Справа № 826/6162/16
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2017-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6162/16 Головуючий у 1-й інстанції: Літвінова В.А. Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

21 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Кузьмишина О.М., Пилипенко О.Є.

При секретарі судового засідання: Кравченко Л.А.

За участі:

позивача: ОСОБА_2;

представника позивача: ОСОБА_3;

представника відповідача-2: Горецький Ю.М.;

відповідача-3: Тараненко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.16р. у справі №826/6162/16 за позовом ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дії, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26.11.15р. №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»;

визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача;

визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 25.10.16р., оформлене протоколом, яке міститься в атестаційному листі, викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 16.03.16р. №167 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 (М-176198), заступника начальника відділу п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності, зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», підстава: висновок Центральної атестаційної комісії від 25.01.16р.;

поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу п'ятого територіального управління (з обслуговування міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 16.03.16р.;

стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 5 827,21 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.16р. адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано висновок Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, оформлений протоколом від 25.01.16р. ОП №15.00002203.0004508 та внесений в атестаційний лист щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді і звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 16.03.16р. №167 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-1761498), заступника начальника відділу п'ятого територіального управління (з обслуговуванням міста Києва, Київської та Чернігівської областей) Департаменту протидії наркозлочинності зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлено позивача на посаді заступника начальника відділу п'ятого територіального управління (з обслуговуванням міста Києва, Київської та Чернігівської областей) у Департаменті протидії наркозлочинності зі служби Національної поліції України; стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності зі служби Національної поліції України на користь позивача середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 17.03.16р. по 18.11.16р. у розмірі 62 034,05 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачі-2 та 3 подали апеляційні скарги, у яких просять суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянти мотивують тим, що негативний висновок щодо позивача зроблено комісією на підставі всебічного розгляду матеріалів та на підставі аналізу наданих позивачем відповідей за результатами співбесіди. Апелянти також вказали на пропуск позивачем строку звернення до суду.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги відповідачів - 2 та 3, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Національної поліції України від 07.11.15р. №58 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з МВС України ОСОБА_2 заступником начальника відділу, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції».

Наказом Національної поліції України від 20.11.15р. №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києва» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України та створити центральну атестаційну комісію у відповідному складі.

Наказом Національної поліції України від 26.11.15 №116р. «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» наказано заступникові голови - керівнику патрульної поліції підполковникові поліції Фацевичу О.Ю. у період з 26 листопада по 06 грудня 2015 року провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України.

У подальшому строки заходів з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України були продовжені, про що прийнято відповідні накази.

25.01.16р. атестаційна комісія №3 за результатами розгляду матеріалів та проведеної співбесіди та обговорення більшістю голосів прийняла рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00002203.0004508 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 162).

Наказом від 16.03.16р. №167 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; відповідачами не доведено наявності підстав для висновку про невідповідність позивача займаній посаді; звільнення позивача відбулось без врахування істотних обставин у справі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як свідчать обставини справи, на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, згідно з наказом № 58 о/с від 07.11.15р позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду заступником начальника відділу, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції», на підставі його заяви від 07.11.15р.

Отже, є підстави вважати, що зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам поліцейського, визначеним у Законі № 580-VІІІ.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 07.11.15р. №58 о/с «По особовому складу» не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на відповідну посаду, отже позивач був прийнятий на службу на постійну основу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (надалі - Закон № 4312-VI).

Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав, - є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 20.11.15р. №210 о/с не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, а лише містить загальне покликання на ст. 57 цього Закону.

Як зазначає відповідач-3 у своїх запереченнях, атестування позивача було проведено в порядку атестації усіх поліцейських НПУ з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Втім, такі підстави для призначення атестування, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, відповідач-3 необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.14р. № 21-13а14.

Колегією суддів встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем-3 необґрунтовано, без зазначення передбачених Законом № 580-VІІІ підстав для атестування включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15р. № 1465, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.15р. за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Колегією суддів встановлено, що 25.01.16р. Атестаційною комісією № 3 Апарат НП було проведено співбесіду зі ОСОБА_2, результати якої оформлені протоколом №15.00002203.0004508.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи:

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП№№ 15.00002203.0004508 членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Не надано й переліку питань, які були задані під час проходження позивачем співбесіди.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного Начальником Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві полковником міліції Ткаченко В.М., позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе професійно грамотним фахівцем, вимогливим керівником; у службовій діяльності виявляє ініціативу, цілеспрямованість та наполегливість. Упродовж 10 місяців 2015 року працівниками сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського районного управління, під безпосереднім керівництвом ОСОБА_2, виявлено та задокументовано 181 кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотиків, із них 53 - за ст. 307 КК України, 2 - за ст. 313 КК України, 2 за ст. 317 КК України, 1 за ст. 321 КК України. По 140 кримінальним провадженням повідомлено осіб про підозру. Проведено 24 оперативні закупки наркотичних засобів. Виявлено 1 факт незаконного обігу наркотичних засобів в розважальних закладах. Крім цього, в провадженні працівників сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків знаходиться 3 оперативно-розшукових справ категорії «Захист».

За результатами підсумкової перевірки рівня професійної підготовки за 2014 - 2015 роки позивач отримав загальну оцінку «задовільно». За результатами щорічного періодичного медичного нагляду у 2015 році визнаний придатним для подальшого проходження служби в ОВС.

Отже, з атестаційного листа вбачається, що позивач характеризується позитивно та відповідає займаній посаді.

Крім того, за час проходження служби в органах внутрішніх справ заохочувався 7 разів.

Таким чином, жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачі під час судового розгляду справи суду апеляційної інстанції не надали.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Крім того, згідно з даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік позивачем указано достовірні відомості, визначені ч. 5 ст. 5 Законом України «Про очищення влади».

За результатом складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав задовільні оцінки (а/с 152).

Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії № 3 Апарат НП, оформлене протоколом ОП№№ 15.00002203.0004508 від 25.01.16р. не ґрунтується на вимогах закону та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Отже, оскільки рішення атестаційної комісії №3 Апарату НП, оформлене протоколом ОП№15.00002203.0004508 від 25.01.16р., який слугував підставою для видання наказу Національної поліції України №167 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції є протиправними, вимога позивача про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу в частині його звільнення обґрунтовано задоволена судом.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови КМ України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 6 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.16р. № 260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно п. 9 вказаного Порядку при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.15р. №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.16р. №260 «Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, звільнення ОСОБА_2 відбулося 16.03.16р., середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за січень - лютий 2016 року.

З довідки Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 26.05.16р. №46 вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 8 374,84 грн. за січень 2016 року та 6 693,94 грн. за лютий 2016 року.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення складає 251,15 грн. обраховане як (8374,84 грн. грошове забезпечення за січень 2016 року + 6693,94 грн. грошове забезпечення за лютий 2016 року)/ 60 кількість календарних днів = 251,15 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 18.11.16р. становить 247 календарних днів (з 17.03.16р. (наступний день за днем звільнення) по 18.11.16р. (день ухвалення судового рішення).

Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 251,15 грн. х 247 календарних днів = 62 034,05 грн.

Правова позиція у спірних правовідносинах відповідає позиції, викладеній у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.11.16р. №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції наслідок не проходження ними атестації».

Висновки суду першої інстанції доводами апелянтів не спростовані.

Не заслуговують на увагу доводи апелянтів щодо пропуску позивачем строку звернення до суду, з огляду на те, що позивачем оскаржувалось прийняте атестаційною комісією рішення, оформлене протоколом ОП№15.00002203.0004508 від 25.01.16р. до апеляційної атестаційної комісії, з результатами якої він був ознайомлений лише під розгляду даної справи.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянтів не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200, 205, 206 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

у х в а л и в:

апеляційні скарги Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.16р. у справі №826/6162/16 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.16р. у справі №826/6162/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Кузьмишина О.М.

Пилипенко О.Є.

Повний текст ухвали складений: 22.02.17р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.

Кузьмишина О.М.