Справа № 821/1226/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1226/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі по тексту - відповідач або ГУ ДФС в Херсонській області) про визнання протиправним та скасування наказу № 292-о від 01 серпня 2016 року в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його неправомірно звільнено з податкової міліції за пп. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника за скороченням штату.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, Головне управління Державної фіскальної служби у Херсонській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_2 проходив службу в податковій міліції з 15 грудня 2008 року, в тому числі на керівних посадах.

З 23 квітня 2015 року займав посаду слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області, що підтверджується атестаційним листом.

У зв'язку з введенням наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 01 лютого 2016 року №6-ф в дію штатного розпису, штатну чисельність підрозділів податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області (що підлягають заміщенню особами начальницького складу) зменшено зі 158 посад (у т.ч. 50 - в оперативному управлінні Державної податкової інспекції у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області) до 101 посади. Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 03 лютого 2016 року №28-о ОСОБА_2 разом з іншими працівниками Головного управління ДФС у Херсонській області попереджено про наступне звільнення через скорочення штатів 11 квітня 2016 року, надалі дату наступного звільнення поступово перенесено на 01 серпня 2016 року.

Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 28 квітня 2016 року № 88-р "Про проведення перевірки професійної підготовки особового складу СУ ФР та ОУ ГУ ДФС у Херсонській області" на виконання вимог наказу ДПА України від 26 серпня 1998 року № 411 "Про затвердження Настановлення по організації професійної підготовки працівників податкової міліції Державної податкової адміністрації України" та з метою перевірки рівня професійної підготовки працівників слідчого управління ГУ ДФС у Херсонській області" вирішено провести 04 травня 2016 року перевірку рівня професійної підготовки особового складу слідчого управління фінансових розслідувань та оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області шляхом тестування та прийняття заліків.

У зв'язку з організаційно-штатними змінами, попередженням про наступне вивільнення та з метою підвищення ефективності роботи підрозділів податкової міліції, поліпшення розстановки кадрів, відповідно до вимог розділу V Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 та п.16.3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затвердженого наказом ДФС України від 17 жовтня 2014 року №198, наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 19 травня 2016 року № 199-о оголошено проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції області, під час якого розглядалося питання подальшого проходження служби співробітниками.

Позивач склав тест на 66 бали з 86 можливих.

Згідно висновку безпосереднього начальника позивача (начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Херсонській області Ріманова О.С.) зазначеного в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає.

При цьому, атестаційною комісією встановлено, що за період роботи в міліції позивач зарекомендував себе неоднозначно: при виконанні службових обов'язків проявив себе не досить принциповим та наполегливим працівником. Потребує додаткового вивчення статутів, наказів та інших нормативних документів, що регламентують діяльність податкової міліції. До виконання поставлених завдань не завжди відноситься відповідально, за що у 2016 році був притягнений керівництвом до дисциплінарної відповідальності. У травні 2016 року стосовно ОСОБА_2 призначена службова перевірка. Протягом 2016 року у провадженні слідчого перебувало 7 кримінальних проваджень. 1 кримінальне провадження з обвинувачуваним актом направлено до прокуратури для звернення до суду.

Враховуючи вказане, атестаційна комісію прийнято рішення про те, що позивач у зв'язку з неможливістю подальшого використання на службі підлягає звільненню у запас Збройних Сил України за підпунктом "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наказом начальника Головного управління ДФС України у Херсонській області № 274-о від 21 липня 2016 року "Про перенесення дати наступного звільнення" визначено перенести дату звільнення та попереджено про наступне звільнення 01 серпня 2016 року, звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України капітана податкової міліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1), слідчого з особливо важких справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області за підпунктом "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 01 серпня 2016 року № 292-о позивача звільнено з посади слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області.

Не погоджуючись з вищевказаним наказом від 08 серпня 2016 року № 292-о позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що позивача було звільнено з роботи з порушенням Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки відповідач не довів відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Кодексу законів про працю України та Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114.

В апеляційній скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року та ухвалення нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з таким доводом апелянта з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Згідно пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в відділі кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Херсонській області, що згідно положень п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України відноситься до публічної служби.

31 травня 2016 року, після проведення перевірки рівня професійної підготовки особового складу слідчого управління фіскальних розслідувань та оперативного управління Головного управління ДФС України у Херсонській області, атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач у зв'язку з неможливістю подальшого використання на службі підлягає звільненню у запас Збройних Сил України за підпунктом "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення №114. В результаті вказаного висновку атестаційної комісії 01 серпня 2016 року, відповідно до наказу ДФС України № 292-о, позивача було звільнено із займаної посади.

Колегія суддів не погоджується з вищевказаним рішенням атестаційної комісії про неможливістю подальшого використання позивача на службі та наказом ДФС України про його звільнення з огляду на наступне.

З огляду на матеріали справи, звільнення позивача зі служби з податкової міліції Головного управління Міндоходів у Херсонській області проведено відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п. 48 вищевказаного Положення № 114, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановлено, що відповідачем не було дотримано процедури проведення атестування, оскільки ні до суду першої ні до суду апеляційної інстанції ГУ ДФС у Херсонській області не було надано належних доказів щодо ознайомлення позивача з наказом № 199-о від 19 травня 2016 року про позачергову атестацію під підпис.

Окрім того, відповідач не пояснив яким саме нормативно-правовим актом передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, які переходять на службу з ГУ Міндоходів у Херсонській області, як передумову їх прийняття на службу в ГУ ДФС чи зайняття ними конкретних посад, та які наявні були підстави для проведення атестації саме позивача.

До того ж, під час дослідження матеріалів справи колегією суддів встановлено, що атестацію позивача проведено з 30 травня 2016 по 01 червня 2016 року, однак рішення щодо неможливості подальшого використання позивача на службі прийнято атестаційною комісією 31 травня 2016 року, тобто, без урахування висновків та порівняння результатів з особами, які проходили атестацію 01 червня 2016 року.

Пунктом 8 Положення № 114 передбачено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно п. 64 "г" Положення № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

З урахуванням вищевикладених норм законодавства та обставин справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Порядок звільнення працівника через скорочення штатів не визначений спеціальним законом, тому колегія суддів вважає правильним застосування судом першої інстанції до даних правовідносин загального положення норм трудового законодавства.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15.

Частиною 1 статті 49-2 КЗпП встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника за скороченням штату та не повідомлено у встановлений строк дату звільнення. Відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів пропонування позивачу інших вакантних посад при попередженні про звільнення, доказів відмови позивача від подальшого проходження служби, так і доказів щодо відсутності можливості подальшого використання позивача на службі.

У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Стаття 42 КЗпП України дає право адміністрації при скорочені чисельності штату працівників надавати переважне право на залишення на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Таке право отримало назву "переважного права" на залишення на роботі. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Зазвичай роботодавець повинен приготувати довідку у довільній формі про результати порівняльного аналізу і навести дані, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. У процесі такого порівняльного аналізу можна враховувати такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломну освіту, документи про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, відсутність зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, відсутність скарг, обсяги виконуваних робіт, дотримання строків доручених завдань тощо.

Пунктом 24 Положення №114 передбачено, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ від 01 серпня 2016 року №292 о/с в частині звільнення позивача із податкової міліції у Запас Збройних Сил України за підпунктом «г» п.64 ( у зв'язку зі скороченням штатів) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем порушенні трудові гарантії позивача, у зв'язку із чим вони повинні бути відновлені шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що відповідно до ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100), цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Відповідно до п.2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки ГУ ДФС в Херсонській області від 07 вересня 2016 року № 311/21-22-05-31 загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача (червень - липень 2016 р.) становить 3 043,51 грн./а.с.67/

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 148,46 грн. (148,46 грн. *124 календарних днів).

Як вбачається з матеріалів справи, час вимушеного прогулу позивача у період з 01 серпня 2016 року по 02 грудня 2016 року становить 124 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 18 409,04 грн.

Згідно п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на попередній посаді, а саме на посаді слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області та стягнення на його користь із ГУНП в Херсонській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Яковлєв