Справа № 808/150/17
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2017-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2017 року о 13 год. 08 хв.Справа № 808/150/17 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Семененко М.О.,

за участю секретаря судового засідання Бірюкової І.В.,

за участю позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

відповідача - Грамчук М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

12 січня 2017 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1) до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (далі - відповідач, Управління), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнень від 29.12.2016 №000029.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем не правомірно призначено та проведено позапланову перевірку магазину, в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1, на підставі заяви громадянина ОСОБА_4, оскільки подана скарга не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, у скарзі відсутня повна адреса скаржника. Також позивач вказує на те, що відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» в частині обмеження прав споживачів щодо здійснення розрахунків за придбані товари електронними платіжними засобами, оскільки у позивача наявні справні платіжні термінали, за допомогою яких покупець має змогу розрахуватися за придбаний товар платіжною карткою. Зазначає, що дійсно співробітнику Управління було відмовлено у придбанні пачки цигарок, проте, така відмова зумовлена не обраним засобом оплати, а відсутністю ліцензії на продаж тютюнових виробів. Крім того, посилається на порушення порядку розгляду матеріалів перевірки, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дату, час та місце такого розгляду, а також не було взято до уваги пояснення позивача щодо виявленого порушення.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлені позовні вимоги, просили їх задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує. В обґрунтування заперечень зазначає, що до Управління надійшла заява громадянина ОСОБА_4, який скаржився на неможливість розрахуватися банківською карткою за придбані товари в магазині, якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 Вважає, що контролюючим органом дотримано вимоги чинного законодавства щодо порядку призначення та проведення позапланового заходу, зокрема, отримано згоду центрального органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби України, належним чином повідомлено позивача про підстави проведення перевірки. Вказує на те, що позивач допустив співробітників відповідача до проведення перевірки та за результатами її проведення жодних зауважень та претензій не мав. Зазначає, що під час проведення перевірки інспектор намагався придбати пачку цигарок, разом з тим, продавець відмовив в реалізації з посиланням на те, що товар можливо придбати виключно за готівкові кошти, що є порушенням ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів». Погоджується з тим, що запрошення на розгляд матеріалів перевірки позивачем фактично отримано після розгляду матеріалів справи про застосування стягнення, проте, у визначений день позивач самостійно прибула до Управління, у зв'язку з чим матеріали перевірки було розглянуто та в присутності позивача прийнято рішення про накладення стягнення.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав позицію, викладену в письмових запереченнях, просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи встановлено, що 07 листопада 2016 року до Управління звернувся громадянин ОСОБА_4, який у поданій заяві зазначив, що у комплексі за адресою: АДРЕСА_1, не приймаються для здійснення розрахунків платіжні картки, що створює незручності, просить за можливості провести перевірку (а.с.76).

У зв'язку з надходженням даної скарги відповідач звернувся до Держпродспоживслужби для отримання згоди на проведення позапланової перевірки позивача (а.с.77).

21 листопада 2016 року Держпродспоживслужбою надано згоду на проведення позапланових заходів зі здійснення державного контролю №603-155-6/21665, якою надано згоду на проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1, АДРЕСА_1, на підставі звернення гр. ОСОБА_4 (а.с.73).

01 грудня 2016 року в.о. начальника Управління видано наказ №142/І-06 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, яким начальнику Управління захисту споживачів Вагісу Т.В. наказано забезпечити проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів ФОП ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) (а.с.74).

Того ж дня співробітникам Управління видано направлення на проведення перевірки від 01.12.2016 №000264 (а.с.75).

06 грудня 2016 року посадовими особами Управління здійснено вихід для проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1, АДРЕСА_1, за результатами якого складено акт №000109 від 06.12.2016 (а.с.70-72).

В акті перевірки відповідачем зазначено, що в ході проведення перевірки встановлено обмеження суб'єктом господарювання використання споживачами електронних платіжних засобів під час здійснення розрахунків за придбані товари, приймання до сплати яких відповідно до законодавства є обов'язковим, що є порушенням ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів».

В розділі ІІІ акту перевірки позивач зазначила, що по терміналу ніхто з покупців не звертався, термінал в магазині є для продажу товарів, до перевірки зауважень та претензій не маю.

29 грудня 2016 року відповідачем прийнято постанову №000029 про накладання стягнень, передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів», якою за обмеження або відмову в реалізації прав споживачів, установлених частиною другою статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів», застосовано штраф у розмірі 8500,00 грн. (а.с.68). Постанова від 29.12.2016 №000029 вручена позивачу 29.12.2016.

Позивач, не погодившись з прийнятою постановою про накладення стягнень, звернулась з даним позовом до суду.

Судом під час розгляду справи допитано в якості свідків: продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_6 та інспектора Управління ОСОБА_7, які безпосередньо брали участь в ході проведення перевірки.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показала, що вона працює продавцем у ФОП ОСОБА_1 в магазині за адресою: АДРЕСА_1. В грудні 2016 року до магазину зайшов чоловік, який попросив продати йому пачку цигарок та надав для розрахунку банківську кратку. Враховуючи, що на той час у ФОП ОСОБА_1 закінчився строк дії ліцензії на реалізацію тютюнових виробів та тривала процедура оформлення нової ліцензії, їй було заборонено здійснювати реалізацію тютюнових виробів. Вказала, що вона дійсно відмовила громадянину в продажу тютюнових виробів, проте не тому, що покупець мав намір розрахуватися карткою, а у зв'язку з відсутністю ліцензії на продаж тютюнових виробів. Вказує на те, що після відмови в реалізації тютюнових виробів виявилось, що громадянин, який намагався придбати тютюнові вироби, є співробітником Управління та прибув для проведення перевірки ФОП ОСОБА_1

Свідок ОСОБА_7 показав, що у зв'язку з виданням наказу та направлення на проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 він прибув для проведення позапланового заходу за адресою АДРЕСА_1. Зазначає, що зайшов до магазину, попросив продати йому пачку цигарок та запитав чи є можливість розрахуватися банківською карткою, разом з тим, продавець відмовила йому, вказавши, що розрахунок можливий лише за готівкові кошти у зв'язку з відсутністю термінала. У зв'язку з встановленими обставинами було проведено перевірку, висновки якої зафіксовано в акті перевірки.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, права споживачів, а також механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів врегульовані Законом України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; 7) об'єднання в громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

Статтею 5 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров'я і життєдіяльності.

Захист прав споживачів здійснюють центральний орган виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері захисту прав споживачів, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, місцеві державні адміністрації, інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування згідно із законом, а також суди.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на вільний вибір товарів і послуг у зручний для нього час та на вільне використання електронних платіжних засобів з урахуванням режиму роботи та обов'язкових для продавця (виконавця) форм (видів) розрахунків, установлених законодавством України.

Продавець (виконавець) зобов'язаний всіляко сприяти споживачеві у вільному виборі продукції та форм її оплати.

Забороняється примушувати споживача придбавати продукцію неналежної якості або непотрібного йому асортименту, у будь-який спосіб обмежувати використання ним електронних платіжних засобів, якщо відповідно до законодавства продавець (виконавець) зобов'язаний приймати їх до сплати.

За змістом ст.26 Закону України «Про захист прав споживачів» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право, зокрема,

2) перевіряти додержання суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері торгівлі і послуг, вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, а також правил торгівлі та надання послуг шляхом безперешкодного відвідування та обстеження відповідно до законодавства будь-яких виробничих, торговельних та складських приміщень таких суб'єктів;

13) накладати на суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, стягнення, передбачені статтею 23 цього Закону, в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Результати перевірок суб'єктів господарювання службовими особами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, оформлюються відповідними актами.

Указом Президента України від 13.04.2011 № 465/2011 затверджено Положення про Державну інспекцію України з питань захисту прав споживачів, яким визначено, що Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів (Держспоживінспекція України) є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» від 10.09.2014 № 442 утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері племінної справи у тваринництві, у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження), у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), а також функції із здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін; здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу, охорони прав на сорти рослин), державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Згідно з Положенням про Головне управління Держпродспоживслужби в області, в місті Києві, затвердженим Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 15.02.2016 № 45, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.03.2016 за № 365/28495, Головне управління Держпродспоживслужби в області, в місті Києві є територіальним органом Держпродспоживслужби вищого рівня та їй підпорядковане.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду контролю у сфері господарської діяльності».

Частиною 4 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

За змістом ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, за виключенням відносин, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Також, з урахуванням особливостей, визначених спеціальним законодавством, здійснюються заходи державного нагляду (контролю) за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов, заходів, які здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Отже, заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами Держпродспоживслужби на підставі норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Положення ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначають заходи державного нагляду (контролю) як планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються, крім іншого, спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

З матеріалів справи судом встановлено, що підставою для проведення позапланової перевірки позивача стало звернення фізичної особи щодо порушення її прав у зв'язку обмеженням при розрахунку за придбаний товар використання банківської картки, також відповідачем у встановленому законодавством порядку отримано згоду Держпродспоживслужби на проведення позапланового заходу ФОП ОСОБА_1

Суд звертає увагу, що законодавчо закріплена вимога про обґрунтованість звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав не вимагає від контролюючого органу встановлювати доведеність порушення при вирішенні питання про призначення перевірки, оскільки саме перевірка та її результати мають наслідком встановлення відповідних обставин та порушень, якщо вони мали місце, або спростування тверджень, заявлених у зверненні.

На переконання суду, обґрунтованим є звернення, яке зі свого змісту дозволяє припустити можливе порушення прав споживача та дійти висновку про наявність підстав для проведення позапланового контрольного заходу.

Також, судом не приймаються посилання позивача на невідповідність звернення ОСОБА_4 вимогам законодавства з огляду на не зазначення номеру квартири, оскільки відповідач не наділений повноваженнями та практичною можливістю встановлювати правильність/достовірність зазначення скаржником адреси його проживання, проте, зобов'язаний розглянути отриману скаргу у встановлений строк та прийняти відповідне рішення.

Таким чином, на думку суду, наявність звернення фізичної особи про порушення її права в сфері захисту прав споживачів та отримання згоди Держпродспоживслужби було достатньою підставою для проведення позапланового заходу ФОП ОСОБА_1

Також суд не приймає посилання позивача на те, що прізвище заявника у згоді Держпродспоживслужби (ОСОБА_4) відмінне від прізвища особи, яка звернулась до Управління зі скаргою (ОСОБА_4), оскільки додані до матеріалів справи письмові докази у сукупності надають підстави для висновків про наявність описки, зумовленої написанням у скарзі прізвища у родовому відмінку.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Згідно ч.2 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Частиною 5 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Таким чином, здійснення заходу починається з моменту пред'явлення посадовими особами державного нагляду (контролю) керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службового посвідчення.

З акту перевірки судом встановлено, що позивач була присутня при проведенні перевірки, жодних зауважень щодо порядку проведення перевірки не висловила, лише висловила заперечення по суті виявленого порушення.

Відповідно до п.12 ч.1 ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі порушення законодавства про захист прав споживачів суб'єкти господарювання сфери торговельного та інших видів обслуговування несуть відповідальність за: обмеження або відмову в реалізації прав споживачів, установлених частиною другою статті 17 цього Закону, - у розмірі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для притягнення суб'єкта господарювання до відповідальності за п.12 ч.1 ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів, органу державного нагляду (контролю) необхідно встановити факт обмеження або відмови в реалізації прав споживачів, установлених частиною другою статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів».

Суд зазначає, що в силу приписів ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Отже, під час проведення позапланового заходу відповідач зобов'язаний був встановити факт можливості/не можливості здійснення розрахунків за придбаний товар за допомогою використання електронних платіжних засобів.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, позаплановий захід у сфері державного нагляду (контролю) здійснювався співробітниками Управління 06.12.2016.

Під час проведення позапланового заходу для встановлення додержання позивачем вимог ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» співробітником відповідача здійснена спроба придбання тютюнових виробів за допомогою банківської картки, що не заперечувалось представниками сторін.

Разом з тим, як встановлено з пояснень позивача та підтверджено наданими до матеріалів справи письмовими доказами, у період з 01.12.2016 по 09.12.2016 ФОП ОСОБА_1 не здійснювалась реалізація підакцизних товарів (алкогольних та тютюнових виробів) у зв'язку із закінченням строку дії ліцензії на реалізацію вказаних товарів (а.с.29-30).

Позивач в судовому засіданні наголошував на тому, що товар не було реалізовано саме через відсутність відповідної ліцензії, а також на тому, що представникам відповідача було запропоновано придбати інший товар (не підакцизний), на що перевіряючи відповіли відмовою.

Представник відповідача в судовому засіданні посилався на те, що порушення ч.2 ст.17 Закону України «Про захист прав споживачів» було виявлено та зафіксовано за допомогою відеокамери мобільного телефону, у зв'язку з чим мета перевірки була досягнута, у зв'язку з чим підстави для контрольної закупівлі інших товарів були відсутні.

В обґрунтування власної позиції відповідачем до матеріалів справи надано речовий доказ - диск з відеозаписом, який відзнятий за допомогою мобільного телефону.

Під час дослідження вказаного речового доказу судом встановлено, що невідомою особою (за твердженням відповідача - інспектором ОСОБА_7), здійснена спроба придбання пачки цигарок у особи, схожої на свідка ОСОБА_6 Суд звертає увагу, що зі змісту відеозапису встановити особу-покупця не вдається можливим, крім того, після передачі цією особою пачки тютюнових виробів продавцю, видеозапис зупиняється, у зв'язку з чим, перебіг подальших подій зафіксований лише в аудіоформаті. З відтвореного аудіоряду можна почути, що жіночий голос (за твердженням представника відповідача та свідка ОСОБА_7 - продавець ОСОБА_6) вказав про неможливість продажу у зв'язку з відсутністю терміналу та повідомив про необхідність здійснення розрахунку готівковими коштами.

Під час судового розгляду представник позивача зазначив, що контрольна закупка тютюнових виробів відбулась відповідно до Порядку проведення контрольної перевірки правильності розрахунку із споживачами за надані послуги і реалізовані товари, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 1994 р. № 215 «Про реалізацію окремих положень Закону України «Про захист прав споживачів» (далі - Порядок), а відеофіксація порушення здійснена на підставі ч.8 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Суд зазначає, що відповідно до п.1 Порядку, цей Порядок визначає основні вимоги до контрольної перевірки правильності розрахунку із споживачами за надані послуги та реалізовані товари (далі - контрольна перевірка) суб'єктами господарювання - підприємствами (їх об'єднаннями), установами, організаціями незалежно від форм власності, громадянами-підприємцями та іноземними юридичними особами, що здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі, ресторанного господарства і послуг.

Пунктом 4 Порядку визначено, що контрольна перевірка проводиться з метою встановлення відповідності отриманої продавцем (виконавцем) плати за реалізований споживачеві товар (замовлену, надану послугу) справжній його вартості, як правило, шляхом негласної контрольної закупівлі товару (замовлення, одержання послуги). При цьому службовою особою перевіряється фактична кількість, міра, маса, об'єм, якісні показники, ціна і вартість цього товару (послуги), правильність підрахунку і остаточного розрахунку за реалізований товар (замовлену, надану послугу).

Контрольна перевірка може проводитися шляхом перевірки службовою особою справжньої вартості товару (послуги), що реалізований (замовлена, надана) споживачеві, після остаточного розрахунку продавця (виконавця) з ним за придбаний товар (замовлену, одержану послугу) за згодою споживача, а також шляхом перевірки підготовлених для продажу товарів, попередньо розфасованих у суб'єкта господарювання, що перевіряється.

Згідно з п.2 Порядку контрольна перевірка оформлюється актом контрольної перевірки.

Суд звертає увагу, що проведена відповідачем позапланова перевірка ФОП ОСОБА_1 стосувалася питань, викладених у зверненні ОСОБА_4 щодо обмеження розрахунків електронним платіжними засобами, що є відмінним від мети проведення контрольної перевірки правильності розрахунку із споживачами за надані послуги та реалізовані товари, визначеної п.4 Порядку.

Крім того, відповідачем до матеріалів справи не надано копію акта контрольної перевірки (як пояснив представник відповідача, такий акт не складався), у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що така контрольна перевірка фактично проведена відповідачем безпідставно та не у передбачений чинним законодавством спосіб.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до ч.8 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Водночас, як зазначалось раніше, здійснення заходу відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» починається з моменту пред'явлення посадовими особами державного нагляду (контролю) керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службового посвідчення (ч.5 ст.7), тобто саме з цього моменту проведення контролюючим органом відео-, аудіофіксації матиме легітимні підстави.

Проте, відповідачем підтверджено, що відеозапис зроблений з мобільного телефону перевіряючого до початку позапланової перевірки, як він зазначив, в межах контрольної перевірки.

Відповідно до ч.3 ст.70 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що відеозапис зроблений з дефектами цілісності аудіовізуального відтворення, суд не приймає зазначений відеозапис в якості допустимого доказу.

При цьому, суд зазначає, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, під час проведення перевірки та прийняття рішення про застосування штрафу зобов'язаний прийняти таке рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З урахуванням документально доведеного твердження позивача про відсутність у нього на день проведення перевірки права на реалізацію тютюнових виробів, а також того факту, що при винесенні оскаржуваного рішення відповідач не надав цим обставинам належної оцінки, хоча і був обізнаний про їх наявність з огляду на вчасне подання позивачем письмових пояснень до акту перевірки, на переконання суду, за відсутності доказів неможливості придбання за допомогою електронних платіжних засобів іншого виду товару, висновки відповідача про порушення позивачем прав споживачів є необґрунтованими .

Стосовно посилань позивача на порушення відповідачем порядку розгляду матеріалів перевірки, суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 №1177 затверджено Положення про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів (далі - Положення №1177), який визначає порядок накладення та стягнення штрафів уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів з суб'єктів господарської діяльності - підприємств, установ, організацій (їх філій, представництв, відділень) незалежно від форми власності, іноземних юридичних осіб (їх філій, представництв, відділень) і фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, що провадять господарську діяльність на території України, за порушення законодавства про захист прав споживачів.

Відповідно до п.4 Положення №1177 рішення про накладення штрафів приймається на підставі відповідних актів перевірки суб'єкта господарської діяльності та інших матеріалів, пов'язаних з цією перевіркою, за наявності порушень, зазначених у пункті 2 цього Положення, і оформляється постановою за формою, що встановлюється Мінекономрозвитку. Питання про накладення штрафу розглядається за участю представника суб'єкта господарської діяльності. У разі його відсутності справу може бути розглянуто лише у випадку, коли незважаючи на своєчасне повідомлення суб'єкта господарської діяльності про місце і час розгляду справи від нього не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З матеріалів справи судом встановлено та сторонами підтверджується, що позивача було повідомлено про дату та час розгляд матеріалів 16.12.2016 о 10 годині 00 хвилин (а.с.15).

Судом встановлено, що 16.12.2016 позивачем до ГУ Держпродспоживслужби подано пояснення щодо проведеної перевірки та встановлених порушень (а.с.16-20).

Також, судом встановлено, що оскаржувана постанова була прийнята 29.12.2016 в присутності позивача, що не заперечувалось позивачем в судовому засіданні, отже, суд дійшов висновку про те, що позивачем дотримано вимоги Положення №1177 в частині розгляду матеріалів перевірки в присутності суб'єкта господарювання.

Суд зазначає, що отримання суб'єктом господарювання письмового повідомлення про дату розгляду матеріалів перевірки, у разі якщо такий суб'єкт господарювання був повідомлений про дату розгляду іншим способом та прибув на розгляд матеріалів, не перешкоджає розгляду матеріалів перевірки, оскільки в такому випадку не порушується право суб'єкта господарювання на надання пояснень з приводу виявлених порушень.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час судового розгляду справи відповідачем не доведено обґрунтованості виявлених порушень, а постанову про накладення стягнення від 29.12.2016 №000029 прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим вказана постанова підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7 - 12, 14, 86, 158- 163, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення стягнень від 29.12.2016 №000029.

Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 640,00 грн. (шістсот сорок гривень 00 коп.), присудити на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.О. Семененко