Справа № 810/3179/16
Суддя: Кобаль М.І.
Дата ухвалення: 2017-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/3179/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кушнова А.О.,
Суддя-доповідач: Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

15 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Кобаля М.І.,

суддів: Безименної Н.В., Карпушової О.В.

при секретарі: Хмарській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_2 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Фастівської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернулась до суду із адміністративним позовом до Фастівської районної державної адміністрації Київської області (далі - Відповідач, Фастівська РДА Київської області) у якому просила (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог):

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Фастівської РДА Київської області №167-ос від 18.08.2016 року «Про звільнення ОСОБА_2»;

- поновити ОСОБА_2 на попередній посаді - спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської РДА Київської області;

- стягнути з Фастівської РДА Київської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.08.2016 року по 23.11.2016 року в сумі 5404,08 грн.;

- стягнути з Фастівської РДА Київської області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року в задоволенні зазначеного адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі (за текстом апеляційної скарги).

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши представників сторін, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржувану постанову - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, починаючи з 21.06.2016 на підставі власної заяви, витягу з протоколу конкурсної комісії від 26.04.2016 року, довідки про результати спеціальної перевірки, призначена за конкурсом на посаду спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, з випробувальним строком на 2 місяці.

Зазначене підтверджується розпорядженням Фастівської районної державної адміністрації від 17.06.2016 №102-ос «Про призначення ОСОБА_2» (Т.1, а.с.54).

Розпорядженням Фастівської районної державної адміністрації від 18.08.2016 № 167-ос «Про звільнення ОСОБА_2» 18.08.2016 останню звільнено з посади спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації за результатами випробування згідно ст. 28 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - оскаржуване розпорядження) (Т.1 а.с.11).

Як зазначено відповідачем, підставою для прийняття оскаржуваного розпорядження стала доповідна записка начальника служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації Степенко О.Р. від 18.08.2016 (далі по тексту - доповідна записка) (Т.1 а.с.56).

19.08.2016 відповідач провів з позивачем повний розрахунок по заробітній платі у зв'язку зі звільненням, на підтвердження, що підтверджується платіжним дорученням №261 від 19.08.2016 (Т.1 а.с.142).

Не погоджуючись з оскаржуваним розпорядженням, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні вимог адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що протягом випробувального терміну ОСОБА_2 неналежно виконувала покладені на неї обов'язки і завдання, не проявила себе фахівцем, який відповідає займаній посаді, встановлено ряд порушень трудового розпорядку та трудової дисципліни районної державної адміністрації, професійна діяльність позивача є такою, що організована на неналежному рівні, а тому відповідач мав обґрунтовані підстави для звільнення останньої на підставі доповідної записки.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, виходячи з наступного.

Спірні відносини регулюються Конституцією України та Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі по тексту - Закон №889).

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що 17.06.2016 розпорядженням Фастівської РДА Київської області від 17.06.2016 №102-ос «Про призначення ОСОБА_2» позивача як переможця конкурсу призначено на посаду спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації.

Між тим, як зазначила апелянт, з вищезазначеним розпорядженням та з правилами внутрішнього трудового розпорядку Фастівської районної державної адміністрації її не ознайомили під особистий підпис. Зазначене не заперечувалось відповідачем.

Відповідно до п.13 ч.1 ст. 7 Закону №889 державний службовець має право, зокрема, на безперешкодне ознайомлення з документами про проходження ним державної служби, у тому числі висновками щодо результатів оцінювання його службової діяльності.

Як передбачено ч. 1 ст. 31 Закону №889 на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Відповідно до п.п. 2 ч.1 ст. 31 Закону №889 рішення про призначення на посади державної служби категорій «Б» і «В» приймається керівником державної служби.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається після закінчення строку оскарження результатів конкурсу, а в разі оскарження результатів конкурсу - після прийняття рішення за скаргою суб'єктом розгляду скарги (органом, уповноваженим на розгляд скарги), але не пізніше 30 календарних днів після оприлюднення інформації про переможця конкурсу, якщо інше не передбачено законом. Таке рішення приймається на підставі протоколу засідання конкурсної комісії (ч.3 ст.31 Закону).

Частиною 4 ст.31 Закону №889 рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та за результатами перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади».

Правовими положеннями ч.5 ст.31 Закону №889 служба управління персоналом у день призначення особи на посаду державної служби організовує складення Присяги державного службовця особою, яка вперше призначена на посаду державної служби, а також ознайомлює державного службовця під підпис із правилами внутрішнього службового розпорядку та посадовою інструкцією.

Відповідно до п. 11 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015 р. за № 736/27181 (далі по тексту - Правила), з розпорядчим документом з кадрових питань (особового складу) обов'язково ознайомлюють згаданих у ньому осіб, які на першому примірнику документа чи на спеціальному бланку проставляють свої підписи із зазначенням дати ознайомлення.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що Фастівською РДА Київської області порушено вимоги чинного законодавства, оскільки ОСОБА_2 прийнята на державну службу як переможець конкурсу та призначена на посаду спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської РДА без дотримання порядку, який передбачено спеціальним законодавством, а саме: Законом України «Про державну службу».

Так, відповідно до ст. 35 Закону №889 передбачено, що в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов'язковим.

Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки.

Суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч.1 ст. 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом та не заперечується сторонами, призначення позивача на посаду державної служби, а саме: спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської РДА, відбулося вперше.

Відтак, правовими положеннями ч.ч. 2 і 3 ст. 35 Закону №889 врегульовано питання встановлення суб'єктом владних повноважень випробувального терміну для осіб, що призначаються на посаду державної служби вперше, та безумовну згоду від цих осіб на проходження випробування за відсутності відповідної відмови. Відповідач фактично позбавлений можливості обирати інший спосіб прийняття на державну службу, ніж передбачений ч. 2 ст. 35 Закону №889. Додаткове попередження особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, про випробувальний термін положеннями Закону №889 не передбачено.

Таким чином, доводи апелянта про те, що остання не знала та не була повідомлена відповідачем про прийняття її на посаду з випробувальним терміном, не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки вказане прямо передбачено ст. 35 Закону №889.

Отже, не ознайомлення відповідачем позивача з розпорядженням Фастівської РДА Київської області від 17.06.2016 року №102-ос «Про призначення ОСОБА_2» не впливає на спірні правовідносини, а тому є необґрунтованим та не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції.

Щодо доводів ОСОБА_2 про те, що спірне розпорядження прийнято відповідачем у період її тимчасової непрацездатності, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ксерокопії листка непрацездатності серії АДА №852465, виданого Фастівською міською лікарнею, ОСОБА_2 перебувала на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні у період з 18.08.2016 по 02.09.2016 включно (Т.1 а.с.14).

Про своє звільнення позивач дізналась у телефонній розмові зі спеціалістом відділу кадрової служби 19.08.2016 року.

Так, на початку вересня 2016 року, як зазначає апелянта, після закриття листка непрацездатності, вона прибула до головного спеціаліста відділу управління персоналом та організаційної роботи апарату адміністрації ОСОБА_4

В подальшому, позивач після неприємної розмови з ОСОБА_4 залишила листок непрацездатності на столі в кабінеті останньої.

Між тим, представником відповідача з цього приводу зазначено, що 18.08.2016 року позивач знаходилась на своєму робочому місці протягом всього робочого дня, передбаченого трудовим розпорядком райдержадміністрації, а тому твердження позивача є безпідставними.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, листом Комунального закладу Фастівської міської ради «Фастівська міська лікарня» №819 від 24.10.2016 року, що надійшов на адресу відповідача, зазначено, що ОСОБА_2 дійсно знаходилась на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні з 18.08.2016 року по 02.09.2016 року. Проте, поступила в стаціонар 18.08.2016 року о 18.20 год., що власне підтверджується даним листом, журналом прийому хворих та корінцем листка непрацездатності (Т.1 а.с.133-137).

Тобто, позивач перебувала на робочому місці в день звільнення впродовж усього дня, про наявність листка непрацездатності, як і скарги на погане самопочуття в цей день, відповідача не повідомляла, довідку та інформацію про відкриття листка непрацездатності відповідачу не передавала.

У відповідності до ч. 3 ст. 40 КЗпП країни не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Аналогічні за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року № 6-33цс14. Колегія суддів Верховного Суду України наголошує, що трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

При цьому, Верховний Суд України зазначає, що під тимчасовою непрацездатністю розуміється непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Робочим часом вважається установлений законодавством відрізок календарного часу, протягом якого працівник відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, графіка роботи та умов трудового договору повинен виконувати свої трудові обов'язки.

Отже, Верховний Суд України пов'язує необхідність застосування гарантій до працівника стосовно заборони його звільнення у період тимчасової непрацездатності виключно у взаємозв'язку з обставинами встановлення та відліку початку непрацездатності особи (тобто початку захворювання, лікування, травми, реабілітаційних заходів тощо) та можливості працівника виконувати протягом робочого часу свої трудові обов'язки.

Відтак, зазначені висновки Верховного Суду України зобов'язують суд в кожному окремому випадку існування можливості застосування гарантій до працівника щодо заборони звільнення у період його тимчасової непрацездатності дослідити:

- чи виникла непрацездатність працівника під час перебування його на робочому місці, під час чи поза робочим режимом установи, в якій працює особа;

- встановити конкретні обставини звернення працівника за медичною допомогою.

Разом з тим, в даному випадку, відповідно до розділу 18 «Розпорядок роботи районної державної адміністрації» Регламенту Фастівської РДА Київської області, затвердженого розпорядженням голови Фастівської РДА Київської області від 04.11.2011 №1163 райдержадміністрація працює за 40-годинним п'ятиденним робочим тижнем із двома вихідними днями. Робочі дні тривають: з понеділка по четвер з 8.00 до 17.15 год., у п'ятницю - з 8.00 до 16.00 год. Перерва на обід з 12.00 до 13.00 год. Вихідні дні - субота, неділя (Т.1 а.с.92-109).

Розділ V «Робочий час і його використання» Правил внутрішнього трудового розпорядку Фастівської РДА, що наявний в матеріалах справи, повністю дублює режим роботи працівників Фастівської РДА, передбачений вищенаведеним Регламентом.

Головним лікарем Комунального закладу Фастівської міської ради «Фастівська міська лікарня» повідомлено, що 18.08.2016 року позивач звернулась до головного лікаря з заявою про надання дозволу на стаціонарне лікування у неврологічному відділенні. 18.08.2016 року о 18.20 позивач звернулась в приймальне відділення, оглянута лікарем-невропатологом і була госпіталізована. Довідка про відвідування лікаря саме 18.08.2016 року о 12.00 не видавалась, так як згідно графіка роботи лікар-невропатолог ОСОБА_5 працювала з 13.00 год.

Наведені відомості також підтверджуються витягом з журналу реєстрації звернень громадян по КЗ ФМР «Фастівська міська лікарня», витягом з журналу обліку прийому хворих у стаціонар та відмов у госпіталізації по КЗ ФМР «Фастівська міська лікарня», де міститься запис під №2195 про госпіталізацію хворої ОСОБА_2 18.08.2016 о 18.20 год., медичною карткою стаціонарного хворого №2195, первинним оглядом позивача, який розпочато 18.08.2016 року о 18.30 год. (Т.1 а.с.159-179).

Таким чином, правовідносини, які досліджені у постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 не є подібними спірним правовідносинам, оскільки матеріалами справи підтверджується, що позивач в день звільнення 18.08.2016 року перебувала на робочому місці протягом усього робочого дня, що підтверджує і сама ОСОБА_2, і лише о 18.20 год., після завершення робочого дня (о 17.15) звернулась по медичну допомогу.

Колегія суддів апеляційної інстанції не бере до уваги твердження апелянта щодо відвідування лікаря-невропатолога 18.08.2016 року о 12:00 годині та проведення первинного огляду, які спростовуються документами, наданими головним лікарем КЗ ФМР «Фастівська міська лікарня».

Як стверджує сама позивач, вона відвідувала лікаря у вузловій лікарні на станції Фастів 18.08.2016 в обідню перерву (з 12:00 до 13:00 години відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку), тобто в період часу, яким особа може розпоряджатися вільно на власний розсуд. Відтак, ймовірне відвідування ОСОБА_2 лікаря в обідню перерву не свідчить про тимчасову непрацездатність останньої в робочий час, оскільки після 13:00 години вона продовжувала працювати до 17:15 години.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що доводи апелянта про те, що її було звільнено у період тимчасової непрацездатності є безпідставними, оскільки початок непрацездатності позивача настав після закінчення робочого дня. Належних і допустимих доказів, які б спростували наведені обставини, позивач не надала ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

23.11.2016 в судовому засіданні суду першої інстанції, допитано в якості свідка головного спеціаліста відділу управління персоналом та організаційної роботи апарату адміністрації ОСОБА_4, яка з приводу поставлених питань пояснила, що заяву про призначення на посаду за результатами конкурсу позивач писала у присутності свідка, позивач була достеменно обізнана в тому, що її приймають на посаду державної служби з випробуванням, як особу, яка призначається на посаду державної служби вперше, присягу державного службовця позивач не складала, оскільки особи, які перебувають на випробувальному терміні не складають присягу державного службовця. Свідок підтвердила, що за збігом обставин позивача не було ознайомлено з наказом про прийняття на роботу, що є недопрацюванням з боку відповідача.

Дослідивши матеріали та обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначені посилання свідка щодо не прийняття ОСОБА_2 присяги державного службовця, оскільки остання перебувала на випробувальному терміні 2 місяці відповідно до розпорядження Фастівської РДА Київської області від 17.06.2016 №102-ос «Про призначення ОСОБА_2», не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.5 ст.31 Закону №889, служба управління персоналом, посадовою особою якої є свідок ОСОБА_4, у день призначення особи на посаду державної служби організовує складення Присяги державного службовця особою, яка вперше призначена на посаду державної служби.

Тобто, в даному випадку ОСОБА_2 мала скласти присягу державного службовця у день призначення останньої на посаду державної служби, а саме: 17.06.2016.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що не складення ОСОБА_2 присягу державного службовця у встановлений законом термін, є лише недоліками в організації роботи служби управління персоналом Фастівської РДА Київської області.

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач, яка прийнята на посаду державного службовця та пропрацювала на ній близько двох місяців, є державним службовцем з моменту виконання обов'язків на займаній посаді.

Між тим, не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції посилання відповідача, зазначені в запереченнях на апеляційну скаргу (надійшли на адресу Київського апеляційного адміністративного суду 15.02.2017 вх.5120), що ОСОБА_2 не набула статусу державного службовця, а тому під час звільнення до неї застосовано норми законодавства про працю, а саме: ст. 28 Кодексу законів про працю України.

З цього приводу, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст.83 Закону № 889 державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення (ст. 87 цього Закону).

Як вже вище зазначалось, суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч.1 ст. 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді (ч.6 ст.35 Закону №889).

Між тим, в матеріалах справи не міститься попередження ОСОБА_2 про звільнення у письмовій формі за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді останньої, що в свою чергу порушує вимоги чинного законодавства.

Правовими положеннями п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону № 889 передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Тобто, законодавцем чітко передбачено порядок прийняття на державну службу особи та припинення державної служби.

Не заслуговують на увагу суду посилання свідка ОСОБА_4, що одночасно позивачу було запропоновано також можливість звільнитись за власним бажанням, за угодою сторін або як таку, що не пройшла випробування, оскільки зазначене не передбачене вимогами Закону № 889.

Також, необґрунтованими є посилання відповідача, що позивач не відповідала займаній посаді та допускала порушення дисципліни, оскільки в матеріалах справи не міститься, а відповідачем не надано належних доказів звернення безпосереднього керівника ОСОБА_2 з клопотанням до керівника державної служби про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, як того вимагає ч.3 ст. 63 Закону №889.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку, ОСОБА_2 була прийнята на державну службу відповідно до норм спеціального законодавства, а тому і припинення державної служби мало відбуватись за нормами спеціального законодавства, тобто відповідно до вимог Закону № 889.

Між тим, відповідачем протиправно винесено оскаржуване розпорядження відповідно до якого, позивача звільнено за правовими нормами трудового законодавства, зокрема ст. 28 Кодексу законів про працю України.

Частиною 1 ст. 28 Кодексу законів про працю України встановлено, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

У разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення (ч.2 ст.28 КЗпП).

Крім того, відповідачем не взято до уваги, що під час прийняття на роботу позивача, випробування встановлене ОСОБА_2 відповідало вимогам ст. 35 Закону № 889, проте, відповідно до вимог ст. 26 Кодексу законів про працю України, випробування не встановлюється при прийнятті на роботу, зокрема, переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади.

Як вже зазначалось, розпорядженням Фастівської РДА Київської області від 17.06.2016 №102-ос «Про призначення ОСОБА_2» позивача як переможця конкурсу призначено на посаду спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що в даному випадку звільнення ОСОБА_2 відповідно до ст. 28 Кодексу законів про працю України є протиправним і не відповідає нормам чинного законодавства, Фастівською РДА Київської області було порушено процедуру звільнення ОСОБА_2, а тому оскаржуване розпорядження підлягає скасуванню.

Отже, з огляду на те, що колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що позивача було протиправно звільнено з державної служби, підлягає задоволенню позовна вимога про поновлення ОСОБА_2 на посаді спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації Київської області починаючи з 19.08.2016 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, ОСОБА_2 звільнено з займаної посади починаючи з 18.08.2016.

В матеріалах справи міститься довідка №06-28/3511від 20.10.2016 про доходи ОСОБА_2, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (Т.1 а.с.38).

З наданої довідки вбачається, що на момент звільнення позивача середньоденна заробітна плата складала - 78,32 грн., а середньомісячна заробітна плата складала - 1 723,00 грн. (липень 2016).

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995, № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В даному випадку, час вимушеного прогулу позивача складає - 125 робочих днів за період з 19.08.2016 (наступний день після звільнення) по 15.02.2017 (поновлення на роботі) включно.

Таким чином, 78,32 грн.*125 днів вимушеного прогулу = 9 790 грн. - виплата середньомісячного заробітку ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу, який склав 125 робочих днів.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Так, ч.4 вищезазначеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Між тим, позовні вимоги щодо стягнення середньомісячного заробітку ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу були заявлені останньою під час подачі даного позову. Проте, в уточненій позовній заяві позивачем зазначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.08.2016 до 23.11.2016 в розмірі 5 404,08 грн. та 10 000 моральної шкоди.

Оскільки, судом першої інстанції в задоволення позову було відмовлено, а позивач продовжувала знаходитись у вимушеному прогулі, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі позовних вимог відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України та задовольнити позов в цій частині до моменту поновлення ОСОБА_2 на роботі.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять (ч. 2 ст. 11 КАС України).

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що підлягає задоволенню позовна вимога про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2, для повного захисту прав, свобод та інтересів останньої, в розмірі - 9 790 грн. ( з 19.08.2016 по 15.02.2017 включно).

Також, підлягає частковому задоволенню позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача завданої моральної шкоди, виходячи з наступного.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно із пунктами 4 та 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Також, відповідно до Постанови Верховного суду України від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, формами моральної шкоди є, зокрема, моральні чи фізичні страждання.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведено, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Враховуючи, що позивач навела докази причинного зв'язку між діями відповідача, які виразились в незаконному звільненні останньої, та завданою їй моральною шкодою, вказала конкретно у чому полягає така шкода, навела міркування, з яких вона виходила, визначаючи розмір завданої моральної шкоди, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність відшкодування Фастівською РДА Київської області завданої моральної шкоди ОСОБА_2 в розмірі - 1 000 грн.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов'язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, в даному випадку Фастівською РДА Київської області, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності своїх дій та не надано обґрунтованих доводів прийняття оскаржуваного розпоряджень відповідно до норм чинного законодавства.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 11, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Фастівської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Фастівської районної державної адміністрації Київської області № 167-ос від 18 серпня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2».

Поновити ОСОБА_2 на посаді спеціаліста сектору з питань усиновлення та розвитку сімейних форм виховання служби у справах дітей та сім'ї Фастівської районної державної адміністрації Київської області починаючи з 19 серпня 2016 року.

Стягнути з Фастівської районної державної адміністрації Київської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 19 серпня 2016 по 15 лютого 2017 року включно в розмірі 9 790,00 грн. (дев'ять тисяч сімсот дев'яносто гривень).

Стягнути з Фастівської районної державної адміністрації Київської області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий - суддя: М.І. Кобаль

судді: Н.В. Безименна

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Кобаль М.І.

Судді: Карпушова О.В.

Безименна Н.В.