Справа № 806/1123/15
Суддя: Майор Г.І.
Дата ухвалення: 2017-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.
Суддя-доповідач:Майор Г.І.
ПОСТАНОВА

іменем України

"01" березня 2017 р. Справа № 806/1123/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

Шевчук С.М.,

за участю секретарів судового засідання Полоневич Т.Ю., Витрикузи В.П.,

позивачів ОСОБА_1., ОСОБА_2.,

представника відповідачів Юхимчук О.М.,

представника третьої особи Скляр О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "04" жовтня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Державної міграційної служби України, третя особа - Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2015 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернулись ОСОБА_1, ОСОБА_2 із позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України), Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (далі - УДМС України в Житомирській області) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2015 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №134-15 від 27 лютого 2015 року про відмову ОСОБА_1, громадянину Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №136-15 від 27 лютого 2015 року про відмову ОСОБА_2, громадянці Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1, громадянина Російської Федерації, біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_2, громадянки Російської Федерації, біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 липня 2016 року постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2015 року у справі №806/1123/15 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час розгляду справи позивачем неодноразово уточнювались позовні вимоги. Судом були прийняті заява про зміну предмету адміністративного позову (том №2 а.с.182-187, 194) і заява про збільшення позовних вимог (том №2 а.с.220-223, 225) та розглядались позовні вимоги про:

- визнання протиправними дії Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області зі складення висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року про відсутність підстав для визнання біженцями ОСОБА_1., громадянина Російської Федерації та ОСОБА_2., громадянки Російської Федерації;

- визнання протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №134-15 від 27 лютого 2015 року про відмову ОСОБА_1., громадянину Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- визнання протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №136-15 від 27 лютого 2015 року про відмову ОСОБА_2., громадянці Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1., громадянина Російської Федерації, біженцем, відповідно до вимог закону;

- зобов'язаня Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_2., громадянки Російської Федерації, біженцем, відповідно до вимог закону.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 04.10.2016 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області зі складання висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до Висновків від 25 грудня 2014 року про відсутність підстав для визнання біженцями громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано Рішення Державної міграційної служби України №134-15 від 27 лютого 2015 року про відмову громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Визнано протиправним та скасовано Рішення Державної міграційної служби України №136-15 від 27 лютого 2015 року про відмову громадянці Російської Федерації ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем.

Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянки Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державна міграційна служба України та Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області, звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В апеляційній скарзі відповідачі посилаються на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники відповідачів та третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі.

В апеляційних скаргах відповідачі зазначили, що суд першої інстанції не визначив об'єктивної сторони, яка пов'язана з наявністю обгрунтованого побоювання переслідування і має підтверджуватися фактичними доказами того, що ці побоювання є реальними. Судом постановлено рішення за відсутності документів, які б підтвердили факти обгрунтованих побоювань позивачів стати жертвою переслідувань, зокрема за політичними переконаннями.

Позивачі в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційних скарг. Уважають, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши доводи апеляційних скарг, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Судом встановлено, що позивачами у 2014 році подані заяви до УДМС України в Житомирській області про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, У заявах наголошувалось на тому, що їх політичні переконання полягають у неприйнятті зовнішньої політики Росії щодо України. Крім того, активна правозахисна діяльність ОСОБА_1. у справі щодо присвоєння звання героя України ОСОБА_3 відверто конфліктує з державною ідеологією Росії, і у разі повернення на Батьківщину, стане підставою для політичних переслідувань з боку державної влади.

Рішенням Державної міграційної служби України від 27 лютого 2015 року №134-15 відмовлено ОСОБА_1., громадянину Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том №1 а.с.39).

Рішенням Державної міграційної служби України від 27 лютого 2015 року №136-15 відмовлено ОСОБА_2., громадянці Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том №1 а.с.40).

Формулюючи мотивацію відмови, ДМС України у вказаних рішеннях керувалася приписами абзацу четвертого частини 1 статті 6 Закону України від 8 липня 2011 року №3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», так як відсутні умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 цього Закону.

За наведених підстав ДМС України підтримала висновки УДМС України в Житомирській області від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року та відмовила позивачам у визнанні біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Матеріалами справи підтверджено (том №1 а.с.35, 36), що 12 березня 2015 року УДМС України в Житомирській області вручено ОСОБА_1. та ОСОБА_2. повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №3/2-15 від 11 березня 2015 року (Том №1 а.с.37), повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №3/3-15 від 11 березня 2015 року (том №1 а.с.38), рішенням ДМС України від 27 лютого 2015 року №134-15 (том №1 а.с.39), рішення ДМС України від 27 лютого 2015 року №136-15 (том №1 а.с.40).

Не погодившись із зазначеними рішеннями ДМС України від 27 лютого 2015 року, а також вважаючи протиправними дії УДМС України у Житомирській області зі складання висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року, позивачі звернулись до адміністративного суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України від 8 липня 2011 року №3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон України №3671-VI).

Відповідно у статті 1 Закону України №3671-VI наведено такі визначення:

біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Судом встановлено, що ОСОБА_1. є громадянином Російської Федерації, народився у м.Новоросійськ Краснодарського краю, Росія. Його дружина - ОСОБА_2., громадянка Російської Федерації, народилась у м.Енгельс, Саратовської області (том №1 а.с.18-19).

В анкеті особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1., стверджував, що у січні 2007 року у встановленому порядку покинув Росію, країну постійного проживання та громадянської належності, з цього часу неодноразово виїжджав у Росію і повертався до України. ОСОБА_2. у своїй анкеті вказала, що покинула країну постійного проживання у січні 2009 року, і також неодноразово виїжджала у Росію і поверталась до України. Останній раз ОСОБА_1. прибув в Україну 13 лютого 2014 року, ОСОБА_2. - у січні 2014 року.

У квітні 2014 року позивачі звернулись до УДМС України в Житомирській області із заявами про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том №1 а.с.106-107, 129-130).

Частиною 5 статті 5 Закону України №3671-VI встановлено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Обґрунтовуючи свої заяви про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивачі наголошували на тому, що їхні політичні переконання полягають у неприйнятті зовнішньої політики Росії, зокрема щодо України. Крім того, активна правозахисна діяльність ОСОБА_1 у справі щодо присвоєння звання героя України ОСОБА_3 відверто конфліктує з державною ідеологією Росії, і у разі повернення на Батьківщину, цілком вірогідно може стати підставою для політичних переслідувань з боку державної влади та навіть притягнення до кримінальної відповідальності без фактичного скоєння кримінального правопорушення.

Судом установлено та не заперечувалося сторонами, що за підставами звернень до УДМС України в Житомирській області за захистом та обставинами, на яких ґрунтувалися такі звернення, позивачі підпадають саме під категорію «біженців», а не «осіб, які потребують додаткового захисту».

Згідно з пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України №3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Тобто, за наявності фактично тотожних підстав для надання захисту, шукач захисту може вважатися у розумінні Закону України №3671-VI «особою, яка потребує додаткового захисту» лише у тому випадку, коли потребуючи надання захисту, такий шукач не може вважатися «біженцем» у відповідності до положень Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Україна приєдналася до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року на підставі Закону України №2942-III від 10 січня 2002 року.

Як зазначено у розділі С статті 1 Конвенції, положення цієї Конвенції більше не поширюються на особу, яка підпадає під визначення розділу A, та яка 1) добровільно повторно скористалася захистом країни своєї громадянської належності; або 2) втративши своє громадянство, знову добровільно набула його; або 3) набула нового громадянства і користується захистом країни своєї нової громадянської належності; або 4) добровільно знову влаштувалася в країні, яку вона залишила або за межами якої вона перебувала через побоювання щодо переслідувань; або 5) більше не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, за яких вона була визнана біженцем, більше не існують; положення цього пункту не застосовуються до біженців, які підпадають під визначення пункту 1 розділу A цієї статті, якщо вони в змозі привести достатні підстави, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови користуватися захистом країни своєї громадянської належності; 6) будучи особою без визначеного громадянства, може повернутися до країни свого попереднього звичайного місця проживання, оскільки обставини, за яких вона була визнана біженцем, більше не існують; положення цього пункту не застосовуються до біженців, які підпадають під визначення пункту 1 розділу A цієї статті, якщо вони можуть навести переконливі причини, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови повернутися до країни свого колишнього місця проживання.

У розділі D статті 1 Конвенції вказано, що положення цієї Конвенції не поширюються на осіб, які в цей час користуються захистом або допомогою інших органів або установ Організації Об'єднаних Націй, окрім Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців.

У разі, коли такий захист або допомога з будь-якої причини були припинені до того, як становище цих осіб було остаточно врегульоване згідно з відповідними резолюціями, прийнятими Генеральною Асамблеєю Організації Об'єднаних Націй, ці особи автоматично набувають прав, які випливають з цієї Конвенції.

У розділі Е статті 1 Конвенції зазначено, що положення цієї Конвенції не поширюються на осіб, за якими компетентні органи країни, в якій вони проживають, визнають права та обов'язки, пов'язані з громадянством цієї країни.

Відповідно до розділу F Конвенції, положення цієї Конвенції не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони: a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів; b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці; c) винні у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Організації Об'єднаних Націй.

З наведених положень Конвенції убачається, що статус особи, яка потребує додаткового захисту, слід розглядати як складову частину статусу біженця. Такий статус може бути наданий особі, яка хоча і має підстави для звернення за захистом але, відповідно до положень Конвенції, не може бути визнана біженцем.

Судом проаналізовано усі, визначені Конвенцією випадки, у разі наявності яких особу не може бути визнано біженцем, та не встановлено наявності таких випадків та (або) обставин щодо позивачів.

Відтак суд уважає обґрунтованою позицію позивачів, відповідно до якої, вони вважають себе саме особами, які потребують статусу біженців, а не осіб, які потребують додаткового захисту. Така правова позиція позивачів повністю відповідає положенням Закону України №3671-VI та Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

Згідно частини 1 статті 7 Закону України №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

За результатами розгляду заяв, наказами УДМС України в Житомирській області від 25 квітня 2014 року №57 о/д та №58 о/д ОСОБА_1. та ОСОБА_2. відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з підстав відсутності умов, зазначених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також у зв'язку з тим, що заяви носять характер зловживання.

Не погодившись із наказами УДМС України в Житомирській області, позивачі оскаржили їх до суду.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 2 червня 2014 року у справі №806/2021/14, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2014 року, позовні вимоги ОСОБА_1. та ОСОБА_2. задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення УДМС України в Житомирській області про відмову ОСОБА_1. та ОСОБА_2. в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що оформлені наказами №№57,58 від 25 квітня 2014 року. Зобов'язано УДМС України в Житомирській області прийняти рішення про оформлення ОСОБА_1. та ОСОБА_2. документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том №1 а.с.29-34).

На виконання зазначеного рішення суду, відповідачем - УДМС України в Житомирській області у жовтні 2014 року направлено до ДМС України особові справи ОСОБА_1. та ОСОБА_2. При цьому УДМС України в Житомирській області було складено та приєднано до вказаних особових справ висновки від 27 жовтня 2014 року та додатки до висновків від 25 грудня 2014 року про відсутність підстав для визнання позивачів біженцями. У цих висновках УДМС України в Житомирській області зазначило, що заявниками не надано жодних доказів та не повідомлено конкретних фактів про їх особисте переслідування або ж загрози переслідування в Росії. Ними не доведено факту фізичного чи психічного насилля, правових, адміністративних, поліцейських або судових заходів, які є дискримінаційними, судового переслідування або покарання, які є неспівставними або дискримінаційними, які мали місце і змусили заявників покинути країну своєї громадської належності.

Натомість матеріалами справи та встановленими судом під час її розгляду обставинами наведене у висновках від 27 жовтня 2014 року та додатках до висновків від 25 грудня 2014 року повністю спростовується.

Встановлено, що звертаючись до УДМС України у Житомирській області із заявами про надання захисту, позивачі послідовно системно та у такий спосіб, що це не викликало жодної недовіри у відповідача, повідомили переконливі обставини вимушеності звернення за захистом в Україні та підстави, які безперечно можуть стати причиною їх протиправного переслідування у країні громадянської належності та навіть стати приводом для притягнення до кримінальної відповідальності лише внаслідок відвертого висловлювання протиправності анексії Російською Федерацією частини території України та порушення її державного суверенітету.

Крім того, позивачами було надано УДМС України у Житомирській області та долучено останнім до їхніх особових справ значну кількість матеріалів та документів, що безперечно доводили активну правозахисну діяльність ОСОБА_1. та висловлювання ним таких політичних поглядах у низці центральних засобів масової інформації, зокрема щодо підтримки національно-визвольної боротьби українського народу, які безумовно доводили реальність його переслідування у країні громадянської належності, у разі його повернення на її територію.

Натомість УДМС України в Житомирській області при складанні висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року не було проведено жодного аналізу наданих позивачами, як шукачами захисту, доказів щодо реальності їх можливого переслідування за політичні переконання з боку органів державної влади країни громадянської належності, а також повідомлених відомостей. Таким чином, під час складання висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року УДМС України в Житомирській області діяло з порушенням приписів частини 3 статті 2 КАС України, зокрема без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Крім того, на думку суду, складаючи оспорювані позивачами висновки та додатки до них, УДМС України у Житомирській області було зобов'язано врахувати ті обставини, що були встановлені Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 2 червня 2014 року у справі №806/2021/14.

Відповідно до положень статті 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Аналогічна вимога міститься також у статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких обставин, виконуючи постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 2 червня 2014 року у справі №806/2021/14 та здійснюючи оформлення щодо позивачів документів для вирішення питання про визнання їх біженцями, УДМС України у Житомирській області було зобов'язано поставитися до судового рішення, яке набрало законної сили, не формально (виконати лише його резолютивну частину), а врахувати встановлені судом обставини у своїх висновках та подальших рішеннях у спірних відносинах.

Вказану правову позицію неодноразово формулював і Європейський Суд з Прав Людини, зокрема у своєму Рішенні від 20 липня 2004 року у справі «Шмалько проти України» ЄСПЛ зазначив таке: «...частина 1 статті 6 (Європейської Конвенції) забезпечує кожному право на розгляд його справи, що стосується цивільних прав та обов'язків, судом чи трибуналом, при цьому доступ, тобто право розпочати провадження в суді цивільної справи, є лише одним із аспектів. Однак це право було б ілюзорним, якби національна система дозволяла остаточному та обов'язковому судовому рішенню залишатися без дії на шкоду однієї зі сторін».

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Брумареску проти Румунії»).

Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень, які були постановлені, не оспорювалися, та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов'язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Суд наголошує, що відповідно до положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Натомість зміст складених УДМС України в Житомирській області висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до висновків від 25 грудня 2014 року напряму суперечить обставинам, що були встановлені судами при розгляді справи №806/2021/14, жодна така обставина відповідачем врахована не була.

Відтак дії УДМС України в Житомирській області зі складання оспорюваних висновків, крім іншого, не можуть вважатися законними та такими, що вчинялися на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність дій УДМС України в Житомирській області зі складання висновків від 27 жовтня 2014 року та додатків до Висновків від 25 грудня 2014 року про відсутність підстав для визнання біженцями громадянина Російської Федерації ОСОБА_1. та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішень ДМС України №134-15 №136-15 від 27 лютого 2015 року про відмову ОСОБА_1. та ОСОБА_2., громадянам Російської Федерації, у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1. та ОСОБА_2., громадянин Російської Федерації, біженцем, відповідно до вимог закону, колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.

Відповідачі наголошувалина тому, що у відкритих інформаційних джерелах відсутня інформація про переслідування адвокатів за їх професійну діяльність, зокрема за захистом осіб, які не підтримують політику російської влади щодо України.

Виходячи зі змісту приписів частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачі були зобов'язані довести наведені ними твердження але не зробити цього.

Суд уважає, що за допомогою засобів масової інформації, загальновідомими є обставини щодо переслідування протягом останніх декількох років органами державної влади Російської Федерації багатьох осіб за їхні політичні переконання. Наявність у позивача статусу адвоката, на думку суду, не може свідчити про те, що він не може стати жертвою переслідування за свої політичні переконання. Отже, доводи представника відповідача суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають загальновідомим обставинам.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року і статті 1 Закону України №3671-VI поняття «біженець» включає основні ознаки, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, а саме: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Крім того, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні.

Рішеннями судів у справі №806/2021/14 встановлено, що ОСОБА_1. приймав участь у якості адвоката та представляв інтереси ОСОБА_3 у процесі розгляду судами на території України справи щодо визнання незаконним та скасування Указу Президента України №46/2010 «Про присвоєння ОСОБА_3 звання Герой України». Саме правозахисна діяльність у цій справі призвела до формування певних політичних переконань та поглядів, зміни власного світогляду на історію України та її відносини з Росією протягом ХХ-го століття.

Судом визнано обґрунтованими доводи ОСОБА_1., що його активна життєва позиція щодо провідників боротьби за незалежність України - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, стала причиною конфлікту з владою на території Росії, з огляду на таке.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1., діючи як представник ОСОБА_3, Народного депутата України - Героя України ОСОБА_4, протягом тривалого часу брав участь у справі з оскарження Указу Президента України №75/2010 від 28 січня 2010 року «Про вшанування учасників боротьби за незалежність України в ХХ столітті» (том №1 а.с.83-87). Перебіг судового розгляду вказаної справи широко висвітлювався як друкованими засобами масової інформації (том №3 а.с.32-35, а.с.120 на звороті, а.с.151, а.с.162 на звороті, а.с.170 на звороті - 171, а.с.182 на звороті, а.с.208 на звороті - 209, а.с.228 на звороті - 229 на звороті), так і в мережі Інтернет (том №1 а.с.88-91, том №3 а.с.5-31, 36-117). При цьому у багатьох інтерв'ю, що наявні у матеріалах справи, ОСОБА_1. послідовно та відверто висловлював свою не лише правову, а й політичну позицію, яка не може бути позитивно сприйнята офіційною владою країни його громадянської належності.

Міністерство закордонних справ Російської Федерації висловило офіційну позицію щодо рішення президента України Віктора Ющенка присвоїти лідерові ОУН ОСОБА_3 звання Героя України.

«Указ про нагородження ОСОБА_3 орденом Героя України - подія настільки одіозної властивості, що воно не могло не викликати однозначно негативну реакцію, перш за все в Україні. Вже відома позиція з цього питання цілого ряду українських політиків, що вважають, що рішення подібного роду не сприяють консолідації української громадської думки», - зазначено в офіційному коментарі Міністерство закордонних справ Російської Федерації, розміщеному на офіційному сайті відомства.

«Що стосується російської реакції, то засоби масової інформації і суспільні структури із цього приводу висловилися вичерпно, тональність оцінок варіює від їдкої іронії до жорсткої критики, що повною мірою відповідає настроям громадської думки Росії», - заявило російське Міністерство закордонних справ.

Таким чином, суд уважає повністю обґрунтованими доводи позивача про те, що участь в якості адвоката онука ОСОБА_3 у згаданій справі, стала підставою для його викликів до територіальних відділів Федеральної служби безпеки РФ, де на нього здійснювався психологічний тиск, з метою змусити відмовитись від участі у справі та припинити коментарі засобам масової інформації Росії з цього питання.

Ці обставини також було встановлено постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 2 червня 2014 року у справі №806/2021/14.

Відповідно до частин 1, 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Крім іншого, позивачі заявили, що категорично виступали проти анексії Росією Криму і активно сприйняли Революцію Гідності в Україні, підтримують Україну в її боротьбі за незалежність. Все це унеможливило їх повернення у Росію, з огляду на утиски прав з боку владних структур Російської Федерації. З метою перевірки наведених позивачами доводів, судом було досліджено долучені до матеріалів справи роздруківки їхніх особистих сторінок у соціальних мережах в Інтернеті (том №3 а.с.5-31, 36-117).

Зміст розміщених публікацій, їхня спрямованість та послідовність доводять, що позивачами було повідомлено суду свою справжню політичну позицію, яка ними ніколи не приховувалася та є вільно доступною для будь-якої особи. Аналіз результатів пошукового запиту у мережі Інтернет за запитом «ОСОБА_1» також дозволяє дійти однозначного висновку про надзвичайно активну соціальну позицію позивача та його політичні переконання.

Крім того, зазначеними вище судовими рішеннями було встановлено, що висновки УДМС України в Житомирській області складені без урахування, як суб'єктивного фактора - наявності побоювання у позивачів можливих переслідувань, утисків прав і свобод (суто, психологічного ставлення особи), так і об'єктивного - суспільно-політичної та правової обстановки в країні походження.

При цьому, суд наголошує на безпідставності тверджень УДМС України в Житомирській області у висновках про те, що заяви ОСОБА_1. та ОСОБА_2. носять характер зловживання. Відповідачами не було надано судові жодного доказу наявності ознак зловживання у діях позивачів, а також не було повідомлено жодного факту надання позивачами неправдивих відомостей.

Суд, дослідивши чисельні джерела інформації по країні походження позивачів, зокрема щодо переслідування, затримання та навіть фізичного знищення у Російській Федерації осіб, які висловлюють свою опозиційну думку та висвітлюють події, які відбуваються в Україні (том №1 а.с.61-82) та матеріали справи відносно позивачів, у тому числі і долучені при новому розгляді справи (том №3), вважає обґрунтованими побоювання ОСОБА_1. та ОСОБА_2. стати жертвами переслідування у країні походження.

ОСОБА_1. у судовому засіданні також наголошував на тому, що Адвокатською палатою Ростовської області неодноразово порушувались питання про відкриття дисциплінарного провадження відносно нього як адвоката на підставі звернень ФСБ та окремих політичних діячів Росії. Однак, з огляду на безпідставність звинувачень та враховуючи опір партнерів адвокатського бюро «ОСОБА_1. і партнери», дисциплінарні провадження були закриті або було відмовлено у їх відкритті.

Крім того, ОСОБА_1. у судовому засіданні зазначив, що керівник Адвокатської палати Ростовської області №787 від 30 квітня 2014 року звертався до керуючого партнера адвокатського бюро «ОСОБА_1. і партнери» адвоката ОСОБА_5. із вимогою до адвокатів - засновників адвокатського бюро ухвалити рішення про перейменування адвокатського бюро, а саме: про виключення з його назви прізвища адвоката ОСОБА_1. внаслідок того, що адвокат ОСОБА_1. «откровенно высказывает антигосударственную позицию». При цьому керівник Адвокатської палати Ростовської області зазначає: «Адвокатская палата Ростовской области считает заявления адвоката ОСОБА_1. в международных средствах массовой информации о «принудительной аннексии полуострова Крым Россией» возмутительными и противоречащими не только нормам адвокатской этики, но и отдельным положениям Уголовного кодекса РФ».

Вказане повідомлення свідчить про те, що політична позиція ОСОБА_1. є не лише однозначною, а й достатньо поширеною, у тому числі на території Російської Федерації, а отже, не може бути ним прихована у разі виникнення такої необхідності.

Водночас відповідно до положень Кримінального кодексу Російської Федерації (статті 280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности», 280.1 «Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации», 282.1 «Организация экстремистского сообщества» та інших), вже сама по собі правова позиція позивача щодо непорушності територіальної цілісності України та незаконності анексії Криму Росією може розглядатися органами влади Російської Федерації, як кримінальне правопорушення. Таким чином, ОСОБА_1. реально може бути притягнутий до кримінальної відповідальності без фактичного скоєння кримінального правопорушення, а лише внаслідок політично-правових переконань, у разі повернення до країни громадянської належності.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами позивачів, що їх політичні переконання щодо незаконних дій Російської Федерації відносно України, можуть стати наслідком ув'язнення останніх у разі повернення їх до країни свого походження.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 4 Закону України №3671-VI члени сім'ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, мають право з метою возз'єднання сім'ї в'їхати на територію України і бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист за відсутності умов, передбачених абзацами другим - четвертим частини першої статті 6 та абзацами другим і третім частини першої статті 25 цього Закону.

Наведена вище правова норма свідчить про те, що слідування ОСОБА_2. (як дружини ОСОБА_1.) за ОСОБА_1. при зверненні до УДМС України в Житомирській області із заявою про надання статусу біженця є не лише логічним, а також і повністю обґрунтованим, виходячи із норм матеріального права.

Суд, з урахуванням норм міжнародного законодавство приймає до уваги, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати на цей час.

Частинами 5 та 13 статті 10 Закону України №3671-VI передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.

Як вбачається із пояснень позивачів та змісту протоколів співбесід, а також вказане не заперечується відповідачами, позивачі активно підтримують зміни, які відбулись в Україні завдяки Майдану та Революції Гідності, та заперечують законність анексії Російською Федерацією АР Крим та військового вторгнення на територію України, а також те, що вказані обставини були відомі відповідачам на момент ухвалення оскаржуваних рішень.

Таким чином, формуючи висновки про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27 жовтня 2014 року з особових справ позивачів та додатки до висновків від 25 грудня 2014 року органами міграційної служби не було належним чином встановлено усі факти, що стосуються країни походження позивачів на момент прийняття оспорюваних рішень, у тому числі закони та інші нормативно-правові акти країни походження заявників і порядок їх застосування.

Дослідивши в сукупності надані сторонами докази у справі, суд уважає, що вказані висновки, які у подальшому були підтримані ДМС України оскаржуваними рішеннями, не містять належного аналізу ситуації, що склалася у Російській Федерації, з урахуванням, що відповідачами не спростована можливість загрози життю позивачів, їх безпеці чи свободі у країні походження у разі їхнього повернення.

З огляду на викладене, суд уважає, що формальне ставлення з боку відповідачів до перевірки усіх обставин, викладених позивачами порушило принцип рівності перед законом, що призвело до прийняття противоправних рішень з боку ДМС України, органу, який приймає остаточне рішення на підставі зібраних доказів та висновку УДМС України в Житомирській області.

Окрім того, відповідачі не вказали, які саме документи мали б надати позивачі та які відомості вони мали б повідомити посадовим особами міграційної служби для того, що б забезпечити ухвалення позитивного рішення про надання позивачам захисту та на підтвердження реальності та обґрунтованості побоювань позивачів щодо загрози їхнього переслідування.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що оскаржувані рішення ДМС України від 27 лютого 2015 року №134-15 та №134-15 про відмову у визнанні позивачів біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є протиправними та прийнятими без врахування усіх обставин, на які посилались позивачі, у зв'язку із чим підлягають скасуванню.

Висновок суду першої інстанції про те, що зобов'язання ДМС України прийняти конкретне рішення про визнання позивачів біженцями є ефективним і належним способом захисту порушеного права та не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача колегія суддів апеляційної інстанції уважає помилковими з огляду на таке.

Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. При цьому, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Колегія суддів зазначає, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легитимністю прийняття рішення.

Позовні вимоги про зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1., ОСОБА_2. біженцями є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому задоволенню не підлягають.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що суд першої інстанції зобов'язавши ДМС України прийняти рішення про визнання позивачів біженцями обрав неправильний спосіб захисту порушеного права позивача та вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вирішення цього питання є виключною компетенцією Державної міграціної служби України, повноваження якої в цих правовідносинах є дискреційними.

З урахуванням вищенаведеного рішення суду першої інстанції про зобов'язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадян Російської Федерації ОСОБА_1., ОСОБА_2. біженцями підлягає скасуванню та постановленню в цій частині нового рішення, яким зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяви громадян Російської Федерації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про визнанння біженцями.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом.

З огляду на вищенаведене, апеляційні скарги Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - частковому скасуванню та постановленню в цій частині нового рішення.

В іншій частині постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "04" жовтня 2016 р. в частині задоволення адміністративного позову про зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1., громадянина Російської Федерації, - біженцем відповідно до вимог закону, зобов'язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання ОСОБА_2., громадянки Російської Федерації, - біженцем відповідно до вимог закону скасувати та постановити у вказаній частині нове рішення, яким зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяви громадян Російської Федерації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про визнанння біженцями.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "06" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_1 АДРЕСА_1 4- ОСОБА_2 АДРЕСА_2

6- відповідачу/відповідачам: Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області вул.Пушкінська,44,м.Житомир,10008

7-Державна міграційна служба України вул.Володимирська,9,м.Київ,01001

8-третій особі: Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області - вул.Пирогова, 4,м.Вінниця,Вінницька область,21018,