Справа № 815/6278/16
Суддя: Єфіменко К. С.
Дата ухвалення: 2017-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6278/16
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., суддів Вовченко О.А., Гусєва О.Г., розглянувши у приміщенні суду в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеські області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача, визнання незаконним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Одеській області, яке міститься у протоколі від 04.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача, про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1303о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність), поновлення на посаді інспектора Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 16.11.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеські області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача, визнання незаконним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Одеській області, яке міститься у протоколі від 04.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача, про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1303о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність), поновлення на посаді інспектора Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 16.11.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні 16.02.2017 року позивач подав клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с.134), в якому підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі. Представники Відповідачів та третьої особи на їхньому боці, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору були сповіщені належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.128,129,130-132), але в судове засідання не прибули без поважних причин, а тому, на підставі положень ч.4 ст.122, ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення розглянути цю справу в порядку письмового провадження 28.02.2017 року за наявними в справі письмовими доказами та запереченнями.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, суд встановлює наступні факти та обставини:

Позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем Головним управлінням Національною поліцією України в Одеській області щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обов`язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області (а.с.96).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», в зв`язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 07.11.2015 року №169о/с (а.с.104) із 07.11.2015 року призначено на посаду інспектора Малиновського ВП у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання «лейтенант поліції».

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який очолював позивач.

На виконання вищенаведеного наказу Головним управлінням Національної поліції України в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестації усіх без виключень поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 осіб кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: Білодід В.В. головний оперуповноважений, інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліції України, секретар комісії: Зінько Олександр інспектор батальону №2 Управління патрульної служби у м.Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України та 2 особи Базалицький Максим та ОСОБА_2 , які є представниками громадських організацій.

04.03.2016 року Атестаційною комісією №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Одеській області (а.с.93), в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача.

Суд оцінивши вказані дії та акти відповідачів, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України приходить до висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.

Визнання протиправним рішення Головного управління НП України в Одеській області про включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області (а.с.96).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», в зв`язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 07.11.2015 року №169о/с (а.с.104) із 07.11.2015 року призначено на посаду інспектора Малиновського ВП у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання «лейтенант поліції».

З моменту прийняття працівника міліції до складу органів Національної поліції України з призначенням на відповідну посаду та присвоєнням спеціального звання процес переведення працівника міліції до органів Національної поліції України згідно Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» є завершеним.

Частиною 1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Згідно положень ч.2 ст.58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року №169о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ ГУ НП України в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року №133 про призначення проведення атестації поліцейських апарату ГУ НП України в Одеській області та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України, не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного, приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату ГУ НП України в Одеській області та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про Національну поліцію», суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення начальником ГУ НП України в Одеській області атестації позивача станом на 29.01.2016 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №169о/с з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у начальника ГУ НП України в Одеській області були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію.

Суд також вважає, що не заслуговує на увагу посилання представника відповідача ГУ НП України в Одеській області на те, що позивач, зареєструвавшись шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС, добровільно виявив бажання пройти атестацію на відповідність його займаній посаді з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23.11.2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Додатковим підтвердженням факту організації роботи з примусу працівників поліції здійснювати реєстрацію у ЄЦВТМ є доручення ГУ НП України в Одеській області від 05.02.2016 року №53, яким керівникам структурних підрозділів доручалось в період з 05.02.2016 року по 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників у ЄЦВТМ, щоденно доповідати про кількість осіб, які вже зареєструвались.

Таким чином, суд відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межи заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача у цій частині відповідно до положень ч.2 ст.162 КАС України, шляхом визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ НП України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Визнання протиправними дій щодо проведення атестації позивача.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов`язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов`язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов`язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов`язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія №2 ГУ НП України в Одеській області створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №265 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішенням (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов`язковим для виконання.

Таким чином, Атестаційна комісія №2 ГУ НП України в Одеській області має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією №2 ГУ НП України в Одеській області (надалі АК №2) принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 04.03.2016 року та винесення нею обов`язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та «Посохов проти Росії» (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 осіб кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: Білодід В.В. головний оперуповноважений, інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліції України, секретар комісії: Зінько Олександр інспектор батальону №2 Управління патрульної служби у м.Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України та 2 особи Базалицький Максим та Пивоварський Олександр Сергійович, які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного з`ясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті ГУ Національної поліції України в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) щодо прийняття пропозицій з формування складу АК №2 не розміщувалось. Згідно пояснень представника ГУ НП України в Одеській області представники громадських організацій були подані для включення в якості членів АК №2 за поданням рекрутінгової агенції, яка співпрацювала з НП України.

Тобто, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , як представники громадських організацій, були включені ГУ НП України в Одеській області до складу членів АК №2 в обхід встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій громадськості щодо її формування.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

ГУ НП України в Одеській області укладена колективна угода на 2016-2019 року з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу АК №2, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у ГУ НП України в Одеській області укладена угода.

Таким чином, персональний склад АК №2 було сформовано ГУ НП України в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин суд не може дійти висновку, що АК №2, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі «суду, встановленого законом».

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд констатує, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 24.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

У пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти Польщі» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства» (Pullar v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Виходячи з наведеного, з урахуванням наведеної позиції ЄСПЛ необхідно зазначити, що забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача АК №2 04.03.2016 року була б ситуація, при якій, принаймні хтось зі членів АК №2 з числа працівників органів Національної поліції України мав спеціальні пізнання у вузькій галузі та спеціальності, за якими позивач працював та проходив атестацію.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 осіб кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: Білодід В.В. головний оперуповноважений, інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліції України, секретар комісії: Зінько Олександр інспектор батальону №2 Управління патрульної служби у м.Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України та 2 особи Базалицький Максим та ОСОБА_2 , які є представниками громадських організацій.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що атестація є заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення.

Позивач згідно його інформаційної довідки обіймав інспектора Малиновського ВП у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Голова та секретар АК №2, які є поліцейськими у складі атестаційної комісії, за напрямком своєї роботи та спеціальності, не можуть бути визнанні судом фахівцями в галузі служби позивача, які б мали можливість об`єктивно визначити професійний рівень позивача під час проходження ним атестації, тобто вказаний склад АК №2 не зміг виконати завдання атестації поліцейського, визначені ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №2 (під час проходження ним атестації 04.03.2016 року) не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Як зазначалося судом вище безсторонність суду означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Одним з чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим його членам цього суду.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Позивача зазначив в позовній заяві про те, що 04.03.2016 року перед початком проведення атестації йому не був повідомлений персональний склад АК №2, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На думку суду, вказана позиція заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Виходячи з положень абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім`я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації.

Але цієї можливості ГУ НП України в Одеській області забезпечено не було.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції України в Одеській області 01.02.2016 року була розміщена інформація про те, що з 28.01.2016 року починається проведення атестації поліцейських та пропонувалось громадськості надати інформацію про дії поліцейських.

Інформація про склад створених атестаційних комісій ГУ НП України в Одеській області, затверджений наказом від 18.02.2016 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Можливим виходом з такої ситуації стало б ознайомлення позивача головою, секретарем чи членами комісії зі складом АК №2 безпосередньо перед початком проведення атестації, з наданням позивачу часу для забезпечення реалізації його права на відвід, в порядку та на умовах, визначених абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

В протоколі засідання АК №2 ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам АК №2 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні ГУ НП України в Одеській області, ні самою АК №2 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об`єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Мікаллеф проти Мальти» (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об`єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №2 (під час проходження ним атестації 04.03.2016 року) не був дотриманий принцип об`єктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Таким чином, суд відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межи заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне визнати протиправними дії АК №2 (а не Національної поліції України як того просив позивач) з проведення атестації позивача 04.03.2016 року відповідно до положень ч.2 ст.162 КАС України, враховуючи те, що хоча позивач й не зазначає про це у прохальній частині позовної заяви, але зазначає про це у мотивувальній частині цієї заяви.

Визнання протиправним висновку АК №2 від 04.03.2016 року.

Можливість оскарження висновку АК №2 від 04.03.2016 року до суду.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб`єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов`язує звернення до суду попереднім обов`язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз`яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення АК №2, яке оформлене протоколом ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Визнання протиправним та скасування рішення АК №2 від 04.03.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00004383.0027829 .

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, оскільки судом раніше було встановлено, що відповідачем АК №2 при розгляді справи позивача 04.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) АК №2 від 04.03.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Начальника ГУ НП України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вражає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб`єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо суб`єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача Національної поліцією України (контрольного заходу) та її проведення АК №2 відбулись із суттєвими порушеннями норм Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року та національного законодавства України, в зв`язку із чим, враховуючи, що висновок АК №2, який міститься в протоколі засідання комісії від ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року та атестаційному листі позивача від 16.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Встановивши під час офіційного з`ясування обставин справи невідповідність законові оскаржуваних дій та акту відповідачів щодо призначення, проведення та оформлення результатів атестації позивача, суд на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України, повинен винести постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі - визнати протиправним наказ ГУ НП України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнати протиправними дії АК №2 ГУ НП України в Одеській області щодо незабезпечення прав позивача, гарантованих йому державою згідно ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року та визнати протиправним та скасувати рішення АК №2, яке міститься у протоколі ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року відносно позивача.

Оскільки судом визнані протиправними підстави для проведення атестації позивача, дії з проведення атестації та підстава для визнання позивача таким, що не відповідає посаді поліцейського рішення АК №2, яке міститься у протоколі ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року, суд згідно положень ч.2 ст.162 КАС України, повинен задовольнити позовні вимоги - визнати протиправним та скасувати реалізацію цього рішення - наказ начальника ГУ НП України в Одеській області від 15.11.2016 року №1303 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції з 16.11.2016 року за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність а.с.107).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Виходячи з наведеного, враховуючи, що нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України при встановлені незаконності звільнення особи із займаною посади, ця особа поновлюється судом на попередній посаді. Оскільки, судом вище встановлено, що проходження позивачем служби в поліції було припинено неправомірно, відповідно до вищенаведеної норми права він підлягає поновленню на попередній посаді інспектора Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП України в Одеській області з дати його звільнення - з 16.11.2016 року, в зв`язку із чим, ця позовна вимога також підлягає задоволення на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України.

Статтею 236 КЗпП України встановлена відповідальність роботодавця щодо виплати працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням працівника за період з часу звільнення до дати фактичного поновлення працівника на роботі. Раніше суд визнав, що наявні правові підстави вважати позивача протиправно звільненим та є усі необхідні підстави для його поновлення на попередній посаді, в зв`язку з чим, існує обов`язок відповідача (ГУ НП України в Одеській області) щодо компенсації позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, пов`язаного із незаконним звільненням, з 16.11.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, а тому, позовна вимога щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (виходячи з середньомісячного її розміру 4117,30 грн. (довідка ГУ НП в Одеській області від 25.01.2017 року №208 а.с.135) підлягає задоволенню саме у цієї редакції на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України.

Відповідно до положень ч.1 ст.236 КАС України суд допускає до негайного виконання судове рішення щодо поновлення особи на публічній службі, а тому суд вважає за необхідне допустити негайне виконання судового рішення щодо поновлення позивача на попередній посаді та виплати йому грошового забезпечення за один місяць.

Представником відповідача ГУ НП в Одеській області заявлене клопотання про залишення адміністративного позову без розгляду, що міститься у письмових запереченнях проти позову від 11.01.2017 року №20/142 (а.с.86-90) у зв`язку із пропуском строку звернення до суду, посилаючись на те, що позивачем оскаржені дії щодо проведення атестації та висновок атестаційної комісії від 04.03.2016 року, з яким він був ознайомлений 10.03.2016 року, тоді як до суду позивач звернувся лише 22.11.2016 року з пропущенням встановленого ч.3 ст.99 КАС України місячного строку.

Розглянувши вказане клопотання суд вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Частиною 3 ст.99 КАС України встановлений місячний строк звернення до суду по спорах з питань проходження публічної служби.

Згідно положень ч.2 ст.99 КАС України цей строк повинен обраховуватись з дати коли особа дізналась, або повинна була дізнатись про порушення свого права чи охоронюваного законом інтересу.

Відповідно до надпису позивача під атестаційним листом (а.с.92) він був ознайомлений з результатами проведеної відносно нього АК №2 атестації 10.03.2016 року.

Однак, позивач скористався своїм правом на оскарження цього рішення АК №2 до апеляційної атестаційної комісії, подав апеляційну скаргу 12.03.2016 року (а.с.106), яка розглянула його апеляцію лише 16.03.2016 року (протокол №ОП..0027829 а.с.95) та дані щодо ознайомлення позивача з цим рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 відсутні.

Відповідно до положень ч.4 ст.99 КАС України, якщо встановлений законом досудовий порядок врегулювання спору та особа ним скористалась, строк звернення до суду повинен обраховуватись з дати, коли особа дізналась про результати цього врегулювання.

Оскільки позивач не був ознайомлений з результатами розгляду його апеляції, він продовжував проходити службу в органах НП України, строк звернення до суду не почав витікати.

Адміністративний позов по цій справі надійшов до Одеського окружного адміністративного суду 22.11.2016 року за вхідним №6061/16 (а.с.5), тобто в межах строку звернення до суду, встановленого ч.3,ч.4 ст.99 КАС України.

Судові витрати розподілити за правилами ст.94 КАС України.

Керуючись ст.ст.11,94,158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

3. Визнати протиправними дії Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 04.03.2016 року без дотримання його прав, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП№15.00004383.0027829 від 04.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 .

5. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП України в Одеській області від 15.11.2016 року №1303о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП України в Одеській області з 16.11.2016 року.

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Малиновського ВП у м.Одесі ГУ НП України в Одеській області з 16.11.2016 року.

7. Стягнути з Головного управління НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з його середньомісячного розміру 4117,30 грн.

8. В частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць в розмірі 4117,30 грн. допустити негайне виконання постанови суду.

9. В задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій Національної поліції України по проведенню атестації позивача відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Головуючий суддя Єфіменко К.С.
Судді Вовченко О.А.
Гусєв О.Г.