППП"). Забезпечити надання прав доступу до відповідних задач АСМО "Інспектор" посадовим особам митниць, в тому числі Житомирської, ДФС виключно за письмовим погодженням начальника митниці (митного поста).

При цьому слід враховувати, що довідкою про допуски до бази даних "Автоматизованої системи митного оформлення "Інспектор" пункту пропуску "Майдан Копищанський" відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС від 07.11.16 № 2027/7/06-70-66 підтверджено, що в період роботи з листопада 2015 року по вересень 2016 року на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС ОСОБА_3 мав допуски до бази даних Автоматизованої системи митного оформлення "Інспектор" пункту пропуску "Майдан Копищанський" відділу митного оформлення "Майдан Копищанський", зокрема і в тому числі до модулів: Журнал пункту пропуску (ЖПП): "Перегляд журналу пункта пропуску", "Модифікація журналу пункта пропуску", "Модифікація оформленого журналу пункта пропуску"; Електронний Журнал пасажирського пункту пропуску (ЕЖ ППП): "Перегляд ЕЖ ППП", "Модифікація ЕЖ ППП", "Вилучення записів ЕЖ ППП", "Модифікація оформленого ЕЖ ППП"; Диспетчер зони митного контролю (ДЗМК): "Перегляд Диспетчера", "Модифікація Диспетчера (в роботі)", "Модифікація Диспетчера (оформлених)", "Вилучення записів в Диспетчері".

За наведених обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції надав правильної оцінки діям позивача як посадової особи і прийшов до правильного висновку, що вилучення записів з "Електронний Журнал пасажирського пункту пропуску" здійснено позивачем у межах повноважень головного державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС. Таким чином підтверджуються ті обставини, що дисциплінарною комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у ч.2 ст. 73 Закону України "Про державну службу", оскільки саме проведення перевірки було поверхневим і неповним, а висновки побудовані на помилковому тлумаченні законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 74 Закону № 889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Згідно зі п. 2 ч. 2 ст. 67 Закону № 889-VIII, обставинами, що пом'якшують відповідальність державного службовця, є, зокрема: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень.

За висновком заступника начальника Житомирської митниці ДФС - начальника митного посту "Північний", викладеним у характеристиці від 19.09.2016, головний державний інспектор відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" ОСОБА_6 відповідає займаній посаді за умови поглиблення рівня професійних знань. За період роботи в митних органах та органах доходів і зборів дисциплінарні стягнення до позивача не застосовувалися, про що свідчить службова записка завідувача сектору по роботі з персоналом Житомирської митниці ДФС.

Виходячи з наведеного, а також ураховуючи, що у поданні дисциплінарної комісії та спірному наказі наявні посилання на різну кваліфікацію дій позивача під час митного оформлення 08.09.16 транспортного засобу, суд вважає, що відповідач, без належного врахування всіх критеріїв, прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу".

В даному випадку слід врахувати, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Таким чином з матеріалів даної справи не є можливим установити, в чому саме полягало перевищення службових повноважень позивачем та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про звільнення із займаної посади та, відповідно, припинення державної служби. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для скасування наказу Житомирської митниці ДФС № 171-о від 22 вересня 2016 року "Про звільнення та припинення державної служби ОСОБА_3" як протиправного, що у свою чергу є підставою для поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає.

Суд першої інстанції правильно врахував обставини справи та норми чинного законодавства, що регулюють зазначені правовідносини та прийшов до правильного висновку про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Згідно зі абз. 3 п. 8 Порядку № 100, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства.

У відповідності до довідки Житомирської митниці ДФС від 29.09.2016 № 1068/К/06-70-05 загальна сума доходу ОСОБА_3 за два останні місяці роботи (липень та серпень 2016 року) становить 12483,86 грн., середньоденний заробіток складає 303,12 грн. З огляду на викладене, з відповідача на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20309 грн.

Згідно із ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи, вірно застосував законодавство, яке регулює ці правовідносини та ухвалив правильне рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права. Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Житомирської митниці ДФС залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" грудня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "09" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Житомирська митниця ДФС вул.Перемоги,25,м.Житомир,10003

4- представнику позивача ОСОБА_7, АДРЕСА_2. - ,

- ,