Справа № 826/6266/16
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2017-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 лютого 2017 року 10:52 № 826/6266/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Федорчука А.Б. при секретарі судового засідання Шевчишин О.І., розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна"
до Офісу великих платників податків ДФС
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

№ , № , №

за участю представників сторін:

від позивача: Тунік Андрій Володимирович

Саханенко Євген Анатолійович

Потапенко Тетяна Миколаївна

від відповідача: Деміденко Юлія Вікторівна

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13.02.2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна" (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків ДФС (надалі - Відповідач), в якому просить: визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків: № від 26 січня 2016 року, яким було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 18412670 грн., в тому числі 14730136 грн. за основним платежем та 3682534 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); № від 26 січня 2016 року, яким було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 41621991 грн., в тому числі 33297593 грн. за основним платежем та 8324398 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); № від 26 січня 2016 року, яким було зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість у розмірі 202493 грн.

Позивач не погоджується із податковим повідомленням-рішенням та в обґрунтування своєї позиції зазначає, що відомості, які містяться в Акті перевірки є суперечливими, оскільки Позивачем виконані всі вимоги, передбачені податковим законодавством, а господарські операції з контрагентами були реальними, а отже, на думку Позивача, спірні податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представники Позивача позов підтримали у повному обсязі та наполягали на задоволенні позовних вимог у повному обсязі з підстав, викладених у адміністративному позові.

Представник Відповідача проти позовних вимог заперечує в повному обсязі з підстав викладених в запереченнях на позовну заяву. Доводи Відповідача, викладені в письмових запереченнях, аналогічні доводам та висновкам викладеним в акті перевірки.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

Співробітниками Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків проведено документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна" () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2012 р. по 31.12.2013 р.

За результатами перевірки складено Акт від 06.01.2016р. за №2/28-10-41-20/36949031 (надалі - Акт перевірки).

В Акті перевірки встановлені наступні порушення: пп. 14.1.36 п.14.1 ст.14, п.44.1, п.44.2 ст.44, пп.135.4.1 п.135.4 ст.135, п.137.1 ст.137, п. 138.2, п. 138.4 ст.138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст.139, пп. 140.1.6 п. 140.1 ст.140 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено-податок на прибуток в періоді що перевірявся, на загальну суму 12 385 931 грн., у т.ч. за 4 квартал 2012 року в сумі 5 940 438 грн., за 2013рік в сумі 6 445 493 грн.; пп.16.1.2 п.16.1 ст.16, п.46.1 ст.46, п.54.1 ст.54, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст. 198, п.201.4, п.201.6 ст.201 p.V Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 38 446 476 грн., у т.ч. за грудень 2012 року в сумі 5 000 000 грн., травень 2013 року в сумі 8 585 852 грн., червень 2013 року в сумі 23 430 443 грн., липень 2013 року в сумі 733 705 грн., серпень 2013 року в сумі 501 048 грн., грудень 2013 року в сумі 195 428 грн.

Не погоджуючись з висновками викладеними в Акті перевірки Позивачем подано заперечення до Контролюючого органу, за результатом розгляду заперечень, контролюючий орган Листом від 21.01.2016 №1575/10/28-10-41-1-15 повідомив Позивача, що з урахуванням уточнень та доповнень Висновки Акту перевірки викладено в наступній редакції: «пп.14.1.36 п.14.1 ст.14, п.44.1, п.44.2 статті 44, п.138.2, п.138.4 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 пп.140.1.6. 140.1 ст.140 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 14 730 136 грн., у тому числі за 4 квартал 2012 року в сумі 6 266 515 грн., за*2013 рік в сумі 8 463 621 грн.; п.п.16.1.2 п.16.1 ст.16, п.46.1 ст.46, п.54.1 ст.54, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.201.4, п.201.6 ст.201 p.V Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VI зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 38 327 502 грн., у т.ч. за грудень 2012 року в сумі 5 029 909 грн.. травень 2013 року в сумі 8627 518 грн., червень 2013 року в сумі 23 432 161 грн., липень 2013 року в сумі 733 741 грн., листопад 2013 року в сумі 504 173 грн. та зменшено суму зарахування від'ємного значення різниці поточного звітного (податкового) періоду до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду р.20.2 Декларації з ПДВ за грудень 2013 року на суму 202 493 грн. Міжрегіональним головним управлінням ДФС - Центральним офісом з ОВП при визначенні податкових зобов'язань за актом перевірки №2/28-10-41-20/36949031 від 06.01.2016 року буде врахований факт встановлених порушень викладених в акті ДПІ у Голосіївському районі ГУ Міндоходів у м. Києві від 26.09.014 №453/1-22-07-36949031 за яким було прийнято податкове повідомлення-рішення від 13.10.2014 № (на загальну суму 6 250 000 грн., в т.ч. за основним платежем - 5 000 000 грн., за штрафними санкціями - 1 250 000 грн.). В іншій частині акту від 06.01.2016 №2/28-10-41-20 залишається без змін.»

На підставі Акту перевірки Контролюючим органом винесено податкові повідомлення-рішення: № від 26 січня 2016 року, яким було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 18 412 670 грн., в тому числі 14 730 136 грн. за основним платежем та 3 682 534 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); № від 26 січня 2016 року, яким було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 41 621 991 грн., в тому числі 33 297 593 грн. за основним платежем та 8 324 398 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); № від 26 січня 2016 року, яким було зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість у розмірі 202 493 грн.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями Позивачем подано Скаргу до Головного управління ДФС у м. Києві (надалі - ГУ ДФС у м. Києві), за результатом розгляду Скарги ГУ ДФС у м. Києві прийнято Рішення від 06.04.2016 р. №7516/6/99-99-10-01-04-25, яким залишено без змін податкові повідомлення-рішення, а Скаргу Позивача без задоволення.

Позивач не погоджується з податковими повідомленнями-рішеннями прийнятими Контролюючим органом, вважає їх протиправними, а тому звернувся до Суду із відповідним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також, норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що між Позивачем (Покупець), з однієї сторони, та ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020" (Продавець), з іншої сторони, укладено Договір №0702/1-ГСМИ поставки нафтопродуктів від 07.02.2013 р. (надалі - Договір №0702/1-ГСМИ).

У відповідності до п. 1.1 - п. 1.3 та п. 3.1 - п. 3.2 Договору №0702/1-ГСМИ, Продавець зобов'язується передати у власність Покупця, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити нафтопродукти і газ вуглеводневий скраплений, надалі - «Товар», за цінами і в кількості відповідно до додаткових угод до цього Договору, які є його невід'ємними частинами і укладаються Сторонами на підставі письмових заявок Покупця. У додаткових угодах вказується найменування та кількість Товару, опціон, термін поставки, ціна і вартість кожної узгодженої до поставки партії Товару, станція призначення, відвантажувальні реквізити. Одиниця виміру: метрична тонна. Якість Товару, що постачається, згідно з паспортом якості заводу- виготовлювача. Товар поставляється Покупцеві на умовах визначених, у Додаткових угодах, які є невід'ємними частинами Договору. Постачання партії Товару вважається узгодженою, а заявка Покупця вважається прийнятою Продавцем до виконання, з дати підписання Сторонами додаткової угоди до цього Договору. Обсяг заявки, прийнятий до виконання, визначається найменуванням Товару і його кількістю, зазначеними у додатковій угоді до Договору. Товар вважається поставленим Продавцем і прийнятим Покупцем (якщо інше не обумовлено в Додатковій угоді): а) за кількістю - відповідно до ваги, зазначеної у відвантажувальних залізничних накладних; б) за якістю - згідно з якістю, зазначеною у паспорті якості.

В підтвердження виконання умов Договору Позивачем надано Суду наступні документи: Додаткові угоди: №1 від 22.02.2013 р. на поставку Товару - Бензин автомобільний UNLEADED MOTOR GASOLINE ROM 95, в кількості 5000 т., Станція призначення: FCA ст. Светловодск, FCA ст. Лелековка, EXW резервуар н/б Лелековка на загальну суму з ПДВ 66000000,00 грн.; №2 від 28.02.2013 р. на поставку Товару - Бензин А-95-Евро, вид І, код УКТ ЗЕД , в кількості 10000 т., Станція призначення: FCA ст. Светловодск, FCA ст. Лелековка, EXW резервуар н/б Лелековка на загальну суму з ПДВ 130500000,00 грн.; Акти: №1 від 22.02.2013 р. ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020" передало, а Позивач прийняв на умовах EXW - нафтобаза Лелековка, м. Кіровоград , вул. Мурманська, 11, Товар - Бензин автомобільний UNLEADED MOTOR GASOLINE ROM 95, в кількості 5000 т. на загальну суму з ПДВ 66000000,00 грн.; №2 від 28.02.2013 р. ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020" передало, а Позивач прийняв на умовах EXW - нафтобаза Лелековка, м. Кіровоград , вул. Мурманська, 11, Товар - Бензин А-95-Евро, вид І, код УКТ ЗЕД , в кількості 10000 т. на загальну суму з ПДВ 130500000,00 грн.; Податкові накладні: від 28.02.2013 р. №486 Товар - Бензин автомобільний UNLEADED MOTOR GASOLINE ROM 95, в кількості 5000 т. на загальну суму з ПДВ 66000000,00 грн.; від 28.02.2013 р. №1307 Товару - Бензин А-95-Евро, вид І, в кількості 10000 т. на загальну суму з ПДВ 130500000,00 грн., копії наданих документів залучено Судом до матеріалів справи.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні Паспорта якості на поставлений товар (п. 1.3 Договору №0702/1-ГСМИ), відсутні докази знаходження Товару на зберіганні на нафтобазі Лелековка в м. Кіровограді, відсутня довіреність на підписання документів; відсутні банківські виписки, які підтверджують оплату за поставлений Товар.

Крім того, Суд звертає увагу, що Додаткові угоди №1, №2 підписані в місті Києві, а Акти приймання - передачі нафтопродуктів складені в м. Світловодську, дані документи підписані однією датою та одними і тими ж уповноваженими представниками Сторін (директором (ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020"), представником Позивача за довіреності).

Також, заслуговує на увагу те, що фактично товар був поставлений в м. Кіровоград, а Акти приймання передачі підписані в м. Світловодську, відсутні докази транспортування Товару з м. Світловодська до м. Кіровограда.

Між Позивачем (Клієнт), з однієї сторони, та ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020" (Зберігач), з іншої сторони, укладено Договір №22/02-1 відповідальне зберігання нафтопродуктів від 22.02.2013 р. (надалі - Договір №22/02-1).

В п. 1.1.- п. 1.3, п. 2.1, п. 2.7 Договору №22/02-1 передбачено наступне: «Клиент передает, а Хранитель обязуется за вознаграждение принять нефтепродукты на хранение, хранить и возвратить их Клиенту либо лицу, указанному Клиентом, в том же количестве, той же марки, вида и качества, соответствующего нормативним документам на продукцию, в течение срока действия Договора. Хранение нефтепродуктов по настоящему Договору осуществляется Хранителем на предприятии нефтепродуктообеспечения (далее - Предприятие), расположенного по адресу: г. Кировоград ул. Мурманская 11 (Кировоградская нефтебаза), и г. Знаменка ул. Октябрьская 2 (Знаменская нефтебаза). Ассортимент, количество и стоимость нефтепродуктов определяются Приложениями к настоящему Договору, которые подписываются уполномоченными представителями Сторон, и являются неотъемлемой частью настоящего Договора. Нефтепродукты, передаваемые на хранение, не переходят в собственность Хранителя и возвращаются Клиенту либо лицу, указанному Клиентом, по первому требованию Клиента. Поставка Клиентом нефтепродуктов на хранение осуществляется на основании Приложений к настоящему Договору на условиях EXW - железнодорожная эстакада слива Предприятия, указанного в соответствующем Приложении к настоящему Договору, в соответствии с «ИНКОТЕРМС» (Международные правила толкования коммерческих терминов) в редакции 2010 года (далее - Инкотермс). Для определения фактического качества поступивших на хранение нефтепродуктов Хранитель отбирает пробы из железнодорожных цистерн и составляет объединенные пробы соответствии с требованиями ДСТУ 4488, по которым проводятся приемо-сдаточные испытания по показателям, которые предусмотрены Инструкцией-271, в объеме, указанном в приложении Свидетельству об аттестации измерительной лаборатории ЗЛО «РУР ГРУП С.А.» № 2615 22.09.10г.».

В підтвердження виконання умов Договору Позивачем надано Суду наступні документи:

Акти: №1 від 22.02.2013 р. Клієнт передав, а Зберігач прийняв на відповідальне зберігання на умовах EXW (нафтобаза: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 11) нафтопродукти у відповідності до таблиці: Бензин автомобільний UNLEADED MOTOR GASOLINE ROM 95, в кількості 5000 т.; №2 від 28.02.2013 р. Клієнт передав, а Зберігач прийняв на відповідальне зберігання на умовах EXW (нафтобаза: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 11) нафтопродукти у відповідності до таблиці: Бензин А-95-Евро, вид І, код УКТ ЗЕД , в кількості 10000 т., Судом копії наданих документів залучено до матеріалів справи.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні Додатки до Договору №22/02-1, які є обов'язковими (п. 1.3 Договору №22/02-1); відсутні документи, які підтверджують постачання та отримання на зберігання товару, що є обов'язковими до умов п. 2.1 - 2.7 Договору №22/02-1; відсутні докази оплати за отримані послуги.

Відповідно до пункту 5.2.3 пункту 5.2 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 р. №281/171/578/155 (надалі - Інструкція №281/171/578/155), під час надходження залізничних цистерн вантажоодержувач до приймання нафти або нафтопродукту має перевірити: відповідність фактичного номера і типу залізничної цистерни номеру і типу, зазначених у накладній; технічний стан залізничної цистерни на наявність механічних ушкоджень (ум'ятин, тріщин), справність зливних пристроїв. У разі виявлення несправності цистерни, через яку можлива втрата вантажу, слід вимагати від адміністрації залізничної станції перевірки маси вантажу в цистерні, а в разі встановлення нестачі - складання технічного акта за встановленою формою; наявність і цілісність пломб запірно-пломбувальних пристроїв (далі - ЗПП) і відбитків на них, відповідність відбитків на пломбах відбиткам, які зазначено у перевізних документах.

З прибуттям нафтопродуктів до вантажоодержувача в автоцистерні перевіряється наявність і цілісність пломб, технічний стан автоцистерни, відповідність об'єму і густини нафтопродукту в автоцистерні об'єму і густині, зазначеним у товарно-транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів (нафти) за формою N 1-ТТН (нафтопродукт) (далі ТТН) (додаток 3), відповідність найменування, марки і виду (залежно від масової частки сірки) нафтопродукту, зазначених у ТТН і паспорті якості на відвантажений нафтопродукт. Відповідність густини нафтопродукту під час відвантаження та приймання визначається після її приведення до температури 20° C відповідно до ГОСТ 3900 (підпункт 5.4.1 цієї Інструкції №281/171/578/155).

Згідно з абзацом 3 підпункту 7.3.7 пункту 7.3 Інструкції на кожну завантажену цистерну, групу цистерн або маршрут оформляються залізнична накладна, дорожня відомість, її корінець і квитанція про приймання вантажу. До накладної додаються паспорт якості нафти або нафтопродукту, копія сертифіката відповідності або свідоцтво про визнання іноземного сертифіката (якщо продукт підлягає обов'язковій сертифікації в Україні), у накладній зазначається номер аварійної картки згідно з Правилами безпеки та порядку ліквідації наслідків аварійних ситуацій з небезпечними вантажами при перевезенні їх залізничним транспортом, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 16.10.2000 р. №67, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 23.11.2000 за №857/5078 (далі - Правила безпеки).

Підпунктом 7.5.6 пункту 7.5 встановлено, що відпуск нафти і нафтопродуктів до мір повної місткості та нафтопродуктів, розфасованих до тари, оформлюється ТТН у чотирьох примірниках, з яких: перший - залишається у товарного оператора вантажовідправника і є первинним документом складського обліку з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; другий - використовується водієм як перепустка під час виїзду з підприємства, а після виїзду - залишається в охорони підприємства з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; третій та четвертий - засвідчені підписом представника вантажоодержувача та відміткою про час виїзду з підприємства - передаються перевізнику. При цьому третій примірник є супровідним документом вантажу і після його здавання передається вантажоодержувачу. Четвертий примірник передається експедитору (водію) і є підставою для обліку транспортної роботи. Бланки ТТН на підприємстві є документами суворої звітності.

Кількість нафти і нафтопродуктів, що приймаються для зберігання під час надходження їх залізничним транспортом, визначається на підставі актів приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою №5-НП, а під час надходження автомобільним транспортом - на підставі ТТН. У разі відсутності нестач понад норми природних втрат допускається оформлення приймання нафтопродуктів за кількістю актами інших форм з використанням автоматичних систем оброблення інформації (пункт 14.6 Інструкції №281/171/578/155).

Проаналізувавши матеріали справи, Суд приходить до висновку, що Позивачем не надано Суду переконливих доказів того, що ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020" поставляв товар Позивачу та у нього (ТОВ "ГАЗУКРАЇНА-2020") на зберіганні знаходився даний Товар (нафтопродукти). Згідно вищезазначених норм права зберігання, транспортування та облік нафтопродуктів має свої особливості в залежності від типу транспорту, яким вони доставлялись, проте позивачем під час розгляду справи не надано належних та допустимих доказів, щодо транспортування нафтопродуктів.

Істотне значення для встановлення судом факту реальності виконання договору саме із заявленим контрагентом є фактичні обставини укладення та виконання договору, обґрунтованість вибору контрагента.

Враховуючи вищенаведений аналіз наявних в матеріалах справи документів, що були надані Позивачем, Судом вбачається, що Позивачем не були надані у достатньому обсязі документи, зокрема первинні, які б підтверджували як факти дійсного надання ТОВ «ГазУкраїна-2020» послуг (поставку товару) на користь Позивача відповідно до договорів, а також наявність зв'язку таких операцій з господарською діяльністю Позивача.

Крім того, за п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №9 «Про судову практику розгляду справ про визнання правочинів недійсними»: при кваліфікації правочину за ст.228 Цивільного кодексу України має враховуватись вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі.

В матеріалах справи міститься Вирок Червонозаводський районный суд м. Харькова по справі №646/3810/15-к (провадження №1-кп/646/325/2015) від 09.04.2015 року, яким визнанно винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України (фіктивне підприємництво) (надалі - Вирок по справі №646/3810/15-к).

В Вироку по справі №646/3810/15-к встановлено, що ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 Кримінального кодексу України, зокрема, з огляду на те, що ОСОБА_11, будучи лише формально учасником та директором товариства (TOB «ГазУкраїна-2020»), не виконував функцій, покладених на нього згідно статуту підприємства, не вчиняв дій щодо управління TOB «ГазУкраїна-2020», не приймав участі у фінансово-господарській діяльності цього підприємства та не огримував від неї прибутку, а також, допитаний у підготовчому провадженні ОСОБА_11 свою винуватість визнав у повному обсязі та дав пояснення стосовно скоєного ним злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Судом встановлено, що первинна документація (Договори: поставки, зберігання, податкові накладні підписана та інші документи по даним Договорам) підписана громадянином ОСОБА_11, як директора ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», якого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 Кримінального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, Суд погоджується з висновками Контролюючого органу, що правочини між ТОВ «БНК-Україна» (Позивачем) та ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» є такими, що не створюють будь - яких правових наслідків, пов'язаних з їх виконанням, у т.ч. для цілей формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток, що в свою чергу виключає можливість формування ТОВ «БНК-Україна» податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток по взаємовідносинам з ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» та не було підстав для включення до складу податкового кредиту сум ПДВ та валових витрат з податку на прибуток по взаємовідносинах з ТОВ «ГАЗУКРАЇНА- 2020».

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, ТОВ «БНК-Україна» було подано до Контролюючого органу уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від 30.07.2014 року № (звітний період за який виправляються помилки - 4.2014 року).

Згідно додатку №1 до даного уточнюючого розрахунку відображено коригування в сторону зменшення податкового кредиту з ПДВ за квітень 2014 року по контрагенту ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» (по податковим накладним №485 від 22.02.2013 р. та №1307 від 28.02.2013р.) на загальну суму 13108376 грн. (підстава для коригування бухгалтерська довідка).

Одночасно з цим, в додатку №5 до даного уточнюючого розрахунку в розділі «Інші» відображено коригування податкових зобов'язань в сторону зменшення на загальну суму 13108374 грн. За результати даного уточнюючого розрахунку збільшення податкових зобов'язань ТОВ «БНК-Україна» за квітень 2014 року на 2 грн.

Відповідач звертає увагу, що ТОВ «БНК-Україна» до заперечення на Акт перевірки було надано копії бухгалтерських довідок від 16.04.2014 року та 30.07.2014 року, в яких зазначено, що 16.04.2014 року на валютний рахунок ТОВ «БНК-Україна» поступили грошові кошти від компанії «GEREVIT TRADE LIMITED» в розмірі 5000000 євро з формулюванням платежу «оплата по Контракту №LP-04022 від 04.04.14р.», що по курсу НБУ на день зарахування складає 78650255,00 гривень. У зв'язку з відсутністю первинних документів, які є підставою для відображення даної оплати від компанії «GEREVIT TRADE LIMITED» з'ясувалось, що грошові кошти в сумі 5000000 євро були помилково зараховані як передоплата за товар.

Згідно Контракту про уступку прав вимоги б/н від 14.04.2014 року 5000000 євро були перераховані як повернення грошових коштів від ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» по договору поставки товару нафтопродуктів №0702/1-ГСМИ від 07.02.2013 р., у зв'язку з відсутністю можливості фактичної поставки оплаченого товару.

Відповідно в квітні 2014 року були помилково завищено податкові зобов'язання підприємства на суму 13108375,83 грн.

Суд погоджується з висновками Контролюючого органу, що вищезазначеним уточнюючим розрахунком (яким уточнювався квітень 2014 року) не відкореговано суму податкового кредиту, яку ТОВ «БНК- Україна» було сформовано та включено до складу податкового кредиту до додатку №5 до податкової декларації з ПДВ за лютий 2013 року по відносинам з ТОВ «ГАЗУКРАЇНА- 2020».

Відповідач також звертає увагу, що відображення ТОВ «БНК-Україна» в додатку №5 до податкової декларації з податку на додану вартість за березень 2015 року в розділі «Інші» суму податкових зобов'язань (підприємством було надано копію податкової накладної №421 від 31.03.2015 виписаної ТОВ «БНК-Україна» на ТОВ «БНК-Україна», номенклатура товару «Бензин A-95-Евро вид І» на загальну суму ПДВ 15435059,33 грн.) фактично не коригує задекларований податковий кредит за лютий 2013 року.

Крім того Відповідач звертає увагу, що податкова накладна від 31.03.2015 року виходить за рамки перевіряємого періоду та відповідно дана операція під час перевірки не була охоплена. Аналогічним чином декларування при реалізації товару, придбаного у ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020», ТОВ «БНК-Україна» задекларовано податкові зобов'язання у розмірі 4175127,23 грн.

З аналізу матеріалів справи Суд приходить до висновку, що Відповідачем правомірно встановлено порушення вимог: п. 198.1, п. 198.3, п.198.6 ст.198, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, що призвело до завищення податкового кредиту всього за лютий 2013 року у сумі 32750 000 грн. по взаємовідносинах з ТОВ «ГАЗУКРАЇНА-2020» () та до завищення витрат з податку на прибуток за 2013 рік на загальну суму 10373451,00 грн.

Між Позивачем (Замовник), з однієї сторони та ТОВ «ГАММА СИСТЕМА», з іншої сторони укладено Договір «О предоставлении информационных услуг» №18-10/11 від 18.10.2011 року (надалі - Договір №18-10/11).

Крім того, між Позивачем (Замовник), з однієї сторони та ТОВ «ГРАНД-СЕНС», з іншої сторони укладено Договір «О предоставлении информационных услуг» №05-01/13 від 01.01.2013 року (надалі - Договір №05-01/13).

Судом встановлено, що вищезазначені догори за змістом є ідентичними, що не потребує окремому дослідженю.

В п. 1.1 - п. 3.3 Договорів: №18-10/11, №05-01/13 передбачено наступне: «Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению услуг созданной Исполнителем информационной системи, обеспечивающей информирование о текущей дислокации вагонов с использованием интернет-технологий в режиме непосредственного доступа и по электронной почте (в дальнейшем - Информационная система). Стоимость предоставленных Исполнителем услуг информационной системи определяется согласно Протокола согласования договорной цены (Дополнение № 1). По окончании текущего месяца составляется Акт выполненных работ (далее Акт) с указанием количества вагонов, по которым была получена информация, согласно которому Заказником перечисляется сумма на расчетный счет Исполнителя в срок 5 банковских дней со времени получения Акта. В случае предоставления новых расширенных информационных услуг или при смене затрат Исполнителя, что приводит к смене стоимости его информационных услуг, договорная цена может быть пересмотрена. Исполнитель является субъектом малого бизнеса и плательщиком налогов на общем основании. Исполнитель обязан предоставить "имя" и пароль для пользования информационной системой, а также обеспечить круглосуточный беспрепятственный доступ на интернет-сайт Исполнителя в течении срока действия настоящего Договора. Заказник обязан в он-лайн заявке указывать инвентарный номер вагона.».

В підтвердження виконання умов договору Позивачем надано суду Протоколи погодження договірної ціни на надання послуг інформаційної системи, оборотна-сальдові відомості 631 за жовтень 2012 р. - грудень 2013 р., карточка рахунку, копії містяться в матеріалах справи.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутня вся первинна документація, яка підтверджує виконання умов вищезазначеного Договору, а саме: докази передання електронно ключа на відстеження вантажу, он-лайн заявки, Акти приймання передачі послуг; податкові накладні та інші документи, які підтверджують використання отриманих послуг Позивачем в господарській діяльності.

Відповідач звертає увагу, що під час розгляду заперечення, Центральним офісом було розглянуто зразок підтвердження формування вартості отриманих послуг ТОВ «БНК-Україна» від ПП «Гамма система» та ТОВ «Гранд - Сенс» та встановлено, що в Акті №3113 про надання інформаційних послуг від 31.10.2012 р. наданий ТОВ «Гамма система», в Акті №17 про надання інформаційних послуг від 30.09.2013 наданий ТОВ «Гранд - Сенс» відсутні данні щодо повного змісту та обсягу проведеної господарської операції, а саме: акти не містять інформацію щодо відправника, одержувача, станція та залізниця призначення, найменування вантажу, станція та залізниця відправника, маса вантажу, вид небезпеки вантажу згідно до Правил перевезення небезпечних вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 25.11.2008 №1430, зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 26.02.2009 №180/16196.

З аналізу матеріалів, Суд приходить до висновку, що Контролюючим органом правомірно зроблено висновки проте, що Позивачем порушено вимоги пункту 44.1 5т. 44, п.138.2. ст.138, пп.139.1.9. п.139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат з податку на прибуток на загальну суму 417 594 грн.

Так, між Позивачем (Поклажодавцем), з однієї сторони та ТОВ «Золотий Екватор», з іншої сторони , укладено Договір зберігання №565 від 16.11.2011 р. (надалі - Договір №565).

У відповідності до п. 1.1. - п. 3.4 Договору №565, за даним Договором Зберігач зобов'язується зберігати нафтопродукти в асортименті, в подальшому іменовані - Майно, передане йому Поклажодавцем, і повернути це Майно в цілості визначених даним Договором. До виконання зобов'язань за даним Договором Зберігач має право залучати третіх осіб, несучи при цьому повну відповідальність перед Поклажодавцем за порушення умов даного Договору. Майно вважається переданим на зберігання з моменту підписання Сторонами Акту приймання-передачі Майна. При цьому, право власності на Майно до Зберігача не переходить. Якість Майна, що є предметом даного Договору, повинна відповідати вимогам стандартів технічих умов, інших нормативних документів, які є обов'язковими для виконання на території України. Асортимент, кількість та вартість Майна, що передається на зберігання на умовах даного Договору, погоджується Сторонами в Актах приймання-передачі на кожну окрему товарну партію Майна, даного на зберігання. Поставка Майна на зберігання здійснюється товарними партіями залізничним або автомобільним транспортом на умовах СРТ - перевезення оплачене до пункту призначення (в редакції Інкотермс-2000). При цьому, у випадку поставки Майна залізничним транспортом, пункт призначення - залізнична станція, вказана Зберігачем, а у випадку поставки Майна автомобільним транспортом - термінали місця зберігання. Мінімальна товарна партія - 1 зал. цистерна або 1 автоцистерна (та/або автоцистерна). Поставка Майна; на зберігання може здійснюватися на інших умовах, додатково погоджених Сторонами. Адреси місць зберігання Майна погоджується Сторонами у Додатку №1, що є невід'ємною частиною даного Договору. Поклажодавець зобов'язується не пізніше як за 5 (п'ять) календарних днів до запланованої дати передачі Майна на зберігання погодити з Зберігачем асортимент та кількість Майна, дату передачі Майна на зберігання та адреси місць зберігання Майна, шляхом надання Зберігачу засобами факсимільного звязку Плану-заявки передачі Майна на зберігання. Зобов'язання по зберіганню Майна виникає у Зберігача у випадку погодження останнім Плану-заявки передачі Майна на зберігання, наданої Поклажодавцем. При відвантаженні Майна на зберігання Поклажодавець протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин після здійснення відвантаження направляє Зберігачу засобами факсимільного зв'язку наступну інформацію: дату передачі Майна залізниці, номери залізничних вагонів-цистерн, кількість Майна в цистернах; дату завантаження, державний номер автомобіля (паливовоза), кількість відвантаженого Майна. Приймання Майна здійснюється відповідно до вимог Інструкції «Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України» (затверджена Наказом від 20 травня 2008 року №281/171/578/155), Інструкції «З контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (затверджена Наказом від 4 червня 2007 року №271/121). Приймання майна на зберігання здійснюється за участю уповноваженого представника Поклажодавця. У випадку відсутності або неможливості явки уповноваженого представника Поклажодавця для приймання-передачі Майна, Поклажодавець самостійно (або, за дорученням Поклажодавця Зберігач) залучає незалежного експерта - Торгово-Промислову Палату України. Організація експертизи здійснюється за рахунок Поклажлдавця. У випадку організації експертизи Зберігачем Поклажодавець зобов'язаний відшкодувати понесені Зберігачем витрати на підставі наданих підтвердних документів. Сторони прийшли до взаємної згоди, що прийманя Майна на зберігання зі сторони Зберігача та підписання Акту приймання-передачі майна здійснюватиметься керівником відповідного структурного підрозділу Зберігача - відповідної філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий Екватор».

В підтвердження виконання умов договору Позивач надав Суду наступні документи: Додаток №1 від 16.11.2011 р.; Зміни до Додатку №1 від 10.12.2011 р.; Додаткова угода №2 від 15.06.2012 р. про продовження дії договору до 31 грудня 2012 р.; Додаткова угода №3 від 10.12.2012 р.; Зміни до Додатку №1 від 01.03.2013 р.; Зміни до Додатку №1 від 01.05.2013 р.; Зміни до Додатку №1 від 10.06.2013 р.; Зміни до Додатку №1 від 01.07.2013 р., копії залучено до матеріалів справи.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні документи, які є обов'язковими до умов Договору №565 (Акти приймання-передачі товару на зберігання; докази направлення інформацію Зберігачу про товар (нафтопродукти): дату передачі Майна залізниці, номери залізничних вагонів-цистерн, кількість Майна в цистернах; дату завантаження, державний номер автомобіля (паливовоза), кількість відвантаженого Майна; сертифікати віджповідності нафтопродуктів, які передалися на Зберігання.

Відповідач зазначає наступне: «Крім того, порівнянням фактів проведення в бухгалтерському обліку актів здачі - прийняття робіт (надання послуг) за зберігання нафтопродуктів та фінансових документів з перерахування грошових коштів на адресу ТОВ «Золотий Екватор» на виконання умов договору зберігання №565 від 16.11.2011 року встановлено невідповідність розміру сум грошових коштів перерахованих за послугу зберігання розміру сум грошових коштів проведених актами надання послуги зі зберігання в серпні - вересні 2013 року та грудні 2013 року. В свою чергу, акти приймання-передачі нафтопродуктів (форма №5-НП), які визначають вартість отриманої послуги зберігання, яка розраховується відповідно до п.5 договору №565 від 16.11.11р. за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад та грудень 2013 року виходячи з кількісних показників отриманих на зберігання нафтопродуктів, в ході проведення перевірки надані не були. В той же час, ТОВ «БНК-Україна», на підтвердження фінансово-господарських відносин з ТОВ «Золотий Екватор», до заперечення на акт перевірки №2/28-10-41-20/36949031 від 06.01.2016 року було надано копії актів приймання-передачі майна та копії актів за формою 5-НП, перелік яких (із зазначенням відсутності обов'язкових реквізитів) описаний в відповіді на заперечення.».

Слід зазначити, що зберігання, транспортування та облік нафтопродуктів має свої особливості в залежності від типу транспорту, яким вони транспортувались.

Кількість нафти і нафтопродуктів, що приймаються для зберігання під час надходження їх залізничним транспортом, визначається на підставі актів приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою №5-НП, а під час надходження автомобільним транспортом - на підставі ТТН. У разі відсутності нестач понад норми природних втрат допускається оформлення приймання нафтопродуктів за кількістю актами інших форм з використанням автоматичних систем оброблення інформації (пункт 14.6 Інструкції №281/171/578/155).

З урахуванням наведених вище законодавчих вимог за відсутності доказів вчинення відповідних дій у процесі виконання спірних операцій по договорам зберігання, постачання нафтопродуктів контрагентами Позивачеві є необґрунтованим, оскільки в матеріалах справи відсутні документи які підтверджують постачання товару та прийняття його на зберігання.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 20.07.2010 року №1112/11/13-10 «Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби», процесуальна діяльність суду із встановлення обґрунтованості права платника податку на податковий кредит та/або бюджетне відшкодування з податку на додану вартість повинна включати такі етапи: 1. Встановлення факту здійснення господарської операції. 2. Встановлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції. 3. Встановлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг) спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку. 4. Встановлення дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

У відповідності ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 02.06.2011 року №742/11/13-11, оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Не є обов'язковою передумовою для визначення контролюючими органами грошових зобов'язань визнання недійсними (у тому числі нікчемними) правочинів, які укладалися за ланцюгом між попередніми посередниками, через ланцюг яких декларувався рух товарів чи послуг, нібито придбаних останнім у такому ланцюгу платником податку. При цьому відносини між учасниками попередніх ланцюгів постачань товарів та послуг не мають безпосереднього впливу на дослідження факту реальності господарської операції, вчиненої між останнім у ланцюгу постачань платником податків та його безпосереднім контрагентом.

Згідно п.п.14.1.181 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Відповідно до п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України у цьому розділі об'єктом оподаткування є: прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

У відповідності до п.п.138.1.1 п.138.1 ст.138 Податкового кодексу України витрати операційної діяльності включають: собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2-140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку; витрати банківських установ, до яких відносяться: а) процентні витрати за кредитно-депозитними операціями, в тому числі за кореспондентськими рахунками та коштами до запитання, цінними паперами власного обігу; б) комісійні витрати, в тому числі за кредитно-депозитними операціями, розрахунково-касове обслуговування, інкасацію та перевезення цінностей, операціями з цінними паперами, операціями на валютному ринку, операціями з довірчого управління; в) від'ємний результат (збиток) від операцій з купівлі/продажу іноземної валюти та банківських металів; г) від'ємне значення курсових різниць від переоцінки активів та зобов'язань у зв'язку зі зміною офіційного курсу національної валюти до іноземної валюти відповідно до підпункту 153.1.3 пункту 153.1 статті 153 цього Кодексу; ґ) суми страхових резервів, сформованих у порядку, передбаченому статтею 159 цього Кодексу; д) суми коштів (зборів), внесені до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб; е) витрати з придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги (факторинг); є) витрати, пов'язані з реалізацією заставленого майна; ж) інші витрати, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг; з) інші витрати, передбачені цим розділом.

Відповідно до п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

У разі якщо платник податку здійснює виробництво товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва за умови, що договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапної їх здачі, до витрат звітного податкового періоду включаються витрати, пов'язані з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг у цьому періоді.

Платник податку для визначення об'єкта оподаткування має право на врахування витрат, підтверджених документами, що складені нерезидентами відповідно до правил інших країн.

Відповідно до п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат - витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів платник податку має право письмово заявити про це органу державної податкової служби та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом із поданням розрахунку податкових зобов'язань за звітний податковий період. Платник податків зобов'язаний відновити втрачені, знищені або зіпсовані документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження такої заяви до органу державної податкової служби, митного органу.

Якщо платник податку поновить зазначені документи в наступних податкових періодах, підтверджені витрати включаються до витрат за податковий період, на який припадає таке поновлення.

Відповідно до п.185.1 ст.185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів (супутніх послуг) на митну територію України в митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорт); г) вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт); ґ) з метою оподаткування цим податком до експорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг), які перебувають у вільному обігу на території України, до митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35-37 Митного кодексу України; д) з метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг) з-під митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35-37 Митного кодексу України, для їх подальшого вільного обігу на території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

У відповідності до п.198.1 ст.198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

В силу норми п. 198.2 ст. 198 цього Кодексу, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до п.198.3 ст.198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної.

Відповідно до п.201.4 ст.201 Податкового кодексу України податкова накладна виписується у двох примірниках у день виникнення податкових зобов'язань продавця. Оригінал податкової накладної видається покупцю, копія залишається у продавця товарів/послуг.

У відповідності до п.201.6 ст.201 Податкового кодексу України податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов'язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця.

Крім того, зокрема, форма та порядок заповнення податкової накладної затверджуються центральним органом державної податкової служби (п. 201.2 ст. 201 ПК України), а саме - Наказом Державної податкової адміністрації від 21.12.2010 року № 969 «Про затвердження форми Податкової накладної та Порядку її заповнення», Наказом Міністерства фінансів України від 01.11.2011 року № 1379 «Про затвердження Порядку заповнення податкової накладної», що були чинними на момент виписки спірних податкових накладних.

Виходячи з аналізу наведених норм в сукупності, ПК України визначено окремі випадки, за яких неможливе формування податкового кредиту, зокрема це відсутність зв'язку з господарською діяльністю, фіктивність операцій (відсутність поставок), відсутність податкової правосуб'єктності, відсутність на момент перевірки податкових накладних або видача їх особою, яка не є платником податку додану вартість. Таким чином, із зазначеного вище також випливає те, що при дослідженні факту здійснення господарської операції, оцінці підлягають відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

В Листі від 02.06.2011 року № 742/11/13-11 Вищий адміністративний суд України одночасно зазначає, що за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Разом з тим, сама по собі наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов'язаннях платника податків у зв'язку з його господарською діяльністю мали місце. Водночас, наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції (про що також було зазначено в листі Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 року № 1936/11/13-11).

За приписами норм п. 44.1 і п. 44.3 ПК України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платники податків зобов'язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту (абз.2 п.44.1 ст.44 ПК України).

Засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні врегульовані Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року № 996-ХІV (в редакції на момент спірних правовідносин) (надалі - Закон № 996-ХІV).

Відповідно до ч.2 ст.3 Закону № 996-ХІV бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Статтею 1 Закону № 996-ХІV визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно п.1.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88 (в редакції чинній на момент існування спірних правовідносин) (надалі - Положення №88), Положення встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (надалі - установи).

Відповідно до п.2.1 Положення №88 первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Згідно п.2.2 Положення №88 первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо. Для контролю та впорядкування обробки інформації на основі первинних документів можуть складатися зведені документи (далі - первинні документи).

Відповідно до п.2.4 Положення №88 первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону №996-ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 Закону № 996-ХІV).

Аналіз вищевикладених норм Закону №996-ХІV та норм Положення свідчить про те, що податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків, що також було зазначено в листі Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року № 742/11/13-11.

При цьому, як зазначив Вищий адміністративний суд України в своїх ухвалах від 14.01.2015 року К/9991/72258/12, від 21.10.2014 року № К/800/6170/14 та від 26.08.2014 року № К/800/6501/14, «податкове законодавство не встановлює перелік первинних документів, складенням яких мають оформлюватися ті чи інші операції. Разом з тим відповідні первинні документи повинні містити усі необхідні реквізити, визначені частинами першою, другою статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», повну інформацію про виконану господарську операцію та виступати носіями достовірних відомостей про таку операцію та її учасників.

Також істотне значення для встановлення судом факту реальності виконання договору саме із заявленим контрагентом є фактичні обставини укладення та виконання договору, обґрунтованість вибору контрагента.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 Закону України "Про автомобільний транспорт" та Переліку документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні (затвердженого постановою КМ України від 25.02.2009 року N 207), документами на перевезення вантажів автомобільним транспортом є дорожній лист або товарно-транспортна накладна.

Підпунктом 11.1 п. 11 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.97 року, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.02.98 року за № 128/2568) (далі - Правила № 363) визначено, що товарно-транспортні накладні та дорожні листи вантажного автомобіля є основними документами на перевезення вантажів.

Оприбуткування товарів без наявності товарно-транспортної накладної, в разі фізичного переміщення товарів в просторі за допомогою автомобільного транспорту, нормами чинного законодавства не передбачено.

Відповідно до абз. 2 пп. 11.1 п. 11 Правил № 363 залежно від виду вантажу та його специфічних властивостей до основних документів додаються інші (ветеринарні, санітарні та якісні - сертифікати, свідоцтва, довідки, паспорти тощо), що визначається правилами перевезень зазначених вантажів.

Розділами 6, 7 та 14 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої спільним наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 №281/171/578/155 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02.09.2008 за №805/15496 (надалі - Інструкція №281/171/578/155), встановлені вимоги щодо зберігання (розділ 6), порядку відпуску (розділ 7) та обліку руху (розділ 14) нафтопродуктів.

Інструкція №281/171/578/155 встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти і нафтопродуктів (крім видобутку нафти, здавання її з системи магістральних нафтопроводів споживачам та на міждержавні перевезення нафти і нафтопродуктів), а також вимоги, які є обов'язковими для всіх СГ, що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України (розділ 1 Інструкції №281/171/578/155).

Відповідно до пункту 5.2.3 пункту 5.2 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 N 281/171/578/155, під час надходження залізничних цистерн вантажоодержувач до приймання нафти або нафтопродукту має перевірити: відповідність фактичного номера і типу залізничної цистерни номеру і типу, зазначених у накладній; технічний стан залізничної цистерни на наявність механічних ушкоджень (ум'ятин, тріщин), справність зливних пристроїв. У разі виявлення несправності цистерни, через яку можлива втрата вантажу, слід вимагати від адміністрації залізничної станції перевірки маси вантажу в цистерні, а в разі встановлення нестачі - складання технічного акта за встановленою формою; наявність і цілісність пломб запірно-пломбувальних пристроїв (далі - ЗПП) і відбитків на них, відповідність відбитків на пломбах відбиткам, які зазначено у перевізних документах.

З прибуттям нафтопродуктів до вантажоодержувача в автоцистерні перевіряється наявність і цілісність пломб, технічний стан автоцистерни, відповідність об'єму і густини нафтопродукту в автоцистерні об'єму і густині, зазначеним у товарно-транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів (нафти) за формою N 1-ТТН (нафтопродукт) (далі ТТН) (додаток 3), відповідність найменування, марки і виду (залежно від масової частки сірки) нафтопродукту, зазначених у ТТН і паспорті якості на відвантажений нафтопродукт. Відповідність густини нафтопродукту під час відвантаження та приймання визначається після її приведення до температури 20° C відповідно до ГОСТ 3900 (підпункт 5.4.1 цієї Інструкції).

Згідно з абзацом 3 підпункту 7.3.7 пункту 7.3 Інструкції на кожну завантажену цистерну, групу цистерн або маршрут оформляються залізнична накладна, дорожня відомість, її корінець і квитанція про приймання вантажу. До накладної додаються паспорт якості нафти або нафтопродукту, копія сертифіката відповідності або свідоцтво про визнання іноземного сертифіката (якщо продукт підлягає обов'язковій сертифікації в Україні), у накладній зазначається номер аварійної картки згідно з Правилами безпеки та порядку ліквідації наслідків аварійних ситуацій з небезпечними вантажами при перевезенні їх залізничним транспортом, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 16.10.2000 N 567, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 23.11.2000 за N 857/5078 (далі - Правила безпеки).

Підпунктом 7.5.6 пункту 7.5 встановлено, що відпуск нафти і нафтопродуктів до мір повної місткості та нафтопродуктів, розфасованих до тари, оформлюється ТТН у чотирьох примірниках, з яких: перший - залишається у товарного оператора вантажовідправника і є первинним документом складського обліку з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; другий - використовується водієм як перепустка під час виїзду з підприємства, а після виїзду - залишається в охорони підприємства з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; третій та четвертий - засвідчені підписом представника вантажоодержувача та відміткою про час виїзду з підприємства - передаються перевізнику. При цьому третій примірник є супровідним документом вантажу і після його здавання передається вантажоодержувачу. Четвертий примірник передається експедитору (водію) і є підставою для обліку транспортної роботи. Бланки ТТН на підприємстві є документами суворої звітності.

Зокрема п. 14.1 розділу 14 Інструкції №281/171/578/155 встановлено, що під час приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів керівник підприємства та головний бухгалтер здійснюють контроль за дотриманням матеріально відповідальними особами вимог цієї Інструкції та забезпечують: своєчасне оформлення документів руху нафти та нафтопродуктів; збереження їх кількості і якості; відображення їх руху за бухгалтерським обліком; своєчасне вжиття заходів щодо попередження псування, втрат, нестач та розкрадання нафти та нафтопродуктів, а також створення необхідних умов для їх зберігання.

Кількість нафти і нафтопродуктів, що приймаються для зберігання під час надходження їх залізничним транспортом, визначається на підставі актів приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП, а під час надходження автомобільним транспортом - на підставі ТТН. У разі відсутності нестач понад норми природних втрат допускається оформлення приймання нафтопродуктів за кількістю актами інших форм з використанням автоматичних систем оброблення інформації (пункт 14.6 Інструкції №281/171/578/155).

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Позивачем не підтверджено отримання товару від контрагентів та передання його на зберігання Позивачем.

Отже, відповідно до норм ст.138, ст.198 Податкового кодексу України право на формування валових витрат а податкового кредиту виникає у платників податків лише за умови фактичного здійснення господарських операцій.

Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг, або в разі, якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов'язаний суб'єкт владних повноважень.

Разом з тим відповідно до принципу змагальності суб'єкт господарювання зобов'язаний заперечувати проти доводів суб'єкта владних повноважень.

У справі, що розглядається, Позивачем не надано суду первинну документацію, які б саме підтверджували здійснення господарських операцій між Позивачем та його контрагентами та чи спричинили вони реальні зміни в майновому стані Підприємства.

Також, Судом встановлено, що між Позивачем (Покупцем), з однієї сторони та ЗАТ «Беларусская нефтяная компания» (Продавець), з іншої сторони укладено ряд Контрактів: №01-16/48 від 10.02.2011 р., №1-16/251 від 09.07.2013 р. (надалі - Контракти)

У відповідності до умов Контрактів, Продавець зобов'язується поставити Покупцю (Позивачу) нафтопродукти.

В п. 3.3, п. 6.1 Контракту передбачено наступне: «Пунктом сдачи-приемки Товара считается: DAP - железнодорожная станция пограничного перехода, определенного Сторонами в Дополнительном соглашении. Право собственности на Товар, все риски, включая кражу, порчу, конфискацию или случайную утрату Товара, переходят от Продавца к Покупателю с даты поставки Товара в соответствии с условиям Инкотермс -2000 (п. 6.1 Контракта №01-16/48) Инкотермс -2010 (п. 6.1 Контракту №1-16/251).».

З аналізу Контрактів вбачається, що в даному випадку право розпоряджатися товаром (нафтопродукти) переходить до Позивача лише після перетину кордону даного товару.

Також, між Позивачем (Виконавець), з однієї сторони та ЗАТ «Беларусская нефтяная компания» (Замовник), з іншої сторони укладено Договір №01-17/48 від 01.02.2013 р., (надалі - Договір №01-17/48).

В п. 1, пп. 2.1.4 п. 2.1 Договору №01-17/48 зазначено наступне: «Заказник поручает, а Исполнитель осуществляет организацию железнодорожных перевозок и экспедирование грузов Заказника по территории Украины по маршруту, согласованному Сторонами, в период с 01 февраля 2013 по 28 февраля 2013 года. Исполнитель обязуется оказывать содействие в обеспечении сохранности количества и качества груза Заказчика.».

Крым того, Між Позивачем (Страхувальник), з однієї сторони та ПАТ «Страхова компанія «Гештальт», з іншої сторони укладено Генерльний договір добровільного страхування №1-БНК від 16.01.2012 р. (надалі - Договір №1-БНК).

У відповідності до п. 1.1 - п. 2.1, 5.3 Договору №1-БНК, Страхування здійснюється на підставі Закону України «Про страхування», «Правил добровільного страхування вантажів та багажу (вантажобагажу)» №09 від 20 грудня 2007 року (надалі «Правила»), та ліцензії серії АВ №584228 на право страхування вантажів та багажу (вантажобагажу). Вигодонабувач за цим Договором: ТОВ «БНК-Україна». Страхування вантажів, згідно цього Договору здійснюється на умовах: «З відповідальністю за всі ризики». На цих умовах за цим Договором відшкодовуються: а) збитки від пошкодження або повної загибелі всього або частини вантажу, що сталися з будь-якої причини, крім випадків, передбачених пунктом 2.2 цього Договору; б) всі необхідно та доцільно здійснені витрати по рятуванню і збереженню вантажу, а також по попередженню подальшого його пошкодження в розмірі до 10% від страхової суми до кожному окремому перевезенню. Однак, суми відшкодування по цих витратах не можуть, разом із сумами відшкодування за пошкоджений вантаж або вантаж який загинув, перевищувати встановлену Договором страхування страхову суму. Перевезення вантажів здійснюється по маршрутам: з м. Мозир, Білорусь до м. Коростень, Україна; з м. Мозир, Білорусь до м. Біла Церква, Україна; з м. Коростень та м. Біла Церква до будь якого пункту призначення на території України.

У відповідності Інкотермс 2010 число термінів Інкотермс скорочено з 13 до 11, шляхом включення двох нових термінів, які можуть бути використані незалежно від узгодженого способу перевезення, а саме: DAT (Постачання на терміналі) і DAP (Постачання в місці призначення) замість термінів Інкотермс 2000 DAF (Постачання на кордоні), DES (Постачання із судна), DEQ (Постачання з причалу) та DDU (Постачання без оплати мита).

Згідно із зазначеними двома новими термінами, постачання здійснюється в узгодженому місці призначення: по терміну DAT (Постачання на терміналі) шляхом надання товару в розпорядження покупця нерозвантаженим з прибулого транспортного засобу (як це було раніше за терміном DEQ (Постачання з причалу); по терміну DAP (Постачання в місці призначення) також шляхом надання товару в розпорядження покупця, але готовим для розвантаження (як це було раніше по термінам DAF (Постачання на кордоні), DES (Постачання із судна) і DDU (Постачання без оплати мита).

У відповідності з останньою редакцією Інкотермс 2010, при поставці на умовах DAP- термін "поставка до кордону" означає, що продавець виконав свої обов'язки щодо поставки, коли товар, що пройшов митне очищення для експорту, але ще не для імпорту, наданий у розпорядження покупця нерозвантаженим на прибулому транспортному засобі в названому місці та пункті на кордоні, але перед митним кордоном суміжної країни.

Згідно з ст.655 Цивільного кодексу України (надвалі - ЦКУ) за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ч. 1 ст.656 ЦКУ).

У відповідності ст. 662 ЦКУ, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 696 ЦКУ, договором може бути встановлений обов'язок продавця або покупця страхувати товар. Якщо сторона, яка зобов'язана страхувати товар, не застрахувала його, друга сторона має право застрахувати товар і вимагати відшкодування витрат на страхування або відмовитися від договору.

Так, ст. 697 ЦКУ, передбачено, що договором може бути встановлено, що право власності на переданий покупцеві товар зберігається за продавцем до оплати товару або настання інших обставин. У цьому разі покупець не має права до переходу до нього права власності розпоряджатися товаром, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із призначення та властивостей товару.

Судом досліджено Контракти, які укладено між Позивачем та ЗАТ «Беларусская нефтяная компания» на поставку нафтопродуктів та встановлено, що в даних Контрактах відсутні умови щодо страхування товару.

У відповідності до пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до пп. 140.1.6 п. 140.1 ст. 140 Податкового кодексу України при визначенні об'єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення: будь-які витрати із страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних засобів платника податку; будь-які витрати із страхування ризиків, пов'язаних із виробництвом національних фільмів (у розмірі не більше 10 відсотків вартості виробництва національного фільму); екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; об'єкта фінансового лізингу, а також оперативного лізингу, концесії державного чи комунального майна за умови, якщо це передбачено договором; фінансових, кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із провадженням ним господарської діяльності, в межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, що діє на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-яких витрат із страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Під час розгляду справи Позивачем не надано Суду докази того, що товар (нафтопродукти), які страхувалися перебували у володінні, розпорядженні або використанні Позивача до моменту перетину кордону, оскільки умовою Договору Страхування передбачено стахування товару, який знаходився за межами території України, а саме в Республіці Білорусії.

Суд погоджується з висновками Контролюючого органу, що Податкового кодексу України, не передбачено включення до складу витрат, витрат зі страхування майна, яке не належить платнику податку, то такі витрати не включаються до складу витрат платника податку внаслідок чого ТОВ «БНК - Україна» порушено вимоги пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14, п.п.140.1.6. п.140.1 ст. 140 Податкового Кодексу України за результатами чого встановлено завищення витрат з податку на прибуток у розмірі 12 178 405 грн., а саме у IV кварталі 2012 р. у сумі 1 552 748 грн., в 2013 році у сумі 10 625 657 грн.

Позивача в позовній заяві та додаткових поясненнях зазначає, що первинна документація по вищезазначеним Договорам (Контрактом) була передана Прокуратурі міста Києва згідно Листа від 24.06.2015 р. №17/.

Судом досліджено матеріали справи та встановлено, що Листом від 24.06.2015 р. №17/Слідчим відділом прокуратури міста Києва було зобов'язано Позивача надати первинну документацію для проведення судової експертизи, проте наданий Позивачем Лист від 24.06.2015 р. №17/ складається з одного аркушу (відсутні останні листи даного документу), з якого не можливо встановити, які документи саме витребовувалися (арк. 170 том IV справи).

Крім того, Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази того, що Позивач звертався до правоохоронних органів з заявами про повернення документів після проведення експертизи, відсутні докази того, що Позивач звертався з заявами до своїх контрагентів про надання документів, які відсутні у Позивача.

Також, заслуговує на увагу викладене в Інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11, зі змісту якого вбачається, що задля вжиття належних заходів із метою встановлення обставин по справі суди повинні витребувати ті докази, які не надані учасниками справи, але які, на думку суду, можуть підтвердити або спростувати певні обставини по справі.

У разі ненадходження витребуваних додаткових доказів у строк, установлений судом, спір може бути розв'язано на підставі наявних у справі доказів.

У відповідності до вищезазначених приписів Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11: "судам апеляційної інстанції при вирішенні питання про прийняття доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, варто враховувати приписи частини другої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України. Згідно з наведеною нормою, суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції.

Отже, у разі дослідження судом апеляційної інстанції доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, апеляційний суд повинен зазначити у своєму рішенні поважні причини, з яких такі докази не могли бути надані до суду першої інстанції. Наведене стосується також і доказів, які були витребувані судом першої інстанції, але не були надані позивачем або відповідачем.".

Також, Суд звертає увагу, що у відповідності до п. 44.6 ст. 44 Податкового кодексу України, якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником у податковій звітності, не надані під час перевірки, такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду питання про прийняття рішення. Разом з тим, у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому п. 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Відповідно до вимог, встановлених абз. 2 п. 44.7 ст. 44 Податкового кодексу України, протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта перевірки платник податків має право надати до контролюючого органу, що призначив перевірку, документи, визначені в акті перевірки як відсутні.

Згідно з пунктом 86.7 вказаної статті Кодексу у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до органу державної податкової служби за основним місцем обліку такого платника податків протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються органом державної податкової служби протягом п'яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

Системний аналіз вищезазначених правових норм дозволяє стверджувати про те, що законодавцем наділено платника податків необхідним механізмом захисту своїх прав від можливих незаконних дій співробітників контролюючого органу. Разом з тим, на платника податків також покладено обов'язок надання документів, необхідних для здійснення перевірки та чітко встановлено наслідки невиконання цього обов'язку - зокрема, застосування фінансової відповідальності.

Вищезазначеною нормою визначено право платника податку після отримання акту перевірки надати документи, визначені в акті перевірки, як відсутні. Акт містить визначення про те, що Позивачем первинних бухгалтерських документів до перевірки не надано в повному обсязі, натомість, позивачем Акт перевірки було отримано та було подано заперечення на Акт перевірки.

Оскільки Відповідачу не було надано в повному обсязі первинно бухгалтерських документів під час перевірки, Судом вбачається правомірним висновок Відповідача про порушення Позивачем вищезазначених норм Податкового кодексу України щодо обов'язкового підтвердження витрат та податкового кредиту первинними бухгалтерськими документами.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві.

Конституційний Суд України в рішенні від 02.11.2004 р. у справі № 1-33/2004 (справа про призначення судом більш м'якого покарання) роз'яснив, що верховенство права вимагає від держави його втілення як у правотворчу, так і правозастосовну діяльність.

Як зазначив Конституційний Суд України, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Визначаючи права та обов'язки платника ПДВ, законодавець виходив з принципу їх справедливого співвідношення. Реалізація господарюючим суб'єктом законодавчо закріпленої свободи підприємницької діяльності не повинна йти в розріз із зазначеним принципом.

Частиною 1 статті 67 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки та збори в порядку і розмірах, установлених законом.

Згідно з вимогами статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. (ч.1) В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. (ч.2) Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи. (ч.3) Суд може збирати докази з власної ініціативи. (ч.5) Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів. (ч.6 ст.71 КАС України).

Враховуючи, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними конкретними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, Суд приходить до висновку, що в позовній заяві наведені обставини, які не підтверджуються достатніми доказами, що свідчить про не обґрунтованість позовних вимог, а отже, податкові повідомлення-рішення прийняті з урахуванням всіх обставин, а отже, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, Суд приходить висновків про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя А.Б. Федорчук