Справа № 815/6497/16
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2017-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6497/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень від 18.01.2017 р. (а.с. 140-142) позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 02 березня 2016 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 листопада 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він з березня 2008 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року був призначений на посаду оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Зазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Відносно позивача на підставі наказу 133 від 29.01.2016 року складений атестаційний лист від 15.02.2016 року та він запрошений на засідання атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області на 02.03.2016 року.

Атестаційний лист містить висновок прямого керівника, начальника Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції Волкова С.М. - «займаній посаді відповідає».

За результатами тестування він набрав за тест загальних навичок 33/60 та професійне тестування 25/60.

02.03.2016 року атестаційною комісією № 4 ГУНП в Одеській області, згідно з протоколом ОП № 15.00004299.0028443, прийнято рішення, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Зазначені результати атестування внесені до його атестаційного листа.

15 листопада 2016 року начальником головного управління Національної поліції в Одеській області Головіним Д.В., на підставі висновку атестаційної комісії від 02.03.2016 року, винесено наказ № 1315 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 (М-143422), оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Позивач вважає рішення атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року та наказ ГУНП в Одеській області № 1315 о/с від 15.11.2016 року про його звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню оскільки він вважає, що були відсутні загальні та індивідуальні підстави проведення його атестування, незаконним проведення атестування протягом першого року його перебування на відповідній посаді, а висновок атестаційної комісії щодо нього необґрунтованим. А так само наказ про його звільнення, як наслідок прийнятого рішення атестаційною комісією, протиправним.

Щодо поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач зазначив, що згідно з ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

На підставі викладеного позивач вважає, що він підлягає поновленню на посаді оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області з 17.11.2016 року, оскільки цей день є наступним за днем звільнення. А також з Головного управління Національної поліції в Одеській області належить стягнути на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня, наступного за днем звільнення по день ухвалення судового рішення.

Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду надійшли письмові заперечення на позов (а.с.112-116), згідно з якими відповідач вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, 02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону набрав чинності з 07.11.2015 року.

Позивача на підставі п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату тер підрозділу - ГУНП.

Згідно з п. 12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо нього не проводилась.

Атестування поліцейських як то визначено у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України (ч. 3,5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Наказом МВС України від 15.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає створення АК, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону та п. 4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає голова НПУ, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Наказом ГУНП № 133 від 29.01.2016 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП» передбачено, що метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських ГУНП та підпорядкованих йому підрозділів з 29.02.2016 року.

Атестування проводилось атестаційними комісіями, склад яких затвердило Головне управління наказом № 285 від 18.02.2016 року.

До складу АК, як то визначено у п. 3 розділу ІІ Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу АК за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди.

Згідно Інструкції атестування проводилось у два етапи: тестування та співбесіда.

Відповідно до приписів п.п. 1, 10, 14, 15, 17, 20 розділу V Інструкції позивач пройшов тестування за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 33 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 25 балів з 60.

За рішенням АК згідно п. 12 розділу ІV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною АК.

На підставі пп. 11, 15-18, 20 розділу ІV Інструкції, АК було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016.

Як свідчить протокол засідання, комісія, крім іншого, поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо проходження служби в поліції.

За результатами розгляду атестаційного листа та інших матеріалів, що були зібрані на поліцейського, який проходить атестування, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення одностайно (за - 4, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу ІV Інструкції.

Представник відповідача зауважив, що колегіальний розгляд матеріалів АК створює додаткові умови для контролю обґрунтованості, законності та справедливості висновку АК.

Пп. 4 п. 3 розділу ІІІ Інструкції передбачено, що член АК уповноважений виловлювати письмово окрему думку щодо рішення атестаційної комісії, проте щодо позивача окремі думки не висловлювались.

Відповідно до п. 24 розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії, та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п. 25 розділу ІV Інструкції позивача було ознайомлено з висновком АК, про що він поставив свій підпис.

Позивач скористався своїм правом на апеляційне оскарження рішення атестаційної комісії та подав апеляційну скаргу. За рішенням апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, оформленим протоколом № 15.00004888.0028443 від 23.03.2016, апеляційна скарга ОСОБА_1 була відхилена у зв'язку з тим, що скаржником не було набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області зазначив, що викладене вище свідчить про те, що атестування позивача було проведене в межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування.

Наказ № 1315 о/с від 15.11.2016 року про звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, ОСОБА_1, який видано на виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управлінням Національної поліції в Одеській області є наслідком рішення АК.

Отже, представник відповідача вважає, що належними та допустимими доказами довів правомірність прийняття рішення щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до вимог ст. 19 Конституції та ч. 3 ст. 2 КАС України, а тому виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

У судове засідання, 23.02.2017 р. позивач та його представник не прибули.

22.02.2017 р. представником позивача надано до суду, за вхідним № 5437/17 заяву про розгляд справи в порядку письмово провадження.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується письмовими доказами наявними у матеріалах справи.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не прибув, про час та місце судового розгляду справи, в силу ч.11 ст.35 КАС України, повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, у зв'язку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з березня 2008 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - оперуповноважений сектору боротьби зі злочинами пов'язаними з торгівлею людьми Малиновського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області (а.с. 123, 131 зворотній бік).

02.07.2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області за № 169 о/с від 07.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_1 призначений, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, оперуповноваженим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції. Підставою слугувала заява позивача від 07.11.2015 р.(а.с. 19, 135).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України".

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_6, інспектор управління патрульної поліції м. Київ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_7, представник Громаського формування охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки»; ОСОБА_8, представник ГО «Цивільний фронт».

Відносно позивача, на підставі пп. 3 п. 5 наказу від 29.01.2016 р. № 133, 15.02.2016 р. складений атестаційний лист, який підписаний заступником начальника відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, майором поліції М.М. Поліщученко.

Згідно з висновком прямого керівника - начальника Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції С.М. Волкова, позивач "займаній посаді відповідає".

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування на загальні навички 33/60, професійне тестування 25/60" (а.с. 26, 121).

Протоколом атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25.02.2016 року ЗП № 15.00003833.0028443 було призначено співбесіду позивачеві (а.с.118).

Згідно з протоколом від 02.03.2016 року ОП№ 15.00004299.0028443 на засіданні атестаційної комісії № 4 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії: ОСОБА_10, секретар комісії: ОСОБА_11, та член комісії: ОСОБА_8. Членами комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування: за - 2 проти - 1 (а.с.120).

Зазначені результати атестування занесені до розділу ІV атестаційного листа та 14.03.2016 року з ними ознайомлено позивача, про що свідчить його підпис (а.с. 121 зворотній бік).

Позивач не погодившись із рішенням (висновком), прийнятим 02.03.2016 р. атестаційною комісією № 4 щодо нього, 18.03.2016 р. подав скаргу на оскаржуване рішення (висновок) до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону (а.с. 125-127).

Згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 23.03.2016 р. ОП № 15.00004888.0028443 скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки ним не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності і навички (а.с.119).

15 листопада 2016 року наказом начальника ГУНП в Одеській області № 1315 о/с, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року.

Підставою звільнення слугував висновок атестації від 02.03.2016 року.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію", то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І вказаної Інструкції.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 19.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України "Про Національну поліцію", не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та в розділі ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як встановлено судом, наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 4 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_6, інспектор управління патрульної поліції м. Київ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; 2 особи - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз. 2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного з'ясування обставин справи представником відповідача не було надано доказів відповідного оголошення на офіційному сайті ГУ Національної поліції України в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) інформації щодо прийняття пропозицій з формування складу АК № 4.

Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, як представники громадських організацій, були включені ГУ НП України в Одеській області до складу членів АК №4 в обхід встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій громадськості щодо її формування.

Таким чином, персональний склад АК № 4 було сформовано ГУ НП України в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин суд не може дійти висновку, що АК №4, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб.

Відповідно до висновків ЄСПЧ, викладених у рішеннях по справам "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010р., "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" від 21.11.2011р., право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

Тому при визначенні обсягу судового контролю за висновком атестаційної комісії суд має дослідити його обґрунтованість, оскільки об'єктивність та достовірність такого висновку є центральним питанням правового спору.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 33 бали за тестом на загальні здібності та навички.

Згідно з протоколом атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Так, у атестаційному листі позивача зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з березня 2008 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За час проходження служби зарекомендував себе як сумлінний та відповідальний співробітник. Незважаючи на невеликий досвід практичної роботи, при вирішенні службових питань завжди проявляє наполегливість у досягненні результатів, прагне до вдосконалення службової діяльності. У інтересах служби, в разі необхідності не рахується з власним часом та особистими інтересами. За складом характеру та професійними рисами, в складних та екстремальних ситуаціях спроможний самостійно приймати рішення. Стійкий до психофізичних навантажень та труднощів, які виникають під час служби. У разі своїх помилок по службі прислуховується до критики, та швидко їх виправляє. Має особисті показники по розкриттю злочинів. Порушень дисципліни і законності не допускає. У стосунках із співробітниками доброзичливий і відкритий, у стосунках із громадянами проявляє ввічливість і тактовність.

Фізично розвинений добре. Добре володіє табельною зброєю. Державну та службову таємницю зберігати вміє. У побуті характеризується як скромний та товариський (а.с. 26.121).

У інформаційній довідці та довідці від 15.02.2016 р. зазначено, що позивач за період служби, з березня 2008 року, до дисциплінарної відповідальності притягувався 4 рази. Заохочувався 12 разів. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні. Також ним здано всі заліки зі службової підготовки за 2014-2015 начальний рік (а.с.124).

В протоколі атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 2, проти - 1.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 року щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу, під час проведення співбесіди, а так само його відповіді на поставлені запитання, та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 року вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області при розгляді справи позивача 02.03.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому належить до скасування.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у зв'язку з чим рішення (висновок) атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року, протиправним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, слід скасувати, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також належить до скасування.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч.ч. 1,4 ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день,то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.93 № 110, зазначено, що днем звільнення вважається останній робочий день.

Як встановлено судом з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції з 16 листопада 2016 року.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 листопада 2016 року, оскільки згідно наказу про звільнення 16 листопада 2016 року було останнім робочим днем позивача.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Пунктами 3,4 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.16 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799, визначено, що грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять:

1) посадовий оклад;

2) оклад за спеціальним званням;

3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер);

4) премії;

5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою, виданою Головнм управлінням Національної поліції в Одеській області грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень та жовтень 2016 року склало відповідно 6080,00 гривень та 10 251,50 гривень (а.с. 139).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у вересні 2016 року становила 22 дні та у жовтні 2016 року становила 20 днів. Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденне грошове забезпечення позивача складає ((6080,00+10251,50) : (22+20)) 388 гривень 85 копійок.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у листопаді 2016 року становила 22 дні (з дня звільнення позивача: 17.11.2016 року по 30.11.2016 року) 10 робочих днів, у грудні 2016 року становила - 22 дні.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" кількість робочих днів у січні 2017 року склала - 20 днів, у лютому 2017 року - 20 днів.

Тобто, у період з 17.11.2016 року по 28.02.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 72 дня.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.11.2016 року по 28.02.2017 року у розмірі (72 дн. х 388,85 грн.) 27 997 гривень 20 копійок.

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 8 165 гривень 75 копійок та поновлення ОСОБА_1, на посаді оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 лютого 2016 року.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи вище викладене, за результатами з'ясування обставин у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 35, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254, 256 КАС України суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004299.0028443 від 02.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 02 березня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2016 року по 28 лютого 2017 року, у розмірі 27 997 (двадцять сім тисяч дев'ятсот дев'яносто сім) гривень 20 копійок, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків та зборів.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 94 КАС України.

Допустити негайне виконання постанови суду, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Малиновського ВП у м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 лютого 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 8 165 (вісім тисяч сто шістдесят п'ять) гривень 75 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М. Корой