Справа № 805/2745/16-а
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2017-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І. М.
Суддя-доповідач - Шишов О.О.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року справа №805/2745/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: судді-доповідача Шишова О.О., суддів Сіваченка І.В., Чебанова О.О., при секретарі судового засідання Куленко О.Д., за участю представника позивача Гуревича М.Б., представника відповідача-1 Данільченко О.О., представника-2 Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Мінаєва О.Е.,розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 р. у справі № 805/2745/16-а (головуючий І інстанції Тарасенко І.М.) за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказу від 18.07.2016 року та поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, апелянт) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточнень) до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач-1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач-2,апелянт) про визнання протиправними та скасування наказу від 18.07.2016 року та поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, у якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 326-аг від 23.06.2016 року «Про результати службового розслідування» щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас визнати протиправним та скасувати;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку визнати протиправним та скасувати;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ОС від 19.07.2016 року щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення визнати протиправним та скасувати;

- поновити у військовому званні старший прапорщик з 18.07.2016 року;

- поновити на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури «Костнятинівка» з 18.07.2016 року;

- поновити у списках особового складу та всіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 премію 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 надбавку за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 винагороду за участь в антитерористичній операції в липні 2016 року за 19 діб в розмірі 735,48 грн.;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 сплатити на користь ОСОБА_1 щомісячну додаткову винагороду у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказу від 18.07.2016 року та поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.

Зобов`язаний Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 :

грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік;

премію 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

надбавку за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

винагороду за участь в антитерористичній операції в липні 2016 року за 19 діб в розмірі 735 (сімсот тридцять п`ять) грн. 48 коп.;

щомісячну додаткову винагороду у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.

В задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , були порушені вимоги Закону України «Про Державну прикордонну службу України» щодо дотримання службової дисципліни. Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що за змістом ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на те, що його було ознайомлено із наказом № 286-ос від 2016 року, але не вручено. Також, позивачу не було вручено й наказу про позбавлення його військового звання. Вважає що зазначені вище накази протиправними, оскільки факт отримання грошей за позачерговий пропуск осіб через контрольно-пропускний пункт або отримання пропозиції на таке отримання грошей не підтверджений у судовому засіданні та таких фактів взагалі не було.

В судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав. Зазначив, що наявність кримінального провадження та звинувачення ОСОБА_1 в тому, що він отримував гроші за швидке перетинання особами блокпосту не доведено. Прямих свідків та доказів, які б вказали на зазначений факт не має. Вважає, що спірні накази є протизаконними.

Просив скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та задовольнити його вимоги в повному обсязі.

Також відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_3 не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання виплатити грошове утримання при звільненні ОСОБА_1 , оскільки всі виплати йому були перераховані в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Заперечував проти доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 . Зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та вірно прийшов до висновків про відмову у задоволенні позовних вимог про скасування наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 326-аг від 23.06.2016 року «Про результати службового розслідування» щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас, наказу начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України відповідно до пп. «в» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку визнати протиправним та скасувати та наказу № 287-ОС від 19.07.2016 року щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Представник Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, задовольнити їх апеляційну скаргу, скасувати постанову суду першої інстанції частині задоволення позовних вимог та відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України у судовому засіданні надав тотожні пояснення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проходив службу у лавах Державної прикордонної служби України з серпня 2000 року.

З 19.04.2016 року перебував на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» у званні старший прапорщик.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232).

Частина 1 ст.2 Закону № 2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону № 2231 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі Закон № 661) визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону № 661 до особового складу Держприкордонслужби входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

При цьому, відповідно до ч.5 ст.14 Закону № 661, комплектування Держприкордонслужби військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюється на підставі Закону № 2232, а відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону № 661 за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці Держприкордонслужби несуть відповідальність згідно із законом.

Отже, на військовослужбовців Держприкордонслужби поширюються правові норми, що містяться у Законі № 2232.

Початок і закінчення проходження військової служби визначені ст. 24 Закону № 2232.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232 початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону № 2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п.1 ч.3 ст.24 Закону № 2232 військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби, на території військової частини або в іншому місці роботи протягом робочого часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком.

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Держприкордонслужби, обіймав посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії четвертого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип А), перебуваючи у військовому званні «старший прапорщик».

Таким чином, правовий статус позивача був визначений спеціальним законодавством, а норми Кодексу законів про працю України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Звільнення з військової служби регламентовано ст.26 Закону № 2232.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Пунктом «б» ч.2 ст.26 Закону № 2232 встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених ч. 6 з урахуванням випадків, визначених ч.8 цієї статті.

Так, ч.6 ст.26 Закону № 2232 визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232).

Згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Згідно із висновку службового розслідування щодо перевірки дотримання посадовими особами оперативно військового відділу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Східного регіонального управління та ІНФОРМАЦІЯ_1 вимог керівних документів щодо організації та здійснення оперативно службової діяльності на ділянці відповідальності, виконання ними обов`язків військової служби та посадових обов`язків, а також встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень, виявлених осіб, дії або бездіяльності від 13 червня 2016 року встановлено, що в діях інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_1 є наявність складу дисциплінарного проступку. Порушення з боку старшого прапорщика ОСОБА_1 полягають у тому, що отримавши пропозицію щодо отримання неправомірної вигоди за сприяння у позачерговому проїзді водіями та іншими особами на тимчасово непідконтрольну територію і у зворотному напрямку та перевезення товарів чи продуктів харчування понад встановлених норм через КПП «Майорськ», від неї не відмовився. Про отриману пропозицію неправомірної вигоди будь-кого зі свого керівництва у будь-який спосіб, у тому числі письмово, як того вимагає ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив, що підтверджується ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.06.2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що факт порушення старшим прапорщиком ОСОБА_1 службової дисципліни підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 08 червня 2016 року, ОСОБА_3 від 09 червня 2016 року, ОСОБА_2 від 09 червня 2016 року, аркушем бесіди ОСОБА_4 із ОСОБА_1 від 13.06.2016 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що факт порушення службової дисципліни, та порушення антикорупційного законодавства підтверджується показаннями ОСОБА_5 , допитаного судом апеляційної інстанції, який підтвердив факт отримання ОСОБА_1 пропозиції на отримання грошей та отримання грошей за позачерговий пропуск осіб через контрольно-пропускний пункт.

Також допитані судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 підтвердили зазначений факт у судовому засіданні.

Наказом № 326-аг від 23.06.2016 року Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме: за порушення статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1., 24.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146, Військової присяги від 01.08.1998 року, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 30 травня 2014 року, абз. 2 пункту 2 розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.03.2016 року № Т/32-2383, «Про додаткові заходи профілактичної роботи», Алгоритму роботи осіб у разі отримання інформації щодо звернення до військовослужбовців, оперативних співробітників, працівників Держприкордонслужби України з боку осіб, відповідно до пункту «ж» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_1 , накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас».

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорія) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року позивача було звільнено в запас Збройних Сил України відповідно до пп. «в» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ОС від 19.07.2016 року позивача було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення без права носіння військової форми одягу.

Звільнення ОСОБА_8 мало місце під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, оголошення часткової мобілізації, тобто в умовах особливого періоду. Як наслідок, воно мало відбуватися з урахуванням положень ч.8 ст.26 Закону № 2232.

Відповідно до ч.9 ст.26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення № 1115), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п.26 Положення № 1115 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст. 26 Закону № 2232.

Згідно з п.п. 2 п. 27 Положення № 1115 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Відповідно до п. 265 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: 1) у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку - якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із виключенням з військового обліку.

Підпунктом першим пункту 267 Положення № 1115 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону № 2232, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених зокрема п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до п.п. 2 п. 270 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст. 26 Закону № 2232, здійснюється: у військових званнях старшини, прапорщика, старшого прапорщика з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками органів охорони державного кордону, які мають право видання наказів по особовому складу.

Згідно з п.п. 1 п. 280 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до п.281 Положення № 1115 підставою для оформлення документів, необхідних для видання начальником органу Держприкордонслужби наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, є виданий уповноваженою посадовою особою наказ про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у виді: позбавлення військового звання - на осіб офіцерського складу; позбавлення військового звання сержанта, а також позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з п.282 Положення № 1115 після надходження до органу Держприкордонслужби наказу старшого начальника, яким військовослужбовця позбавлено військового звання в дисциплінарному порядку, або після накладення на військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення начальником цього органу Держприкордонслужби в межах прав, наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, військовослужбовцю, позбавленому військового звання сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу, наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, присвоюється військове звання солдата з дня підписання наказу про позбавлення його військового звання і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, який полягав у неналежному виконанні службових обов`язків, що призвело до порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджений Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту поширюється на Держприкордонслужбу.

Відповідно до ст.11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст.12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно зі ст.14 Статуту із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог (далі Тимчасовий порядок) (а.с. 81-102).

Згідно з п.1.1 Тимчасового порядку цей порядок визначає окремі питання здійснення контролю за переміщенням в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), а також види блокпостів, контрольних пунктів в`їзду-виїзду, порядок їх функціонування, правила їх перетинання.

Відповідно до п.1.2 Тимчасового порядку однією з засад контролю вздовж лінії зіткнення є посилення контролю за переміщенням осіб на неконтрольовані території.

Пунктом 1.3 Тимчасового порядку визначено, що контрольний пункт в`їзду-виїзду (КПВВ) спеціально виділена територія блокпосту другого рубежу в межах дорожнього коридору з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється контроль контрольними органами і службами України та пропуск на неконтрольовану територію та із неї осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Згідно з п.п. 2.3.1 п. 2.3 Тимчасового порядку на блокпостах другого рубежу діючих дорожніх коридорів прикордонним нарядом під час прямування до неконтрольованої території здійснюється: пропуск транспортного засобу на територію КПВВ; огляд транспортного засобу і вантажу; перевірка документів у осіб; дані про осіб і транспортний засіб вносяться до електронних реєстрів.

Після прийняття позитивного рішення представників усіх уповноважених контрольних органів та служб щодо пропуску осіб, транспортного засобу виписується контрольний талон на транспортний засіб; у контрольному талоні проставляються спеціальні відмітки представників ДПСУ, ДФС та СБУ; транспортний засіб скеровується через визначений дорожній коридор до відповідного блокпоста першого рубежу.

Відповідно до пп. 2.3.3 п. 2.3 Тимчасового порядку на інших блокпостах другого рубежу особи і транспортні засоби скеровуються до БП першого, другого рубежу діючих дорожніх коридорів, де прикордонним нарядом здійснюються контрольно-перевірочні заходи, визначені Тимчасовим порядком та іншими нормативними документами.

Згідно з п. 3.2 Тимчасового порядку на КПВВ здійснюється контроль за рухом людей; перевірка в осіб документів, що посвідчують особу, тощо.

Здійснення контролю при в`їзді на неконтрольовану територію та виїзді з неї регламентовано розділом V Тимчасового порядку.

Згідно з п. 5.1 Тимчасового порядку контроль за в`їздом в район проведення АТО та виїздом з нього осіб, транспортних засобів і переміщення вантажів (товарів) у визначених пунктах здійснюється уповноваженими службовими особами контрольних органів і служб.

Неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків полягало у тому, що останній отримавши пропозицію щодо отримання неправомірної вигоди за сприяння у позачерговому проїзді водіями та іншими особами на тимчасово непідконтрольну територію і у зворотному напрямку та перевезення товарів чи продуктів харчування понад встановлених норм через КПП «Майорськ», від неї не відмовився.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що відповідачі довели належними та допустимими доказами матеріалами службового розслідування факт вчинення старшим прапорщиком ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Його дія поширюється на Держприкордонслужбу.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За правилами ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові, а у разі вчинення правопорушення рядовим чи сержантом - також сержантові.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541 (далі Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції визначено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Згідно з вимогами п. 3 Інструкції, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, начальник (командир) органу Держприкордонслужби письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Згідно з п.6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п.7 Інструкції командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобов`язані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби.

Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.

Згідно з п.8 Інструкції службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі.

Пунктом 11 Інструкції містить заборону проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

Відповідно до п.12 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Суд першої інстанції зазначив, що службове розслідування проведене з дотриманням строку, визначеного п.12 Інструкції.

Згідно з п.13 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Відповідно до п. 14 Інструкції посадові особи органів Держприкордонслужби зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що будь яких заперечень під час проведення службового розслідування від ОСОБА_1 не надходило.

Згідно з п.16 Інструкції розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним.

Відповідно до п.17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Службове розслідування проведене з дотриманням вимог п.17 Інструкції.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази, що визначено п. 18 Інструкції.

Згідно з п. 19 Інструкції висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.

Відповідно до п. 20 Інструкції перед поданням висновку службового розслідування для затвердження посадовій особі, яка призначила розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його правова оцінка старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України. Якщо юрист погоджується з висновком службового розслідування, він візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо юрист не погоджується з висновком службового розслідування, він надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.

Згідно з п. 21 Інструкції після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд начальникові (командиру), який призначив це розслідування. До висновку додаються усі матеріали розслідування (у тому числі, за наявності, і заперечення юриста).

Висновок службового розслідування складений 13 червня 2016 року у відповідності до вимог п.п. 17-18 на Інструкції, підписаний та погоджений з дотриманням п.п. 19-20 цієї Інструкції та того ж дня на виконання п. 21 Інструкції переданий на розгляд начальника Донецького прикордонного загону.

Відповідно до п.23 Інструкції накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

За правилами п.24 Інструкції начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення.

Висновок службового розслідування затверджений начальником Донецького прикордонного загону з дотриманням вимог п. 24 Інструкції.

Відповідно до п.25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

На виконання вимог п.25 Інструкції 13 червня 2016 року начальник Краматорського прикордонного загону полковник ОСОБА_2 провів з ОСОБА_1 бесіду, результати якої оформлені аркушем бесіди, долученим до матеріалів службового розслідування.

Згідно з п. 26 Інструкції днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

Ст. 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п.27 Інструкції якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

Відповідно до п.28 Інструкції на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

Крім того, п.29 Інструкції передбачено, що накладення на військовослужбовців дисциплінарних стягнень: «попередження про неповну службову відповідність», «пониження в посаді», «пониження у військовому званні на один ступінь», «пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», «позбавлення сержантського (старшинського) звання», «позбавлення військового звання», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» без проведення службового розслідування забороняється.

За правилами п. 30 Інструкції під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п.31 Інструкції дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Держприкордонслужби про прийняте ним рішення.

На підставі зазначеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який прийшов до висновку про дотримання відповідачем законодавства щодо порядку проведення службового розслідування.

Згідно зі ст.7 Дисциплінарного статуту накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик, старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до ст.67 Дисциплінарного статуту командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Згідно зі ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст.87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Відповідно до ст.91 Дисциплінарного статуту за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно з ч.1 ст.92 Дисциплінарного статуту, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Системний аналіз положень Дисциплінарного статуту, Положення № 1115 та Інструкції зумовлює висновок, що наказ начальника СхРУ від 11 вересня 2015 року № 592-ос «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким до старшого прапорщика ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді «позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас», виданий в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені Конституцією, Дисциплінарним статутом, Положення № 1115 та Інструкцією.

Суд вважає обґрунтованими доводи представника відповідачів про те, що за наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади. Обрання судом іншого дисциплінарного стягнення не є можливим, оскільки за своє сутністю є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

18 липня 2016 року начальником Краматорського прикордонного загону виданий наказ № 286-ос «По особовому складу», яким позивача було звільнено, а наказом № 287-ос від 19.07.2016 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 .

Накази начальника Краматорського прикордонного загону від 18 липня 2016 року № 286-ос та № 287-ос від 19.07.2016 року, видані в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені Конституцією, Законом № 2232, Дисциплінарним статутом та Положенням № 1115.

За правилами ч. 1 ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Оголошувати дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Відповідно до ст. 98 Дисциплінарного статуту під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно з п. 32 Інструкції наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наказ Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 326-аг від 23.06.2016 року «Про результати службового розслідування», щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; накази начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, наказ № 287-ОС від 19.07.2016 року щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прийняті відповідно до законодавства в межах наданих повноважень.

До того ж колегія суддів вважає, що, в даному випадку при прийнятті спірних наказів був дотриманий необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.

При таких обставинах колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказів відповідачів та поновлення його на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури «Костнятинівка» з 18.07.2016 року та поновлення у списках особового складу та всіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Щодо позовних вимог про виплату недоотриманого грошового забезпечення суд першої інстанції послався на наявність наказу № 287-ОС від 19.07.2016 року згідно якого позивачу були нараховані та призначені до виплати грошові суми, а саме:

-грошова компенсація за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік;

-премія 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

-надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

-надбавка за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

-винагорода за учать в антитерористичній операції в липні 2016 року та 19 діб ва розмірі 735,48 грн.;

-щомісячна додаткова винагорода у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.

Суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду справи відповідачем не надані докази, які б підтвердили виплату переліченого грошового утримання.

Колегія суддів вважає, що такі висновки є помилковими з огляду на наступне.

Так, в судовому засіданні представник відповідача зазначив, що наказ № 287-ОС від 19.07.2016 року в подальшому був відкоректований саме в частині виплати грошових сум, оскільки в першепочатковому вигляді не відповідав вимогам законодавства.

Представник відповідача також зазначив, що наказ № 287-ОС від 19.07.2016 року, який був застосований при звільнений ОСОБА_1 знаходиться на арк.справи 35, т. 1 та згідно цього наказу ОСОБА_1 було виплачено грошове утримання в повному обсязі, що підтверджується відповідними довідками.

Досліджуючи докази, колегія суддів зазначає, що показання представника відповідача щодо виплати грошового утримання підтверджуються наявними в матеріалах справи довідками про нарахування та виплату ОСОБА_1 коштів у розмірі 6650,60грн. (арк.справи 36, 190).

Колегія суддів також зазначає, що формальна наявність наказу № 287-ОС від 19.07.2016 року (арк.справи 16 Т.1)не може бути підставою для виплати коштів, оскільки відповідно наказу Краматорського прикордонного загону від 23 червня 2016 № 246-ос ОСОБА_1 був усунений від виконання обов`язків за посадою з 02 червня 2016 року та відповідно наказу від 23 червня 2016 № 285-ос йому було присвоєно військове звання «солдат», та ці накази не скасовані.

Тому відсутні підстави для виплати ОСОБА_1 зазначених ним сум грошового утримання та слід приймати до уваги текст наказу, який знаходиться на аркуші справи 35, т.1.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення грошової компенсації за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік, премії у розмірі 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу, надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу, надбавки за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу, винагороди за учать в антитерористичній операції в липні 2016 року та 19 діб у розмірі 735,48 грн., щомісячної додаткової винагороди у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу, є помилковими.

Пунктом 4 частини 1 статті 202 КАС України встановлено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

За таких обставин, враховуючи вищенаведені норми законів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення грошового утримання порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині з прийняттям нової про відмову у задоволенні позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлений 10 березня 2017 року

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 р. у справі № 805/2745/16-а - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 р. у справі № 805/2745/16-а задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 р. у справі № 805/2745/16-а в частині задоволення позовних вимог скасувати, та в цій частині прийняти нову постанову.

У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 щодо:- зобов`язання Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити:

- грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік;

- премію 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- надбавку за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;

- винагороду за участь в антитерористичній операції в липні 2016 року за 19 діб в розмірі 735 (сімсот тридцять п`ять) грн. 48 коп.;

- щомісячну додаткову винагороду у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу відмовити.

В решті Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 р. у справі № 805/2745/16-а залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк до 5 днів.

Рішення може бути оскаржено протягом двадцяти днів після його складення в повному обсязі.

Головуючий суддя: О.О.Шишов

Судді: І.В.Сіваченко

О.О.Чебанов