Справа № П/811/1585/16
Суддя: Р.І. Брегей
Дата ухвалення: 2017-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2017 року справа №П/811/1585/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брегея Р.І., розглянувши у м.Кропивницький у порядку письмового провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі Управління), атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі Комісія), тимчасово виконуючого обовязки начальника Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_2 (далі начальник відділу) про визнання протиправними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді і стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду із заявою до відповідачів про визнання протиправними та скасування рішень, наказу про звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді і стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник підтримали вимоги заяви.

Стверджували, що атестування, за наслідками якого відбулось звільнення, призначено за відсутності правових підстав та пройшло з порушенням процедури проведення.

На думку позивача, висновки начальника відділу та Комісії не відповідали фактичним обставинам справи, які характеризували його особу.

Водночас, звертав увагу, що на засіданні Комісії задавали питання, які не стосувалися його службової діяльності.

Комісія заперечила стосовно задоволення позову (а.с.195-199).

Зазначила, що висновок про службову невідповідність ОСОБА_1 прийнято у зв'язку з низьким рівнем знань, відсутністю мотивації і нещирістю при дослідженні обставин складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 130 КУпАП.

Представник Управління також заперечив щодо задоволення позову.

Пояснив, що рішення про звільнення зі служби в поліції прийнято на підставі висновку Комісії.

Стверджував, що атестування проведено у відповідності до вимог діючого законодавства, оскільки це є обов'язковою умовою прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ.

Начальник відділу висловив незгоду щодо задоволення позову.

Пояснив, що, як керівник позивача, зобов'язаний під час атестування надати висновок про його відповідність займаній посаді (а.с.43-45).

23 лютого 2017 року суд прийняв ухвалу про завершення розгляду справи в порядку письмового провадження (а.с.205).

Суд, вислухавши пояснення ОСОБА_1 та представників сторін, допитавши свідка і дослідивши матеріали справи, зробив висновок про часткове задоволення позову з таких підстав.

Встановлені судом обставини, що стали підставами звернення.

Так, позивач з 01 вересня 2010 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.15-16).

07 листопада 2015 року прийнятий на службу до поліції на посаду старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Управління (а.с.12).

ОСОБА_1 під час прийняття на службу до поліції переатестацію не проходив, хоча в наказі про призначення вказано про її обов'язковість.

Наказом Управління від 11 лютого 2016 року №70 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських (а.с.51-52).

Наказом Управління від 10 серпня 2016 року №521 затверджено персональний склад Комісії (а.с.53).

ЇЇ склад погоджено Національною поліцією України (далі Поліція) (а.с.54-56).

У атестаційному листі міститься висновок начальника відділу (прямий керівник) про службову невідповідність позивача (а.с.83).

За результатами тестувань позивач набрав 29 з 60 балів (загальні навички) і 25 з 60 балів (професійні знання) (а.с.83).

08 вересня 2016 року Комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 (а.с.84-85).

Члени Комісії досліджували такі документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно протоколу засідання Комісії позивачу ставились ряд запитань.

У протоколі зазначено і відповіді на них (а.с.84-85).

Під час співбесіди не вівся аудіо та відео запис її перебігу.

Позивач стверджував, що відповіді на запитання зазначені не в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_3 (секретар Комісії) визнав, що відповіді на запитання записував у стислій формі.

Комісія зробила висновок, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню через службову невідповідність, оскільки виявлено: низький рівень знань нормативної бази, відсутність бажання знати результати роботи, нещирість при дослідженні обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП.

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10 червня 2016 року позивача визнано невинним у вчиненні згаданого адміністративного правопорушення (а.с.113-118).

Суд зробив висновок, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом.

Керівник Управління погодився з висновком Комісії та 12 жовтня 2016 року прийняв наказ №240 о/с про звільнення позивача зі служби у поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (далі Закон) (а.с.13).

З наказом про звільнення ОСОБА_1 ознайомили того ж дня (а.с.95).

Юридична оцінка встановлених судом обставин справи.

Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.

У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є висновок керівника, який не приймає рішення про призначення та звільнення, стосовно відповідності працівника займаній посаді і рішення атестаційної комісії органів поліції рішеннями суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування; 3) чи проведено атестування з дотриманням вимог чинного законодавства; 4) чи ґрунтується рішення керівника про звільнення позивача на об'єктивних даних, котрі підтвердженні фактичними обставинами.

Відповідь суду на перше запитання.

Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.

Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.

Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.

Це передбачено частиною 1 статті 56 Закону.

Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.

Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок керівника стосовно прийняття наказу, яким воно вводиться в дію.

Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру.

Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.

Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні законом.

Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.

Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.

Обов'язок Управління ознайомитись з рішенням атестаційної комісії і висновком прямого керівника при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.

А тому, рішення атестаційної комісії і прямого керівника не є владними рішеннями.

Ці рішення не можуть оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як докази, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з висновком атестаційної комісії.

Підсумовуючи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позову в частині оскарження рішень Комісії та начальника відділу.

Відповідь суду на друге запитання.

До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.

Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які вперше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.

Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.

Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обовязково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.

Прикінцеві та Перехідні положення Закону приймались з урахуванням попереднього змісту цього ж нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).

Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.

Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.

Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.

Отже, ОСОБА_1 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу керівника Управління після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).

Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.

Керівник Управління призначений на посаду Поліцією 07 листопада 2016 року.

На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).

07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.

Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_1, оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.

А тому, з урахуванням усіх обставин справи суд робить висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів Закону).

Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.

Пунктом 1 частини 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" (далі Закон 2) встановлено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

У даному випадку припис норми Закону 2 не може бути застосований, оскільки атестування ОСОБА_1 є обов'язковою умовою прийняття на службу до органів поліції, котра виконана з запізненням в силу об'єктивних обставин.

Законом ж 2 встановлено заборону атестування протягом року, коли обставини її проведення виникли після призначення працівника.

Обов'язок проведення атестування позивача виник до його призначення.

Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення Управління про проведення атестування є законним.

Відповідь суду на третє запитання.

Комісія створена наказом Управління, а її склад погоджено Поліцією.

Це ж відповідає приписам пункту 2 розділу 2 Інструкції.

Атестування проведено з дотриманням положень Інструкції.

Так, ОСОБА_1 мав можливість заявити відвід складу Комісії, а хронологічний порядок дій відповідав приписам Інструкції (тестування, співбесіда).

Хід проведення співбесіди фіксувався письмово (вівся протокол).

Представник Комісії (свідок ОСОБА_3Ю.) показав, що відповіді на запитання записані у стислій формі.

Оглянувши протокол, суд виявив, що відповіді на запитання взагалі не зазначені.

Вказано лише оцінку відповіді.

Якщо особа надала неповну чи неправильну відповідь, то треба було зафіксувати саму відповідь, щоб суд мав можливість перевірити правильність оцінки.

Позивач наполягав на тому, що на кожне запитання надавав відповідь.

Комісія зробила висновок про низький рівень професійних знань ОСОБА_1

Однак, Комісія не звернула увагу, що за результатами тестування цих знань позивач набрав мінімально необхідну кількість балів, яка встановлена Інструкцією (25 балів).

Отже, за результатами тестування ОСОБА_1 визнано таким, що має достатній рівень знань для виконання службових обов'язків.

Проаналізувавши запитання, які ставила Комісія, суд не виявив таких, котрі б були направлені на виявлення мотивації працювати у правоохоронному органі.

У запереченнях на позов Комісія не пояснила у чому полягає нещирість ОСОБА_1 під час дослідження обставин складання протоколу про адміністративну відповідальність за статтею 130 КУпАП.

Таку оцінку надав суд, який встановив, що позивач не керував транспортним засобом.

Це ж відповідало змісту його пояснень під час складання протоколу.

Підсумовуючи, суд робить висновок про необґрунтованість висновку Комісії.

Відповідь суду на четверте запитання.

З урахуванням відповіді на перше запитання керівник Управління, приймаючи рішення про перебування позивача у займаній посаді, зобов'язаний був ознайомитись з матеріалами атестування та дослідити на наявність підстав звільнення зі служби в поліції.

Він ж не досліджував їх, оскільки вважав висновок Комісії обов'язковим до виконання.

Проаналізувавши у сукупності такі матеріали, суд не виявив доказів, котрі доводили б, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді.

Таким чином, оскаржуваний наказ Управління є незаконним відповідно до приписів пункту 3 частини 3 статті 2 КАС України (необґрунтоване рішення).

А тому, рішення відповідача належить скасувати та поновити позивача на службі у поліції.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що після звільнення ОСОБА_1 не працевлаштувався.

Відповідно до змісту довідки Управління, яке нараховує і здійснює виплату грошового забезпечення позивачу, його середньоденний заробіток становив 152,95 грн. (а.с.70).

ОСОБА_1 не ставив під сумнів правильність розрахунку.

Таким чином, розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 22330,70 грн. (152,95х146).

Підсумовуючи, суд робить висновок про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовільнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області від 12 жовтня 2016 року №240 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області з 13 жовтня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у виді середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 22330,70 грн.

В іншій частині позову відмовити у задоволенні.

Постанову допустити до негайного виконання в частині поновлення на службі в поліції та стягнення грошового забезпечення за один місяць (4588,50 грн.).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 551,21 грн.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання її копії.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду ОСОБА_4