Справа № 826/15080/16
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2017-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
14 лютого 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Мацедонської В.Е.,
суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,
при секретарі Горяіновій Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,-
Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 листопада 2016 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про задоволення вимог позивача. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 підлягав призначенню на раніше займану посаду, оскільки перестали існувати підстави для його перебування у розпорядженні командира військової частини.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 27 лютого 2015 року №3 вирішено уважати на посаді майора ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача Національної гвардії України начальником речової служби тилу з 27 лютого 2015 року.
15 грудня 2015 року наказом командувача Національної гвардії України №205 о/с відповідно до пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 звільнено з посади начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 та зараховано в розпорядження командувача Національної гвардії України з 11 грудня 2015 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 24 грудня 2015 року №212 оголошено про зарахування у розпорядження командувача Національної гвардії України з 11 грудня 2015 року із залишенням у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , начальника речової служби, згідно наказу командувача Національної гвардії України від 15 грудня 2015 року №205 о/с у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу в кримінальному провадженні у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 17 лютого 2016 року продовжено ОСОБА_1 строк тримання під вартою до 25 березня 2016 року включно та визначено запобіжний захід у вигляді застави, а також зазначено, що з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У зв`язку з внесенням застави, позивача було звільнено з-під варти.
Наказом командувача Національної гвардії України від 12 березня 2016 року №31 о/с, відповідно до пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 зараховано з 11 березня 2016 року у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
05 вересня 2016 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою щодо призначення його на раніше займану посаду у зв`язку з тим, що перестали існувати підстави для перебування у розпорядженні командира військової частини, передбачені пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Листом №2425 від 15 вересня 2016 року позивачу повідомлено, що у командування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України відсутні підстави для призначення ОСОБА_1 на раніше займану посаду начальника речової служби.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про відсутність з боку відповідача оскаржуваної бездіяльності та зазначив, що командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не має права на призначення майора ОСОБА_1 на будь-яку офіцерську посаду у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, оскільки дане право надано командувачу Національної гвардії України.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч.7 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (п.1 Положення).
Відповідно до пп.13 п.116 наведеного Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, серед іншого, якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні. Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Пунктом 117 вказаного Положення встановлено, що призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12-16 пункту 116 цього Положення, відповідно до яких зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання (п.12); якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні (13); якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими (п.14); якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення (п.15); розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких військовослужбовців на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (п.16).
З аналізу вищевикладеного вбачається, що пунктом 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено виключення щодо призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників) у випадку звільнення їх з попередньої посади, зокрема за пп.13 п.116 наведеного Положення, при цьому не передбачено, до якої дати або настання яких обставин відбувається зарахування в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.
Крім того, пунктом 117 цього Положення не передбачено обов`язку призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), на посаду, з якої їх було звільнено.
Враховуючи, що позивача було звільнено з попередньої посади та зараховано у розпорядження командувача Національної гвардії України на підставі пп.13 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, колегія суддів не вбачає наявності підстав для застосування п.117 вказаного Положення та призначення позивача на посаду, з якої його було звільнено, в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади.
Крім того, відповідно до пп.1 п.81 Положення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) призначення на посади здійснюється, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України.
Відповідно до пп.пп.11.1-11.2 п.11 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року №333, накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі при зміні найменування посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом, посадового окладу), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
Відповідно до пп.12.1 п.12 наведеної Інструкції накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.
Таким чином, командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не має права на призначення майора ОСОБА_1 на будь-яку офіцерську посаду у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, оскільки дане право надано командувачу Національної гвардії України.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності з боку відповідача протиправної бездіяльності у вигляді непризначення ОСОБА_1 на посаду начальника речової служби військової частини НОМЕР_1 Головного управління Національної гвардії України, а також відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача призначити ОСОБА_1 на раніше займану посаду та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного невиконання позивачем обов`язків, як похідних.
Доводи апелянта щодо протиправного ненаправлення відповідачем до командувача Національної гвардії України пакету документів щодо призначення позивача на посаду колегія суддів не приймає, оскільки позивачем заявлялись позовні вимоги до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо визнання протиправною бездіяльності, що виражається у непризначенні ОСОБА_1 на посаду начальника речової служби, а також щодо зобов`язання відповідача призначити ОСОБА_1 на раніше займану посаду та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного невиконання обов`язків начальника речової служби. Жодні інші дії відповідача ОСОБА_1 в даному судовому процесі не оскаржувались та позовні вимоги не заявлялись, а у відповідності до ч.4 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.
Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 листопада 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 20 лютого 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Лічевецький І.О.

Мельничук В.П.