Справа № 820/5621/16
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2017-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 р. Справа № 820/5621/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 21 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), поновлення на посаді, зобовязання вчинити певні дії, -

В с т а н о в и л а:

13.10.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким (з урахуванням заяви від 26.10.2016 року) просить: визнати протиправними та скасувати висновок Атестаційної комісії № 21 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області (далі відповідач 1, АК № 21) від 05.09.2016 року, прийнятий за результатами його атестування, а саме, - зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа - 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області (далі відповідач 2, ГУ НП в Харківській області) від 27.09.2016 року № 361 о/с про його звільнення та поновити його на раніш займаній посаді; зобовязати відповідача 1 нарахувати та виплатити на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 2 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 1 висновок (рішення): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах. З урахуванням наведеного, вважає, що наказ відповідача 1 про його звільнення є протиправним і підлягає скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2016 року в задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що атестування позивача ОСОБА_1 відповідачем проведено у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений Інструкцією про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Підставами для прийняття відповідачем 2 оскаржуваного наказу послугували висновок АК № 21 та висновок Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 20.09.2016 року. Однак, позивачем не оскаржений висновок Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 20.09.2016 року.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1, вважаючи судове рішення необґрунтованим, невмотивованим та незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про задоволення його адміністративного позову.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача 2, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення згідно з п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом НП України від 11.11.2015 року № 170 о/с позивач ОСОБА_1 з 07.11.2015 року прийнятий на службу до Національної поліції України, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції (а.с. 51 обор).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII) прийняття на службу позивача ОСОБА_1 у поліцію передувало атестування останнього.

З 11.05.2016 року капітана поліції ОСОБА_1 /М-235267/, прибулого з Департаменту захисту економіки Національної поліції України переміщено на посаду інспектора сектора превенції патрульної поліції Зачепіловського відділення поліції Красноградського відділу поліції ГУ НП в Харківській області (а.с. 49).

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII Про Національну поліцію (далі Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Інструкція про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

12.02.2015 року відповідач 2, керуючи вимогами ст. 57 Закону № 580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, наказом № 102 вирішив провести атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУ НП, починаючи з 15.02.2015 року (а.с. 15).

Рішення відповідача 2 про проведення атестування обґрунтовано метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Сторонами у справі не спростовуються наступні обставини:

Позивач ОСОБА_1. зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно, 34 та 34 балів.

За наслідками проведеної 05.09.2016 року відповідачем 1 співбесіди з позивачем ОСОБА_1, відповідачем прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 53, 60).

20.09.2016 року Апеляційною комісією Східного регіону № 1 була відхилена скарга позивача на рішення АК № 21 (а.с. 57, 58).

Не погоджуючись з висновком суду щодо необґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток» в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідачів були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції.

Також, колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанції відповідач 2, на якого відповідно до приписів ч. 2 ст. 71 КАС України покладений обовязок доказування правомірності своїх рішень, дій/бездіяльності, не надав доказів стосовно включення позивача ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню 05.09.2016 року, а також доказів ознайомлення позивача з відповідним наказом, списком, тощо.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом відповідача 2 від 27.09.2016 року за № 361 о/с капітан поліції ОСОБА_1, інспектор сектора превенції патрульної поліції Зачепіловського відділення поліції Красноградського відділу поліції ГУ НП в Харківській області з 27.09.2016 року звільнений зі служби в поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (а.с. 48).

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обовязок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною.

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у звязці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт не оскарження позивачем рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 20.09.2016 року позбавляє суд можливості надати правову оцінку законності висновку АК № 21 і, відповідно оскаржуваному позивачем наказу відповідача № 2.

Колегія суддів зауважує, що факт скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 21 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 року по відношенню до позивача ОСОБА_1 фактично нівелює рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 20.09.2016 року про відхилення скарги позивача на рішення АК № 21 від 05.09.2016 року.

Оскільки Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 27.09.2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за липень (5.040 грн) і серпень 2016 року (5.040 грн) (а.с. 67, 99).

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону № 580-VIII визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» убачається, що кількість робочих днів у липні 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 22 календарних/робочих днів, у серпні 2016 року 21 календарних/робочих днів.

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач 2 не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що у липні та серпні 2016 року позивач фактично відпрацював 31 календарних днів у кожному з цих місяців.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 234,42 грн (5.040 грн + 5.040 грн : 43 робочих днів).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Не погоджуючись з доводами представника скаржника щодо обґрунтованості визначення в довідці від 11.11.2016 року № 1882 розміру середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 162,58 грн, колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу позивача, а саме за період з 28.09.2016 року по 28.02.2017 року включно, тобто за 106 робочих днів (вересень 2016 року 2 р/д, жовтень 2016 року 20 р/д, листопад 2016 року 22 р/д, грудень 2016 року 22 р/д, січень 2017 року 20 р/д, лютий 2017 року 20 р/д), з відповідача 2 на користь позивача слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 24.848.52 грн.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець. Таким чином, зазначена сума підлягає виплату позивачу з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів.

За п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки зазначені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінки, колегія суддів, задовольняючи апеляційну скарг ОСОБА_1, скасовує постанову суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 94, 195, 196, 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п.п.1, 4, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2016 року - скасувати з прийняттям нового судового рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1.

Визнати протиправними та скасувати висновок Атестаційної комісії № 21 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 року, що прийнятий за результатами атестування ОСОБА_1, а саме, - зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа - 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 року № 361 о/с про звільнення з 27 вересня 2016 року інспектора сектору превенції патрульної поліції Зачепилівського відділення Красноградського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області капітана поліції ОСОБА_1.

Поновити з 27 вересня 2016 року капітана поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору превенції патрульної поліції Зачепилівського відділення Красноградського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.09.2016 року по 28.02.2017 року в розмірі 24.848 (двадцять чотири тисячі вісімсот сорок вісім) гривень 52 копійки з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_3
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_4 ОСОБА_5

Повний текст постанови виготовлено та підписано 06 березня 2017 року