Справа № 821/1828/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2017-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1828/16
11 год. 28 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ФОП ОСОБА_1, позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом, у якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області від 25.10.2016р. №№, . У позовній заяві вказує, що посадовими особами податкового органу була проведена перевірка, за результатами якої складений акт № 387/21/22/РРО/НОМЕР_2, яким встановлено проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО) та здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) без наявності відповідної ліцензії. На підставі акту перевірки прийняті податкові повідомлення-рішення від 25.10.2016 № про застосування штрафної санкції у сумі 1 грн. за порушення п. 1 ст. З Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та № про застосування штрафної санкції у сумі 17000 грн. за порушення ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Вважає таку перевірку незаконною, а спірні податкові повідомлення-рішення протиправними. Свою позицію обґрунтовує незаконністю підстав призначення перевірки. Зазначає, що ст. 80 ПК України визначений вичерпний перелік підстав для проведення перевірки, однак позивачу не відомі такі підстави для її проведення так само їх не зазначив і контролюючий орган ні в наказі, ні в акті перевірки. Крім того, вказує, що допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 ПК України, зазначає, що про фактичну перевірку ОСОБА_1 дізналась, отримавши поштою акт перевірки, ревізори не вручали наказ та направлення на проведення перевірки, не пред'являли посвідчень та не надавали для ознайомлення будь-яких інших документів, що стосуються даної перевірки, порушивши тим самим порядок проведення перевірки. Щодо зазначеного в акті перевірки продажу пива без застосування РРО та без наявності відповідної ліцензії, позивач вказує на те, що ФОП ОСОБА_1 не реалізує алкогольні напої, в тому числі і пиво, у своєму кіоску, тому ліцензія їй не потрібна. Зазначає, що її кіоск знаходиться на території автовокзалу (за адресою: м. Херсон, вул. Будьоного, 1), поруч знаходиться і багато інших торгівельних точок, тому ревізори могли придбати пиво у будь-якому іншому місці. Таким чином, вважає, що за відсутності законних підстав та недотримання порядку проведення перевірки, таку не можна вважати правомірною, а тому просить захистити її права шляхом скасування винесених за її результатами податкових повідомлень-рішень.

Позив та його представник в судове засідання прибули, позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав зазначених у позовній заяві та просили їх задовольнити.

Представники відповідача в судове засідання прибули, проти задоволення позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 заперечували. Пояснили, що відповідно до реєстраційних та дозвільних документів позивач має вид діяльності: 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Використовує Міnі Т400 МЕ заводський № ПБ фіскальний №, який здійснює передачу копії фіскальних чеків на сервер ДФС України. За результатами проведення контрольної розрахункової операції від 10.10.2016 №308, 10.10.2016 о 12-20 у кіоску особисто інспектором ДФС придбано пачка цигарок "Ротманс Демі" за ціною 17,85 грн. та пляшку ємністю 0,5 л алкогольного пива "Туборг Грін" за ціною 18 грн. Реалізатором ОСОБА_5 чек не видано. Окрім того, позивач не має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. В результаті чого, позивачем порушено вимоги ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії, контролюючим органом застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу згідно ст. 17 вказаного Закону у розмірі 17000 грн.

Представники відповідача, серед іншого, заперечили і проти порушення процедури проведення перевірки. Зазначили, що пунктом 80.1 статті 80 ПК України закріплено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактичні перевірки є особливими перевірками, які здійснюються без попередження платника податків, а також перед початком їх проведення з метою встановлення факту порушення суб'єктом господарювання здійснення розрахункових операцій посадовими особами контролюючого органу може бути проведена контрольна розрахункова операція, тобто така перевірка може проводитись не за період діяльності платника, а по фактичних обставинах за результатами контрольної розрахункової операції. В даному разі, перевірка проведена на підставі наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 03.10.2016 №446 та направлень на перевірку від 10.10.2016 №1299 та №1298. Вказує на те, що оскільки ГУ ДФС у Херсонській області є органом ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на території Херсонської області, фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 було ініційовано за наявності такої обставини як здійснення функцій по контролю за дотриманням вимог діючого законодавства в сфері виробництва і обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Відповідно до п. 81.1 ст. 81 Податкового Кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених ПК України, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, певних документів. Матеріалами справи підтверджено, що фахівцями ГУ ДФС у Херсонській області згідно із направленнями на проведення перевірки було здійснено вихід за адресою м. Херсон, вул. Будьоного, 1 (територія автовокзалу), де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 До початку проведення фактичної перевірки, уповноваженій особі позивача, яка здійснювала реалізацію товарів, були пред'явлені направлення на проведення фактичної перевірки, наказ про проведення фактичної перевірки, службові посвідчення. Однак, від підписання та отримання акту перевірки представник позивача відмовилась, про що міститься відповідна відмітка в акті перевірки.

Представники відповідача зазначили, що оскаржуваний наказ містить дату видачі (03 жовтня 2016 року); найменування контролюючого органу (ГУ ДФС Херсонській області); найменування та реквізити суб'єкта (ФОП ОСОБА_6 (НОМЕР_2); мету (з метою контролю за дотриманням вимог Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", в частині забезпечення здійснення всебічного контролю за обігом та реалізацією алкогольних напоїв та тютюнових виробів в сфері роздрібної та оптової торгівлі"); вид перевірки (фактична); підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом (на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті Кодексу); тривалість перевірки (в наказі містить посилання на пункт 82.3 статті 82 Кодексу, який передбачає, що тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинні перевищувати 10 діб). Таким чином вважають, що наказ №446 від 03.10.2016 року про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 прийнято відповідачем з дотриманням законодавчо визначеної процедури призначення фактичної перевірки, з зазначенням належних підстав для її призначення та дотриманням обов'язкових умов для її проведення.

Враховуючи викладене, вважають позицію позивача щодо порушення процедури проведення контролюючим органом фактичної перевірки безпідставною, у задоволені позовних вимог просять відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом дійшов наступного висновку.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зареєстрована як підприємець з 29.01.2014 року за №0044510. Має ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, що видана Головним управлінням ДФС у Херсрнській області за розпорядженням від 22.06.2016 р. №126-р, реєстраційний № 6-21-21-66-17081, з терміном дії з 24.06.2016 р. до 24.06.2017 р., місцем здійснення діяльності за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Будьоного, 1, кіоск.

ФОП ОСОБА_7 звернулась до суду з адміністративним позовом про скасування податкових повідомлень - рішень форми "С" від 25.10.2016 № , яким до ФОП ОСОБА_1 застосований штраф на суму 1 гривня за порушення п.1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", від 25.10.2016 №, яким до ФОП ОСОБА_1 застосований штраф на суму 17000 грн. за порушення ст. 15 Закону України від 19.12.1995 р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Податкові повідомлення-рішення були прийняті Головним управлінням ДФС у Херсонській області за висновками акта фактичної перевірки від 10.10.2016 №387/21/22/РРО/29.

Наданий суду акт перевірки містить відомості про те, що 10 жовтня 2016 р. посадовими особами Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_8 та ОСОБА_4 на підставі ст. 20, пп.75.1 ст.75, пп.80.2.3.,80.2. ст. 80 ПК України на підставі наказу від 03.10.16 № 446 та направлень на перевірку від 10.10.2016 №№ 1298, 1299 було проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 у кіоску по АДРЕСА_1, у присутності реалізатора ОСОБА_5. Посадовою особою ГУ ДФС здійснено контрольну закупівлю у кіоску пачки цигарок "Ротманс Демі" за ціною 17, 85 грн., пляшки (ємкістю 0,5 л. скло) алкогольного пива "Туборг Green" за ціною 18 грн., на загальну суму 35,85 грн., чек не наданий, складений акт проведення контрольної розрахункової операції від 10.10.2016 року №308.

За актом (відмови) від 10.10.2016 року №309 перевіряючими зафіксовано факт відмови реалізатора кіоску ОСОБА_5 розписатись у направленнях на проведення перевірки та отримання будь-яких матеріалів, пов'язаних с предметом фактичної перевірки. Акт перевірки не був підписаний позивачем або його представником.

Примірник акту з додатками було надіслано позивачу рекомендованим листом, що не заперечується сторонами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникла між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) та може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, за наявності хоча б однієї з таких обставин: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. З наказу № 446 від 03.10.16 вбачається, що перевірка позивача відбулась для здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Згідно ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні 17.02.17 пояснила, що здійснює реалізацію товарів сама, а іноді її підміняє ОСОБА_5 Безпосередньо ОСОБА_1 не перевіряла фіскальна служба, ні про які перевірки ОСОБА_5 їй не повідомляла, матеріали перевірки прийшли поштою. Податкові ревізори-інспектори їй не дзвонили. ОСОБА_7 звертає увагу суду на те, що 10.10.16 ревізор не мав фізичної можливості придбати в її кіоску цигарки "Ротманс Демі" за ціною 17 грн. 85 коп., як це зазначено в акті перевірки, оскільки вона не закуповувала цигарок такого найменування та не могла продавати цигарки за вказаною в акті перевірки ціною. Позивач надала суду Z-звіт за 10.10.18, з якого вбачається продаж цигарок "Rothmans Demi Blue" о 14 год. 20 хвил. Є факт придбання позивачем у суб'єктів оптової торгівлі тютюновими виробами цигарок "Rothmans Blue" та "Rothmans Demi Blue", роздрібна ціна 15 грн. 75 коп. (накладна від 15.07.16), ціна 17 грн. 85 коп. була з 18.10.16 на цигарки "Rothmans Demi Blue Exclusive" та "Rothmans Exclusive Blue", які були придбані за накладною від 18.10.16. Судом залучено накладні до матеріалів справи.

Допитана в судовому засіданні 27.01.17 в якості свідка ОСОБА_5 пояснила, що іноді підміняла позивача в кіоску та здійснювала функції продавця. Разом з тим свідок заперечує факт проведення фіскальною службою будь-яких перевірок, також заперечувала факт реалізації пива. Направлень на перевірку та наказу їй ніколи та ніким не пред'являлось. Пояснити, звідкіля її прізвище зазначено в акті перевірки, не може.

Присутній в судовому засіданні 17.02.17 в якості представника відповідача податковий ревізор-інспектор ОСОБА_4 пояснив, що до початку перевірки здійснив закупку пачки цигарок та пляшки пива, чек не був виданий, в подальшому продавцю ОСОБА_5, яка назвала своє прізвище, ім'я та по-батькові, але ніякого документа не показала, були пред'явлені направлення на проведення фактичної перевірки, наказ про проведення фактичної перевірки, службові посвідчення, однак від підписання в направленнях про ознайомлення продавець відмовилась, зателефонувала комусь по телефону. ОСОБА_4 роз'яснив за телефоном особі, яка назвалась чоловіком ОСОБА_1, про необхідність прибуття до ДПІ у м. Херсоні 11.10.16 для ознайомлення з матеріалами перевірки, але наступного дня ні позивач, ні її представник не прибув. ОСОБА_5 від підписання та отримання акту перевірки відмовилась, про що складений акт відмови. Щодо найменування цигарок в акті перевірки допускає зазначення неповної назви товару.

Отже, показання свідка та пояснення ОСОБА_1 суперечать поясненням представника відповідача, який приймав участь у перевірці.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов'язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Дослідивши зміст акту перевірки з додатками, суд дійшов до висновку, що акт відмови № 309 від 10.10.16 (без зазначення конкретного часу його складання) був складений значно пізніше, ніж розпочата перевірка, що є порушенням приписів ст. 81 ПКУ. Про це свідчить відомості акту проведення контрольної розрахункової операції № 308 від 10.10.16 о 12 год. 20 хвилин, та зазначення в акті перевірки про те, що вона розпочата о 12 год. 30 хвилин. Разом з тим за 10 хвилин фізично є неможливим ревізорам вчинити наступні дії: повідомити про перевірку, пред'явити продавцю направлення на перевірку, поспілкуватись з продавцем, скласти акт проведення контрольної розрахункової операції № 308, а потім скласти акт № 309 відмови від розпису у направленнях. Зміст самого акту відмови № 309 свідчить про те, що продавець "в телефонному режимі зв'язалась із керівництвом, якому інспекторами ДФС було запропоновано з'явитись до ДПІ у м. Херсоні 11.10.16 о 9 год. 30 хвилин для ознайомлення з матеріалами та складання адміністративного протоколу", тобто містить відомості про подальші дії ревізорів щодо проведення перевірки.

Суд вважає, що у випадку відмови продавця від розпису в направленнях, від надавання будь-яких документів на перевірку, від допуску до об'єкта торгівлі (про це свідчить не вжиття ревізорами заходів відносно інших алкогольних напоїв, які знаходились в кіоску в холодильній камері, про що зазначено в акті обстеження), така поведінка свідчать про відмову від перевірки, яка може включати дії зі створення перешкод для проведення податковим органом перевірки, у тому числі шляхом відвертого ігноруванням положень п. 16.1.9 ст. 16 та п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України. Тому в такому випадку суд вважає необхідно складати акт недопуску до проведення перевірки.

Результати перевірок (крім камеральних) відповідно до п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Акт , складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати. У разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов'язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені цим Кодексом. Пунктом 86.5 Податкового кодексу України встановлено, що акт про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами органів державної податкової служби, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками .

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта , посадовими особами органу державної податкової служби складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Суду не надано акту про відмову ОСОБА_5 від підписання акту перевірки, в акті перевірки не вказано про складання такого акту.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках органом державної податкової служби складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки. Відповідачем не надано доказів складання акту про відмову ОСОБА_5 від отримання акту перевірки, в самому акті перевірки також відсутнє будь-яка відмітка про складання такого акту.

В акті перевірки зазначено в додатках тільки акт проведення контрольної розрахункової операції, відсутнє посилання на складання акту відмови № 309 та акту обстеження № 307, які були надані суду, що також може свідчити про їх несвоєчасне складання.

Судячи по нумерації актів, акт обстеження № 307 (час складання не вказаний) був складений першим, до проведення контрольної розрахункової операції, і в ньому зазначено про фотозйомку кіоску. Отже, матеріали перевірки свідчать, що ревізорами проводилась фотозйомка та огляд кіоску ще до проведення контрольної розрахункової операції, що також видається сумнівним з точки зору доцільності. Натомість ніяких фотографій суду надано не було.

Отже, оцінюючи всі докази у сукупності, суд дійшов висновку проте, що відповідачем не доведено належними доказами факт проведення посадовими особами ГУ ДФС у Херсонській області перевірки позивача.

За нормами ПК України щодо проведення перевірки, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема фактичних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

"На підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. "У межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. "У спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, але одночасно вони є і вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Таким чином суд доходить до висновку, що податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області є неправомірними, так як були прийняті на підставі акту перевірки, складеного без дотримання умов та порядку її проведення.

Відповідно до ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з відповідача.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163, 167 КАС України, суд

постановив:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області від 25.10.2016р. № та № .

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2) витрати по сплаті судового збору у розмірі 551, 20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня двадцять копійок).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21 лютого 2017 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 8.3.5