Справа № 815/7306/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2017-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/7306/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03 березня 2016 року оформлене протоколом ОП № 15.00004336.0026406 та зазначено в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яким старший сержант поліції ОСОБА_1 визнаний таким, що «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнання протиправним та скасування накази Головного управління Національної поліції в Одеській області № 931 о/с від 22 вересня 2016 року і №1000 о/с від 10 жовтня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) ОСОБА_1, поліцейського Фрунзівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Захарівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- стягнути з Головне управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 вересня 2016 року по день поновлення на службі в поліції виходячи з розміру середньоденної заробітної плати у 153,41 грн. з відрахуванням всіх обовязкових податків, платежів та зборів;

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові, з посиланням на приписи ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників», Закон України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказ Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», зазначає, що наказом Головного управління МВС України в Одеській області № 70 о/с від 13 жовтня 2006 року його прийняли на службу до органів внутрішніх справ. За час служби в органах внутрішній справ мав заохочення: подяку і почесну грамоту. З 06 листопада 2015 року наказом ГУ МВС України в Одеській області №1523 о/с звільнено зі служби в органах внутрішніх справ. Наказом відповідача від 07 листопада 2015 року за № 179 о/с ОСОБА_1, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ зі спеціальним званням старшина міліції, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису - з 07 листопада 2015 року було призначено поліцейським Фрунзівського відділення Роздільнянського відділу поліції ГУНП в області з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції. Наказом ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 з 19.02.2016 року призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів. На підставі наказу № 133 його було включено до числа поліцейських, які підлягають атестуванню, і у атестаційному листі наявний висновок від 15 лютого 2016 року прямого керівника - начальника Фрунзівського відділення Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області про те, що ОСОБА_1, займаній посаді відповідає. У цьому листі також вказано, що за результатами тестування загальних навичок він набрав 30 з 60 балів, а професійного тестування 19 з 60 балів. Згідно протоколу ОП № 15.00004336.0026406 атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року, членами комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші зібрані на позивача матеріали. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення було прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На вказаний висновок атестаційної комісії подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1. Скарга визнана такою, що розгляду не підлягає у зв'язку з тим, що позивачем не набрано 60 і більше балів за тестуванням. Наказом ГУНП від 22 вересня 2016 року № 931 о/с на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року ОСОБА_1 був звільнений зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) із займаної посади поліцейського Фрунзівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. Наказом ГУНП від 10 жовтня 2016 року № 1000 о/с на доповнення до зазначеного вище наказу було визначено вважати звільненим з 30 вересня 2016 року. Проведення атестування та звільнення зі служби в поліції було здійснене безпідставно. Щодо ОСОБА_1, відсутні підстави для проведення атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації. Згідно наказу від 07 листопада 2015 року № 179 о/с ОСОБА_1, був призначений на посаду в поліції з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерств внутрішніх справ. ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації. ОСОБА_3 свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень. Висновок атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, прийнятий без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів. У протоколі атестаційної комісії не зазначено про зміст і результати співбесіди та які конкретно факти і обставини були обґрунтуванням висновку комісії про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді, яким саме встановленим законодавством критеріям він не відповідає та чому є неможливим залишення його на службі в поліції на іншій посаді - тобто у ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення. Копії протоколів атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року та апеляційної комісії від 18.03.2016 року отримані 12 грудня 2016 року за адвокатським запитом. ГУНП в Одеській області висновок атестаційної комісії було протиправно прийнято як достатню підставу для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції і перед цим не було запропоновано переведення на нижчу посаду або проходження навчання з повторною атестацією. При цьому наказ про звільнення був виданий з порушенням строку виконання висновку атестаційної комісії, який визначений пунктом 28 розділу IV ОСОБА_3. У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік. З довідки ГУНП в Одеській області вбачається, що за два місяці, що передували звільненню позивача у серпні 2016 року кількість днів становила 31 день та у вересні 2016 року - 22 дні при розмірі грошового забезпечення відповідно 3375 грн. за кожний місяць. У довідці допущена помилка щодо кількості робочих днів. Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-1/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількості робочих днів у серпні 2016 року 22 дні та у вересні 2016 року 22 дні. Середньоденне грошове забезпечення за серпень і вересень 2016 року буде становити: (3375 грн. х 2) : 44 робочих дні = 153,41 грн.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 26 січня 2017 року та 09 лютого 2017 року не зявлявся, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі (а.с. 42, 75).

30 січня 2017 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов де зазначено, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. 02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень ОСОБА_2 набирав чинності з 07.11.2015. Позивач атестацію 07.11.2015 року не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. 3 метою реалізації наказу № 133 та визначення осіб, які бажають пройти атестування, Головним управлінням було видано доручення №53 від 05.02.2016, яким з 05.02.2016 по 10.02.2016 року організовувалась реєстрація осіб, які виявили бажання пройти атестацію. Атестування проводилось атестаційними комісіями, склад яких затвердило Головне управління наказом №285 від 18.02.2016 року. Згідно ОСОБА_3 атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування, співбесіда. Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V ОСОБА_3. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 30 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 19 балів з 60. Дотримання вимог розділу V ОСОБА_3 ГУНП, а також результати тестування сторонами не оспорюються. За рішенням АК згідно п. 12 розділу IV ОСОБА_3 поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною АК. Атестаційною комісією ГУНП № 13 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00004336.0026406 від 03.03.2016 року. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення одностайно (за - 4, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV ОСОБА_3. Позивача було ознайомлено з висновками АК № 13, про що він поставив свій підпис. Обґрунтуванням незаконності прийнятого АК рішення відносно позивача в позовній заяві наводиться порушення вимог ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників». Посилання на вказаний нормативний акт є грубою помилкою, оскільки Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Стосовно відсутності правових підстав атестування. Керівник ГУНП в Одеській області скористався наданим йому чинним законодавством України правом і призначив проведення атестування особового складу певних підрозділів поліції з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду (п.2 ч.2 ст. 57) та вирішення питання про звільнення зі служби через службову не відповідність (п.2 ч.2 ст. 57). Саме ці дві норми права застосовувались як підстава для проведення атестування позивача, адже керівнику Головного управління не було відомо про те, чи відповідає ОСОБА_1 посаді, на яку його було призначено при переході з органів внутрішніх справ. Позивача було ознайомлено з висновками атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, про що він поставив свій підпис. На зазначене вище рішення позивачем була подана апеляційна скарга. 18.03.2016 року членами Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 вивчено скаргу і матеріали ОСОБА_1 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга, розгляду не підлягає, прийнято рішення про відхилення скарги. На виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» ГУНП в Одеській області видано наказ від 22.09.2016 року № 931 о/с і від 10.10.2016 року № 1000 про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

Представник атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області в судові засідання не зявлявся, повідомлений про день, час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України (а.с. 56, 79).

Відповідно до приписів ч.6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 13 жовтня 2006 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в трудовій книжці (а.с. 12).

ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень ОСОБА_2 України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим ОСОБА_2, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього ОСОБА_2 можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим ОСОБА_2 порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису ОСОБА_1, поліцейським Фрунзівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 179 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 17).

Відповідно до ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», розроблена ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі ОСОБА_3 № 1465).

В п.3 розділу І ОСОБА_3 № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І ОСОБА_3 № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І ОСОБА_3 № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.18).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І ОСОБА_3 № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 ОСОБА_2 та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І ОСОБА_3 № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V ОСОБА_3 № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V ОСОБА_3 № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання ОСОБА_3 № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_4В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених ОСОБА_2 підстав.

Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ОСОБА_2 України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», ОСОБА_2 України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року на посаді поліцейським Фрунзівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст. 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ ОСОБА_3 №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ ОСОБА_3 №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 18).

До суду надано витяг з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області», де зазначено, що затверджено персональний склад атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_6, представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО»; ОСОБА_7, представник ГО «ВО Автомайдан»;

- секретар комісії: ОСОБА_8, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, (а.с.19).

Згідно наказу ГУНП в Одеській області № 360 від 26.02.2016 року «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 № 285», виключено з персонального складу атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області ОСОБА_6, представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО», та включено до персонального складу атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9, представника ГО «Люстраційний комітет Одеської області».

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ ОСОБА_3 №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV ОСОБА_3 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV ОСОБА_3 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; обєктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак, до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_7, представник ГО «ВО Автомайдан» та ОСОБА_9, представник ГО «Люстраційний комітет Одеської області», були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до п. 3 розділу IV ОСОБА_3 №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV ОСОБА_3 №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї ОСОБА_3; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї ОСОБА_3.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 21) де зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з жовтня 2006 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний начальником Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11, «займаній посаді відповідає» (а.с. 21, 96).

Відповідно до п.10 Розділу ІV ОСОБА_3 №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 30/60 балів за тестування загальних навичок; 19/60 балів за професійне тестування (а.с. 21, 96).

Приписами Розділу ІV ОСОБА_3 №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV ОСОБА_3 № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV ОСОБА_3 № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV ОСОБА_3 №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004336.0026406 від 03.03.2016 року атестаційної комісії № 13, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ОСОБА_2 України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 95).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

Копії документів які були предметом перевірки атестаційної комісії № 13 досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 ОСОБА_3 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії № 13 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 13 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами ОСОБА_3 № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

До суду ГУНП в Одеській області надано додаток № 1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області № 14.00004336 від 03.03.2016 року, де підстава для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_1, зазначено: «відсутня мотивація, низький рівень знань законодавчої бази, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності» (а.с. 101).

Однак до суду не надано Відомість-Протокол засідання атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області № 14.00004336 від 03.03.2016 року, а лише надано додаток № 1 до вказаної Відомості. З дослідженого додатку № 1 не вбачається які питання були поставлені позивачу та на які питання позивачем надана відповідь, за наслідками яких атестаційна комісія зазначила в додатку, що у позивача «відсутня мотивація, низький рівень знань законодавчої бази, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності».

З результатами атестування (висновком атестаційної комісії № 13) позивач ознайомлений 10.03.2016 року (а.с. 96).

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого атестаційною комісією рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії № 13 від 03.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ ОСОБА_3 №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї ОСОБА_3, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржував рішення атестаційної комісії №13 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1.

З протоколу ОП № 15.00004859.0026406 від 18.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісією вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с.95).

З висновком апеляційної атестаційної комісії позивач не був ознайомлений, що підтверджується відсутністю його підпису в розділі 5 атестаційного листа.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV ОСОБА_3 № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV ОСОБА_3 № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ ОСОБА_3 № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV ОСОБА_3, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ ОСОБА_3 така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

ОСОБА_2 не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП №15.00004336.0026406 про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004336.0026406 від 03.03.2016 року, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ ОСОБА_3 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 03.03.2016 року до 30 вересня 2016 року.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

22 вересня 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ ОСОБА_3, наказом ГУНП в Одеській області № 931 о/с на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року, відповідно до ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Фрунзівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в області (а.с. 22). 10 жовтня 2016 року на підставі «розрахунку вислуги років ОСОБА_1,» ГУНП в Одеській області видано наказ № 1000 о/с у доповнення до пункту наказу ГУНП в Одеській області від 22.09.2016 року № 931 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Фрунзівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в області. Уважати звільненим з 30 вересня 2016 року, виплативши грошову компенсацію за 26 діб невикористаної чергової відпустки за період роботи з 01 січня 2016 року по день звільнення (а.с. 23).

З досліджених наказів ГУНП в Одеській області вбачається, що в наказі № 931 о/с від 22 вересня 2016 року взагалі не зазначена дата звільнення позивача зі служби в поліції, а наказ № 1000 о/с виданий більш пізнішою датою (10 жовтня 2016 року) ніж дата звільнення позивача, що зазначена в наказі - 30 вересня 2016 року.

Підставою для видання 22.09.2016 року ГУНП в Одеській області наказу № 931 о/с, зазначено висновок атестації від 03.03.2016 року, однак відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника та підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Судом з досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області 03.03.2016 року до 30 вересня 2016 року. Через 15 календарних днів з дня підписання позивачем атестаційного листа з висновками, наказ ГУНП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1, не був виданий, отже в установлені строки рішення атестаційної комісії № 13 щодо звільнення позивача не було реалізовані, а ОСОБА_1, фактично продовжував проходити службу на посаді поліцейського Фрунзівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області до суду не надано належних доказів, що ОСОБА_1, за час проходження служби в міліції та в подальшому в поліції не відповідав займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

З досліджених доказів судом встановлено, що позивач діючих стягнень не має, позитивно характеризується, що вбачається з атестаційного листа (21).

В ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» не визначено поняття терміну «службова невідповідність», однак виходячи зі змісту вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Приписами чинного законодавства, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є крайнім заходом.

У відповідності до норм ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та ОСОБА_3 звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На час прийняття рішення (висновку) атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області 03.03.2016 року та наказів ГУНП в Одеській області № 931 о/с від 22.09.2016 року, № 1000 о/с від 10.10.2016 року Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 статті 77 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

До суду відповідачем не надані належні докази та в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

Оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню, то накази Головного управління Національної поліції в Одеській області від 22.09.2016 року № 931 о/с та від 10 жовтня 2016 року № 1000 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення атестаційної комісії, також підлягають скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обовязковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ОСОБА_2 України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», ОСОБА_2 України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог ОСОБА_2 України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Постановою Верховної Ради України «Про перейменування окремих населених пунктів та районів» від 19.05.2016 року № 1377-VIII, перейменовано Фрунзівський район на Захарівський район, а селище міського типу Фрунзівка Фрунзівського району на селище міського типу Захарівка.

У звязку з перейменуванням населених пунктів, відбулося перейменування державних установ.

Відповідно до інформації розміщеної на офіційному веб сайті ГУНП в Одеській області (https://od.npu.gov.ua/uk/publish/article/82304), щодо територіальності відділів поліції, вбачається, що Захарівське відділення поліції територіально підпорядковане Роздільнянському відділу поліції.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді поліцейського Захарівського відділення Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 30 вересня 2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопад 2015 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 ОСОБА_2 України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки ОСОБА_12 в Одеській області № 1892 від 13.12.2016 року грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за серпень 2016 року становить 3375,00 грн., та за вересень 2016 року становить 3375,00 грн. (а.с.24).

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 127,36 грн. з розрахунку: (грошове забезпечення - 3375,00+3375,00):( фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні = 31 дні + 22 дні).

Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік; від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, кількість робочих днів у період з 30.09.2016 року по 16.02.2017 року становить 97 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.09.2016 року по 16.02.2017 року у розмірі 12353,92 (97 днів (вимушений прогул) х 127,36 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 3375,00 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді поліцейського Захарівського відділення Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 30 вересня 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03 березня 2016 року оформлене протоколом ОП № 15.00004336.0026406 та зазначено в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яким старший сержант поліції ОСОБА_1 визнаний таким, що «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»

Визнати протиправним та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Одеській області № 931 о/с від 22 вересня 2016 року і №1000 о/с від 10 жовтня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) ОСОБА_1, поліцейського Фрунзівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Захарівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 30 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.09.2016 року по 16.02.2017 року в розмірі 12353,92 грн. (дванадцять тисяч триста пятдесят три гривні 92 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Захарівського відділення Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 30 вересня 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 3375,00 грн. (три тисячі триста сімдесят пять гривень 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.