Справа № 766/6695/16-а
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2017-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 766/6695/16-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Ус О.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Градовського Ю.М.
судді -Лукянчук О.В.
при секретарі -Величко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонської міської ради на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 17 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Херсонської міської ради, виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови ОСОБА_6, про визнання рішення незаконним, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

В липні 2016 року ОСОБА_5 (надалі - позивач) звернулась до суду з позовом до Херсонської міської ради (надалі - відповідач), виконавчого комітету Херсонської міської ради (надалі - відповідач-2), Херсонського міського голови ОСОБА_6 (надалі - відповідач-3) в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати Рішення Херсонської міської ради №296 «Про звільнення із займаної посади з посади заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5» від 07.07.2016 року (надалі - рішення ради №296);

- поновити позивача на посаді заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради;

- стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати виконавчий комітет Херсонської міської ради анулювати запис у трудовій книжці позивача щодо звільнення її з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради за порушення присяги посадової особи місцевого самоврядування;

- зобов'язати Херсонського міського голову ОСОБА_6 допустити позивача до виконання обов'язків заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради;

- стягнути з Херсонської міської ради 50000,00 грн. моральної шкоди та судові витрати у розмірі 551,20 грн. у вигляді сплати судового збору;

- допустити постанову суду до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати в межах одного місяця.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що рішення ради №296 суперечить діючому законодавству, оскільки позивач присягу не порушувала та сумлінно виконувала свої обов'язки.

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 17.10.2016 року позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано Рішення Херсонської міської ради №296; поновлено позивача на посаді заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради; стягнуто з виконавчого комітету Херсонської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 33066,65 грн. з відрахуванням із зазначеної суми обов'язкових податків та зборів; допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць; у задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи полягають в наступному.

Рішенням Херсонської міської ради №1469 від 12.09.2014 року «Про затвердження заступника з питань діяльності виконавчих органів ради» позивача було затверджено на посаді заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Рішенням Херсонської міської ради №1498 від 12.09.2014 року «Про внесення змін до персонального складу виконавчого комітету Херсонської міської ради VІ скликання, затвердженого рішенням міської ради від 30.11.2010 року №13» позивача було включено до складу Виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Рішенням Херсонської міської ради №6 від 18.12.2015 року «Про утворення виконавчого комітету Херсонської міської ради VІI скликання, визначення його чисельності та затвердження його персонального складу» позивача обрано до складу Виконавчого комітету Херсонської міської ради нового скликання.

07.07.2016 року Рішенням ради №296 «Про звільнення із займаної посади з посади заступника Херсонського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5» позивача звільнено із займаної посади із формулюванням «за порушення посадовою особою місцевого самоврядування присяги».

З протоколу пленарного засідання VIII сесії міської ради VII скликання від 07.07.2016 року вбачається, що розглядалось питання про звільнення з займаної посади заступника міського голови ОСОБА_5 за рекомендаціями постійних комісій міської ради з питань ЖКГ та з питань комунальної власності, регуляторної політики та енергозбереження. За рішення про звільнення позивача проголосували 31, проти 3, утрималися 3, не голосували 4, рішення прийняте.

Задовольняючи вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення ради №296, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено вчинення позивачем дій чи бездіяльності, які б можна було кваліфікувати як порушення присяги, а також не дотримано процедури звільнення позивача, що призвело до порушення її прав.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі:

- порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;

- порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);

- неподання відомостей або подання посадовою особою місцевого самоврядування неправдивих відомостей щодо її доходів у встановлений термін (стаття 13 цього Закону);

- виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);

- досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Слід зазначити, що звільнення за порушення Присяги не є окремим видом дисциплінарної відповідальності посадової особи місцевого самоврядування за порушення Присяги, а є спеціальною підставою для припинення служби в органах місцевого самоврядування, яке відбувається у формі звільнення.

У ст.11 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування» наведено текст присяги посадової особи місцевого самоврядування такого змісту:

"Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки".

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки посадової особи місцевого самоврядування закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, посадова особа місцевого самоврядування покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння посадовою особою місцевого самоврядування проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення посадовою особою місцевого самоврядування як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність посадових осіб місцевого самоврядування можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення ними достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли особа скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призвело до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання нею своїх обов'язків. Посадова особа, яка вчинила дисциплінарний проступок, не може бути звільнена за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 22.04.2014 року, 24.06.2014 року (справи №№ 21-90а14, № 21-107а14).

Як зазначено в постанові Верховного Суду України від 01.10.2013 року по справі №21-259а13 звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Відповідно до ч.2 ст.161 КАС України при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, припинення служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, а тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Такі гарантії передбачені Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою КМ України №950 від 13.06.2000 року (надалі - Порядок №950) яке проводиться, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання службовцем своїх службових обов'язків.

Пунктом 6 вказаного Порядку передбачено, що члени комісії з проведення службового розслідування несуть персональну відповідальність згідно із законодавством за повноту, всебічність і об'єктивність висновків службового розслідування та нерозголошення інформації, що стосується цього розслідування.

Також слід погодитися з посиланням суду першої інстанції на те, що оскільки припинення служби у зв'язку з порушенням Присяги є крайнім заходом відповідальності службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи передбачених законодавством дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути мотивовано.

Як вірно встановив суд першої інстанції, службове розслідування відносно позивача не проводилося, Комісія з проведення службового розслідування не створювалася, письмові пояснення у позивача не відбиралися, мотиви неможливість застосування до позивача інших передбачених законодавством дисциплінарних стягнень ніж звільнення, відповідачем не наведені.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що враховуючи тяжкість застосованого до позивача стягнення, службове розслідування стосовно позивача повинно було бути проведено відповідачем в обов'язковому порядку, і це відповідає вимогам ст.43 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантовано право на працю та гарантується захист від незаконного звільнення.

Також це узгоджується і з приписами ч.1 ст.149 КЗпП, яка передбачає, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Отримання таких пояснень, а також їх аналіз до застосування дисциплінарного стягнення як раз і повинні здійснюватися в рамках службового розслідування з дотриманням Порядку №950.

За таких підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачами не дотримана процедура звільнення позивача, та порушенні права позивача на особисте надання пояснень по суті звинувачень, заявлення клопотань чи зауважень, тощо.

За змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Також колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що наведені відповідачем підстави для звільнення позивача за порушення Присяги не доводять факт вчинення позивачем дій або бездіяльності, які б можна було б кваліфікувати як порушення позивачем Присяги посадової особи місцевого самоврядування.

Так, з матеріалів справи вбачаються наступні обставини, які передували звільненню позивача.

08.02.2016 року Постійна комісія з питань житлово-комунального господарства, благоустрою та інженерної інфраструктури рекомендувала заступнику міського голови ОСОБА_5 надати обґрунтовані пропозиції щодо роботи в частині виконання рішення міської ради щодо заборони завезення на територію міста Херсон побутових відходів з населених пунктів, які територіально не належать до ХМР та заходів щодо полігону ТПВ у м. Херсоні.

З висновків та рекомендацій вказаної комісії від 18.04.2016 року (протокол №18) рекомендовано заступнику міського голови створити робочу групу з метою доопрацювання проекту рішення щодо уповноваження на укладання договорів з учасниками конкурсу із визначення кращого інвестиційного проекту зі створення сміттєсортувального комплексу.

Розпорядженням міського голови Херсонської міської ради №76-кк від 13.05.2016 року позивач з 14 до 22 травня 2016 року включно відбула у відрядження до міст Брно, Прага, Єлін, Хостетін (Чехія) з метою ознайомлення з кращими проектами з енергоефективності.

Під час відрядження позивача 20.05.2016 року проведено засідання Постійної комісії з питань житлово-комунального господарства, благоустрою та інженерної інфраструктури. З протоколу №22 від 20.05.2016 року засідання вбачається, що комісією рекомендовано заступнику міського голови ОСОБА_5 провести нараду з теплопостачальними організаціями з метою відпрацювання технічного завдання на розробку нової схеми теплопостачання та щотижня доповідати комісії щодо результатів роботи технічної наради. Крім того, з доповіді директора департаменту ЖКГ міської ради вбачається, що через борги ТОВ «РИМЗ» м.Миколаєву на полігоні ТПВ не працює техніка, запропоновано розірвати договір з ТОВ «РИМЗ». Членом комісії ОСОБА_8 було зазначено, що це надзвичайне становище, а ОСОБА_9 запропоновано звернутися до міського голови щодо доцільності перебування на посаді заступника міського голови ОСОБА_5, оскільки вона не виконує в повному обсязі свої службові обов'язки, що призвело до критичної ситуації.

Разом з тим, в цьому протоколі не вказано, які саме службові обов'язки не виконуються позивачем в повному обсязі, внаслідок чого на полігоні не працює орендована техніка.

Позивачем на ім'я міського голови складена службова записка стосовно п.3 висновку та рекомендацій засідання комісії, викладених у протоколі №22 від 20.05.2016 року, відповідно до якої перебуваючи у відрядженні з 14.05.2016 року вона не могла знати щодо ситуації, яка склалася на міському звалищі. Крім того, питання щодо контролю за виконанням робіт і додержанням вимог чинного законодавства та виконання вимог договору ТОВ «РИМЗ» належить безпосередньо до повноважень департаменту ЖКГ ХМР, тому призначення її доповідачем з вказаного питання в той час як вона перебувала у відряджені, тоді як до функціональних обов'язків вказана зона відповідальності покладена на департамент є спланованою дією, а дії членів комісії порушують етику, законність тощо.

З акту без дати, що підписаний в.о. першого заступника міського голови ОСОБА_10, в.о. заступника міського голови ОСОБА_11 (з зазначенням дати 27.04.2016 року), директором департаменту містобудування та землекористування ОСОБА_12, вбачається, що на оперативній нараді, що відбулася 11.04.2016 року міським головою було доручено заступнику міського голови ОСОБА_5 надати пояснення, чому не проводиться контроль за розробкою та прийняттям заходів, які змогли б покращити фінансовий стан підприємств, жодних пояснень не надходило.

З аналогічного акту, складеного тими самими особами та датованого 28.04.2016 року зафіксовано, що на оперативній нараді 21.04.2016 року міським головою було доручено надати пояснення ОСОБА_5 з питання не підготування нормативної бази для роботи підприємств в нових умовах, не визначена відповідальна структура за створення ОСББ, не внесено змін до нормативних актів. Пояснень з даного питання міському голові не надано.

07.06.2016 року вказаними вище особами складено акт про те, що 30.05.2016 року на оперативній нараді міським головою було доручено надати пояснення заступнику міського голови ОСОБА_5 чому враховуючи проект Закону України «Про поводження з ТВП» та Закону України «Про житлово-комунальні послуги» не внесено в план робіт міськвиконкому розроблення регуляторного акту про винесення послуги з вивезення ТПВ в окрему послугу та не розроблені заходи по продовженню терміну роботи полігону міста, не обраховані об'єми заборонених відходів за період дії дозволу на захоронення ТПВ, пояснення з даного питання міському голові не надані.

Проаналізувавши встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем не надано суду під час розгляду даної справи доказів про скоєння позивачем проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам та підриває довіру до органу місцевого самоврядування в очах громадськості.

Не містить посилань на такі вчинки і оскаржуване Рішення Херсонської міської ради №296.

Посилання відповідача на невиконання позивачем рекомендацій комісій та не надання пояснень на оперативних нарадах міському голові були вірно оцінені судом першої інстанції як такі, що не свідчать про скоєння позивачем проступку, якій би міг бути кваліфікований як порушення позивачем Присяги.

Посилання представника відповідачів на рекомендацію постійної комісії з питань житлово-комунального господарства, благоустрою та інженерної інфраструктури щодо доцільності перебування позивача на займаній посаді, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки, по-перше - така комісія не є комісією, яка повинна була бути створена для проведення службового розслідування відносно позивача, а по-друге - ця комісія не встановлювала факт вчинення позивачем проступку, що підпадає під ознаки порушення присяги.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення Херсонської міської ради №296, яким звільнено позивача з займаній посади, а також в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є законним та обґрунтованим, і підстави для його скасування відсутні.

Суд першої інстанції вірно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 33066,65 грн., який підлягає стягненню на користь позивача, виходячи з наявних у матеріалах справи відомостей про доходи позивача на посаді заступника міського голови, а також про доходи, які отримала позивач вже після звільнення в ТОВ «УкрНДІІнжпроект-південь» у період з 25.07.2016 року до 05.08.2016 року, та допомоги по безробіттю, перебуваючи з 09.08.2016 року на обліку в Херсонському міському центрі зайнятості як безробітна.

Рішення суду першої інстанції в частині вимови у задоволенні позовних вимог не є предметом апеляційного оскарження, а тому, враховуючи визначені статтею 195 КАС України межі апеляційного перегляду, не підлягає перегляду в апеляційному порядку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.199, п.1 ч.1 ст.205, ст.206, ч.5 ст.254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради - залишити без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 17 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 24 лютого 2017 року.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко
Суддя: Суддя: О.В. Лукянчук Ю.М. Градовський