Справа № 815/6573/16
Суддя: Бутенко А. В.
Дата ухвалення: 2017-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6573/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Бутенка А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), наказу № 1317 о/с від 15.11.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), наказу № 1317 о/с від 15.11.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, в якому просить:

- Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1.

- Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1317 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, з посади заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області.

- Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області.

- Стягнути з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Сторони у судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та своєчасно. 18.01.2017 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с. 91-93). В матеріалах справи містяться заперечення на позов, в яких Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову (а.с. 108-112), а також не заперечує щодо клопотання позивача про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с. 127).

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, тому суд ухвалив про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що Позивач, на підставі Наказу № 145 о/с від 07.11.2015 року, прийнятий на службу в органи Національної поліції України та призначений на посаду заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції (а.с. 13).

Наказом ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Одеській області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри про призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, наказано з 19.02.2016 року провести атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, створити при ГУНП Одеській області атестаційні комісії, у тому числі атестаційну комісію № 13.

Після проходження тестування, в якому Позивачем набрано 52 бали, ОСОБА_1 було повідомлено про призначення співбесіди з атестаційною комісією на 25.02.2016 року. За результатами атестування, атестаційною комісією №13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом ОП № 15.00003827.0026392 від 25.02.2016 року та зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, що Позивач визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком Позивач був ознайомлений 01 березня 2016 року, про що свідчить підпис в атестаційному листі (а.с. 14 зв. бік).

Не погоджуючись з рішенням АК № 13, Позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, яка прийняла висновок - «скарга не розглянута у зв'язку з недостатністю балів». Зданим висновком Позивача не було ознайомлено.

За результатами атестування наказом ГУНП в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1317 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вважаючи рішення атестаційної комісії № 13 та наказ про звільнення через службову невідповідність протиправними, ОСОБА_1 оскаржив їх до суду.

Оцінюючи оскаржені рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Надаючи належну оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Закон України "Про Національну поліцію", визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений в порядку переатестування.

Судом встановлено, що оскільки в наказі про призначення, зокрема, позивача на посаду поліцейського від 19.11.2015 року №276 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", то позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді з підстав, визначених законом.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно зі ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено перелік підстав для проведення атестування поліцейських, а служба в поліції є державною службою особливого характеру.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 (а.с. 19) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

З наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 вбачається, що в ньому наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст. 57 Закону та наявні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п. 3, п. 5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, посадовим особам необхідно було довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Згідно з п.п. 2 п. 2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п. 4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Приписами п.п. 4 п. 1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

До суду не надано доказів оголошення на офіційному веб-сайті ГУ Національної поліції в Одеській області про набір до атестаційної комісії щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 13.

Відтак, члени комісії були включені до складу членів атестаційної комісії № 13, без дотримання встановленого п.п. 4 п. 1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Також, не зважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, до АК № 13 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно з пунктами 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, відносно позивача складений атестаційний лист де зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивного боку, як досвідчений, дисциплінований, добросовісний, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Порушень дисципліни та законності не припускає. Постійно підвищує свій професійний рівень, вміло організовує роботу, турбується про підвищення результатів службової діяльності та інш.

Згідно з висновком прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) ОСОБА_1 - "займаній посаді відповідає".

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з атестаційним листом, позивач за результатами тестування отримав: 19/60 балів за тестування загальних навичок; 33/60 балів за професійне тестування (а.с. 14 зв. бік).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15).

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Згідно з положеннями Розділу ІV Інструкції № 1465, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Суд враховує, що атестаційна комісія зобов'язана прийняти рішення на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відтак, судом під час розгляду адміністративної справи, в тому числі досліджено підстави та процедуру проведення атестації позивача, як і прийняте рішення атестаційної комісії №13 ГУ Національної поліції в Одеській області. Суд вважає, що перевірка правильності проведення адміністративних атестаційних процедур відносно позивача, які впливають на висновки атестаційної комісії необхідна для встановлення всіх обставин у справі.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч. 1 ст. 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження висновку атестаційної комісії - згідно п. 5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч. 1 ст. 6 КАС України безпосередньо до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також, Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо зачіпає права позивача з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України. В даному випадку позивач має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) оскільки ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування наказу про звільнення.

Відповідно до протоколу ОП № 15.00003827.0026392 від 25.02.2016 року АК № 13 членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

У зазначеному протоколі вказано, що членами АК № 13 позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, АК № 13 прийняла рішення про визнання позивача, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що ні закон, ні інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами (ст.19 Конституції). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки АК № 13, не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення ЄСПЛ від 28.06.90 у справі «Case of Obermeier v. Austria»; п.155 рішення ЄСПЛ від 4.03.2014 у справі «Case of Grande Stevens v. Italy»).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини висловив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 у справі «Case of Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic»; п.157 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.44 рішення від 22.11.95 у справі «Case of Bryan v. the United Kingdom»; п.156- 157, 159 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8.03.94 у справі «Iskcon and 8 others against the United Kingdom»; п.47- 56 рішення від 2.12.2010 у справі «Case of Putter v. Bulgaria».

Таким чином, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

Необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд. ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Враховуючи відсутність письмових доказів та запису технічними засобами засідання АК № 13, інших доказів на підтвердження обставин, які у висновку атестаційної комісії вважаються встановленими та того, що в протоколі щодо атестації позивача не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також мотивів неврахування позитивних висновків, суд доходить висновку про необґрунтованість прийнятого рішення про те, що позивач "займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність".

Крім того для забезпечення реалізації права на відвід, особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Особа, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, має право передбачене п. 4 Розділу ІІІ Інструкції щодо відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Виходячи з положень абз. 2 п. 4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Але такої можливості НП України забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій не була оприлюднена та доведена до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію.

Також в протоколі засідання ОП № 15.00003827.0026392 від 25.02.2016 року, відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п. 4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, під час розгляду справи позивача з боку АК № 13 не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності, тому рішення АК № 13 від 25.02.2016 р.: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним та необґрунтованим, а отже не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, тому наказ № 1317 о/с від 15.11.2016 року, який був винесений на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії № 13 від 25.02.2016 року щодо звільнення майора поліції ОСОБА_1, з посади заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області зі служби в поліції з 16 листопада 2016 року у відповідності до п. 5 ч. 1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) є протиправним, а тому позов підлягає задоволенню.

Разом з тим, відповідно до листа Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області, на даний час посада заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області, на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 року № 788 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області» та ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області», скорочена (а.с. 114). Тому суд вважає за можливе поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді.

Відповідно до довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУПН в Одеській області, грошове забезпечення позивача за останні два місяці, які передували звільненню, а саме вересень-жовтень 2016 року становило 16 733,50 гривень. Середньомісячне грошове забезпечення складає 8366,75 грн., середньоденне складає 274,32 грн. (а.с. 96).

Тому суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 16 листопада 2016 року по 20 лютого 2017 року (97 днів * 274,32 = 26 609,04) гривень.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку що позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), наказу № 1317 о/с від 15.11.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу - підлягає задоволенню.

Згідно з ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7-9, 11, 71, 86, ч.6 ст.128, 159-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1,.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1317 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, з посади заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Біляївському відділі поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 року по 20 лютого 2017 року в сумі 26 609 (двадцять шість тисяч шістсот дев'ять) гривень 04 копійки.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області, з 16.11.2016 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя Бутенко А.В.