Справа № 815/7024/16
Суддя: Марин П. П.
Дата ухвалення: 2017-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/7024/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.

секретар судового засідання Станкова О.Ф.

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку (рішення) від 04.03.2016 року, визнання протиправним та скасування Наказу №1438о/с від 15.11.2016 року в частині,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області та відповідно до уточненого позову (а.с.18-22), просить суд визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області, визнати протиправним та скасувати Наказ начальника ГУНП в Одеській області №1438о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07.11.2015 року наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області №148о/с позивач призначений на посаду помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання - "старший сержант поліції". В подальшому, за відсутності жодної з підстав зазначених в ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", та п.3 Розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, які містять вичерпний перелік підстав для проведення атестування, позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Підстав для проведення атестування позивача не існувало, оскільки позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації, на момент проведення атестації його вже призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку займав позивач в МВС України та ОСОБА_1 пропрацював на посаді менше року, у зв'язку з чим атестування позивача є протиправним. Так, в ході проведення атестації відповідачем допущено ряд порушень, а саме: позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди з позивачем, про обрання (призначення) Голови і секретаря на момент співбесіди з позивачем; безпідставно не були враховані показники позивача, визначені п. 16 розділу IV Інструкції; в розпорядженні атестаційної комісії були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки та відповідність його займаній посаді; проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника не допускається за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою. Відповідно до Закону України "Про професійний розвиток", який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу МВС, встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести повторну атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Проте, не зважаючи на вимоги Закону, відповідачем протиправно прийнято Висновок атестаційної комісії відносно ОСОБА_1, в якому зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначає, що дане рішення є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких фактів та/або порушень позивачем порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише суб'єктивну думку членів Комісії, а отже підлягає скасуванню. В порушення п. 16 розділу IV Інструкції, комісією залишено поза увагою обов'язкову при прийнятті рішення про відповідність або невідповідність займаній посаді атестованого поліцейського інформацію про виконання функціональних обов'язків позивача. Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1438 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі наведеного висновку АК №11. Позивач вважає, що він має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, у зв'язку з чим просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.03.2016 року та зазначене у розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1438о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення (а.с.65-67), відповідно до яких проти задоволення позову відповідач заперечує в повному обсязі та наголошує, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу - ГУНП. 07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо нього не проводилась. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України. Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Наказом ГУНП №133 від 29.01.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП" передбачено, що атестування здійснюється з 19.02.2016 (п.1); утворюються атестаційні комісії, засідання яких проводяться в робочі дні з 29.02.2016 з 09 год. 00 хвил. до 18 год. 00 хвил. за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 (п.2); інформація про проведення атестування розміщується на офіційному сайті (п.3.3); керівники структурних підрозділів скласти списки за формою та надіслати до УКЗ до 02.02.2016 року (п.5.2), скласти атестаційні листи (п.5.3), а також надати до атестаційної комісії довідку ф1, інформаційну довідку, копію декларації, копію довідки передбаченої Законом України "Про очищення влади" (п.5.4). Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції та вимоги цього Розділу Інструкції були суворо дотримані ГУНП. Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції. До складу АК, як то визначено у п. З розділу II Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційної комісії за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди. Так, 05.02.2016 року ГУНП в Одеській області прийнято наказ №53 від 05.02.2016 року, яким визначено керівникам підрозділів ГУНП в Одеській області з 05.02.2016 року по 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування та щоденно надавати відповідні списки зареєстрованих на відповідну електронну адресу. Наказом ГУНП № 285 від 18.02.2016 року затверджено склад 4 атестаційної комісії та визначено місце проведення атестування - м. Одеса, вул. Успенська 1, з дотриманням відповідних вимог Інструкції. Позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі, як особа, що бажає пройти атестування та на підставі цієї реєстрації, був включений до електронного списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 21 бал з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 21 бал з 60. Атестаційною комісією ГУНП № 4 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 15.00004384.0027104 від 04.03.2016 року. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет, Комісія ставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення ( за - 3, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача ознайомлено з висновками атестаційної комісії №4 під розпис. Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року №1438 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі наведеного висновку АК №4. За наведених обставин, відповідач вказує на проведення атестування позивача у межах наданих повноважень атестаційними комісіями, а тому позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Представник атестаційної комісії №4 ГУ НП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлявся про час та місце розгляду справи належним чином, відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У зв'язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справу вирішено розглянути в порядку ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з червня 1999 року до 07 листопада 2015 року проходив службу в органах МВС України та звільнений з 07.11.2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації).

Закон України "Про Національну поліцію", визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

07.11.2015 року, на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом, ОСОБА_1 на посаду помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання - "старший сержант поліції", що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 148 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 81).

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.179-180).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкції № 1465, відповідачем ГУНП в Одеській області мали бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення, чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також, атестування мало бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкції № 1465, тобто такі підстави мали бути визначені відносно конкретного поліцейського, зокрема відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_2) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, керуючись приписами ст.244-1 КАС України, застосувує до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений т.в.о. начальника генералом поліції третього рангу Г.Лорткіпанідзе в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не існувало.

Судом встановлено, що оскільки в наказі про призначення, зокрема, позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року №148о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію", то позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, з огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1, суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", при цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача не існувало, у зв'язку з чим дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації та проведення атестації позивача без належних на то підстав, є протиправними.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 179-180з/б).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області (а.с. 175-178):

- голова комісії - Савельєв О.С., підполковник поліції, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: Жбанков Л.Л. - представник ГФ з охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки», Парастюк О.О. представник ГО «Цивільний фронт»;

- секретар комісії - Шокун Ілля, інспектор Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 4ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачем не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 4ГУНП в Одеській області, виключення члена комісії Жбанкова Л.Л. та секретаря комісії Шовкун І., включення ОСОБА_9 до персонального складу комісії.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Членів комісії включено Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу атестаційної комісії №11 ГУ НП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Одеській області відповідачем до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 17.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с.71), в якому зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням, має досвід практичної роботи, вміло використовує свої знання, володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу, має авторитет у колективі та серед населення, прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних екстремальних ситуаціях, сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті, постійно підвищує свій професійний рівень, вміло організовує роботу та постійно турбується за підвищення результатів службової діяльності, вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. Атестаційний лист підписаний начальником Чергової частини Южненського ВП Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області підполковником поліції Д.А.Покаржевським. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Южненського ВП Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області капітаном поліції Д.С.Бойковим - "займаній посаді відповідає". У розділі ІІІ атестаційного листа результати тестування зазначено: "тестування загальних навичок 21/60, професійне тестування 21/60".

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23).

Так, згідно Розділу ІV Інструкції № 1465 вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП № 15.00004384.0027104 від 04.03.2016 року атестаційної комісії №4 вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 73).

Так, у наведеному протоколі зазначено, що членами атестаційної комісії №4 позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами атестації ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 73).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, позивач ознайомлений 04.03.2016 року (а.с. 71з/б).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 11 додані до заперечень представником відповідачів та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Так в протоколі атестаційної комісії №4 щодо атестації позивача, не відображено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач "займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність".

Поряд з цим, з наведеного протоколу атестаційної комісії №4 вбачається наявність суперечливих даних, а саме: зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення, проте, у протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Отже, з урахуванням наведеного, а також за умови відсутності у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач щодо виконання службових обов'язків характеризується посередньо та відповідає займаній посаді, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, у зв'язку з чим, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №4 від 04.03.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо позивача є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Наведені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 визначено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Так, законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Атестаційна комісія № 4 створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 з метою вирішення конкретних питань.

Суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією №4 принципи незалежності та безсторонності на стадії розгляду справи позивача 04.03.2016 року та прийняття нею обов'язкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.1 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

ГУНП в Одеській області укладено колективну угоду на 2016-2019 року з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу Атестаційної комісії №4 в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний склад Атестаційної комісії № 4 було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Таким чином, суд вважає, що Атестаційна комісія № 4 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 04.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

З урахуванням наведених обставин, суд прийшов до висновку, що рішення атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП № 15.00004384.0027104 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, відповідачем - атестаційною комісією № 4 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004384.0027104 від 04.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, а тому рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства.

Таким чином, суд вважає, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1438 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції слід скасувати.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає за необхідне для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача вийти за межі позовних вимог.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Проте, відповідачем надано лист №9/97 від 10.01.2017 року, відповідно до якого повідомлено, що посада помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області, яку обіймав позивач на момент звільнення, відсутня у зв'язку з скороченням штатної чисельності органів і підрозділів НПУ та ГУНП в Одеській області (а.с.69).

Зважаючи на зазначене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню старшого сержанта поліції.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.94 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку (рішення) від 04.03.2016 року, визнання протиправним та скасування Наказу №1438о/с від 15.11.2016 року в частині - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії №4 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника ГУНП в Одеській області №1438о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Южненського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню старший сержант поліції з 16.11.2016 року.

В частині поновлення допустити негайне виконання судового рішення.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя П.П.Марин