Справа № 805/4878/16-а
Суддя: Бабаш Г.П.
Дата ухвалення: 2017-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2017 р. Справа № 805/4878/16-а

приміщення суду за адресою: 84112, м. Словянськ, вул. Добровольського, 1

Час прийняття постанови: 10 год. 40 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Бабаш Г.П.,

суддів Куденкова К.О., Алябєва І.Г.,

при секретарі Кочетові В.К.

за участю

позивача ОСОБА_1 (особисто),

представника відповідача ОСОБА_2 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області за участю третьої особи ОСОБА_3 патрульної поліції про скасування рішення, викладеного протоколом ОП№15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби, скасування наказу в частині звільнення від 10.11.2016 року №372о/с, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у розмірі 10000грн., -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України (відповідач 1), Головного управління Національної поліції в Донецькій області (відповідач 2) про скасування рішення, викладеного протоколом ОП№15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби, скасування наказу в частині звільнення від 10.11.2016 року №372о/с, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у розмірі 10000грн.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26.01.2017 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 патрульної поліції.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що наказом ГУНП в Донецькій області №46о/с від 07.11.2015 року позивач був призначений помічником командира батальйону начальником чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області. 13.07.2016 року на позивача складено атестаційний лист, згідно якого позивач за період служби в органах поліції зарекомендував себе виключно з позитивного боку, як сумлінний працівник. Проте, 19.07.2016 року атестаційною комісією №1 Апарату НП прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. На підставі даного рішення відповідачем 2 прийнято наказ від 10.11.2016 року №372о/с про звільнення позивача зі служби в поліції з займаної посади на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Позивач не погоджується зі спірним наказом в частині його звільнення з приводу того, що атестаційною комісією не був врахований атестаційний лист, складений у його відношенні безпосереднім керівником. Також зазначає, що матеріали атестування не містять даних, наявність яких могла б виключати можливість проходження служби в поліції. Таким чином, позивач вважає рішення атестаційної комісії упередженим та здійсненим без врахування всіх даних відносно нього. Просив скасувати рішення атестаційної комісії, наказ про звільнення №372о/с від 10.11.2016 року в частині його звільнення, поновити його на попередній посаді, стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 10000грн.

Відповідач 2 позовні вимоги не визнав, надав до суду заперечення проти позову, які вмотивовані тим, що у звязку з виявленням бажання проходити службу в Управлінні патрульної поліції в місті Маріуполі ОСОБА_3 патрульної поліції, до якого він був відряджений на виконання листів ОСОБА_3 патрульної поліції, позивач пройшов атестування 19.07.2016 року. За результатами проведеного атестування ОСОБА_4 атестаційною комісією №1 апарату НП прийнято висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідач зазначає, що ГУНП в Донецькій області не проводило атестування позивача, а тільки виконувало висновок атестаційної комісії, що прямо передбачено нормами права. Також зауважив, що відповідно до наказу №1245дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області» від 29.11.2016 року посада, на якій перебував позивач на момент звільнення, скорочена. Також, зазначив, що позивачем не наведено жодного факту виникнення у нього моральних страждань, не надано доказів на підтвердження наявності моральної шкоди з вини відповідача. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним в адміністративному позові, просив позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача 2 в судовому засідання проти задоволення позовних вимог заперечував, надав пояснення, аналогічні викладеним у запереченнях проти позову, просив в задоволенні позову відмовити.

Представники відповідача 1 та третьої особи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не зявились.

Представником відповідача 1 до суду надавалось клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, яке вмотивовано неможливістю прибуття представника внаслідок обмеження фінансування та складності пересування в регіоні з приводу проведення антитерористичної операції. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року зазначено клопотання задоволено та доручено Окружному адміністративному суду м. Києва забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 18 січня 2017 року на 15 год. 00 хв., в режимі відеоконференції; представнику Національної поліції України запропоновано прибути для участі у судовому засіданні, яке відбувалось в режимі відеоконференції 18 січня 2017 року року о 15 год. 00 хв., в приміщення Окружного адміністративного суду м. Києва за адресою: 01601, м. Київ, вул. Петра Болбочана, 8. Однак представник Національної поліції України в зазначену дату до Окружного адміністративного суду м. Києва не зявився. Інших клопотань щодо проведення судових засідань в режимі відеоконференції від відповідача 1 не надходило.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1, у відповідності до наказу ГУНП в Донецькій області від 07.11.2015 року №46о/с прийнятий на службу в Національну поліцію, проходив службу ГУНП в Донецькій області на посаду помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби, присвоєне спеціальне звання капітан поліції.

Відповідно до наказу Національної поліції України №210о/с від 20.11.2015 року вирішено провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування .поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, центральною атестаційною комісією.

Також, зазначеним наказом зобовязано керівників структурних підрозділів, зокрема, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Відповідно до наказів від 28.12.2015 року №217, від 29.01.2016 року №80, від 29.03.2016 року №251, від 04.07.2016 року №555 продовжено проведення атестування поліцейських.

Наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року за №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції.

Згідно наказів Національної поліції України від 22.03.2016 року №235, від 22.04.2016 року №345, від 08.06.2016 року №481 та від 15.07.2016 року №611 були внесені зміни до складу центральної атестаційної комісії Національної поліції.

Наказами Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 29.06.2016 року №980, від 02.08.2016 року №1203, зокрема, ОСОБА_1 був відряджений у розпорядження Управління патрульної поліції в місті Маріуполі ОСОБА_3 патрульної поліції з 28.06.2016 року по 26.08.2016 року.

13.07.2016 року командиром батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно капітана поліції ОСОБА_1, в якому зазначено на сумлінне виконання позивачем своїх функціональних обовязків, строге дотримання нормативних документів, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ. Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено відповідність позивача займаній посаді та можливість його призначення на вищу посаду.

Протоколом №16.00008188 від 18.07.2016 року засідання апарату ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 затверджено список осіб, які проходять співбесіду 19.07.2016 року, до якого крім інших поліцейських включено ОСОБА_1

За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_4 атестаційною комісією №1 Апарату НП складено Протокол ОП №15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_4 атестаційною комісією №1 Апарату НП прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень теоретичних знань ОСОБА_1 законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, низькі бали за результатами тестування, низький рівень професійної та фізичної підготовки та невміння визначити функціональні обовязки. Висновком атестаційної комісії від 19.07.2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.11.2016 року №372о/с капітана поліції ОСОБА_1 помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області з 11 листопада 2016 року відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність). Підставою прийняття даного наказу визначено рішення атестаційної комісії.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі Закон №580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року.

Відповідно до пункту 4 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Закон №580-VIII визначає способи перевірки кандидата на службу в поліції, при просуванні по службі, або вирішенні питань відповідності займаної посаді поліцейського.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону №580-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою вказаної статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону №580-VIII переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду у порядку просування по службі.

Частиною 8 даної статті передбачено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

За приписами ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 вказаної норми встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути повязана з певними передумовами.

З наданих відповідачем 2 заперечень проти позову вбачається, що підставою для призначення атестування позивача стали обставини претендування його на посаду в Управління патрульної поліції в місті Маріуполі.

Втім, представниками відповідачів під час судового розгляду справи не надано інформації із зазначенням посади, на яку претендував позивач в Управлінні патрульної поліції в місті Маріуполі.

Зазначені докази, а також документ щодо волевиявлення позивача (в тому числі в електронному вигляді) стосовно проходження служби у ОСОБА_3 патрульної поліції (його структурному підрозділі) були витребувані ухвалою суду від 26.01.2017 року, однак до суду надані не були.

З огляду на викладене, відповідачами по справі не надано до суду доказів, що посада, на яку претендував ОСОБА_1, є вищою за посаду, на якій фактично перебував останній, що дає підстави вважати про відсутність передумов для проведення атестування позивача, передбачених діючим законодавством. Тобто зазначені обставини не доведені відповідачем під час розгляду справи.

Таким чином, суд здійснює розгляд справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до наказу Національної поліції України №210о/с від 20.11.2015 року проведення атестування центральною атестаційною комісією передбачалось для поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, проте ані Головне управління Національної поліції України в Донецькій області, ані ОСОБА_3 патрульної поліції не входить до структури зазначених органів, внаслідок чого суд дійшов висновку про відсутність наказу стосовно проведення атестування відносно саме позивача.

Крім того, ухвалою суду від 14.02.2017 року у Національної поліції України витребувано письмову інформацію щодо підстав проведення атестації відносно безпосередньо позивача та письмові пояснення із зазначенням номеру та дати наказу, який слугував підставою для проведення атестування саме ОСОБА_1 Втім зазначені документи відповідачем 1 до суду надані не були.

Водночас, суд звертає увагу на те, що в наданому представником Національної поліції України клопотанні від 07.02.2017 року №655/26/6-2017 зазначено, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, рішення про його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, Національною поліцією України не приймалось (а.с. 131).

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість спірного рішення.

Таким чином, суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість рішення атестаційної комісії навіть за відсутності передумов для проведення атестації, що обумовлено відсутністю доказів того, що посада, на якій перебував позивач, та на яку він претендував є вищою або нижчою одна за одну.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Пунктом 2 розділу І вказаної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції №1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII. Так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розділу ІV Інструкції №1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно із пунктом 15 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції №1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.

Відповідачем 2 зазначено, що підставою проведення атестації відносно позивача слугували обставини висування останнього на вищу посаду.

Як свідчать матеріали справи, позивачем під час проходження загального тестування та професійного тестування набрано 22 бали з 60 та 16 балів з 60 відповідно.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до Додатку №1 до протоколу ОП №15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 Апарату НП в ході співбесіди позивачу були поставлені певні питання, які, як зазначено комісією, стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Проте, суд зазначає, що питання №1-3, поставлені атестаційною комісією позивачу не стосувались питання обґрунтованості претендування ОСОБА_1 на вищу посаду, а саме його функціональних обовязків, знань нормативної бази, що регулює професійну діяльність поліцейського тощо. Запитання №8 фактично є тотожнім із запитанням №7.

Крім того, суд зауважує на наявність неузгодженості негативної оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів, адже атестаційна комісія повинна враховувати при прийнятті рішення також показники службової діяльності поліцейського. Крім того, як вже зазначалось судом, відповідно до наказу Національної поліції України №210о/с від 20.11.2015 року атестаційна комісія повинна враховувати додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, надані керівниками структурних підрозділів, де проходили службу поліцейські.

До того ж суд зауважує, що набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімальний необхідний рівень, комісією оцінено без зважання на решту доказів.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок (рішення) атестаційної комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні.

Також, суд зазначає, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням навіть за наявності низького рівня проходження позивачем атестування. Як вже зазначалось судом, навіть в разі існування підстав для проведення атестування ОСОБА_1 через претендування останнього на вищу посаду під час проведення його атестації вирішенню підлягали питання щодо відповідності позивача посаді, на яку він висувався, а не звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто дослідженню підлягали обставини відповідності або невідповідності позивача посаді, на яку він претендував.

Суд зауважує, що атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що в разі проведення атестування позивача з підстав невідповідності займаній ним посаді, таке атестування повинно було проводитись атестаційною комісією Головного управління Національної поліції України в Донецькій області, як то передбачено ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII, оскільки рішення щодо призначення позивача на посаду відповідно до передбаченої номенклатури відноситься до компетенції начальника Головного управління Національної поліції України в Донецькій області.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на приписи ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який є загальним (базовим) щодо регулювання відносин із атестування працівників та поширюється на відносини з атестування поліцейських.

Так, за приписами даної норми у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність прийняття рішення відносно позивача про звільнення зі служби в поліції.

Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 10.11.2016 року №372о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії, суд дійшов висновку про неправомірність звільнення позивача.

Таким чином, позовні вимоги щодо скасування рішення атестаційної комісії, викладеного протоколом ОП№15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби позивача, скасування наказу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції від 10.11.2016 року №372о/с та щодо поновлення позивача на службі в поліції на попередній посаді підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд критично ставиться до тверджень відповідача стосовно скорочення відповідно до наказу №1245дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області» від 29.11.2016 року посади, на якій перебував позивач на момент звільнення, оскільки в підтвердження зазначених обставин відповідачем 2 до суду не надано жодних доказів.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, суд зазначає наступне.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наданої до суду довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Донецькій області №730 від 27.12.2016 року вбачається, що в вересні 2016 року ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 7627,50грн., у жовтні 2016 року 7627,50грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у вересні 2016 року становить 20 днів, у жовтні 2016 року 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 7627,50грн (вересень 2016 року ) + 7627,50грн. (жовтень 2016 року) : 42 робочі дні за два місяці (20 робочих днів у вересні 2016 року та 22 робочі дні у жовтні 2016 року) = 363 грн. 21 коп.

Середня кількість днів в розрахунковому періоді (вересень-жовтень 2016 року) становить 21 день.

Так, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1, з якої позивачу необхідно здійснити розрахунок середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, становить 7627,41грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 14 листопада 2016 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 03 березня 2017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016р. № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 78 робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2016 року по 03 березня 2017 року (включно) з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 підлягає виплаті 28330,38грн. (363,21грн. * 78 робочих днів).

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 28330,38грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обовязкових платежів)

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Стосовно позовних вимог позивача щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь моральної шкоди в розмірі 10000грн. суд зазначає наступне.

Вирішуючи питання про стягнення моральної шкоди, суд керується статтею 237-1 Кодексу законів про працю України відповідно до якої відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При цьому, зазначена норма сформульована так, що відшкодувати моральну шкоду, заподіяну працівникові робото давцем, можна тільки за наявності трьох життєвих обставин: моральних страждань; втрати нормальних життєвих зв'язків; необхідності додаткових зусиль для організації свого життя.

Оскільки під час провадження у даній справі позивач не пояснив з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір моральної шкоди, та якими доказами це підтверджується, не надав належних доказів щодо втрати ним нормальних життєвих звязків та необхідності додаткових зусиль для організації його життя в задоволенні позову в частині стягнення на користь ОСОБА_1 10000,00грн. в якості моральної шкоди слід відмовити.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади й органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

У відповідності до ст.ст. 71, 86 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАСУ судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись ст.ст. 2-14, 17, 18, 24, 71, 86, 94, 121, 122, 158-163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області за участю третьої особи ОСОБА_3 патрульної поліції про скасування рішення, викладеного протоколом ОП№15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби, скасування наказу в частині звільнення від 10.11.2016 року №372о/с, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди у розмірі 10000грн., - задовольнити частково.

Скасувати рішення ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№15.00008188.0040377 від 19.07.2016 року, щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_1 та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 10.11.2016 року №372о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з 11.11.2016 року з посади помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 12 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 28330 (двадцять вісім тисяч триста тридцять) грн. 38 коп. (з відрахуванням податків, зборів та інших обовязкових платежів).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді помічника командира батальйону начальника чергової частини батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті 03 березня 2017 року.

Повний текст постанови складено 07 березня 2016 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення постанови апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст.160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У випадку подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя Бабаш Г.П.

Судді Куденков К.О.

ОСОБА_5