Справа № 802/134/17-а
Суддя: Дмитришена Руслана Миколаївна
Дата ухвалення: 2017-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

20 лютого 2017 р. Справа № 802/134/17-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дмитришеної Руслани Миколаївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Могиль Тетяни Олександрівни

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про: скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - ГУ НП у Вінницькій області, відповідач) у якому просить скасувати наказ, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області №2 о/с від 07.11.2015 року його призначено поліцейським водієм Вінницького відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області. В подальшому ГУНП у Вінницькій області проведено атестування серед поліцейських управління, на підставі рішення Атестаційної комісії №11 ГУ Національної поліції у Вінницькій області начальником ГУНП у Вінницькій області винесено наказ №167 о/с від 16.09.2016 року про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію.

Проте, позивач з такими діями відповідача не погоджується, тому звернувся до суду з адміністративним позовом та просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 16.09.2016 року №167 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію;

поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області;

стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не підлягає атестуванню, адже до списку повинні включатися лише ті особи, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні. Крім того, пояснила, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465.

Заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі дослідивши матеріали та усі обставини справи, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області №2 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено поліцейським-водієм Вінницького відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області, присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції та прийняв присягу поліцейського.

В подальшому, 12.02.2016 року ГУ НП у Вінницькій області винесено наказ №146 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та визначено провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Вінницькій області.

19.07.2016 року ГУ НП у Вінницькій області видано наказ №887 Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій, в т.ч. №13 ГУ НП у Вінницькій області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890.

Згідно матеріалів справи, 10.08.2016 року атестаційною комісією №11 ГУ НП у Вінницькій області проведено атестування позивача та складено протокол ОП №15.00021173.0060232 від 10.08.2016 року.

На підставі розглянутих матеріалів, проведеної співбесіди атестаційною комісією поставлено на голосування рішення, а саме: "займаній посаді відповідає". Відповідно до результатів голосування проголосувало "за" - 5 та "проти" -. Проте, атестаційною комісією зроблено висновок: 4 займаній посаді не відповідає.

За результатами атестування начальником ГУ НП у Вінницькій області від 16.09.2016 року винесено наказ №167 о/с, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області звільнено зі служби в поліції, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Позивач не погодився із зазначеним наказом відповідача звернувся до суду із його оскарженням.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам суд, керуючись положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, прийшов до висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково виходячи з наступного.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (далі - Закон №580-VІІІ), який відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закон №580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закон №580-VІІІ, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема старший прапорщик міліції - старший сержант поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію згідно наказу від 07 листопада 2015 року №2 о/с По особовому складу. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, передбаченими Законом №580-VІІІ.

Зазначений наказ не дозволяє будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону №580-VІІІ визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами ст. 58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктів 9 та 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону №580-VІІІ строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 07.11.2015 року № 2 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України №580-VІІІ безстроково.

Законом України №580-VІІІ також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Проте наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Закон України Про Національну поліцію не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію мету атестування відповідач - ГУНП необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII Про міліцію, Законом України від 02.12.1990 №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Така ж правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду №11 від 29.09.2016 року.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестуванню, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників від 12.01.2012 року № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУ ПН у Вінницькій від 07.11.2015 року № 2 о/с вперше. Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про професійний розвиток працівників та Закону України Про Національну поліцію.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів справи, наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії.

Так, віповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обовязковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Аналізуючи протокол (рішення) ОП №15.00021173.0060232 від 10.08.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньому рівні.

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - займаній посаді відповідає.

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 21 балів за тестом на професійний тест та 23 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 23 бали на тестування загальних навичок та 21 балів з професійного тестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а не виходити лише з тестування на рівень теоретичних знань.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Проте з матеріалів даної справи, не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

Згідно з протоколом ОП №15.00021173.0060232 від 10.08.2016 року засідання атестаційної комісії №11 ГУ НП у Вінницькій області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

Крім того, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестування позивача, атестаційною комісією під час голосування на розгляд поставлено питання, а саме: "Займаній посаді відповідає". За результатами голосування проголосувало "за" - 5 "проти" -, однак прийнято висновок займаній посаді не відповідає. Проте, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, якими критеріями вона керувалась, приймаючи таке рішення в даному випадку не вказано.

Враховуючи вище викладене, питання яке було поставлено під час проведення голосування атестаційною комісією №11 ГУ НП у Вінницькій область не відповідає прийнятому останніми рішення, а також в зв'язку із відсутністю підстав передбачених ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" щодо проведення атестування ОСОБА_1 рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00021173.0060232 від 10.08.2016, визнається судом протиправним.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Разом з тим, суд зазначає, що персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Вінницькій області затверджений наказом керівника ГУНП у Вінницькій області №887 від 19.07.2016 року. Відтак, на думку суду, належним відповідачем у даній справі є відповідний орган поліції.

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання не чинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ НП у Вінницькій області від 16.09.2016 року №167 о/с щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області зі служби в поліції, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію". При цьому, права позивача потребують судового захисту шляхом визнання протиправним та скасування рішення, яке передувало звільненню позивача, зокрема рішення Атестаційної комісії №11 ГУ НП у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП№15.00021173.0060232 від 10 серпня 2016 року.

Відтак, вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області, з якої останній був незаконно звільнений також підлягають задоволенню.

Розглядаючи позовні вимоги в частині про стягнення з ГУНП у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначає, що в основу її обґрунтування покладено загальні положення трудового законодавства, зокрема ч. 2 ст. 235 КЗпП України, якою передбачено, що при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як один рік.

Проте, на відносини, повязані із проходженням позивачем служби в поліції, норми трудового законодавства можуть застосовуватися лише в тих випадках, якщо вони не врегульовані окремими правовими актами. Як випливає із роз'яснень наданих Вищим адміністративним судом України у листі №753/11/13-10 від 26.05.2010 року "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми положення інших законодавчих актів підлягають застосуванню лише у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин.

Зазначену позицію також неодноразово висловлював Верховний Суд України в своїх рішеннях, зокрема в своїй постанові від 17 лютого 2015 року №21-8а/15 зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

У відповідності до ст. 94 Закону України "Про національну поліцію" поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання зазначених положень та постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260 було затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Відповідно до п. 15 Розділу І Порядку №260 при прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно.

Згідно з пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Тобто, питання виплати поліцейським, незаконно звільненим зі служби в поліції, грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, врегульоване спеціальним нормативно-правовим актом, який не передбачає існування судового рішення про стягнення відповідних сум, позаяк обовязок відповідача здійснити нарахування та виплату грошового забезпечення у випадку поновлення особи на посаді носить імперативний характер та покладений на нього в силу закону.

Таким чином підстав застосовувати загальні положення трудового законодавства та вирішувати питання щодо стягнення на користь позивача з ГУНП у Вінницькій області середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу немає, оскільки сам факт скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 від 16.09.2016р. №167 о/с та поновлення його на посаді на службі в поліції є наслідком виплати йому грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу.

Виходячи із вищевикладеного, адміністративний позов ОСОБА_1 у цій частині задоволенню не підлягає.

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка ст 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини визнана джерелом права.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

На підставі встановлених судом фактичних обставин справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 16.09.2016 №167 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади поліцейського-водія Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність).

Вийти за межі позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, яке оформлене протоколом №15.00021173.0060232 від 10.08.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 16.09.2016 року.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського-водія Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

В задоволенні решти вимог адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя /підпис/ ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя:

Секретар: