Справа № 815/3825/16
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2017-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/3825/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нєхожиній О.О.,

за участю представника відповідачів Ращенка Є.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України про визнання протиправним рішення, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

03.08.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Національної поліції України, ГУ НП в Одеській області, Центральної атестаційної комісії №7 НП України, в якому разом з заявою про зміну позовних вимог просив суд:

- визнати протиправним рішення ГУ НП в Одеській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.2 п.5 наказу ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області»;

- визнати протиправними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії №7 НП України щодо проведення його атестування;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 НП України від 27.02.2016 року, зазначений у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно нього.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача взагалі не було підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення та проведення його атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаної посаді та про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції «через службову невідповідність», також нічим не обґрунтовані, оскільки усі свої службові обов'язки він виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом та характеристикою.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено повністю. Визнано протиправним рішення ГУ НП в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.2 п.5 наказу ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області». Визнано протиправними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії №7 НП України щодо проведення атестування ОСОБА_2 Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 НП України від 27.02.2016 року, зазначений у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник Національної поліції України 21.11.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2016 року та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

В судове засідання суду апеляційної інстанції позивач та його представник двічі (т.б. 25.01.2016р. і 22.02.2016р.) не прибули та надали заяву з проханням розглянути справу без їх участі в порядку письмового провадження.

Представник відповідачів в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу підтримав, мотивовано наполягав на її задоволенні та скасуванні постанови окружного суду.

Заслухавши суддю - доповідача, виступ представника відповідачів та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1), призначений наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року №174-о/с з 07.11.2015 року на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

20.11.2015 року наказом Голови Національної поліції України №210-о/с було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України видано наказ №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ №116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».

29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

18.02.2016 року наказом Національної поліції України №147 створено Центральну атестаційну комісію №7 НП України та затверджено її персональний склад.

22.02.2016 року щодо ОСОБА_2 було складено атестаційний лист, в якому зазначено, що майор поліції ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції (т.б. близько 20 років) зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Також, в цьому атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення.

Даний атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України - підполковником поліції Д.В. Целіковим, а сам висновок (т.б. розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписано прямим керівником позивача - начальником Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України полковником поліції Семенцовим О.Ю.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 41/60, професійне тестування 27/60».

27.02.2016 року Центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України була проведена атестація позивача, за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП №15.00004082.0027335 від 27.02.2016 року, в якому, в свою чергу, як і в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа зазначено, що позивач: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Із зазначеним рішенням Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України ОСОБА_2 ознайомився 04.03.2016 року.

Не погоджуючись з прийнятим висновком Центральної атестаційної комісії №7 позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1, яка, в свою чергу, як вбачається з протоколу від 17.06.2016 року №5.00006363.0027335 відхилила вказану скаргу поліцейського.

Не погоджуюсь з тами діями та рішеннями відповідачів, позивач оскаржив їх до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень усіх відповідачів.

Поте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх лише частково обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990р. №565-ХІІ.

Але, при цьому, Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Статтею 18 вказаного вище Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції безпосередньо регламентуються «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ», затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи, Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 року №565-ХІІ втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію».

Таким чином, спірні відносини регулюються Законом №580-VIІI та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому, Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Так, як вбачається з положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015р., працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж 3-х місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Т.б., вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посади до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Як встановлено матеріалами справи, відповідач, в даному випадку, скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач - Національна поліція України наголошує, що колишніх працівників ОВС до поліції нібито було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису, та, крім того, станом на 07.11.2015 року в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування.

Позивача ж, як видно з матеріалів справи, з ОВС до лав поліції було переведено з 07.11.2015 року наказом №174-о/с від 11.11.2015р. на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким, в свою чергу, не передбачено обов'язкове проведення атестації при переведенні особи.

Посилання ж відповідача про нібито призначення позивача на посаду тимчасового штатного розпису, не може бути прийнято судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 11.11.2015 року не містить таких застережень, а тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача, оскільки відповідно до ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, враховуючи вищевикладене, позивача наказом від 11.11.2015 року було призначено на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, а тому, відповідно, проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580, т.б. у зв'язку із вирішенням питання про переміщення на нижчу посаду, що, в свою чергу, в даному випадку і було зроблено відповідачем, але без чіткого зазначення мотивів.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією №1465 визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач 20.02.2016 року прибув на атестацію і, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 47 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 27 балів - за тестом на загальні здібності та навички (т.б. загалом 74 бали), після чого, пройшов тест на доброчесність та співбесіду, однак, за результатами тестування, дослідження матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральна атестаційна комісія №7 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії (додаток №1), в ньому, в порушення приписів п.16 Інструкції №1465, конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Крім того, на думку суду, атестаційною комісією при прийнятті вказаного висновку взагалі не було враховано досить високі показники службової діяльності позивача за період його служби на посаді в органах поліції (т.б. з листопада 2015р. по лютий 2016р.), дані інформаційної довідки по результатам підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік (функціональна підготовка - 3, вогнева підготовка - 4, фізична підготовка - 3, загально-профільна - 3), відсутність у нього діючих дисциплінарних стягнень та негативної інформації з інтернету, ЗМІ і інших відкритих джерел, а також відсутність будь-яких питань і зауважень до його декларацій.

Як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду, про що, в свою чергу, клопотав безпосередній керівник позивача в атестаційному листі .

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія, незважаючи на позитивні висновки безпосередніх керівників позивача та результати тестування, фактично формально, безмотивовано і безальтернативно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як було зазначено вище, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, разом з тим, як встановлено по справі, на підставі зазначеного вище спірного рішення (висновку) атестаційної комісії від 27.02.2016р. керівником Національної поліції України до цього часу так і не було видано відповідний наказ про звільнення позивача із займаної посади або зі служби в поліції через «службову невідповідність» (т.б. висновок досі не реалізований) і останній фактично продовжує проходити службу на займаній посаді.

Також, при цьому слід зазначити, що відповідачами, окрім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №7, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При чому, ще необхідно зауважити, що спірне рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суди ж 1-ї та 2-ї інстанцій, в свою чергу, фактично були позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен чітко і повно відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивну характеристику позивача, а також на факт отримання ним достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи близько 20 років бездоганної служби в ОВС, позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, відсутність діючих дисциплінарних стягнень, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення ЦАК №7 про те, що майор поліції ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим та безпідставним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції через «службову невідповідність».

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу (в т.ч. за відсутності будь-яких обґрунтованих негативних даних) та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянувши атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, дійшла до невмотивованого та необґрунтованого висновку від 27.02.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», який, в свою чергу, дійсно підлягає скасуванню, як протиправний.

Разом з цим, одночасно слід звернути увагу на те, що обов'язковою ознакою дій суб'єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб'єктів відповідних правовідносин і мають обов'язковий характер.

Апеляційний суд зазначає, що порушення вимог законодавства рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішеннями.

Отже, за таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в частині визнання незаконним рішення (наказу) ГУ Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016р. про нібито включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправними дій Атестаційної комісії №7 і НП України щодо проведення його атестації, через те, що належним та достатнім способом захисту порушеного права після фактичного проведення атестації позивача та прийняття за її результатами певного рішення буде саме скасування оскарженого позивачем рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки саме воно створює відповідні юридичні наслідки.

До того ж, слід зауважити й про те, що спірний ГУ НП в Одеській області №133 від 29.01.2016р. «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області» взагалі жодним чином не стосується особи позивача, який, в свою чергу, проходить службу в Управлінні захисту економіки в Одеській області (а не в ГУ ПН в Одеській області), яке підпорядковується безпосередньо Департаменту ЗЕ НП України.

Окрім того, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, враховуючи, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають обставинам справи, та, крім того, окружним судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині заявлених позовних вимог, постановлене судове рішення на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.202 КАС України, підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про часткове задоволення вимог позивача.

Керуючись ст.ст.195,196,198,202,205,207,254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 НП України від 27.02.2016 року, зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

У задоволенні іншої частини позовних вимоги ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко