Справа № 1570/771/2012     
Суддя: Марин П. П.
Дата ухвалення: 2017-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 1570/771/2012
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Марина П.П.

суддів Аракелян М.М.

Глуханчука О.В.

секретар судового засідання Станкова О.Ф.

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Державної митної служби України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської митниці ДФС, Державної митної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 30.12.2011 №2764-к "Про припинення перебування на державній службі ОСОБА_2" в частині припинення 30.12.2011 його перебування на державній службі в митних органах на посаді інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста "Іллічівськ" Південної митниці; поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Іллічівськ" Південної митниці з 30.12.2011; допустити негайне виконання в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Іллічівськ" Південної митниці з 30.12.2011 та стягнути з Південної митниці на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2012 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволені повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2013 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2012 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 травня 2015 року, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2012 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2013 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2012 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2013 року залишено без змін.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2015 року, позов ОСОБА_2 до Одеської митниці Державної фіскальної служби, Державної митної служби України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково, стягнуто з Одеської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2011 по 17.06.2013 в розмірі 53832,10 грн., допущено негайне виконання постанови в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.11.2016 року касаційну скаргу Одеської митниці ДФС задоволено частково, наведені рішення суду скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Так, на думку позивача, розрахунок середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 31.12.2011 по 16.06.2013 необхідно проводити на підставі п. 2 постанови Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" - середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Останніми двома календарними місяцями перед звільненням 30.12.2013 були жовтень та листопад 2011 року.

На виконання рішення суду по справі №1570/770/2012 Південна митниця повинна була виплатити позивачу його середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 23.03.2011 по 30.12.2011 у сумі 28577,39 грн. Відповідно до вимог податкового законодавства України з цієї суми були вирахувані всі необхідні податки та збори (податок на доходи фізичних осіб та єдиний соціальний внесок). Сума до виплати склала 22809,05 грн. Ця сума 18.12.2012 була переведена Південною митницею на рахунок ОСОБА_2 в КБ "Приватбанк".

Таким чином, позивач вважає, що відповідно до законодавства України він не тільки має вважитися таким, що працював останні 2 календарні місяці перед звільненням (жовтень та листопад 2011 року), а й таким, що отримав заробітну плату за ці два місяці роботи.

Позивач зазначив, що середньоденна його заробітна плата за останні два календарних місяці перед звільненням 30.12.2011 складає: 6380,24 грн. : 61 день = 104,59 грн. Кількість днів вимушеного прогулу за період з 30.12.2011 по 16.06.2013 складає: 1 день в 2011 року + 366 днів в 2012 року + 167 днів в 2013 року = 534 днів.

Таким чином, на думку позивача розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 31.12.2011 по 16.06.2013 складає: 104,59 грн. х 534 дня = 55851,06 грн.

Від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження за його відсутності (а.с.179 т.3).

Представники відповідачів - Одеської митниці ДФС та ДМС України письмових заперечень з урахуванням ухвали ВАСУ від 17.11.2016 року до суду не надали, згідно заперечень, що містяться у матеріалах справи (т.2, а.с.218-219), зазначивши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача підлягає виплаті за період з 31.12.2011 по 03.06.2013 (день, що передує видачі наказу про поновлення, адже день видачі наказу є першим робочим днем, що оплачується відповідно до табелю робочого часу). Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.12.2011 по 03.06.2013 (наказ ДМСУ від 04.06.2013 №940-к) відповідно до вимог чинного законодавства розрахований відповідачем згідно з вимогами абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ та абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Застосування пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, за яким середня заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число таких днів, неможливе, оскільки, протягом двох календарних місяців, жовтня - листопада 2011 року, ОСОБА_2 фактично не працював жодного робочого дня.

Отже, представник відповідача зазначив, що середній заробіток за весь час вимушеного прогулу розрахований за загальними правилами розрахунку середнього заробітку, установленими пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, а саме в усіх випадках збереження середньої заробітної плати (крім оплати відпусток) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи (жовтень, листопад 2011 року), що передували події, з якою пов'язана виплата, такою подією є дата звільнення 30.12.2011. Проте, протягом двох календарних місяців перед звільненням, а саме жовтня - листопада 2011 року, позивач не працював, тому середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, а саме серпня - вересня 2011 року. Але протягом серпня та вересня 2011 року позивач також фактично не працював жодного робочого дня, отже середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів україни від 08.02.1995 №100, а саме: в інших випадках, коли нарахування проводиться виходячи із середньої заробітної плати, а працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

На день звільнення, відповідно до довідки №482 від 26.12.2014, що видана Південною митницею Міндоходів, ОСОБА_2 отримував посадовий оклад у сумі 1147 грн.

Тому, на думку представника відповідача, враховуючи викладене, а також вимоги чинного законодавства України, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 31.12.2011 по дату поновлення 03.06.2013 складає - 18339,75 грн. (з вирахуванням обов'язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (15% - 2583,15 грн.) та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (6,% - 1118,72 грн.), військового збору (1,5% - 275,10 грн.), тому сума яка має бути виплачена позивачу становить - 14362,78 грн.

Одеською митницею ДФС на виконання ухвали суду від 02.12.2016 року подано довідку від 19.12.2016 року №347 щодо розміру посадового окладу позивача (а.с.177), відповідно до якої станом на день звільнення 30.12.2011 року посадовий оклад позивача становив 1004,00 грн.

Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв'язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справу вирішено розглянути в порядку ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що згідно з наказом ДМС України від 23 березня 2011 року № 508-к, з 23 березня 2011 року припинено перебування ОСОБА_2 на державній службі в митних органах за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України "Про державну службу".

Наказ і підстави звільнення позивач оскаржив у суді.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2011 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2011 року у справі №2а/1570/3053/2011 за позовом ОСОБА_2 до Південної митниці ДМС України, ДМС України, визнано протиправним та скасовано ДМС України від 23 березня 2011 року № 508-к та поновлено позивача на посаді з 23 березня 2011 року.

На виконання судових рішень, 28 грудня 2011 року ДМС України видано наказ № 2727-к про поновлення ОСОБА_2 на посаді з 24 березня 2011 року.

Позивач приступив до виконання службових обов'язків на посаді інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста "Іллічівськ" з 30 грудня 2011 року, згідно з наказом Південної митниці від 29 грудня 2011 року № 1482-к.

Наказом ДМС України від 30 грудня 2011 року №2764-к припинено перебування позивача на державній службі в митних органах на посаді інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста "Іллічівськ" Південної митниці за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України "Про державну службу", у зв'язку з чим ОСОБА_2 знову звернувся до суду із зазначеним позовом.

На виконання судових рішень, ухвалених у цій справі, 04 червня 2013 року ДМС України видала наказ №940-к про поновлення позивача на посаді інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іллічівськ" і з 17 червня 2013 року, ОСОБА_2 приступив до виконання службових обов'язків, на підставі наказу Південної митниці ДМС України від 17 червня 2013 року №415-к.

Згідно з довідкою Одеської митниці ДФС від 06 липня 2015 року № 181 середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача відповідач обчислив у сумі 18339,75 грн, відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ та абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 за період з 31 грудня 2011 року по 03 червня 2013 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2015 року, позов ОСОБА_2 до Одеської митниці Державної фіскальної служби, Державної митної служби України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково, стягнуто з Одеської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2011 по 17.06.2013 в розмірі 53832,10 грн., допущено негайне виконання постанови в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.11.2016 року касаційну скаргу Одеської митниці ДФС задоволено частково, наведені рішення суду скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Так, згідно висновків ухвали ВАСУ вказано, що за приписами пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України постанова суду про поновлення особи на посаді підлягає негайному виконанню, період вимушеного прогулу ОСОБА_2 складає з 30 грудня 2011 року по 03 грудня 2012 року (день проголошення судового рішення про поновлення на посаді), а тому суди неправильно визначили період за який слід стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того, з березня 2011 року позивач оскаржує накази про звільнення та поновлюється на посаді, тобто на момент повторного звільнення у грудні 2011 року ОСОБА_2 фактично не працював.

Таким чином, обчислюючи розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу, Одеська митниця ДФС у довідці від 06 липня 2015 року № 181 правильно застосувала положення абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ та абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100, проте не зазначила розмір посадового (місячного) окладу позивача, з якого здійснювались розрахунки та неправильно визначила період вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1. ст.255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку № 100.

Відповідно до пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Розділом ІІ Порядку № 100 визначені періоди, за якими обчислюється середня заробітна плата, зокрема, абзацом 3 пункту 2 якого передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюються із заробітку працівника який безпосередньо працював перед подією.

Водночас, абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 встановлено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту 4 ІІІ Порядку № 100 передбачено, що у разі, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Так, з урахуванням висновків ВАСУ, судом витребувано у відповідача - Одеської митниці ДФС довідку про посадовий оклад позивача станом на момент звільнення 30.12.2011 року.

Відповідно до надано відповідачем довідки №347 від 19.12.2016 року, підписаної заступником начальника митниці ОСОБА_3 та в.о. начальника управління фінансування, бухгалтерського обліку та звітності - головним бухгалтером ОСОБА_4, посадовий (місячний) оклад ОСОБА_2 станом на день звільнення 30.12.2011 року становив 1004,00 грн. (а.с.177 т.3).

Також дана сума посадового окладу позивача згідно наказу від 29.12.2011 року №1482-к складає 1004,00 грн. (а.с.12 т.1).

1004,00*2міс/353 год.=5,7 грн. - середня заробітна плата за годину.

Як встановлено ВАСУ, період вимушеного прогулу ОСОБА_2 складає з 30 грудня 2011 року по 03 грудня 2012 року.

Згідно листа Міністерства праці та соціальної політики України від 23.08.2011 №8515/о/14-11/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2012 рік" норма тривалості робочого часу в годинах при 40-годинному робочому тижні за січень 2012 року становить 159,0, за лютий 2012 року становить - 168,0, за березень 2012 року становить - 167,0, за квітень 2012 року - 159,0, за травень 2012 року становить - 159,0, за червень 2012 року становить - 151,0, за липень 2012 року становить - 176,0, за серпень 2012 року становить - 175,0, за вересень 2012 року становить - 160,0, за жовтень 2012 року становить - 184,0, за листопад 2012 року становить - 176,0, за грудень 2012 року становить - 167,0.

Таким чином, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 30.12.2011 по 03.12.2012 становить за грудень 2011 року за один день (5,7 х 8,0=45,60), за січень 2012 року (5,7 х159,0=906,30), за лютий 2012 року (5,7 х 168,0=957,60), за березень 2012 року (5,7 х 167,0=951,90), за квітень 2012 року (5,7 х 159,0=906,30), за травень 2012 року (5,7 х 159,0=906,30), за червень 2012 року (5,7 х 151,0=860,70), за липень 2012 року (5,7х176,0=1003,20), за серпень 2012 року (5,7х175,0=997,50), за вересень 2012 року (5,7 х 160,0=912,00), за жовтень 2012 року (5,7 х 184,0=1048,8), за листопад 2012 року (5,7 х 176,0=1003,20), за грудень 2012 року за один день (5,7 х 8,0=45,60) складає 10545,00 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Державної митної служби України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу частково та стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2011 року по 03.12.2012 року у сумі 10545,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Державної митної служби України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2011 року по 03.12.2012 року у сумі 10545 /десять тисяч п'ятсот сорок п'ять/ грн. з урахуванням відрахувань (податків).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя П.П.Марин

Судді М.М.Аракелян

О.В.Глуханчук