Справа № 813/3825/15
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2017-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року Справа № 876/5175/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого-судді Довга О.І.,

судді Матковська З.М.,

судді Запотічний І.І.

секретар судового засідання Бедрій Х.П.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2

від відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року по справі № 813/3825/15 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про: - визнання протиправним та скасування наказу Державної міграційної служби України № 370-к від 20.05.2015 року «Про звільнення ОСОБА_1Й.»; - поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 20.05.2015 року; - стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.05.2015 року по день прийняття рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне.

Оскаржуваний наказ прийнятий, серед іншого, відповідно до п.п. 13 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, згідно якого голова ДМС призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ заступників керівників територіальних органів ДМС та звільняє їх з посади. На час звільнення позивач не обіймав посаду заступника керівника територіального органу ДМС. Крім того, позивач звертає увагу на те, що підставою звільнення позивача у оскаржуваному наказі зазначено постанову Вищого адміністративного суду України від 12.03.2015 року у справі № К/800/64086/14, у відповідності до якої поновлено на посаді позивача працівника, який раніше виконував цю роботу, а саме ОСОБА_5 Однак, з часу звільнення позивача ОСОБА_5 так і не приступив до виконання роботи, натомість призначено тимчасово виконуючого обовязки начальника Головного управління ДМС України у Львівській області. Судове рішення про поновлення ОСОБА_5 на роботі підлягало негайному виконанню ще з часу прийняття постанови Львівського окружного адміністративного суду від 08.09.2014 року, однак ДМС України не здійснювалося жодних дій щодо негайного виконання рішення суду, і лише з 20.05.2015 року відповідач виявив намір виконати рішення суду про поновлення на роботі ОСОБА_5 Також позивач наголошує, що підставою звільнення його у оскаржуваному наказі зазначено акт про відмову від переведення на іншу посаду від 20.05.2015 року. При цьому твердить, що при його звільненні з посади начальника Головного управління ДМС України у Львівській області йому не було запропоновано жодної іншої посади. За наведених обставин, вважає оскаржуваний наказ про звільнення протиправним, а позов таким, що підлягає до задоволення.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року по справі № 813/3825/15 адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної міграційної служби України від 20.05.2015 року № 370-к «Про звільнення ОСОБА_1Й.» ; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 21.05.2015 року; стягнуто з Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (79005, м. Львів, вул. Руданського, 3) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28636,76 грн. ( двадцять вісім тисяч шістсот тридцять шість гривень сімдесят шість копійок) без урахування сум обовязкових до сплати податків та зборів.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу. З посиланням на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права апелянт просить постанову суду скасувати, та прийняти нову, якою у задоволені позову відмовити.

Позивач і представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечують.

Представники відповідача підтримують вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з його обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Пунктом 1 наказу Державної Міграційної служби України від 20.05.2015 року № 370-к «Про звільнення ОСОБА_1Й.», на виконання постанови Вищого адміністративного суду України від 12.03.2015 року № К/800/64086/14, щодо поновлення на посаді працівника, який раніше виконував цю роботу, відповідно до підпунктів 13, 25 пункту 10 Положення про Державну Міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, звільнено ОСОБА_1 20.05.2015 року з посади начальника Головного управління ДМС у Львівській області у звязку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Пунктом 2 зазначеного наказу передбачено - Головному управлінню ДМС у Львівській області у пятиденний термін надіслати до Управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу ДМС України копію наказу Головному управлінню ДМС у Львівській області про оголошення звільнення ОСОБА_1, завіреному в установленому порядку.

На виконання п. 2 оскаржуваного наказу, ОСОБА_6 управлінням ДМС України у Львівській області видано наказ від 20.05.2015 року № 235-к/тр «Про оголошення наказу ДМСУ від 20.05.2015 року № 370-к «Про звільнення ОСОБА_1Й.».

Позивач ознайомився із оскаржуваним наказом 10.06.2015 року, та отримав його копію.

Як вбачається із наказу Державної Міграційної служби України від 20.05.2015 року № 370-к «Про звільнення ОСОБА_1Й.» підставою до прийняття такого були: постанова Вищого адміністративного суду України від 12.03.2015 року № К/800/64086/14, акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду від 20.05.2015 року, погодження Міністра внутрішніх справ України, лист ДМС України Львівській обласній державній адміністрації.

У відповідності зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин справи в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації,реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя, які перешкоджають подовженню даної роботи; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) незявлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у звязку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного спяніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого за вироком суду, що набув чинності, чи за постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Як вбачається із наказу Державної Міграційної служби України від 20.05.2015 року № 370-к «Про звільнення ОСОБА_1Й.» підставою до прийняття такого були: постанова Вищого адміністративного суду України від 12.03.2015 року № К/800/64086/14, акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду від 20.05.2015 року, погодження Міністра внутрішніх справ України, лист ДМС України Львівській обласній державній адміністрації.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 12.03.2015 року серед іншого визнано протиправним та скасовано наказ Державної Міграційної служби України від 14.05.2014 року № 292-к «Про звільнення ОСОБА_5Д.». Поновлено ОСОБА_5 на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області з 15.05.2014 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі,в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом п.3 ч. 1 ст. 256 КАС України, постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Згідно зі ч. 2 ст. 257 КАС України судове рішення, яке набрало законної або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Загальні підстави припинення державної служби передбачені Кодексом законів про працю України.

Стаття 5-1 Кодексу законів про працю України закріплює гарантії забезпечення права громадян на працю та передбачає, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збережені роботи.

Роботодавець може розірвати трудовий договір з працівником за пунктом 6 статті 40 КЗпП у разі поновлення на роботі попереднього працівника, який раніше виконував цю роботу. Тоді поновлення є підставою для звільнення лише в тому випадку, якщо воно проводиться відповідно до законодавства, коли органами, що розглядають трудові спори, поновлюється на роботі працівник, який був незаконно звільнений або переведений на іншу роботу. Поновлення на роботі може відбуватися: за рішенням суду, якщо працівник звільнений без законних підстав (ст. 235 КЗпП); за ініціативою роботодавця чи за вимогою відповідного органу нагляду за законністю при встановленні факту звільнення працівника без законної підстави; за статтею 6 Закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням або усуненням із посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, повинен бути поновлений на попередній роботі, а в разі неможливості цього (при ліквідації підприємства, скорочення посади, наявності інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі) йому має бути надана державною службою зайнятості не пізніше місячного терміну від дня звернення інша відповідна робота (за умови, що таке звернення надійшло протягом трьох місяців з моменту вступу в законну силу виправдувального вироку або винесення постанови про закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину чи недоведеністю участі обвинуваченого у скоєнні злочину).

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП, звільнення за підставами, передбаченими пунктами 1, 2 та 6 статті 40 КЗпП, застосовується лише у випадках, коли неможливо працівника з його згоди перевести на іншу роботу (тобто тоді, коли у роботодавця об'єктивно немає такої можливості, або у разі, якщо працівник відмовиться від такого переведення). Роботодавець повністю усуне можливість поновлення працівника на роботі з причини невжиття заходів з переведення останнього лише за умови, якщо запропонує працівникові, який звільняється, всі наявні на підприємстві (в установі чи організації) вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням його фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров'я.

Однією із підстав прийняття спірного наказу був акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду від 20.05.2015 року.

Дослідивши наявний в матеріалах справи акт від 20.05.2015 року про відмову від переведення на іншу роботу, колегія суддів дійшла висновку, що такий не є належним та допустимим доказом у даному спорі з наступного.

Факт відмови працівника від переведення на іншу роботу краще за все засвідчити актом, який складається і підписується не менше як трьома особами. Як правило, це керівник відділу, начальник відділу кадрів та працівник юридичної служби управління. Якщо працівник відмовляється підписати акт, нижче від підписів членів комісії робиться відмітка: «Від підпису акта відмовився», після чого ще раз підписуються всі члени комісії.

Окрім зазначеного в акті має бути зазначено які посади працівнику пропонувались, та причини відмови від таких.

Акт, наявний в матеріалах справи, таких даних не містить.

Окрім зазначеного, як викладено в мотивувальній частині постанови суду першої інстанції - допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 надали суду покази, які містили значні розбіжності у наступних питаннях: ким пропонувались позивачу вакантні посади, у присутності кого такі пропонувались, ким складався акт про відмову і коли такий складався, чи у присутності позивача складався та підписувався такий акт тощо.

Свідок ОСОБА_10 (на час виникнення спірних відносин - заступник позивача) в судовому засіданні надав суду покази про те, що 20.05.2015 року його та позивача було запрошено до ДМС України для вирішення кадрових питань. У звязку із тим, що він і позивач тривалий час були відсторонені від посад їм запропонували написати заяви про звільнення за власним бажанням. Він погодився. Однак позивач відмовився писати заяву про звільнення за власним бажанням. На запитання чи пропонувались в його присутності позивачу вакантні посади для переведення на іншу посаду, свідок відповів, що не чув.

Відтак, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що розбіжність показів свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, якими був підписаний акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду від 20.05.2015 року, не можна вважати як доказ пропонування позивачу вакантних посад для переведення на іншу посаду та відмови позивача від зазначених пропозицій, оскільки такий містить суперечливі покази.

Суд звертає увагу, що ДМС України, звільняючи позивача з посади начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, керувалась правовою підставою звільнення позивача нормою, яка врегульовує порядок призначення та звільнення з посади заступників керівників територіальних органів ДМС (п.п. 13 п. 10 Положення), в той час як призначення та звільнення з посади керівників територіальних органів ДМС врегульовано п.п. 12 п. 10 зазначеного Положення.

Відповідно до п. 4 Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 року № 45 (далі - Порядок), у разі коли діяльність центрального органу виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідного міністра, керівник такого органу подає відповідному міністру за формою згідно з додатком 1 пропозицію щодо погодження призначення на посаду, звільнення з посади керівника територіального органу для розгляду. Така пропозиція розглядається міністром у десятиденний строк з дня її надходження.

У відповідності до п. 6 Порядку, пропозиція щодо погодження призначення на посаду та звільнення з посади керівника обласного, міського (міста обласного, республіканського Автономної Республіки Крим значення), районного у місті (місті обласного, республіканського Автономної Республіки Крим значення) територіального органу погоджується відповідно з головою облдержадміністрації, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим.

Відтак, відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 року № 45, звільненню з посади позивача повинно передувати погодження Міністра внутрішніх справ України та голови облдержадміністрації.

Відповідно до п. 8 Порядку, висновок про погодження або вмотивована відмова в погодженні пропозиції щодо погодження призначення на посаду та звільнення з посади керівника територіального органу не пізніше десяти днів після надходження надсилаються міністрові, керівникові центрального органу виконавчої влади і додаються до особової справи кандидата на посаду, особи, що звільняється, за місцем роботи.

Матеріали справи містять погодження Міністра внутрішніх справ України.

Також матеріали справи містять лист ДМС України, адресований голові Львівської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 щодо погодження звільнення з посади начальника Головного управління ДМС у Львівській області ОСОБА_1 № 10-2971/1-15 від 20.05.2015 року.

Однак погодження голови Львівської обласної державної адміністрації щодо звільнення позивача з посади начальника Головного управління ДМС у Львівській області у матеріалах справи відсутнє, та як ствердив у судовому засіданні представник відповідача ДМС України, такого погодження на час прийняття спірного наказу не було.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції, при вирішенні даного публічно-правового спору, правильно встановлено обставини справи та ухвалено законне рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, постанова суду першої інстанції ґрунтується на повно, обєктивно і всебічно зясованих обставинах, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому підстав для скасування постанови суду першої інстанції немає.

Керуючись ст. 160, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч.1 ст. 205, ст.ст. 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13.06.2016 року по справі № 813/3825/15 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Довга О.І.

Судді Матковська З.М.

ОСОБА_12

Повний текст ухвали складено та підписано 01.03.2017р.