Справа № 816/1664/16
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2017-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2017 р.Справа № 816/1664/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Чалого І.С. , Зеленського В.В.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О. Касян В. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. по справі № 816/1664/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1), звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі - відповідач 2) про визнання протиправними та скасування рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 18 серпня 2016 року про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07 вересня 2016 року № 279 о/с, яким звільнено ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 11 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність), поновлення на роботі на посаді оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 р. адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 18 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 18 серпня 2016 року та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 279 о/с від 07 вересня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 08 вересня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07 вересня 2016 року по 19 грудня 2016 року в розмірі 9948,81 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з прийнятою постановою, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, судом не надано належної оцінки доказам у справі, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства.

Позивач надав до суду клопотання, в якому просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Розгляд справи здійснювати за відсутності позивача.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 23.02.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як свідчать матеріали справи, 07.11.2015 р. наказом № 3 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Беха О.В., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "майор міліції", оперуповноваженим управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

11.02.2016 р. ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області", пунктом 1 якого визначено: провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ Національної поліції в Полтавській області.

18.07.2016 р. ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ №495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області з атестування поліцейських третьої атестаційної групи" (далі - наказ № 495), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 ГУ Національної поліції в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890.

18.08.2016 р. Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Полтавській області проведено атестування ОСОБА_1, за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно з Розділом IV атестаційного листа атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

07.09.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області Бехом О.В., на підставі висновку атестаційної комісії від 18.08.2016 року, винесено наказ № 279 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, викладеним в розділі IV атестаційного листа, та наказом про його звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку відповідачі не дотрималися вимог закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2015 р. наказом № 3 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Беха О.В., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 р., зокрема ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "майор міліції", оперуповноваженим управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Таким чином, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань в наказі №3 о/с від 07.11.2015 року про призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Однак, наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 11.02.2016р. №69 "Про організацію проведення атестування особового складу" не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону.

При цьому, атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів, проте колегія суддів зауважує, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті та зазначена в наказі від 11.02.2016р. №69, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону мету атестування відповідач 1 необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Посилання представника ГУНП в Полтавській області щодо правомірності проведення атестації позивача з огляду на те, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, є безпідставними, оскільки приписи ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" не містять таких підстав для проведення атестації, як власне рішення поліцейського про проходження ним атестації.

Відповідно до даних атестаційного листа ОСОБА_1, атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Полтавській області атестації позивача не було.

Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Полтавській області Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №3 о/с вперше, а тому він не міг бути направлений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 р.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області рішення від 18.08.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зауважує на таке.

Згідно з пунктом 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В ході розгляду справи встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні.

Майор поліції ОСОБА_1 за час служби в органах внутрішніх справ, в Національній поліції та на займаній посаді зарекомендував себе як професійно грамотний, досвідчений оперативний працівник.

По характеру врівноважений. У громадських місцях та у побуті веде себе правильно. В особистій поведінці проявляє скромність, не допускає використання свого службового становища в особистих цілях.

Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий, володіє навичками використання вогнепальної зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Дисциплінарних стягнень не має. Державну та службову таємницю зберігати вміє.

Отже, атестаційний лист містив лише позитивні аспекти щодо службових якостей позивача.

За змістом протоколу засідання атестаційної комісії під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, дисциплінарні стягнення тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

В якості обґрунтування, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, в протоколі засідання атестаційної комісії вказано "недостатній рівень теоретичних знань та професійних навичок, невисокі оцінки з професійної та фізичної підготовки " (а.с.28).

В свою чергу, згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 31 бал на тестування загальних навичок та 40 балів з професійного тестування.

При цьому, колегія суддів зауважує, що самі по собі результати тестування не мають вирішального значення та повинні оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, крім того, у даному випадку ОСОБА_1 за результатами професійного тестування та тестування загальних навичок отримав кількість балів, більшу за мінімальну.

Окрім того, згідно з висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с.34), проте комісія не прийняла до уваги вказані висновки, а також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Також, щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді колегія суддів зауважує на таке.

За змістом протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень його теоретичних знань та професійних якостей.

У той же час, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції з присвоєнням спеціального звання.

Протокол атестаційної комісії не містить мотивів про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Натомість з атестаційного листа слідує, що позивач відданий справі служіння українському народу.

Подані на розгляд комісії матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме: що він неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Натомість в атестаційному листі міститься інформація про те, що позивач "професійно грамотний, досвідчений оперативний працівник. Фізично розвинутий добре".

Отже, наведене вище не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що комісією не були оцінені належним чином в сукупності всі критерії, яким повинен відповідати позивач для продовження служби в поліції.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

За таких підстав, рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 18.08.2016 р. щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позов в цій частині слід задовольнити та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 18.08.2016 р., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також, в ході судового розгляду справи встановлено, що 07 вересня 2016 року начальником ГУНП в Полтавській області видано наказ №279 о/с, яким ОСОБА_1 оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

В свою чергу, колегія суддів зауважує на той факт, що згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, в даному випадку застосовуються до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірність їх дій щодо звільнення та наказу, що оскаржується.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області №279 о/с від 07.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді оперуповноваженого управління (карного розшуку) Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 08 вересня 2016 року.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою УФЗБО ГУНП в Полтавській області від 09.11.2016р. №1959/115/29/01/2016 розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення 07.09.2016 р. складав - 207,38 грн.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 07.09.2016 р. по 19.12.2016 р. складає 21567,52 грн. (104 днів х 207,38 грн).

Проте, як вбачається з Довідки Полтавського міського центру зайнятості від 14 грудня 2016 року, позивач в період з 13 вересня 2016 року по грудень 2016 року перебував на обліку в Полтавському міському центрі зайнятості, де йому нараховано дохід в сумі 11618,71 грн. (а.с.113).

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07.09.2016 р. по 19.12.2016 р. в розмірі 9948,81 грн. (21567,52 грн. (грошове забезпечення за час вимушеного прогулу) - 11618,71 грн. (дохід за період з 13 вересня 2016 року по 05 грудня 2016 року, нарахований Полтавським МЦЗ згідно довідки від 14.12.2016) = 9948,81 грн).

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. по справі № 816/1664/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.
Судді Чалий І.С. Зеленський В.В.
Повний текст ухвали виготовлений 28.02.2017 р.