Справа № 804/643/17
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2017-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 р. Справа № 804/643/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Царікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,-
19 січня 2017 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (з урахуванням уточнення адміністративного позову від 30.01.2017 вх. № 3795/17) про:
- визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.09.2016 щодо ОСОБА_2, оформленого протоколом ОП №15.00037736.0033199 від 30.09.2016 та зазначеного в розділі ІV «Результати атестування» (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;
- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за №357 о/с від 19.12.2016 «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-096956), начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);
- поновлення ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) на роботі на посаді начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 20 грудня 2016 року;
- стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Мотивуючи заявлений адміністративний позов позивач зазначив, що у період з липня 2003 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ. З 07.11.2015 на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 №1 о/с ОСОБА_2 призначено як прибулого з Міністерства внутрішніх справ начальником сектору Жовтоводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції, з присвоєнням йому звання майора поліції. Проте, керівництвом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо позивача було прийнято незаконне рішення про проведення атестації, саму атестацію проведено з порушенням визначеної законом процедури, а за її результатами прийнято необґрунтований та безпідставний висновок про невідповідність позивача займаній посаді. Означений висновок став підставою для прийняття наказу про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність, який, на думку позивача, є протиправним. Позивач зазначає, що під час атестації мають враховуватися всі професійні якості співробітника поліції, що має бути об'єктивно та повно відображено в атестаційному листі. Однак, атестаційною комісією не було повно та всебічно надано оцінку професійним якостям позивача, не було враховано висновок його безпосереднього керівника, з якого видно, що за час служби позивач зарекомендував себе з позитивної сторони та повністю відповідає займаній посаді, має хорошу професійну підготовку, достатню для якісного виконання своїх службових обов'язків. З урахуванням зазначеного, позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки висновки про його службову невідповідність є безпідставними та необґрунтованими та просить суд задовольнити адміністративний позов повністю.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2017 року відкрито провадження у справі № 804/643/17 та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 21 лютого 2017 року.
Відповідач-1 заперечив проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях на адміністративний позов. Відповідач вказав, що колишніх працівників органів внутрішніх справ було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису, а тому було проведено атестування позивача згідно наказу від 23.02.2016 № 458 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри. За наслідками атестації ОСОБА_2, Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді, на підставі чого Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області прийнято наказ від 19.12.2016 №357 о/с «По особовому складу» про звільнення майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції із займаної посади за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
У судове засідання 01.03.2017 позивач та його представник з'явилися, позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили суд здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.
Представник відповідача-1 у судове засідання 01.03.2017 не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Представник відповідача-1 у судове засідання 01.03.2017 не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Представник відповідача-2 у судове засідання 01.03.2017 не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.
Згідно з ч. 6 статті 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін у порядку письмового провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 у справі №804/643/17 адміністративний позов в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.09.2016 щодо ОСОБА_2, оформленого протоколом ОП №15.00037736.0033199 від 30.09.2016 та зазначеного в розділі ІV «Результати атестування» (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність залишено без розгляду.
Отже, предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за №357 о/с від 19.12.2016 «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-096956), начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) на роботі на посаді начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 20 грудня 2016 року; стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та його повноважного представника, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 15.08.1999 по 06.11.2015.
На підставі заяви позивача від 07.11.2015 наказом по особовому складу Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 №1о/с відповідно до п.9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, хто прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєння спеціальних звань поліції в порядку переатестування та з установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 - ОСОБА_2 (М - 096956), який мав спеціальне звання майора міліції, начальником сектору Жовтоводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.
Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.
За наслідками проведеного атестування позивача, результати якого оформлені протоколом від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199, Атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді.
На підставі означеного висновку наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 №357 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-096956), начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції з 20.12.2016 за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Відповідно до ч. 3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29 вересня 2016 року № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.
Отже, під час розгляду справи для оцінки правомірності та наявності підстав для звільнення позивача з займаної посади, суду належить надати оцінку правомірності проведення атестації позивача та обґрунтованості рішення (висновку) атестаційної комісії, за результатами проведеної атестації.
Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ, утворено постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 641.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції за переліком згідно з додатком 1 та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ за переліком згідно з додатком 2.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію», який набрав чинності з 07.11.2015.
Відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пунктом 12 вказаного Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, майор міліції - майор поліції.
На підставі заяви позивача від 07.11.2015 наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 № 1 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача прийнято до лав поліції як прибулого з Міністерства внутрішніх справ.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області України від 23.02.2016 №458 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465).
Порядок організації, підготовки, проведення атестування регламентований Розділом ІV Інструкції №1465. Згідно з п. 1 вказаного розділу організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.
З аналізу п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що його положення не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестації поліцейського.
Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача не було, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду, а не шляхом проходження конкурсу на посади, як визначено пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», то підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача, передбачених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», не було.

Як зазначив Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 2 висновків постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Наказ Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 №458 не визначає конкретного переліку осіб, які підлягають атестуванню, не містить означений наказ також і обґрунтування необхідності та підстав атестування щодо кожного поліцейського.

Згідно протоколу від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199 Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, за результатами здійсненого атестування, ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що також відображено в атестаційному листі ОСОБА_2, а саме: у розділі ІV «Результати атестування» (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Своє рішення стосовно позивача атестаційна комісія обґрунтувала низьким балом з професійного та загального тестування, низьким рівнем професійних знань та якостей, незнанням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Закону України «Про Національну поліцію», наявністю дисциплінарних стягнень та негативним результатом поліграфу, про що зазначено в протоколі від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199.

Із вказаним рішенням Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області позивач не погоджується, зазначає про його необґрунтованість та прийняття без урахуванням всіх обставин, які мають значення для об'єктивної оцінки результатів атестування поліцейських.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України), до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Надаючи оцінку рішенню Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформленого протоколом від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність суд виходить з такого.

Як визначено у п. 9 висновків постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

За результатом розгляду матеріалів та проведеної співбесіди, Атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зазначено протоколі від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199 та в розділі ІV «Результати атестування» (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа позивача, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Як видно з атестаційного листа, ОСОБА_2 отримав 34 балів з 60 за результатами тестування загальних знань, та 22 з 60 за наслідками професійного тестування.

Зі змісту протоколу від 10.08.2016 ОП №15.00024926.0033199 судом встановлено, що під час проведення співбесіди ОСОБА_2 був скерований атестаційною комісією на тестування з використанням поліграфа, відомості про що було внесено до відповідного протоколу.

У подальшому атестаційною комісією була проведена з позивачем повторна співбесіда, що засвідчується додатком №1 до протоколу від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199.

За результатами такої співбесіди та з урахуванням всіх досліджених комісією документів і відомостей щодо позивача, атестаційною комісією прийнято оспорюване рішення про його невідповідність займаній посаді та подальше звільнення, при цьому в частині мотивації свого рішення атестаційною комісією зазначено, що воно прийнято з урахуванням результатів тестування на поліграфі.

Щодо результатів перевірки позивача на поліграфі суд зауважує, що єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 №842.

Згідно з п.п. 1.3 - 1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Згідно з п. 1.8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів, до роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Згідно з п. 10.5 цієї ж Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

Таким чином, суд приходить до висновку, що висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому об'єктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки. Отже, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі, слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Між тим, у даному випадку відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки, за наслідком отримання інформації в ході тестування на поліграфі ОСОБА_2

Суд зазначає, що факти, на які посилається відповідач на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, зокрема, отримання неправомірної вигоди, вживання наркотичних речовин підлягають доведенню у встановленому порядку, доказів притягнення позивача до відповідальності за цими фактами суду не надано, не надано також і доказів про проведення розслідування з приводу перевірки інформації, отриманої за результатами тестування на поліграфі. Отже, інформація з поліграфа не перевірялася у встановленому порядку. Таким чином, відомості, отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання як належної підстави для певних висновків. Окрім цього, суду не було надано жодних інших доказів на підтвердження правомірності такого тестування, як-от, про сертифікацію поліграфа, який використовувався при тестуванні позивача, відомостей про кваліфікацію фахівця, який проводив тестування ОСОБА_2, інформації про наявність у такої особи необхідного допуску (сертифіката, посвідчення) для роботи з поліграфом.

Суд наголошує, що пунктом 15 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції таке рішення повинно прийматися з обов'язковим урахуванням визначених критеріїв, а саме: атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитися питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції №1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Суд вважає висновок про невідповідність позивача займаній посаді необґрунтованим та зробленим без урахування усіх матеріалів, які підлягають оцінці під час атестування поліцейських, з огляду на таке.

У додатку № 1 до протоколу від 30.09.2016 ОП№15.00037736.0033199 наведений перелік питань, які ставилися під час співбесіди атестаційною комісією позивачу. Суд зазначає, що запитання про посадові обов'язки позивача не ставилися, не запитувалися також і положення посадової Інструкції, яка регламентує поведінку особи на посаді, яку займав ОСОБА_2 на час проходження атестації.

Окрім того, з переліку запитань, які містяться в додатку №1 до протоколу 30.09.2016 ОП№15.00037736.0033199 та які ставилися позивачу під час співбесіди атестаційною комісією, судом встановлено, що позивач не надав визначення ОРД, проте суд наведене оцінює критично, оскільки матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 має вищу юридичну освіту за спеціальністю: правоохоронна діяльність та має 12 річний стаж оперативної роботи ( з 2003 по 2015 роки).

Зі змісту протоколу від 30.09.2016 ОП№15.00037736.0033199 судом встановлено, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Із досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Зокрема, згідно з довідкою від 11.04.2016, довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», довідкою щодо персональних результатів службової діяльності майора поліції ОСОБА_2 начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 07.11.2015 по 01.05.2016, послужного списку, до позивача заборони, передбачені ст.ст. 2-3 Закону України «Про очищення влади» не застосовуються, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має, з негативної сторони позивач не характеризується. При цьому, яких-небудь інших, протилежних за змістом, доказів по справі, які могли з достатньою достовірністю свідчити про службову невідповідність ОСОБА_2 відповідачем до суду не надано.

При цьому, суд зауважує, що визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не містить. Разом із тим, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби.

Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. Саме по собі рішення атестаційної комісії не може бути єдиним доказом виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі, а її висновки щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Суд зазначає, що висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що також відображено в атестаційному листі позивача є необґрунтованим та зробленим без урахування усіх матеріалів, які підлягають оцінці під час атестування поліцейських, з огляду на таке.

Суд враховує, що в атестаційному листі, складеному стосовно ОСОБА_2 його безпосереднім начальником, надана характеристика позивача, яку за змістом можна вважати позитивною. Зокрема, заступник начальника Жовтоводського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковник поліції Горбун О.В. 10.07.2016 вніс до розділу І атестаційного листа відомості про те, що майор поліції ОСОБА_2 за період проходження служби в поліції зарекомендував себе з позитивного боку, грамотний фахівець, ініціативний і принциповий працівник. Має добру спеціальну підготовку, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу.

Протягом 2014 року проходив службу в зоні проведення Антитерористичної операції на території Донецької області.

Під час служби в поліції грамотно і ефективно спрямовує особовий склад розкриття та документування кримінальних правопорушень різної спрямованості. З лютого 2016 року тимчасово виконує обов'язки начальника сектору кримінальної поліції Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області. Визначається високою працездатністю, готовністю працювати у самих складних умовах, поступаючись особистими інтересами. Морально стійкий. Серед співробітників та жителів міста користується заслуженим авторитетом та повагою. У спілкуванні з громадянами та співробітниками ввічливий, коректний, фізично підготовлений, табельною зброєю володіє впевнено. Поза службою характеризується з позитивного боку, взаємовідносини в сім'ї доброзичливі. За місцем мешкання характеризується позитивно, як добропорядна та чуйна людина. За своїми моральними та діловими якостями може виконувати покладені на нього обов'язки.

Відтак, з наведеного видно, що за визначеними у п. 8 розділу ІV Інструкції №1465 критеріями позивач схарактеризований виключно позитивно.

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

Також вказаним пунктом розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

В атестаційному листі ОСОБА_2 міститься оцінка його прямого керівника - начальника Жовтоводського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області полковника поліції Смирного Д.Ю., відповідно до якої позивач займаній посаді відповідає.

Окрім того, в матеріалах справи наявна довідка щодо персональних результатів службової діяльності майора поліції ОСОБА_2 начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 07.11.2015 по 01.05.2016, згідно якої під керівництвом ОСОБА_2 сектором кримінальної поліції було розкрито 23 злочини кримінального характеру різних ступенів тяжкості.

Під час служби постійно бере участь у проведенні оперативного супроводження по кримінальним провадженням різного ступеню тяжкості, а саме: за ст. 115, 121 , 185, 186, 187, 289 КК України та грамотно і ефективно спрямовує особовий склад на розкриття та документування кримінальних правопорушень різної спрямованості.

Також під час розгляду справи, з інформаційної довідки від 11.04.2016 судом встановлено, що позивач дисциплінарних стягнень немає, заохочувався 3 рази. За результатами підсумкових заліків за 2014-2015 навчальні роки отримував наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 4 «добре»; вогнепальна підготовка -3 «задовільно»; фізична підготовка - 4 «добре»; загальна оцінка - 4 «добре».

Відповідно до довідки від 13.01.2017 №18/3-158, виданої Головним управлінням Національної поліції у Дніпропетровській області, ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності не притягався, що спростовує дані атестаційної комісії про наявність у позивача дисциплінарних стягнень.

Відомості про нагородження та відомості про заохочення внесені до трудової книжки позивача .

Рішенням міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій від 15.01.2015 № 2/ІІІ/1/611, ОСОБА_2 надано статус учасника бойових дій, і видано посвідчення учасника бойових дій серія МВ № 016274 від 03.03.2015.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала. Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймає позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, протокол засідання та висновок (рішення) атестаційної комісії не містять.

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Судом встановлено, що будь - які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язаних з його службовою діяльністю, атестаційною комісією зроблені не були.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника є відображенням дій відповідних посадових осіб та є підставою для видання наказу і підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема, наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Суд зазначає, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Серед критеріїв, які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень (ст.2 КАС України), є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Приймаючи рішення, оформлене протоколом від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області не надала належну оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження з його позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського - позивача, при цьому атестаційною комісією у своєму рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465, а тому висновки Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлені протоколом від 30.09.2016 ОП №15.00037736.0033199 не можуть бути підставами для звільнення позивача із займаної посади начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

З огляду на те, що наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №357 о/с від 19.12.2016 «По особовому складу» в частині звільнення позивача із займаної посади поліції прийнятий на виконання висновку Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та з урахуванням встановленої під час судового розгляду необ'єктивності таких висновків атестаційної комісії, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування означеного наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №357 о/с від 19.12.2016 «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 та необхідність поновлення майора поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції з 20.12.2016.

За правилами частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Така позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 14 вересня 2016 року № 6-419цс16.

Позивачем надана довідка про доходи №39 від 17.01.2016, згідно з якою за останні 2 місяці роботи (жовтень-листопад 2016 року) ОСОБА_2 отримував 10355,04 грн. Таким чином розрахунок середнього заробітку (заробітної плати) за час вимушеного прогулу станом на 01.03.2017 здійснюється наступним чином.

Позивач був звільнений 20 грудня 2016 року. Останній день роботи є днем звільнення.

Період вимушеного прогулу складає 49 робочих днів з 20 грудня 2016 року по 01 березня 2017 року. Два попередні місяці, що передують звільненню - жовтень 2016 року (20 робочих днів), листопад 2016 року (22 робочих днів).Кількість робочих днів = 20 + 22 = 42. Грошове забезпечення за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню = 10355,00 грн. (жовтень 2016 р.) + 10355,04 грн. (листопад 2016 р.) = 20710,04 грн. Середньоденний заробіток = 20710,04 грн. : 42 дня = 493,10 грн. (в день).

Зважаючи на те, що всього кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 20.12.2016 по 01.03.2017 складає 49 робочих днів, оскільки день звільнення позивача 20.12.2016 є останнім його робочим днем, середньоденний заробіток позивача для розрахунку оплати часу вимушеного прогулу складає 493,10 грн. За таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2016 по 01.03.2017 у сумі 24161 грн.90 коп., без урахування податків та зборів.

Таким чином, заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом в повному обсязі.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 256 КАС України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст. ст. 94, 122, 128, 160 - 163, 186, 254, 256 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 19.12.2016 за №357 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-096956), начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) на посаді начальника сектору Жовтоводського відділення поліції Кам'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 20 грудня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 (і.к. НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2016 по 01.03.2017 в сумі 24161 (двадцять чотири тисячі сто шістдесят одна) грн. 90 коп., без урахування податків та зборів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна, скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі якщо справа розглядалась судом за місцезнаходженням суб'єкта владних повноважень і він не був присутній у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, але його було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо у суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Царікова