Справа № 820/5343/16
Суддя: Лях О.П.
Дата ухвалення: 2017-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 р.Справа № 820/5343/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Лях О.П.

Суддів: Яковенка М.М. , Старосуда М.І.

при секретарі судового засідання Жданюк А.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представників відповідачів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2016р. по справі № 820/5343/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

03.102016 року позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області та атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 17.08.2016, винесеного відносно нього;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції Харківській області «По особовому складу» від 01.09.2016 № 305 о/с в частині звільнення дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Куп'янського відділу поліції зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01.09.2016;

- поновити на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Куп'янського відділу поліції з 01.09.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на його користь грошове забезпечення на час вимушеного прогулу у розмірі 3987.5 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що дії відповідачів та оскаржувані рішення і наказ є протиправними, у зв'язку із чим порушують його права та законні інтереси.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.12..2016 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено. ( а.с.168-176 ).

Вважаючи вказане рішення таким, що винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають обставинам справи, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у повному обсязі задовольнити його адміністративний позов. (а.с.182-184)

На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про те, що у спірних правовідносинах у відповідача були підстави для проведення атестування позивача, та крім того, атестація не була добровільною, а примусовою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача та його представника , представників відповідачів, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 23.01.2014 року по 06.11.2015 року.

07.11.2015 відповідно до пунктів 9 та 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" наказом ГУНП в Харківській області № 50 о/с позивач був призначений на посаду інспектора - чергового Куп'янського відділу поліції (м. Куп'янськ) ГУ Національної поліції в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання лейтенант поліції.

У зв'язку з реорганізацією наказом ГУ Національної поліції в Харківській області № 49 о/с від 11.02.2016 року позивач був призначений на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Куп'янського відділу поліції.

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області"

Наказом ГУ НП в Харківській області від 19.07.2016 року № 722 "Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу" створено атестаційні комісії для проведення атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області, якій доручено у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, що сторонами не заперечується.

Відповідно до вищевказаних наказів 17 серпня 2016 року проведено атестування позивача на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Куп'янського відділу поліції.

За висновком Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 17.08.2016 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Оскаржуваним наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.09.2016 №305 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 01.09.2016 року на підставі висновку атестаційної комісії №13 ГУ НП в Харківській області від 17.08.2016 року.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції № 1465, а висновок атестаційної комісії за наслідками атестації про невідповідність позивача займаній посаді є підставою для прийняття наказу про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За змістом частини 1 статті ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114.

Мету т а підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно з частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

З метою реалізації зазначених вище положень Закону України "Про Національну поліцію" наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція), пунктом 3 розділу ІV якою встановлено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 17.08.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту атестаційного листа, позивач за період служби та займаній посаді зарекомендував себе не задовільно, до виконання своїх службових обов'язків відносився безпосередньо. Особисто не дисциплінований, на критичні зауваження не реагує. Нормативні акти, які регламентують роботу органів поліції, знає поверхнево, схильний до обману. Відносини з колегами та громадянами зневажливі.

За висновком прямого керівника начальника Куп'янського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області від 30.03.2016 року позивач займаній посаді не відповідає (а.с.68).

За наявності таких підстав колегія суддів вважає, що позивач правомірно був включений до списку осіб, які підлягали атестації , як це прямо передбачено приписами пункту 3 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно протоколу ОП № 15.00025146.0047014 атестаційною комісією 17.08.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (5 - за, проти - 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено право подання скарги на висновок атестаційної комісії, проте позивач таким правом не скористався.

Одночасно колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом ОП ОП № 15.00025146.0047014 від 17.07.2016 року (а.с. 65), оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції, приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції, обирається одне. Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

За приписами п.28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу ІV Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обов'язковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Приймаючи до уваги, що рішення атестаційної комісії було єдиною підставою для винесення наказу №305 о/с від 01.09.2016 року Головного управління національної поліції в Харківській області в частині звільнення з Національної поліції позивача підстави вважати такий наказ незаконним відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про не обґрунтованість позовних вимог позивача.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасовано правильне по суті рішення з одних лише формальних міркувань.

Керуючись ст.ст.160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.12.2016р. по справі № 820/5343/16залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 17 лютого 2017 року.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7