Справа № 13352/09/1570
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2017-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 13352/09/1570

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Вербицької Н.В., Джабурія О.В.,

за участю секретаря Сємак О.В.,

позивача ОСОБА_1 , представників командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України Залюбовського Л.В., Міністерства оборони України Дідуха С.П., Генеральної прокуратури України Котелевського О.І., військової прокуратури Південного регіону Лапоха В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року про залишення частини позовних вимог без розгляду та закриття провадження у справі в частині позовних вимог, на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону, військової прокуратури Одеського гарнізону, третя особа Державна казначейська служба України про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій і бездіяльності, стягнення моральної та матеріальної шкоди

В С Т А Н О В И В:

11.07.2006р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону, військової прокуратури Одеського гарнізону, третя особа Державна казначейська служба України про визнання протиправним та скасування наказу командувача ВМС ЗС України №428 від 31.08.2005року; визнання протиправними дій командувача ВМС ЗС України з написання та видання листа бесіди з капітаном 1 рангу ОСОБА_1 від 10.03.2005 року, листа бесіди з капітаном 1 рангу ОСОБА_1 від 10.03.2005 року, подання до звільнення з військової служби у запас капітана 1 рангу ОСОБА_1 від 19.03.2005 року; визнання протиправною бездіяльність командувача ВМС ЗС України, посадових осіб Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону, військової прокуратури Одеського гарнізону з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року його прав як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, всіх його прав та членів сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей; стягнення з Міністерства оборони України на його користь у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2002 року по 25.07.2014 року, командувача ВМС ЗС України та посадовими особами Командування ВМС ЗС України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з Генеральної прокуратури України на його користь у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року Генерального прокурора України та посадовими особами Генеральної прокуратури України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з військової прокуратури Південного регіону України на його користь у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року військового прокурора Південного регіону України та посадовими особами військової прокуратури Південного регіону України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з військової прокуратури Одеського гарнізону на його користь у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року військового прокурора Одеського гарнізону та посадовими особами військової прокуратури Одеського гарнізону під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону України, військової прокуратури Одеського гарнізону на його користь у відшкодування завданої матеріальної шкоди у загальному розмірі 49318,10грн. у вигляді витрат, понесених ним та членами його родини у період з 2004 року по 2014 роки при захисті в адміністративному порядку прав та законних інтересів його як кадрового офіцера Збройних Сил України та членів його родини внаслідок протиправних рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень. /т.2 а.с.191-198/

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 року залишено без розгляду адміністративний позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог до Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону, військової прокуратури Одеського гарнізону про визнання протиправною бездіяльність з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав ОСОБА_1 , як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, всіх прав ОСОБА_1 та прав членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей. Закрито провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в частині позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року Генерального прокурора України та посадовими особами Генеральної прокуратури України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року військового прокурора Південного регіону України та посадовими особами військової прокуратури Південного регіону України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення з військової прокуратури Одеського гарнізону на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2005 року по 25.07.2014 року військового прокурора Одеського гарнізону та посадовими особами військової прокуратури Одеського гарнізону під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500000грн.; стягнення солідарно з Генеральної прокуратури України, військової прокуратури Південного регіону України, військової прокуратури Одеського гарнізону на користь ОСОБА_1 на відшкодування завданої матеріальної шкоди у загальному розмірі 49318,10грн. у вигляді витрат, понесених ним та членами його родини у період з 2004 року по 2014 роки при захисті в адміністративному порядку прав та законних інтересів його як кадрового офіцера Збройних Сил України та членів його родини внаслідок протиправних рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.11.2016р. позовні вимоги в іншій частині задоволені частково; визнано протиправним пункт 16 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 31.08.2005р. №428; визнано протиправною бездіяльність командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з відновлення з 30.10.2002р. по 25.07.2014р. прав позивача на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом, при вирішенні справи, вимог законодавства, внаслідок чого просить постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 1996 року проходив військову службу в Західному морському районі ВМС ЗС України на різних посадах, а в період з 16.11.2001 року по 30.10.2002 року на підставі наказу Головнокомандуючого ВМС ЗС України від 16.11.2001 року №0264 проходив службу в управлінні Західного морського району ВМС України (в/ч НОМЕР_1 м. Одеса) на посаді заступника командира морського району - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення.

За директивою Головнокомандувача Західний морський район підлягав переформуванню до 30.10.2002 року в Західну військово-морську базу. Але новий штат надійшов до військової частини НОМЕР_1 тільки 05.02.2003 року, до надходження якого увесь особовий склад залишався на своїх попередніх посадах.

01.03.2003 року Управління Західного морського району ВМС ЗС України закінчило своє існування на підставі директиви Міністерства оборони України від 17.07.2002 року №Д 115/1/07. В свою чергу, згідно з директивою Міністерства оборони України від 29.01.2004 року №01 та НШ ВМС ЗС України від 03.02.2004 року №ДГпШ-14/1/026 Управління Західної військово-морської бази було переформовано у Західну військово-морську базу.

Проте, з 30.10.2002 року дати скорочення посади, яку займав позивач, стосовно нього не видано жодного належним чином оформленого наказу по особовому складу про призначення його на штатну посаду в Західній військово-морській базі ВМС ЗС України або зачисленні його у розпорядження командира Західної військово-морської бази.

За приписам п.41 Положення про порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ВС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053, у зв`язку зі службовою необхідністю на офіцера, прапорщика (мічмана) може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівною або вищою посадою, яку він не займає, зокрема, вакантною (незайнятою) військовою посадою - за його згодою (тимчасове виконання посади).

Отже, військовослужбовця може бути допущено до тимчасового виконання обов`язків за іншою посадою лише за умови, що така особа вже займає певну посаду та виключно за її згодою.

Оскільки, позивач після скорочення його посади не був призначений на жодну штатну посаду та не зарахований у розпорядження командира Західної військово-морської бази, він не міг бути допущений до виконання обов`язків за вакантною посадою.

Вказані обставини встановлені у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.07.2014р. у справі №2а-6803/09/1570, постановах Приморського районного суду м.Одеси від 17.07.2013р. у справі №2а-2/11, від 09.12.2003р. у справі 2а-1522/4/11, що набрали законної сили, та відповідно до положень ч. 1 ст. 72 КАС України не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно з п. 33 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053, осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 35 згаданого Положення передбачалось, що переміщення по службі осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) здійснюється у порядку, встановленому Міністром оборони України.

Рішення про переміщення офіцера, прапорщика (мічмана) приймається відповідним командиром (начальником) з урахуванням атестаційних висновків та рекомендацій його безпосереднього начальника.

Натомість, не зважаючи на згадані обставини та норми, командувачем ВМС ЗС України приймалась низка наказів по стройовій частині про допущення позивача до тимчасового виконання обов`язків за вакантними посадами.

Зокрема, 31.08.2005 року командувачем ВМС ЗС України прийнято наказ №428, пунктом 16 якого капітана 1 рангу ОСОБА_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою начальника відділення експлуатації озброєння та технічних засобів навчання кафедри військової підготовки Одеської державної морської академії, у зв`язку зі скороченням 30.08.2005 року посади начальника відділення експлуатації озброєння та технічних засобів навчання кафедри військової підготовки Одеської державної морської академії відповідно до директиви Міністра оборони України від 07.12.2004 року № Д-312/1/028, з метою подальшого виконання рішення Міністра оборони України та з метою соціального захисту допущено з 31.08.2005 року до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою старшого офіцера соціального психолога відділення з гуманітарних питань військової частини НОМЕР_1 . /т.1 а.с.16/

Статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Разом з тим, позивач не був призначений на жодну штатну посаду, вказана у наказі посада позивача не відповідала дійсним обставинам та до суду не надано доказів згоди позивача про його допущення до тимчасового виконання обов`язків за вказаною вакантною посадою, та враховуючи, що позивач не перебував у розпорядженні командувача ВМС ЗС України, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що спірний наказ прийнятий з порушенням вимог законодавства, що регулює проходження військової служби, та є таким, що порушує права позивача на проходження військової служби відповідно до встановленого законом порядку, гарантованого, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також гарантовані Конституцією України та іншими законами права на працю, її оплату, достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло, та окремі соціальні права, встановлені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.07.2013 року у справі № 2а-2/11, яка набрала законної сили, визнано протиправним та скасовано п. 5 наказу командувача ВМС ЗС України від 28.05.2005 року № 269, згідно з яким позивача допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, у зв`язку зі скороченням якої й видавався оскаржуваний наказ, тобто, виконання обов`язків за попередньою посадою також здійснювалось на підставі незаконного наказу.

Таким чином, суд першої інстанції з належних підстав дійшов до висновку про протиправність пункту 16 наказу командувача ВМС ЗС України від 31.08.2005 року №428, та відмовив у задоволенні позовних вимог про його скасування, оскільки 25.10.2016 року командувачем ВМС ЗС України прийнятий наказ №216, згідно з п.6 якого до наказу командувача ВМС ЗС України від 31.08.2005 року № 428 внесено зміни, а саме, скасовано п.16 відповідного оскарженого наказу. /т.5 а.с.249/

Виходячи з положень ст.6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Необхідною ознакою дій, що можуть виступати предметом оскарження в адміністративній справі, є безпосередній вплив таких дій на права, свободи чи інтереси позивача.

Дії зі складання аркушів бесіди та подання на звільнення не містять у собі реалізації певних владних повноважень особи, яка їх складає, щодо впливу на права, свободи чи інтереси інших осіб, адже вони лише відтворюють певні обставини, які мають бути з`ясовані перед прийняттям рішення про звільнення відповідно до встановленої процедури. У цьому випадку аркуш бесіди та подання, в яких відображено узагальнений опис інформації, необхідної для прийняття рішення, не є правовими документами, які встановлюють правовий статус позивача, самі по собі не впливають на його права або обов`язки у сфері проходження військової служби та не виражають певного індивідуального припису (рішення) стосовно нього, відповідно, не є актом індивідуальної дії в розумінні ч.1 ст.17 КАС України.

Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Натомість, інформація та висновки, викладені в аркушах бесіди та поданні, безпосередньо не породжують обов`язкових юридичних наслідків для позивача та мають суто інформаційний характер у встановленій законодавством процедурі звільнення військовослужбовців. В свою чергу, наявність підстав для звільнення, обґрунтованість рішення про звільнення, дотримання процедури тощо може виступати предметом судового дослідження в рамках справи про оскарження відповідного звільнення, а не окремих процедурних дій, що передували такому звільненню.

Отже, дії командувача ВМС ЗС України щодо складання та підписання аркушів бесіди зі ОСОБА_1 , підписання подання про звільнення не є діями суб`єкта владних повноважень, які у розумінні КАС України підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку з чим вони не можуть виступати предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, свідчить про відсутність права, що підлягає захисту в судовому порядку, що є підставою для відмови у задоволенні позову у відповідній частині.

Позивачем також заявлені вимоги про визнання протиправною бездіяльності командувача ВМС ЗС України, посадових осіб Міністерства оборони України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав позивача як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, прав позивача та прав членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей, а також стягнення моральної та матеріальної шкоди.

Виходячи з вимог, викладених позивачем у численних зверненнях, адресованих відповідачам, їх посадовим особам, судам, відновлення порушених прав позивача полягало у відновленні службового та правового становища з 30.10.2002 року, що передбачало призначення його на штатну посаду та отримання соціальних прав, гарантованих військовослужбовцям чинним законодавством України. /т.4 а.с.1 248, т.5 а.с.1-217/

Бездіяльність становить собою пасивну поведінку особи, яка полягає у формі невчинення дій, які вона зобов`язана була і могла вчинити. З огляду на правовий зміст протиправної бездіяльності для визнання поведінки суб`єкта владних повноважень протиправною бездіяльністю, суд має встановити, що відповідний орган владних повноважень відповідно до положень чинних актів законодавства зобов`язаний був здійснити певні дії, прийняти рішення або в інший спосіб реалізувати покладені на нього законом повноваження, однак безпідставно не реалізував їх.

При цьому, прийняття командувачем ВМС ЗС України спірного наказу в подальшому призвело до продовження довготриваючого порушення прав позивача, мало наслідком видання по відношенню до нього низки інших незаконних наказів, окремі з яких були скасовані у судовому порядку, сприяло продовженню невизначеності у правовому статусі позивача під час проходження ним військової служби, перешкоджало у реалізації його права на проходження військової служби відповідно до встановленого порядку, що безпосередньо відобразилось на укладі життя позивача.

Відповідно до п.1 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 105/2001, проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) розпочинається з прийняття на військову службу за контрактом військовозобов`язаних і жінок з дня зарахування їх до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо) або призову на військову службу офіцерів запасу з дня прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину і закінчується звільненням з військової служби у запас або у відставку в день, визначений у пункті 74 цього Положення.

Згідно з п. 33 Положення осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до п.п. «е», «є» п.34 Положення переміщення по службі осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів (начальників); є) призначення на посади осіб офіцерського складу, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в можливо короткий строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади.

Правові засади переміщення офіцерів у зв`язку зі скороченням штату визначені, зокрема, у п.35 згаданого Положення, що передбачає переміщення офіцерів на рівні посади, а у разі неможливості переміщення на рівну посаду на нижчу посаду.

Однак, командувачем ВМС ЗС України, а також Міністерством оборони України безпідставно тривалий час не вживалося жодних заходів, пов`язаних з призначенням позивача на штатну посаду, натомість, приймались рішення про допущення до тимчасового виконання обов`язків за окремими посадами без визначення штатної посади позивача, чим порушувався публічний порядок прийняття відповідних рішень та прав позивача.

Відповідачами до суду з цього приводу не надано будь-яких заперечень, не вказано на обставини, які унеможливлювали прийняття відповідного наказу стосовно ОСОБА_1 , а також не надано інших доказів з метою спростування заявленої вимоги.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з наведеного, підлягають задоволенню позовні вимоги щодо протиправної бездіяльності командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав ОСОБА_1 , на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства, відновлення прав ОСОБА_1 та членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей.

При цьому, суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги щодо протиправної бездіяльності ВМС ЗС України з відновлення з 30.10.2002р. по 25.07.2014р. прав позивача на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог законодавства, на думку судової колегії, безпідставно відмовив у задоволенні позову щодо відшкодування моральної шкоди з цього приводу.

Судова колегія не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, оскільки відповідачами у справі грубо порушені права ОСОБА_1 щодо належного проходження військової служби.

В даному випадку, посилання суду першої інстанції на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.07.2014 року у справі № 2а-6803/09/1570, якою частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_1 до Міністерства оборони України щодо відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки згаданою постановою на користь ОСОБА_1 стягнута моральна шкода за неналежне, несвоєчасне грошове забезпечення у період з 30 жовтня 2002 року по 25 липня 2014 року, що не пов`язано з моральною шкодою за порушення права зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства, відновлення прав та членів сім`ї ОСОБА_1 на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей.

Так, статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Статтею 10 вказаного Закону передбачено, що Міністерство оборони України: здійснює військово-політичне та адміністративне управління Збройними Силами України; реалізує політику держави у Збройних Силах України, розробляє принципи їх будівництва, визначає напрями розвитку Збройних Сил України і підготовки їх у мирний та воєнний час; забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України; взаємодіє з органами державної влади та громадськими організаціями, контролює дотримання законодавства у Збройних Силах України; розглядає звернення, здійснює прийом громадян з питань, що належать до компетенції Міністерства оборони України; здійснює інші повноваження, передбачені законом.

Оскільки, проходження військової служби кадрового офіцера капітана 1 рангу ОСОБА_1 у період з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року цілком залежало від Міністерства оборони України, тому саме на нього покладений обов`язок відшкодування будь-якої шкоди, пов`язаної з проходженням військової служби позивачем.

Згідно з положеннями ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

З наведеної норми вбачається, що підставою для відшкодування шкоди є протиправна поведінка особи, наявність її вини, а також доведення причинного зв`язку між шкодою та відповідними протиправним рішеннями, діями або бездіяльністю.

Заявляючи вимоги про відшкодування майнової шкоди, позивач вказує на необхідність відшкодування йому витрат, понесених при відновленні ним права на проходження військової служби, отримання належного грошового забезпечення, а також відшкодування витрат понесених його членами сім`ї, в зв`язку з тим, що у період з 2002р. по 2014 рік він не отримував належне грошове забезпечення та весь цей час фактично був вимушений жебракувати, розпродати ювелірні вироби членів сім`ї, з метою забезпечення мінімальних потреб життя.

Завдання позивачу матеріальної шкоди підтверджується наданими до матеріалів справи доказами. /т.3 а.с.34-249, т.4 а.с.1-52/

Отже, судова колегія вважає обґрунтованими та такими, що підтверджуються належними доказами у справі, вимоги позивача щодо стягнення на його користь моральної шкоди у сумі 100000грн. та матеріальної шкоди у загальному розмірі 49318,10грн.

На підставі викладеного, в порядку ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року скасувати.

Прийняти у справі нову постанову, якою визнати протиправним п.16 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 31.08.2005року №428.

Визнати протиправною бездіяльність командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав ОСОБА_1 на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства, відновлення прав ОСОБА_1 та членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей.

Стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч)грн.

Стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у загальному розмірі 49318 (сорок дев`ять тисяч триста вісімнадцять)грн. 10коп.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: А.В. Крусян

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: О.В. Джабурія