Справа № 806/2358/16
Суддя: Капинос Оксана Валентинівна
Дата ухвалення: 2017-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року м.Житомир справа № 806/2358/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Степанов П.В., Господарчук І.В. ,

за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, якому просить скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України про його звільнення та поновити його на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки Національної поліції України та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначає, що з 11.11.2015 був призначений на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України безстроково. 17 серпня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 , за результатами атестації, прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00024821.0063358 від 17 серпня 2016 року, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі низьких результатів тестування, наявності дисциплінарних стягнень низького рівня теоретичних знань та професійних якостей. 06.09.2016, на підстави висновку Центральної атестаційної комісії від 17.08.2016, відповідачем видано наказ №211 о/с "По особовому складу", яким його звільнено зі служби за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки він порушує його права та інтереси. Крім того, рішення атестаційної комісії, на підставі якого він виданий, скасоване судовим рішенням у справі №806/1627/16.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали, просили задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з"явився, повідомлений про розгляд справи належним чином. Згідно поданих письмових заперечень, просить відмовити у позові. В їх обґрунтування зазначив, що за результатами атестації позивача, Центральною атестаційною комісією складено висновок від 17.08.2016 у якому вказано: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі низьких результатів тестування, наявності дисциплінарних стягнень низького рівня теоретичних знань та професійних якостей. Вказаний висновок є беззаперечною підставою для звільнення позивача зі служби в поліції, оскільки відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, є обов"язковим до виконання для керівників, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Таким чином, вважає, що спірний наказ є законним та обґрунтованим.

Заслухавши пояснення позивача та представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.

Встановлено, що наказом Національної поліції України від 11.11.2015 №178 о/с, відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим управління захисту економіки в Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання "капітан поліції" з 07 листопада 2015 року ( а.с. 8).

Наказом голови Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 о/с "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до п.10 розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 №1465 було призначено проведення атестації особового складу Національної поліції України.

Відповідно до атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником ОСОБА_1, під час проходження служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції України позивач охарактеризований з позитивної сторони, як досвідчений та сумлінно виконуючий свої обов'язки, займаній посаді відповідає, за підсумками тестування загальних навичок набрав 33 бали із 60 можливих та професійного тестування 20 із 60.(а.с.14)

17 серпня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 , за результатами атестації позивача, прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00024821.0063358 від 17 серпня 2016 року, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі низьких результатів тестування, наявності дисциплінарних стягнень низького рівня теоретичних знань та професійних якостей. (а.с. 15).

06.09.2016, на підстави висновку Центральної атестаційної комісії від 17.08.2016, відповідачем видано наказ №211 о/с "По особовому складу", яким його звільнено зі служби за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 12.09.2016. (а.с.13)

Вважаючи спірний наказ протиправним, позивач звернувся до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Згідно зі ч.1 ст. 1 Закону №580-VIII, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (ч. 2 ст. 1 Закону №580-VIII).

В силу приписів ст. 3 Закону №580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Із вказаного випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому приписи пунктів 9 і 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а передбачають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом Національної поліції України від 11.11.2015 №178 о/с, відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим управління захисту економіки в Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання "капітан поліції" з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до ч.1. ст.48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 5 статті 77 Закону №580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

06.09.2016 відповідачем видано наказ №211 о/с "По особовому складу", яким його звільнено зі служби за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 12.09.2016.

При цьому, як зазначено у самому наказі, підставою для його видачі став висновок центральної атестаційної комісії від 17.08.2016. (а.с.13)

Так, 17.08.2016 року Центральною атестаційною комісією № 2, за результатами атестації позивача, прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00024821.0063358 від 17.08.2016 року, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі низьких результатів тестування, наявності дисциплінарних стягнень низького рівня теоретичних знань та професійних якостей.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У відповідності до ч.3 і 5 ст.57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований Інструкцією № 1465.

Дана Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Порядок організації, підготовки та проведення атестування визначений розд. ІV Інструкції № 1465. Зокрема, згідно з п. 11 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10, 11, 12 розд. ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 15 розд. ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 20 - 23 розд. IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, у зв"язку з чим 17.08.2016 склала відповідний висновок, який став підставою для звільнення позивача.

При цьому суд зазначає, що наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення атестаційної комісії. Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважається правомірним, тобто чинним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення атестаційної комісії, на виконання якого цей наказ було видано.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 17.08.2016 позивачем було оскаржено у судовому порядку.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 03.11.2016 у справі №806/1627/16 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення відносно ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 17.08.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постанова набрала законної сили 28.12.2016.

Обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, цивільній, господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті ж самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. (ч.1 ст.72 КАСУ)

Отже, судовим рішенням підтверджено протиправність рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 17.08.2016.

Суд констатує, що у даному випадку рішення суду у справі №806/1627/16 має преюдиційне значення для вирішення даного спору, оскільки саме рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 17.08.2016 стало підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача.

З огляду на те, що судовим рішенням визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 17.08.2016. , що стало підставою для видання спірного наказу, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону відбулося незаконно, з огляду на що у суду є всі підстави для скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 06.09.2016 № 211 о/с, як протиправного.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Житомирській області.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню (п.6 Постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.12.1999).

Згідно п.9 Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

У відповідності до довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07.12.2016, наданої до суду, загальна сума доходу ОСОБА_1 за два останні місяці роботи (липень та серпень 2016 року) становить 10320,00 грн., фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 62, отже середньоденний заробіток складає 166,45 грн. (10320,00 : 62) (а.с.46)

З огляду на викладене, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24801,05 грн. Указана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу 149 днів (з 13.09.2016 по 08.02.17) на розмір середньоденного заробітку 166,45 грн. (149*166,45= 24801,05).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Житомирській області та стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Представником відповідача не доведено правомірності прийняття спірного наказу.

Враховуючи викладене, суд задовольняє позов ОСОБА_1 в повному обсязі.

Керуючись статтями 86,94,158-162,186,254,256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити.

Скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 06.09.2016 № 211 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Житомирській області.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 24801,05 (двадцять чотири тисячі вісімсот одну гривню п"ять копійок) середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Житомирській області та стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.В. Капинос

Повний текст постанови виготовлено: 13 лютого 2017 р.