Справа № 826/5795/16
Суддя: Кучма А.Ю.
Дата ухвалення: 2017-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/5795/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С.
Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.
ПОСТАНОВА

Іменем України

20 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

за участю секретаря: Козлової І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, третя особа: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління національної поліції в Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення позивача зі служби в Національній поліції України; поновлення позивача на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області; зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 12.03.2016 до моменту поновлення на службі, стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 20 000, 00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України. Поновлено ОСОБА_2 на службу в Національній поліції України на посаду заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області. Стягнуто з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41 645, 98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп). В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, яким адміністративний позов залишити без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова суду - скасуванню в частині з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення атестації позивача є незаконним, а всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації, не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Сума грошового забезпечення, яку належить стягнути на користь позивача становить 41 645, 98 грн. Позовна вимога щодо стягнення з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не обґрунтовано, в чому полягає шкода, не доведено факту завдання немайнових витрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у його житті.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції в повній мірі, з огляду на наступне.

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу № 108 о/с від 11.03.2016 «По особовому складу» (а.с. 10) згідно з п.п. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_2 (М-028380) заступника начальника сектора Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції звільнено зі служби поліції 11.03.2016.

При цьому прийнято позивача на службу до Національної поліції України, згідно наказу № 1 о/с від 07.11.2015 на підставі його заяви від 07.11.2015 та у відповідності до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено як такого, що прибув з МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування 07.11.2015.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Київській області № 16 від 23.11.2015 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створення атестаційних комісій.

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області № 68 від 21.12.2015 внесено зміни до попереднього наказу в частині п. 2.

У справі також наявний атестаційний лист щодо позивача (а.с. 9), у якому серед іншого зазначено про те, що за період служби в поліції зарекомендував себе дисциплінованим працівником, принциповим у вирішення службових питань. Добре знає чинне законодавство і нормативні акти, що регламентують діяльність поліції і служби, та вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне вдосконалення службової діяльності. Має почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів. Показники роботи за 11 місяців: в період перебування на посаді начальника СКР Фастівського МВ та в подальшому на займаній посаді, сектором кримінальної поліції розкрито 208 кримінальних правопорушень різної спрямованості, з них особисто розкрито 28 злочинів, приймав участь в розкритті 97 злочинів, реалізована 1 ОРС «Захист» на групу осіб. За висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

Разом з тим, у графі «Результати тестування» у атестаційному листі містяться відомості: «тестування загальних навичок - 14», «професійне тестування - 33», у графі «результати атестування - 4» - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Датою ознайомлення позивача із висновком атестаційної комісії є 01.02.2016, що підтверджується розпискою позивача у атестаційному листі (а.с. 9, 68).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 1 ГУНП в Київській області ОП № 15.00000157.0006404 від 13.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - «поліграф».

Згідно направлення на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень) від 13.01.2016 позивача направлено для проходження перевірки на поліграфі.

За результатами вказаної перевірки встановлено наявність у позивача наявність психологічної установки на приховування інформації відносно отримання неправомірної матеріальної вигоди, фальсифікація матеріалів службової діяльності (а.с. 58).

Протоколом засідання № 16.00002341 від 22.01.2016 Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 27.01.2016.

Згідно протоколу Атестаційної комісії ГУНП в Київській області ОП № 15.00002341.0006404 від 27.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - « 4» - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

04.02.2016 позивачем подано скаргу на згаданий вище висновок атестаційної комісії на адресу апеляційної атестаційної комісії (а.с. 78). Про оскарження даного висновку позивач доповів начальникові Головного управління Національної поліції в Київській області (а.с. 66-67). У протоколі від 26.02.2016 Апеляційної атестаційної комісії північного регіону за результатами вивчення скарги позивача зазначено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (.а. 80).

02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як вже зазначалось, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ. При цьому, питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ) при прийнятті останнього до поліції не виникало.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Колегією суддів встановлено, що позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України № 4312-VI від 12.01.2012 «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення встановленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації позивача, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Отже, відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Колегією суддів встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Водночас, суд апеляційної інстанції констатує, що матеріали справи не містять відомостей щодо проведення тестування позивача, проведення із ним співбесіди та результатів таких тестування та співбесіди.

Відповідно до протоколу № 15.00000157.0006404 від 13.01.2016 атестаційною комісією проведено атестування позивача.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Згідно з протоколом членами атестаційної комісії позивачу постановлено на голосування рішення, а саме «поліграф».

За результатами вказаної перевірки встановлено наявність у позивача психологічної установки на приховування інформації відносно отримання неправомірної матеріальної вигоди, фальсифікація матеріалів службової діяльності.

Протоколом засідання від 22.01.2016 Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 27.01.2016.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В ході судового розгляду колегією суддів встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Разом з цим, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку щодо наявності порушень при використанні інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України N 842 від 28.07.2004 затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

За таких умов колегія суддів доходить висновку, що оскільки, за результатами отримано орієнтовану інформацію про наявність у позивача установки відносно приховування інформації щодо отримання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища та інших протиправних дій, відповідач повинен був провести службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності вказаних фактів. Проте, ані службова перевірка, ані проведення додаткової перевірки здійснені не були у зв'язку із чим використання вказаної інформації під час проведення атестування, є неправомірним.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України, поновлення його на службу в Національній поліції України на посаду заступника начальника сектору Фастівського відділення поліції Васильківського відділу ГУНП в Київській області.

Однак, щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41 645, 98 грн саме з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Положення про територіальні (відокремлені) підрозділи - відділи, відділення Головного управління Національної поліції в Київській області, затвердженого наказом ГУ НП в Київській області № 67 від 27.01.2016 (далі - Положення № 67), відділення полії в районах, містах є територіальними (відокремленими) підрозділами ГУ НП в Київській області, діяльність яких контролюється та координується начальниками відділів поліції, підпорядковується начальникові ГУ НП.

Пунктом 3 Положення №67 передбачено, що відділ, відділення поліції фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України.

Пунктом 9 Положення про Головне управління Національної поліції в Київській області, затвердженого наказом Національної поліції № 26 від 06.11.2015, встановлено, що ГУ здійснює свої повноваження через апарат ГУ та утворені в установленому порядку відокремлені структурні підрозділи в районах, містах, районах у містах.

Відповідно до підпункту 44 пункту 6 Положення ГУ відповідно до покладених на нього завдань забезпечує правовий і соціальний захист поліцейських, інших працівників ГУ та членів їх сімей.

Підпунктами 7, 8, 11 пункту 7 Положення передбачено, що ГУ НП в Київській області з метою організації своєї діяльності: відкриває рахунки в установах банків, організовує планово-фінансову роботу в апараті ГУ, відокремлених структурних підрозділах ГУ, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів; забезпечує організацію та ведення бухгалтерського обліку в установленому порядку, а також подання необхідної звітності.

Таким чином, саме на ГУ НП в Київській області покладені функції з нарахування та виплати грошового забезпечення поліцейським, що проходять службу у його відокремлених підрозділах, для чого ГУ НП в Київській області має відповідні рахунки в установах банку, здійснює ведення і подання необхідної звітності.

Враховуючи викладене, суд дійшов помилкового висновку, що сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 41 645,98 грн. підлягає стягненню саме з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції ГУ НП в Київській області на користь позивача.

Крім того, в ході судового засідання (20.02.2017) було з'ясовано, що спірна постанову суду першої інстанції вже виконана в частині поновлення позивача на службі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

На виконання спірної постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 грошове забезпечення за один місяць на користь позивача стягнуто з ГУ НП в Київській області.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскаржувана постанова прийнята з деяким порушенням норм матеріального та процесуального права, не враховано всі обставини справи, тому існують підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в частині.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 скасувати в частині стягнення з Фастівського відділення поліції Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41 645, 98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп) та ухвалити в цій частині нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2016 по 21.09.2016 у розмірі 41 645, 98 грн (сорок одна тисяча шістсот сорок п'ять грн. 98 коп), з урахуванням нарахованих та виплачених сум грошового забезпечення позивачу згідно з постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016.

В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.09.2016 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено: 27.02.2017.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Аліменко В.О.

Безименна Н.В.