Справа № 805/2451/16-а
Суддя: Волгіна Н.П.
Дата ухвалення: 2017-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2017 р. Справа № 805/2451/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Час прийняття постанови: 14-15 год.

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Волгіної Н.П., суддів Молочної І.С., Голошивця І.О.,

при секретарі судового засідання Маковецькій О.О.,

за участю:

представників позивача - Фролової-Гутарової І.А., Максецької О.С.,

представника відповідача (в режимі відеоконференції) - Усачової О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання протиправними пунктів постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго" (позивач, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго", товариство), звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (відповідач, НКРЕКП, Комісія), про (з урахуванням уточнень) визнання протиправними (недійсними):

- пункту 1 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року "Про накладення штрафу на ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії" щодо накладення штрафу в розмірі 85 000,00 грн на позивача;

- пункту 2 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року в частині встановлення терміну усунення порушень: підпункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії до 31 грудня 2016 року.

В обґрунтування позовних вимог у позові зазначено, що відділом НКРЕКП у Донецькій області було проведено планову перевірку дотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, за наслідком якої складено акт № 91 від 23 червня 2016 року. На підставі цього акту 30 червня 2016 року НКРЕКП прийнято постанову № 1206 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії», якою постановлено накласти на позивача штраф у розмірі 85 000,00 грн за:

1) порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії - в частині розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника;

2) п. 2.13 зазначених Ліцензійних умов в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги яких встановлюються Комісією;

3) порушення п. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та п. 3.5.1. Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до законодавства України, а саме:

а) в частині обов'язку ліцензіата подати до органу ліцензування інформацію про усунення порушень,

б) в частині визначення розміру та стягнення збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії,

в) в частині визначення норми прибутку для додаткових робіт (послуг) в розмірі 10% від суми витрат, які включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг),

г) в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, затвердженої Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640,

д) в частині змісту актів про порушення;

4) ухилення від виконання постанови НКРЕ (Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, ліквідованої Указом Президента України від 27 серпня 2014 року № 693/2014) від 19 грудня 2013 року № 1640 в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу та постачання електроенергії за регульованим тарифом;

5) ухилення від виконання рішення НКРЕКП щодо зобов'язання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 1 квітня 2016 року здійснити проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії в частині не реструктуризованої заборгованості перед ОРЕ за 2014 рік.

Даною постановою також зобов'язано позивача:

1) усунути у термін до 1 вересня 2016 року порушення підпункту 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами та анулювати акти про порушення Правил користування електричною енергією для населення від 8 квітня 2015 року № 201683 та від 24 липня 2015 року № 201728,

2) у термін до 31 грудня 2016 року усунути порушення п. 2.7 та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії,

3) неухильно дотримуватись вимог підпункту 3.4.1 пункту 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 3.5.1 пункту 3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами.

Позивач із даною постановою в частині накладення на нього штрафу та в частині зобов'язання у термін до 31 грудня 2016 року усунути до 31 грудня 2016 року порушення п. 2.7 та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» підставою для притягнення до відповідальності суб'єктів електроенергетики є вчинення останніми правопорушення у сфері енергетики; частиною 2 ст. 218 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських правовідносин не відповідає за порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення, він не несе господарсько-правову відповідальність у разі, якщо належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Торгово-промислова палата України сертифікатами № 2123 та № 2125 від 10 грудня 2014 року підтвердила, що обставини, які мають місце на території Донецької області, є форс-мажорними обставинами для позивача, які зумовили неможливість дотримання останнім умов та правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії (локальними) електромережами, затверджених постановами НКРЕ. Обставини непереборної сили настали для позивача 14 квітня 2014 року, дату закінчення терміну дій обставин непереборної сили є невизначеною, що обумовлює звільнення товариства від відповідальності за порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, зокрема, щодо обов'язків: проведення належних розрахунків з оптовим постачальником за закуплену електричну енергію; створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів; дотримання законодавства та інших нормативних документів та інше.

Крім того позивачем зауважено, що відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України застосування адміністративно-господарських санкцій до суб'єктів господарювання має бути спрямоване на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію наслідків такого правопорушення. В даному випадку, враховуючи, що кінцевий строк дії обставин непереборної сили (конкретну дату) визначити неможливо, застосування НКРЕКП до ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штрафу не відповідає меті та призначенню застосування адміністративно-господарських санкцій.

Також позивач наголошує, що рішення НКРЕКП щодо накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії та ухилення від виконання рішень Комісії є необґрунтованим, тому що було прийняте без урахування усіх обставин, що мали та мають значення, зокрема, без врахування того, що кошти за електричну енергію, закуплену на оптовому ринку електричної енергії, всіма енергопостачальниками (в тому числі позивачем) перераховуються виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії згідно з алгоритмом оптового ринку електричної енергії, встановленим Інструкцією про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України, що є додатком до договору між членами оптового ринку електроенергії України. Вказаний алгоритм не дає можливості позивачу навмисно не виконувати обов'язки по оплаті електроенергії перед Державним підприємством «Енергоринок» (оптовим постачальником) та зумовлює пряму залежність між рівнем надходження коштів від споживачів та рівнем розрахунків постачальника електроенергії із оптовим ринком, так як грошові кошти, які надходять до позивача від споживачів, автоматично перераховуються Державному підприємству «Енергоринок», і ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» не має можливості впливати на порядок розподілу коштів зі свого рахунку із спеціальним режимом використання.

Також при прийнятті спірного рішення відповідачем не було враховано те, що постановою Правління Національного банку України № 466 від 6 серпня 2014 року «Про призупинення здійснення фінансових операцій» призупинено здійснення усіх фінансових операцій у населених пунктах, які не контролюються українською владою, внаслідок чого споживачі електроенергії з серпня 2014 року і по теперішній час обмежені у можливості здійснення платежів за електричну енергію. Зазначене зумовило ненадходження позивачу в повному обсязі грошових коштів за поставлену ним споживачам, які знаходяться на неконтрольованій території, електричну енергію, а також на зростання виробничих витрат товариства на відновлення постачання електроенергії (там, де ця можливість була втрачена внаслідок проведення АТО), на зменшення об'ємів споживання через пошкодження ліній електропередач та зупинки діяльності багатьох підприємств-споживачів електроенергії та, відповідно, зменшення надходжень грошових коштів на рахунок ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 263 від 7 травня 2015 року «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі», фінансування господарської діяльності структурних підрозділів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», які знаходяться на неконтрольованій території, здійснюється за рахунок збору коштів на цій території. При цьому, питання здійснення суб'єктами господарювання (в тому числі і позивачем) господарської діяльності на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, на законодавчому рівні залишилось не врегульованим.

За 2015 рік, який був предметом перевірки, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» недоотримало 878,5 млн.грн дотацій - саме по споживачам, які знаходяться на НКТ (неконтрольованій території). Однією з основних причин неповних розрахунків з ОРЕ (оптовий ринок електроенергії) за спожиту електроенергію є наявність заборгованості за період січень - квітень 2015 року, яка пов'язана з купівлею позивачем електроенергії в ОРЕ для споживачів НКТ до вступу в силу постанови Кабінету Міністрів України № 263; недоотримання дотацій для компенсації збитків від постачання електроенергії на НКТ на суму 874 млн.грн; неповною оплатою за договором купівлі електроенергії по сальдо перетоків на НКТ внаслідок відсутності механізмів збору коштів на непідконтрольній території тощо.

Крім того, у позові зазначено, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» є суб'єктом природної монополії, і як суб'єкт природних монополій, та в силу вимог законодавства не має право припинити постачання електричної енергії споживачам, в той же час зобов'язано постійно закуповувати електроенергію на оптовому ринку, за яку, в свою чергу, не отримує достатнього обсягу коштів від споживачів, що також зумовило наявність значної заборгованості.

В свою чергу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснює всі заходи, направлені на забезпечення погашення заборгованості, яка виникла внаслідок невчасної оплати за спожиту електричну енергію споживачами, у тому числі здійснює роботу по стягненню в судовому порядку вказаної заборгованості і по забезпеченню примусового виконання вказаних вирішень суду в органах Державної виконавчої служби. Проте, дана робота у більшості випадків не приводить до здобуття грошових коштів в рахунок погашення заборгованості, оскільки органи ДВС найчастіше відмовляють товариству у відкритті виконавчого провадження, якщо боржник розташований на неконтрольованій території; звернення позивача до судових інстанцій із позовами про стягнення зі споживачів заборгованості за відпущену електроенергію, нажаль, не прискорює отримання грошових коштів від споживачів, оскільки господарські суди задовольняють заяви споживачів щодо розстрочки виконання судових рішень, якими стягнуто на користь ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» заборгованість за електричну енергію.

Таким чином, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» позбавлено можливості отримати грошові кошти через виконавчі органи за поставлений товар (електричну енергію), що також призводить до погіршення фінансового стану підприємства.

Враховуючи наведене позивач просить суд скасувати спірні пункти постанови відповідача 1206 від 30 червня 2016 року (а.с. 3-11, 229-242 т. 1, 111-113, 115-117, 127-128, 135-136, 156-165 т. 2, 203-214, 226-227 т. 3).

Крім письмових пояснень представниками позивача суду надані «Консолідовані графічні пояснення щодо порушень Ліцензійних умов, вказаних в постанові № 1206» (а.с. 75-85 т. 3).

Представники позивача у судовому засіданні наполягали на задоволенні позову з підстав, викладених у ньому та у додаткових поясненнях.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення адміністративного позову позивача, зазначивши наступне.

Стаття 12 Закону України «Про електроенергетику» визначає, що одним з основних завдань НКРЕКП є контроль за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення ліцензованої діяльності і застосування до них відповідних санкцій за їх порушення.

З 8 червня 2016 по 23 червня 2016 року Комісією було проведено планову перевірку дотримання позивачем Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії за період діяльності з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року, за результатами якої 23 червня 2016 року було складено відповідний акт № 91.

30 червня 2016 року за результатами розгляду вказаного акту на засіданні Комісії було прийнято постанову НКРЕКП № 1206, яка є предметом судового розгляду.

Зазначила, що вказана постанова є цілком обґрунтованою та правомірною, прийнята з урахуванням всіх обставин, підставі документів, наявних у відповідача станом на час проведення вказаної перевірки, та документів, наданих позивачем посадовим особам відповідача під час її проведення.

Так, згідно з абз. 1 п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії ліцензіат повинен закуповувати електроенергію на оптовому ринку електричної енергії України відповідно до умов його діяльності та здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Як було встановлено на підставі документів, наданими ліцензіатом під час проведення перевірки, а також звітів позивача за формою 7-НКРЕ, заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ДП "Енергоринок" (оптовим постачальником) за куповану електроенергію станом на 1 січня 2015 року складала 4 607 453,173 тис.грн; протягом 2015 року компанія закупила в ОРЕ (Оптовий ринок електроенергії) електроенергію на загальну суму 3 947 739,136 тис.грн, оплачено позивачем у 2015 році електроенергії на загальну суму 2 988 609,142 тис.грн (тобто, 75,7 %); відповідно до акту звірки розрахунків ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з ДП "Енергоринок" за куповану електроенергію станом на 1 січня 2016 року (від 2 лютого 2016 року № 07/51-4-1154) заборгованість позивача перед ОРЕ склала 5 566 583,167 тис.грн.

Аналіз акту звірки розрахунків ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з ДП "Енергоринок" за куповану електроенергію станом на 1 квітня 2016 року (від 21 квітня 2016 року № 01/51-4-4330) показав зростання заборгованості ліцензіата (позивача) перед ОРЕ на 13 793,908 тис.грн, або на 0,25 % за рахунок збільшення заборгованості по договору від 12 червня 2015 року № 11296/01, та склало 5 580 377,075 тис.грн.

Зазначене свідчить про порушення позивачем п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії.

Відповідно до пп. 2.13 п. 2 Ліцензійних умов з постачання електричної позивач був зобов'язаний, створити та забезпечити функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлені постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 "Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом".

Під час перевірки ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» не надало документів щодо виконання вимог вказаної постанови. Відсутність кол-центру свідчить про порушення позивачем пп. 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та пп. 3.5.1 п. 3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами (зокрема, згідно із постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070).

Стосовно порушення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» пп. 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та пп. 3.5.1 п. 3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії в частині обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, зокрема:

1) згідно із ч. 16 ст. 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень, - представник зауважила, що пунктом 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 "Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії" було зобов'язано позивача в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис. грн, але у ході перевірки ліцензіат не надав документів, які би свідчили про повідомлення НКРЕКП про виконання вимог п. 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315; станом на день прийняття постанови НКРЕКП від 30 червня 2016 року № 1206 такі документи також не були надані;

2) згідно із Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122 (Порядок № 122), пунктом 4 якого встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (Методика № 562); абзацом 3 п. 6 Порядку № 122 встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку; згідно з п. 4.6 Методики № 562 в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності.

За результатом розгляду НКРЕКП звернень споживачів (ОСОБА_6 та ОСОБА_7.) було виявлено, що: акти про порушення зазначеними особами Правил користування електричною енергією складені представниками позивача із порушенням зазначеної Методики, крім цього, було встановлено недотримання позивачем п. 4 Порядку № 122 в частині обов'язку визначати не обліковану споживачами електричну енергію за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ; стягнення в судовому порядку у зв'язку із відмовою вказаних споживачів відшкодувати збитки в добровільному порядку всупереч приписів абз. 3 п. 6 Порядку № 122 не були стягнуті у судовому порядку. Листом від 19 серпня 2016 року № 54/ис-5155 позивач надав Комісії протоколи засідань комісії Краматорського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 1663 від 28 липня 2016 року та № 1661 від 16 серпня 2016 року, відповідно до яких товариством було прийнято рішення Методику № 562 не застосовувати, що є, за переконанням відповідача, додатковим свідченням про порушення позивачем пп. 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії.

3) згідно з пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522 (Методика № 1522), норма прибутку для додаткових робіт (послуг) визначається у розмірі 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг). Перевіркою було встановлено, що протягом 2015 року позивач здійснював додаткові роботи та надавав платні послуги, які пов'язані з ліцензованими видами його діяльності. В 2013 році згідно з пп. 3.2.1 Методики № 1522 товариство узгодило з відділом НКРЕКП у Донецькій області 21 калькуляцію, які використовувалися ліцензіатом (позивачем) для розрахунків у в 2015 році. Затверджена на 2013 рік ставка розподілу загальновиробничих витрат для визначення вартості цих послуг, яка використовувалася у 2015 році, склала 98,7 % витрат на оплату праці виконавців послуг. Фактична норма прибутку для додаткових робіт склала 335,81 % від суми витрат, що мають включатись в калькуляцію вартості виконання робіт, що значно більше встановленої норми прибутку (10 %).

4) відповідно до п. 4.1 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627 (Порядок № 1627) ліцензіат зобов'язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні. Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) "Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго'' останньому встановлені тарифи на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та схвалено інвестиційну програму з передачі та постачання електричної енергії ПАТ „ДТЕК Донецькобленерго" на 2014 рік у сумі 244 126 тис.грн (без ПДВ); постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року № 832 була затверджена інвестиційна програма (ІП) компанії на 2015 рік в сумі 123 493,0 тис. грн (без ПДВ); постановою НКРЕКП від 13 серпня 2015 року № 2165 зазначена ІП на 2015 рік була скоригована та остаточно склала 107 293,00 тис.грн (без ПДВ).

При затвердженій ІП 2014 року в сумі 162 287 тис.грн профінансовано було 75 881,61 тис.грн, недофінансування становило - 86 405,04 тис.грн. Актом планової перевірки за 2014 рік № 152 від 14 вересня 2015 року була зафіксована обґрунтована сума недовиконання позивачем ІП 2014 року в сумі (-) 108 031 млн.грн, тому частина об'єктів ІП 2014 були включені до ІП 2015 року. При плані 28 969,17 тис.грн фактичне фінансування склало 18 314,57 тис.грн, освоєно товариством коштів на суму 9 185,81 тис.грн. Згідно з річним звітом за 2015 рік фінансування ІП склало 21 278,11 тис.грн (без ПДВ) або 19,83 %. До ІП на 2015 рік були включені заходи ІП 2014 року, які частково були профінансовані у 2014 році.

В цілому при виконанні ІП 2015 року станом на 1 січня 2016 року зафіксовано: заходи виконуються та частково профінансовані: план 48 140,45 тис.грн, фактично 18 112,63 тис. грн, недофінансування - 30 027,83 тис. грн.; заходи не виконувались та не фінансувались: план 45 649,34 тис.грн; заходи виконані, фінансування відсутнє: план - 768,78 тис.грн; заходи виконані та профінансовані з перевитратами більше 5 %. Розрахунок необґрунтованих перевитрат (з урахуванням індексу інфляції 12,7 %) склав 17,58 тис.грн; необґрунтоване перевищення фактичної питомої вартості закупівель з урахуванням індексу інфляції 25,4 % відсутнє; заходи не фінансувались, але частково виконані у фізичних обсягах: план - 8 350,38 тис.грн, факт - 0 тис.грн, освоєно коштів - 4682,72 тис.грн; заходи виконані та частково профінансовані: план - 1 968,67 тис.грн, факт - 750,09 тис.грн; заходи повністю профінансовані та виконані з економією більше 5% відсутні; перевищення фізичних обсягів при виконанні схваленої ІП 2015 року - відсутнє.

Таким чином, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушені вимоги пунктів 4.1 та 4.4 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання у повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (із змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою понад 5 %.

Щодо ухилення позивача від виконання постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) "Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом, яка діяла і у 2015 році, представник відповідача зазначила, що відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 7 травня 2015 року № 263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (постанова № 263) НКРЕКП з 1 червня 2015 року встановила тарифи для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» - за виключенням територій, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. З урахуванням цього, форма № 6-НКРЕ-енергопостачання за 2015 рік містить показники діяльності товариства за період з січня по травень на неконтрольованій (НКТ) та контрольованій (КТ) Україною території Донецької області, а за період з червня по грудень - тільки на контрольованій (КТ) Україною території Донецької області.

Аналіз фактичних та запланованих структурою тарифів витрат за 2015 рік, проведений посадовими особами відповідача під час перевірки, вказує на те, що фактичні витрати ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго» не відповідають затвердженій структурі тарифів на передачу та постачання електроенергії, що свідчить про порушення товариством вимог постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640.

Щодо ухилення позивача від виконання рішення НКРЕКП, а саме вимог п. 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 "Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії" (постанова № 2315), зокрема, щодо зобов'язання ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" в термін до 1 квітня 2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості позивача перед ОРЕ за 2014 рік, представник зазначила, що під час проведення перевірки було встановлено, що заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн була підтверджена рішенням Донецького апеляційного господарського суду від 19 серпня 2015 року (справа № 908/999/15-г) в повній сумі. Позивач у 2015 році сплатив повністю заборгованість за вересень 2014 року в сумі 107 573,92168 тис.грн та частково за жовтень 2014 року в сумі 19 146,78135 тис.грн, разом - 126 720,703 тис.грн, що підтверджено двома листами ДП "Енергоринок". Залишок заборгованості за куповану електроенергію 2014 року в сумі 661 043,2059 тис.грн відображено в акті звірки з ОРЕ станом на 1 січня 2016 року. Проте, позивач не надав підтвердження укладання договору з ДП "Енергоринок" про реструктуризацію боргу за 2014 рік в сумі 661 043,2059 тис.грн, що свідчить про невиконання позивачем вимог п. 2 постанови НКРЕКП № 2315 в зазначеній частині.

Також представником відповідача в судовому засіданні заперечувались посилання позивача (як на підстави, якими підтверджено неможливість виконання товариством зобов'язань, що передбачені Ліцензійними умовами) на сертифікати Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 2125 та № 2123 - так як, по-перше, сертифікати Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини № 2125 та № 2123 під час проведення перевірки та на день винесення спірної постанови НКРЕКП № 1206 ні комісії з перевірки, ні іншим працівникам НКРЕКП не пред'являлися, а тому не могли бути враховані під час складання акту перевірки № 91 та під час винесення НКРЕКП постанови від 30 червня 2016 року № 1206; по-друге, сертифікати Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини № 2125 та № 2123 не підтверджують існування для позивача форс мажорних обставин (обставин непереборної сили) у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України (ТПП) та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини. Згідно з п. 6.2 розділу 6 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП від 15 липня 2014 року № 40(3) (Регламент), форс-мажорні обставини засвідчуються за зверненням суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, податковим та/чи іншим зобов'язанням/обов'язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. При цьому, сертифікат ТПП, виходячи з вимог чинних нормативно-правових актів України та Регламенту, обов'язково повинен містити конкретний період часу, протягом якого мали місце надзвичайні, невідворотні та непередбачувані обставини (події), що об'єктивно вплинули на виконання певного обов'язку - зазначене підтверджується і листом Державної фіскальної служби України від 27 жовтня 2014 року (а.с. 222-226 т. 1). Отже, при визначенні дати виникнення форс-мажорної обставини враховується період часу, з яким пов'язуються юридичні наслідки, що обмежується датою початку і датою закінчення. Оскільки дія кожного окремого сертифікату (висновків) ТПП, наданого у кожному конкретному випадку, обмежується датою надання такого сертифікату, тому, незважаючи на продовження дії АТО у конкретному населеному пункті Донецької або Луганської областей, чинність такого документа може поширюватися лише на правовідносини, що виникали з дати початку АТО і до дати видачі такого сертифікату. Відповідно, датою закінчення форс-мажору для позивача згідно сертифікатів № 2125 та № 2123 є 10 грудня 2014 року (дата їх видачі). Як наслідок, настання форс мажорних обставин (обставин непереборної сили) для позивача у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року нічим не підтверджено.

Беручи до уваги наведене відповідач просить суд відмовити Публічному акціонерному товариству "ДТЕК Донецькобленерго" у задоволенні його позовних вимог в повному обсязі (а.с. 60-77 т. 1, 205-206 т. 2, 181-193, 203-214 т. 3).

Заслухавши представників позивачів, дослідивши матеріали справи суд встановив наступне.

Позивач, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Донецькобленерго", зареєстроване в якості юридичної особи за кодом , місцезнаходження: 84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок 8, що вбачається з відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) та підтверджено наданими суду документами (а.с. 12-16); діє на підставі Статуту (зі змінами) (а.с. 12-16 т. 1).

Здійснює підприємницьку діяльність з передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Донецької області на підставі Ліцензії серії АД № 036310 та діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом на підставі Ліцензії серії АД № 036309, виданих 20 квітня 2012 року згідно з постановою НКРЕ від 12 квітня 2012 року № 410 № 846; термін дії Ліцензій: з 23 жовтня 1996 року - безстроково; (а.с. 4 т. 3).

Відповідач, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), зареєстрована в якості юридичної особи за кодом , місцезнаходження: 03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок 19, що вбачається з відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch); діє на підставі Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року № 715/2014 (далі - Положення № 715/2014).

В період з 18 травня 2015 року по 5 червня 2015 року на виконання наказу НКРЕКП від 4 травня 2016 року № 85 (а.с. 82 т. 1) та посвідчення на проведення планової перевірки від 4 травня 2013 року № 75 (а.с. 83 т. 1) відповідно до Закону України «Про електроенергетику», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Положення про НКРЕКП, на підставі Плану заходів із здійснення державного контролю ліцензіатів, які здійснюють діяльність з виробництва, передачі, постачання електроенергії та виробництва теплової енергії, що виробляється на ТЕС, АЕС та регенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, комбінованого виробництва теплової і електричної енергії на 2015 рік, затвердженого наказом НКРЕ від 28 листопада 2014 року № 7, Комісією (в особі посадових осіб відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області) було проведено планову перевірку дотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, за наслідком чого складено акт перевірки № 91 від 23 червня 2016 року (а.с. 85-122 т. 1, 1-38 т. 2).

Згідно акту перевірки відповідачем встановлено наступні порушення з боку ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»:

І. Порушення постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами, внесеними постановою НКРЕ від 24 березня 2014 року № 276; постановами НКРЕКП від 26 травня 2015 року № 1610, від 23 червня 2015 року № 1797, від 24 вересня 2015 року № 2344) в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу та постачання електроенергії;

ІІ. Порушення пп. 3.4.1 п. 3.4 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо дій ліцензіата згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, а саме:

1) пунктів 4.1 та 4.4 розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 березня 2015 року № 832 (зі змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою понад 5%;

2) частини 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» - в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

3) підпункту 3.4.1 п. 3.4 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та нормативними документами, а саме - дотримання п. 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, в частині того, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності та Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, а саме:

- пункту 4 в частині того, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ;

- абзацу 3 п. 6 в частині, якщо у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку;

4) постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

5) пункту 2.3.6 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, в частині перевищення норми прибутку для додаткових послуг (послуг), пов'язаних із ліцензованою діяльністю, понад визначену норму прибутку 10%;

6) постанови НКРЕ від 20 лютого 2002 року № 159 «Про надання фінансової звітності ліцензіатами НКРЕ» в частині зобов'язання подавати до НКРЕКП квартальну та річну фінансову звітність;

ІІІ. Порушення пп. 3.5.1 п. 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо дій ліцензіата згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, а саме:

1) п. 4.1 та п. 4.4 розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 березня 2015 року № 832 (зі змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою понад 5%;

2) частиною 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

3) пункту 2.3.6 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг), пов'язаних із ліцензованою діяльністю, понад 10%;

4) постанови НКРЕ від 20 лютого 2002 року № 159 «Про надання фінансової звітності ліцензіатами НКРЕ» в частині зобов'язання подавати до НКРЕКП квартальну та річну фінансову звітність;

VI. Невиконання вимог п. 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 (а.с. 129-130 т. 1) «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» щодо зобов'язань ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн;

V. Порушення п. 2.7 глави 2 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині належного проведення розрахунків із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю, а саме:

1) розрахунки з оптовим постачальником електричної енергії;

2) розрахунки з власниками технологічних електричних мереж спільного користування;

VІ. Порушення підпункту 3.5.1 пункту 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електроенергії щодо внесення поточної плати у розмірі і термінах, визначених НКРЕКП згідно з чинним законодавством (а.с. 119-121 т. 1).

Вказаний акт перевірки з боку позивача підписаний директором з продажу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» Северіним О.В. із поясненнями щодо встановлених під час перевірки обставин (а.с. 121, 131-132, 152, 204-214 т. 1, 80-81 т. 2, 193-197, 215-216, 218 т. 3).

30 червня 2016 року на засіданні НКРЕКП, яке було проведено у формі відкритого слухання, за результатами розгляду зазначеного акту перевірки було прийнято постанову № 1206 «Про накладення штрафу на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішення Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії», якою постановлено:

І. Накласти на позивача штраф у розмірі 85 000,00 грн за:

1) порушення пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника;

2) порушення п. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги яких встановлюються Комісією, зокрема Постановою НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом»;

3) порушення п. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та п. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до законодавства України та інших нормативно-правових актів, а саме:

а) частини 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень;

б) Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженому Постановою КМУ від 8 лютого 2006 року № 122:

- пунктом 4 якого встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ;

- абзацем 3 п. 6 якого встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку;

в) підпункту 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг) в розмірі 10% від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатку 2 до цієї Методики;

г) пункту 4.1 розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні;

д) пунктом 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, яким встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності;

4) ухилення від виконання рішення НКРЕ, а саме - постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

5) ухилення від виконання рішення НКРЕКП, а саме - вимог п. 2 постановлюючої частини постанови від 17 вересня 2015 року № 2315 «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії» щодо зобов'язання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік.

ІІ. Зобов'язати ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»:

1) у термін до 1 вересня 2016 року усунути порушення пп. 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативно-правовими документами, а саме - анулювати акти про порушення Правил користування електричною енергією для населення від 8 квітня 2015 року № 201683 та від 24 липня 2015 року № 201728, складені на гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як такі, що є неправомірними, та скасувати проведення за ними нарахування; про здійснені заходи письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області та споживачів;

2) у термін до 31 грудня 2016 року:

а) усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області;

б) усунути порушення пп. 2.13 п. 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме - постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом»;

3) неухильно дотримуватись вимог пп. 3.4.1 п. 3.4 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та пп. 3.5.1 п. 3.5 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами, зокрема, згідно із вимогами Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, та Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522.

ІІІ. Надалі не допускати порушень Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, а також ухилення від виконання рішень Комісії (а.с. 21-24, 78-81 т. 1, 215-221 т. 2).

Позивач не погодився із цією постановою в частині: п. 1 щодо накладення штрафу в розмірі 85 000,00 грн та п. 2 - в частині встановлення терміну усунення порушень пункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії до 31 грудня 2016 року, та звернувся до суду із даним позовом.

Розглядаючи адміністративну справу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно преамбули Закону України "Про електроенергетику" № 575/97 (далі - Закон України "Про електроенергетику", Закон № 575/97) вказаний Закон визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 575/97 державне управління в електроенергетиці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в електроенергетичному комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 11 Закону № 575/97 державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії. Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, утворена Указом Президента України № 693/2014 від 27 серпня 2014 року «Про ліквідацію Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики».

Відповідно до п. 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України № 715/2014 від 10 вересня 2014 року (далі - Положення № 715/2014), Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), - є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.

Основними завданнями НКРЕКП (п. 3 цього Положення), крім інших, є: державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах електроенергетики; забезпечення проведення цінової і тарифної політики у сферах електроенергетики

Комісія є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, поточні та вкладні (депозитні) рахунки в установах банку та печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням (п. 16 Положення).

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 13 Закону України «Про електроенергетику» діяльність з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії, здійснення функцій гарантованого покупця, здійснення функцій системного оператора, здійснення функцій оператора ринку здійснюється за умови отримання відповідної ліцензії, яка видається національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики. Ліцензія на здійснення діяльності з виробництва, передачі та постачання електричної енергії видається національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Як зазначено у ст. 12 цього закону, одним з основних завдань НКРЕКП також є контроль за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення ліцензованої діяльності і застосування до них відповідних санкцій за їх порушення.

Частиною 7 ст. 19 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII визначено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 11 ст. 24 Закону № 575/97 енергопостачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, несуть відповідальність за порушення умов та правил здійснення ліцензованої діяльності з урахуванням неналежного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом господарської діяльності, що здійснює передачу або розподіл належної енергопостачальнику електричної енергії, у разі, коли електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; <…> інші правопорушення, передбачені законом. Суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці, крім іншого: <…> за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики та/або порушення умов ліцензій - штраф у розмірі від п'ятисот до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 13 Положення № 715/2014 рішення НКРЕКП приймаються на засіданнях, які проводяться у формі відкритих або закритих слухань. Рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями. Рішення НКРЕКП, прийняті у межах її повноважень, обов'язкові до виконання суб'єктами природних монополій. Рішення НКРЕКП можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку.

Як встановлено під час розгляду справи посадовими особами відповідача за результатом проведеної перевірки позивача з питань дотримання останнім Ліцензійних умов щодо передачі та постачання електричної енергії прийнято постанову, якою на позивача за вчинення декількох порушень Ліцензійних умов та за ухилення від виконання рішення (постанови) НКРЕКП накладено штраф та зобов'язано вчинити певні дії.

При вирішенні питання щодо обґрунтованості та правомірності спірної постанови в частині накладення на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штрафу у розмірі 85 000,00 грн суд зазначає наступне.

Серед інших порушень, за вчинення яких на позивача накладено штраф, зазначено порушення пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника.

Суд встановлено, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснює ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом у Донецькій області відповідно до вимог Закону України «Про електроенергетику», закуповуючи електричну енергію у Державного підприємства «Енергоринок» на підставі договору купівлі-продажу № 4863/01 від 19 серпня 2008 року, договору № 11296/01 від 12 червня 2015 року (а.с. 29 т. 3) та постачаючи її споживачам.

Згідно пп. 2.7 постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1 «Про затвердження Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 8 серпня 1996 року за № 433/1458 («Ліцензійні умови з постачання електричної енергії») ліцензіат повинен закуповувати електроенергію на Оптовому ринку електричної енергії України відповідно до умов його діяльності та здійснювати належне проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Як встановлено під час розгляду справи на підставі пояснень представників сторін та наданих на підтвердження цих пояснень письмових доказів, зокрема, акту перевірки позивача № 91, звітів позивача за формою 7-НКРЕ, звітів про фінансовий стан, звітів про фінансові результати (про сукупний дохід), звітів про рух грошових коштів, звітів за формою 5-НКРЕ, довідки щодо розрахунків з основними споживачами за користування електромережами основних споживачів за 2015 рік за підписом директора з продажів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» О.В. Северіна, акту звірки від 2 лютого 2016 року № 07/51-4-1154 та інших доказів (а.с. 26-29, 85-128, 180-183 т. 1, 39-44, 74-76, 77-79, 82-86 т. 2, 86-93 т. 3) позивачем платежі за отриману від оптового постачальника електричну енергію у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року здійснювались не в повному обсязі.

Так, заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ДП "Енергоринок" за куплену електроенергію станом на 1 січня 2015 року складала 4 607 453,173 тис.грн; протягом 2015 року позивачем було закуплено в ОРЕ електроенергії у обсязі 4 890 967 тис.кВт*год на загальну суму 3 947 739,136 тис.грн, у т.ч. ПДВ - 657 956,5 тис.грн; оплачено у 2015 році електроенергії на загальну суму 2 988 609,142 тис.грн (75,7 %) (з ПДВ).

Станом на 1 січня 2016 року заборгованість ліцензіата (позивача у справі) перед ОРЕ склала 5 566 583,167 тис.грн, у т.ч.:

1) заборгованість за закуплену у 2015 році електроенергію склала 1 495 553,812 тис.грн (26,87 % від загальної заборгованості),

2) заборгованість (нереструктуризована) за 2014 рік по договору від 19 серпня 2008 року № 4863/01 в сумі 661 043,2059 тис.грн (постанова суду від 19 серпня 2015 року № 908/999/15-г; графік погашення заборгованості не укладено) (11,87 % від загальної заборгованості);

3) заборгованість по 1 договору реструктуризації (від 31 грудня 2013 року № 111Р/02) 44 000,0 тис.грн. (0,8 % від загальної заборгованості);

4) заборгованість по 3 рішенням суду - 3 365 986,15 тис.грн (60,47 % від загальної заборгованості).

Станом на 1 квітня 2016 року мало місце зростання заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ на 13 793,908 тис.грн, або на 0,25 % (за рахунок збільшення заборгованості по договору від 12 червня 2015 року № 11296/01), яка склала 5 580 377,075 тис.грн.

Як зазначено у постанові НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (а.с. 184-188 т. 1) в структурі тарифу, затвердженого на передачу електроенергії по статті "плата за спільне використання мереж", передбачено 3 354 тис.грн. (без ПДВ).

Фактично - 845 тис.грн, недовикористано 2 509 тис.грн або 74,8 %.

Виходячи з наведеного суд погоджується із висновками відповідача щодо наявності порушень позивачем п. 2.7. Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електичної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є його власністю.

Разом із цим суд зазначає наступне.

Порядок розрахунків та оплати за електроенергію регулюються спеціальними нормами законодавства в сфері електроенергетики, а саме - Законом України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» від 24 жовтня 2013 року № 663-VII (далі - Закон України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», Закон № 663-VII), Законом України "Про електроенергетику", Договором між членами оптового ринку електричної енергії України, укладеним 15 листопада 1996 року (далі - ДЧОРЕ) та додатками до нього, зокрема Інструкцією про порядок використання коштів оптового ринку електричної енергії України (додаток № 4 до ДЧОРЕ, далі - ІВКОР).

Алгоритм розподілу коштів оптового ринку електричної енергії, перш за все, встановлений ст. 15-1 Закону 575/97-ВР, в якій зазначено, що для проведення розрахунків за закуплену на оптовому ринку електричної енергії України та спожиту електричну енергію енергопостачальники, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, їх відокремлені підрозділи та оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установах уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання. Для проведення розрахунків з погашення заборгованості за спожиту електричну енергію з використанням механізмів погашення заборгованості, визначених Законом України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу", енергопостачальники, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, і оптовий постачальник електричної енергії відкривають в установі уповноваженого банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання для погашення заборгованості. Перелік поточних рахунків із спеціальним режимом використання в уповноваженому банку для зарахування коштів за електричну енергію затверджується та доводиться до відома споживачів національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Споживачі, які купують електричну енергію у енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, вносять плату за поставлену їм електричну енергію виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» алгоритм розподілу коштів - порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до цього Закону.

Як вбачається із преамбули ДЧОРЕ зазначений Договір погоджений відповідно до законодавства, встановлює умови та правила роботи системи Оптового ринку, права, обов'язки та відповідальність сторін цього Договору.

Відповідно до п. 1.1 ДЧОРЕ алгоритм Оптового ринку електричної енергії - це Порядок розподілу уповноваженим банком коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання без платіжних доручень, який встановлюється НКРЕ.

Згідно п. 2.1 ІВКОР кошти Оптового ринку - це кошти, які надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників та Оптового постачальника, та є власністю учасників Оптового ринку і підлягають розподілу згідно з алгоритмом, затвердженим НКРЕ; норматив відрахувань - відсоток, який розраховується згідно з порядком визначення відрахувань коштів на поточні рахунки Місцевих постачальників та на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Оптового постачальника, затверджений НКРЕ.

Відповідно до приписів п. 1.1 ДЧОРЕ банківський рахунок Оптового ринку - це поточний рахунок із спеціальним режимом використання суб'єкта підприємницької діяльності, що здійснює оптове постачання електричної енергії, відкритий в уповноваженому банку, який є Банкіром Оптового ринку; Банкір Оптового ринку - це визначений Кабінетом Міністрів України разом із Національним банком України уповноважений банк, який обслуговує поточні рахунки із спеціальним режимом використання учасників Оптового ринку.

Згідно ст. 1 Закону № 663-VII поточні рахунки із спеціальним режимом використання - рахунки електропостачальників, системного оператора, електропередавального підприємства, оператора ринку, гарантованого покупця, Фонду врегулювання вартісного дисбалансу та виробників електричної енергії на атомних електричних станціях та гідроелектростанціях (крім мікро-, міні- та малих гідроелектростанцій), відкриті в уповноваженому банку і призначені для забезпечення проведення розрахунків відповідно до цього Закону; уповноважений банк ринку електричної енергії (уповноважений банк) - визначена Кабінетом Міністрів України разом з Національним банком України банківська установа, яка обслуговує поточні рахунки із спеціальним режимом використання та на договірних засадах виконує функції адміністратора Фонду врегулювання вартісного дисбалансу.

Згідно п. 4.10.3 ІВКОР до обов'язків Банкіру Оптового ринку відноситься здійснення перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання постачальників у порядку, передбаченому законодавством.

Відповідно до п.п. 6.6, 6.7 ІВКОР оплата за куплену в Оптовому ринку електричну енергію Постачальниками здійснюється на поточні рахунки із спеціальним режимом використання Оптового постачальника на підставі договорів купівлі-продажу електричної енергії, які укладаються відповідно до Договору; Банкір ринку здійснює перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання Місцевих постачальників на поточні рахунки Оптового постачальника відповідно до алгоритму двічі на день. При цьому у призначенні платежу Банкіром ринку зазначається: "За електричну енергію згідно з постановою НКРЕ, в тому числі ПДВ."

Проаналізував наведені вище нормативно-правові приписи суд дійшов висновку, що перерахування коштів постачальника (позивача у справі) оптовому постачальнику відбувається згідно встановленого законодавством алгоритму без будь-якого втручання з цей процес постачальника електроенергії.

Також суд зазначає, що статтею 15-1 Закону № 575/97-ВР передбачено, що кошти з поточних рахунків із спеціальним режимом використання енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, перераховуються згідно з алгоритмом оптового ринку електричної енергії виключно на: поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії; поточний рахунок підприємства, яке здійснює розподіл електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами; поточний рахунок енергопостачальника; поточний рахунок із спеціальним режимом використання для погашення заборгованості оптового постачальника електричної енергії.

Як встановлено в судовому засіданні, кошти, які надходять на поточні рахунки позивача з його ж рахунків із спеціальним режимом використання, на які, в свою чергу, споживачі електричної енергії вносять плату за поставлену їм ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» електричну енергію, є основним джерелом доходів позивача.

У періоді, що був предметом перевірки позивача (а також і станом на час розгляду справи) кошти позивача з рахунку зі спеціальним режимом використання за рішенням НКРЕКП перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання оптового постачальника (ДПЕ) в розмірі 100% (тобто, без перерахування будь-якої частини отриманих позивачем від споживачів коштів на його поточний рахунок). Це також свідчить про фактичну неможливість позивача сплатити за отриману ним від оптового постачальника електроенергію більш, ніж ним отримано кошів на свій рахунок зі спеціальним режимом використання від споживачів.

Суд зазначає, що згідно з положеннями п. 6.24 ІВКОР постачальники (позивач) та оптовий постачальник (ДПЕ), які не виконують свої зобов'язання з оплати за придбану електричну енергію, несуть відповідальність згідно з законодавством та умовами двохсторонніх договорів щодо купівлі та продажу електричної енергії.

Наведене свідчить про те, що до грошових зобов'язань у спірних правовідносинах сторін застосовуються також і норми права, які регулюють договірні відносини, оскільки договором між членами Оптового ринку електричної енергії України та його додатками, зокрема додатком № 4, не обмежено можливість застосування останніх, а навпаки звернено увагу на тому, що сторони договору, які не виконують свої зобов'язання з оплати за куповану електричну енергію, несуть відповідальність згідно з законодавством та умовами двохсторонніх договорів щодо купівлі та продажу електричної енергії.

Відповідно до п. 6.27 даної Інструкції (ІВКОР) жодне з положень останньої не розглядається як таке, що обмежує відповідальність Учасників ринку, або сторони Договору купленої та проданої за повну оплату електричної енергії на Оптовому ринку. Отже, учасники оптового ринку електричної енергії не є такими, що звільнені від визначеної чинним законодавством відповідальності за невиконання договірних зобов'язань в частині оплати купованої електричної енергії, зокрема, відповідальності визначеної положеннями ст. 218 та 238 Господарського кодексу України.

Чинним Господарським кодексом України (ст. 217) закріплено чотири форми господарсько-правової відповідальності (види господарсько-правових санкцій): відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, адміністративно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

При цьому, згідно ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, для застосування до суб'єкта господарської діяльності господарсько-правової відповідальності (зокрема, адміністративно-господарських санкцій) є встановлення (доведеність) факту невжиття цим суб'єктом усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення та відсутність надзвичайних і невідворотних обставин (обставин непереборної сили), внаслідок наявності яких належне виконання зобов'язання суб'єктом господарювання виявилося неможливим.

Суд зазначає, що позивач здійснює свою ліцензовану діяльність на території Донецької області, значна частина якої є територією проведення антитерористичної операції, територією, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 2 вересня 2014 року № 1669-VII, територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція; Розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2 грудня 2015 року про затвердження Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого увійшли м. Донецьк та значна частина населених пунктів Донецької області).

Суд зазначає, що після початку антитерористичної операції на території Донецької області (Указ Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014) Кабінетом Міністрів України, як вищим органом виконавчої влади, приймались рішення, спрямовані на вжиття надзвичайних заходів на ринку електричної енергії на території, на якій проводиться антитерористична операція, зокрема постанова № 372 від 13 серпня 2014 року, якою затверджено Порядок вжиття тимчасових надзвичайних заходів з подолання наслідків тривалого порушення нормальної роботи ринку електричної енергії; тимчасові надзвичайні заходи на ринку електричної енергії передбачені і розпорядженнями Кабінету Міністрів України № 764-р від 13 серпня 2014 року, № 915-р від 1 жовтня 2014 року, № 1195-р від 8 грудня 2014 року, № 36-р від 14 січня 2015 року, які діють і на сьогодні. Крім цього, постановою Правління Національного банку України № 466 від 6 серпня 2014 року «Про призупинення здійснення фінансових операцій» призупинено здійснення усіх фінансових операцій у населених пунктах, які не контролюються українською владою (НКТ), внаслідок чого споживачі електроенергії, які знаходяться на неконтрольованій владою України території, з серпня 2014 року і по теперішній час обмежені у можливості здійснення платежів за спожиту електричну енергію.

Також суд зазначає, що згідно з вимогами Постанови Кабінету Міністрів України № 263 від 7 травня 2015 року «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі», енергопостачальники, що провадять діяльність на неконтрольованій території отримують плату за передачу та постачання електричної енергії і компенсацію технологічних втрат електричної енергії. Таким чином, фінансування господарської діяльності структурних підрозділів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», які знаходяться на неконтрольованій території, здійснюється за рахунок збору коштів саме на цій території. Як зазначили представники позивача ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» недоотримало 878,5 млн.грн дотацій по споживачам, які знаходяться на НКТ.

При цьому, будучи суб'єктом природної монополії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 575/97-ВР не має право припинити постачання електричної енергії.

Як встановлено в судовому засіданні на підставі пояснень представників сторін та письмових доказів, наявних в матеріалах справи, станом на 1 травня 2016 року дебіторська заборгованість ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зросла до 5 081 632,00 тис.грн за активну та до 63 322,34 тис.грн за реактивну електричну енергію по розрахункам споживачів, які знаходяться як на контрольованій так і на неконтрольованій території; при чому заборгованість за активну електричну енергію споживачів, які знаходяться на контрольованій території, складає 843 403,00 тис.грн - менш ніж 17% від загальної заборгованості за активну електроенергію; у 2015 році оплата позивачу за електричну енергію з боку споживачів склала на 31,5 % менше запланованого на початок року, фактичні втрати електроенергії товариства склали 1 759 563 тис. кВт*год порівняно із нормативним рівнем - 1 183 369 тис. кВт*год (понаднормативні втрати - 576 194 тис. кВт*год); за 4 місяця 2016 року на 31,8 % менше запланованого на початок року, фактичні втрати електроенергії склали 837 232 тис. кВт*год порівняно з нормативним рівнем - 498 749 тис. кВт*год (понаднормативні втрати - 228 782 тис.кВт*год); протягом 2015 року активи ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зменшилися з 3 180 504 тис.грн до 2 290 720 тис.грн, тобто, на 889 784 тис.грн (майже 900 млн.грн). Протягом 2015 року активи ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зменшилися з 3 180 504 тис.грн до 2 290 720 тис.грн, тобто, на 889 784 тис.грн (майже 900 млн.грн).

Як вбачається з пояснень представників позивача та доданих до них в якості доказів копій судових рішень (а.с. 196-198 т. 2) ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснювались заходи, направлені на забезпечення погашення заборгованості, яка виникла внаслідок невчасної оплати за спожиту електричну енергію споживачами, у тому числі докази на підтвердження здійснення товариством роботи по стягненню в судовому порядку вказаної заборгованості і по забезпеченню примусового виконання судових рішень в органах Державної виконавчої служби. Надані документи свідчать крім цього і про те, що непоодинокі випадки, коли органами державної виконавчої служби приймаються рішення про відмову у відкритті виконавчого провадження за заявами позивача у випадку, якщо боржник розташований на неконтрольованій території (а.с. 22-23 т. 3); господарські суди задовольняють вимоги споживачів щодо розстрочки виконання судових рішень, якими вирішено стягнуто на користь ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» заборгованість за електричну енергію (рішення господарського суду по справам № 908/2926/15-г, № 908/3198/15-г, № 908/2432/15-г, № 908/2427/15-г, 905/1917/15, 908/3199/15, 908/999/15-г, а.с. 17-21, 24-27, 40-46, 94-95, 96-126, 155-163 т. 3).

Крім цього, як встановлено в судовому засіданні, 10 грудня 2014 року Торгово-промисловою палатою України позивачу були видані сертифікати № 2123 та № 2125, якими посвідчено, що терористичні акти, диверсії, умисні вбивства, захоплення будівель і споруд, незаконні заволодіння транспортними засобами, незаконне позбавлення волі, захоплення заручників, блокування і пошкодження об'єктів транспортної системи, що мають місце на території Донецької області, а також проведення державною владою України на вказаній території антитерористичних заходів, спрямованих на подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України, - є обставинами форс-мажору (обставинами непереборної сили), які зумовили неможливість дотримання Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1, у даних сертифікатах зазначено також, що початок дії обставин форс-мажору - 14 квітня 2014 року; дату закінчення терміну дії цих форс-мажорних обставин на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо (а.с. 17-20 т. 1).

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача від відповідальності за невиконання п.п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електроенергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснює передачу належної ліцензіату електричної енергії, якщо електрична енергія поставляється мережами, які не є власністю постачальника.

Суд не погоджується із доводами представника відповідача щодо незастосування до спірного періоду дії сертифікатів № 2123 та № 2125 у зв'язку із тим, що, по-перше, зазначені сертифікати не були пред'явлені товариством під час планової перевірки, а, по-друге, строк їх дії закінчився 10 грудня 2014 року (дата видачі сертифікатів), - виходячи з наступного.

Відповідно до п. 17.1 ДЧОРЕ у випадку, коли ДПЕ або будь-яка інша Сторона ("Недіюча сторона") не може в повному обсязі або частково виконувати обов`язки, передбачені цим Договором, у зв`язку з обставинами Форс-мажору, виконання обов'язків Недіючої сторони призупиняється на період дії Форс-мажору за умови, що призупинення обов'язків Недіючої сторони буде не в більшому обсязі і не тривалішим, ніж дія Форс-мажору. При цьому недіюча сторона своєчасно сповіщає Раду (яка своєчасно інформує інші Сторони, Аудитора ринку та НКРЕ) про обставини дії Форс-мажору, зокрема, його характер та очікувану тривалість <…>.

Як вбачається з матеріалів справи 12 грудня 2014 року копії вказаних сертифікатів були направлені на адресу відповідача (а.с. 118 т. 2).

Також суд зазначає, що згідно п. 3.1 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії, затвердженому Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг 10 серпня 2012 року № 284 (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 1 серпня 2014 року № 1118), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 серпня 2012 року за № 1477/21789 (Порядок № 284), перед початком планової перевірки голова комісії з перевірки разом з письмовим повідомленням про проведення заходу направляє ліцензіату перелік документів, які слугуватимуть підтвердженням дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, відповідно до питань перевірки.

Як встановлено під час розгляду справи відповідачем на адресу позивача направлялось посвідчення про проведення планової перевірки (а.с. 83 т. 1).

Доказів на підтвердження направлення товариству зазначеного у п. 3.1 Порядку № 284 переліку документів - суду не надано.

Крім цього суд зазначає, що відповідно до п. 4.2 цього Порядку, яким передбачені обов'язками ліцензіата, ліцензіат зобов'язаний: допускати голову та членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання порядку здійснення перевірок, передбаченого законом; виконувати вимоги голови та членів комісії з перевірки щодо усунення виявлених порушень законодавства; надавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення перевірки, відповідно до закону; одержувати примірник акта перевірки за результатами проведеної планової чи позапланової перевірки.

Як зазначили представники позивача, під час проведення перевірки перевіряючими не вимагалось надати сертифікати ТПП (про існування яких відповідачу було відомо).

Згідно п. 5.15 Порядку № 284 при відмові ліцензіата в проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки складають у трьох примірниках акт про відмову в проведенні перевірки, при цьому відмовою ліцензіата в проведенні перевірки вважається: <…> відмова ліцензіата надати всі необхідні документи та інші пояснення на вимогу голови та членів комісії з перевірки, що підтверджують дотримання ним ліцензійних умов.

Доказів складання посадовими особами відповідача акту про відмову позивача надати під час проведення перевірки всі необхідні документи та інші пояснення на вимогу голови або членів комісії з перевірки - суду не надано.

Враховуючи наведене суд відхиляє доводи відповідача щодо наявності у позивача обов'язку надати посадовим особам Комісії під час проведення останніми у червні 2016 року планової перевірки сертифікати ТПП на підтвердження обставин непереборної сили.

Також суд зазначає, що відповідно до ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини.

Згідно з п. 3.1.1 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП України від 15 липня 2014 року № 40 (3) (в редакції, яка діяла станом на час отримання позивачем сертифікатів № 2123 та № 2425, далі - Регламент) форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (Force Majeure) - це надзвичайні та невідворотні обставини, які об'єктивно впливають на виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.

Відповідно до п. 6.2 розділу 6 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, податковим та/чи іншим зобов'язанням/обов'язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Згідно п. 3.3 Регламенту Сертифікат (висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) - документ встановленої ТПП України форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

Таким чином, з аналізу наведених вище нормативно-правових приписів вбачається, що сертифікати про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) засвідчують не період дії певних форс-мажорних обставин, а факт настання таких обставин.

Що стосується періоду дії таких сертифікатів, то за висновком суду, дія форс-мажору (якщо інше не встановлено в сертифікаті, або у договорі між господарюючими суб'єктами) триває до встановлення факту закінчення обставин непереборної сили, у зв'язку із існуванням яких цей сертифікат був виданий.

Як вбачається зі змісту сертифікатів № 2123 та № 2125, форс-мажорні обставини, настання яких стало підставою видачі цих сертифікатів, - це проведення на території Донецької області антитерористичної операції, яка супроводжується задіянням зброї, транспортних, спеціальних та інших матеріально-технічних засобів для боротьби із тероризмом, виявленням та розслідуванням численних кримінальних правопорушень, які мають ознаки терористичних актів, диверсій, умисних вбивств, захоплень будівель і споруд, незаконного заволодіння транспортними засобами, незаконного позбавлення волі, захоплення заручників, блокування і пошкодження об'єктів транспортної системи тощо. Також у сертифікатах зазначено, що дату закінчення терміну дії цих форс-мажорних обставин на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо (а.с. 17-20 т. 1).

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Станом на час прийняття відповідачем спірної постанови відповідача (як і станом на час розгляду справи) антитерористична операція на території Донецької та Луганської областей триває; Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України Президентом України не прийнятий.

Враховуючи наведене вище суд дійшов висновку, що сертифікати № 2123 та № 2125, якими Торгово-промисловою палатою України засвідчено факт настання для позивача обставин непереборної сили (форс-мажору) для виконання останнім обов'язків, передбачених Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання

електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15/1 (а.с. 17-18 т. 1) та для виконання обов'язків, передбачених Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 13 червня 1996 року № 15 (а.с. 19-20 т. 1) діяли у перевіряємий відповідачем період (період з 1 січня 2015 року до 31 березня 2016 року) та продовжують діяти станом на час розгляду справи.

Щодо порушення позивачем п. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги яких встановлюються Комісією, зокрема п. 1.2 Постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 2.13 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії Ліцензіат зобов'язаний створити та забезпечити функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів, вимоги щодо яких встановлюються НКРЕ.

Згідно п. 1 Постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2013 року за № 1416/2394, суб'єктам господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, кількість споживачів яких перевищує 100 000 (ліцензіат), забезпечити: 1) прийняття організаційно-розпорядчих документів щодо створення (удосконалення) кол-центрів, а також затвердження положень про кол-центри з дотриманням організаційно-технічних вимог до кол-центрів згідно з додатком 1 до цієї постанови протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою; 2) надання до НКРЕ інформації щодо виконання вимог підпункту 1 цієї постанови з підтверджуючими документами (наказами про створення кол-центрів, про призначення їх керівників, річними планами впровадження кол-центрів, положеннями тощо) протягом трьох місяців з дня набрання чинності цією постановою.

Як встановлено в судовому засіданні на виконання наказу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 25 лютого 2014 року № 144-ОД «Про створення кол-центру» (а.с. 93 т. 2) був створений кол-центр для цілодобового надання інформації та забезпечення високого рівня обслуговування споживачів Товариства, який розміщений за адресою: м. Авдіївка, пер. Ясиноватський, буд. 61.

У зв'язку із проведенням з квітня 2014 року антитерористичної операції на території Донецької області (на більшій частині території ліцензованої діяльності позивача) будівля, в якій був розміщений кол-центр, за поясненням представників позивача (які не спростовані відповідачем) була знищена у 2015 році.

Таким чином, відсутність функціонування на час проведення перевірки кол-центру (травень - червень 2016 року) сталася внаслідок обставин, що не залежали від ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Як вбачається з пояснень позивача, доданих до акту перевірки № 91 (а.с. 80-81 т. 2, 193-197, 215-216 т. 3) ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» повідомив про намір до кінця 2017 року організувати кол-центр та підключити до нього всіх споживачів на території, що контролюється українською владою.

Відповідно до пояснень, наданих представниками позивача у судовому засіданні, у зв'язку із фінансовими ускладненнями, за для забезпечення цілодобового надання споживачам інформації з 1 грудня 2016 року запрацював кол-центр (9 штатних одиниць), який працює в режимі телефонного зв'язку зі споживачами на базі кол-центру ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» у м. Нікополь Дніпропетровської області (а.с. 222 т. 2, 32, 143 т. 3).

Беручи до уваги встановлені обставини, враховуючи тривання на значній території ліцензованої діяльності позивача антитерористичної операції, в тому числі активних бойових дій, суд дійшов висновку про те, що застосування до позивача штрафу за порушення останнім пп. 2.13 Ліцензійних умов з постачання електроенергії в частині створення та забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів є не так як прийнято без врахуванням всіх обставин справи, а тому є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до законодавства України та інших нормативно-правових актів, а самеё відповідно до ч. 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» - в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень, - суд зазначає наступне.

Згідно пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії) ліцензіат повинен діяти згідно із законодавством України та іншими нормативними документами.

Відповідно до п. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії Ліцензіат повинен діяти згідно із законодавством України та нормативно-технічними документами.

Згідно до ч. 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII Ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, зобов'язаний в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.

Як вбачається з п. 2 постанови НКРЕКП від 17 вересня 2015 року № 2315 "Застереження щодо недопущення надалі ПАТ "ДТЕК Донецькобенерго» позивача зобов'язано в термін до 1 квітня 2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - в частині сплати нереструктуризованої заборгованості ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн (а.с. 129-130 т. 1, 193-194, 207-208 т. 2).

В судовому засіданні встановлено, що позивач щомісячно сповіщав НКРЕКП про розрахунки за електричну енергію, закуплену на ОРЕ та поставлену споживачам, шляхом щомісячного надання звітів за формою № 7-НКРЕ (місячна форма), затвердженою Постановою НКРЕ від 4 жовтня 2012 року № 1257, де відображена (в тому числі) й інформацію по реструктуризованій та нереструктуризованій заборгованості та її динаміка (а.с. 123 т. 1, 176-189 т. 2). Про надання вказаних звітів зазначено і в акті перевірки № 91 (а.с. 118 т. 1).

Крім цього листом № 61/ис-1385 від 16 березня 2016 року позивач повідомив НКРЕКП про об'єктивні причини, які зумовили неможливість виконання п. 2.7 Ліцензійних умов у встановлений в Постанові НКРЕКП № 2315 строк, у зв'язку із чим просив продовжити цей термін до дня закінчення антитерористичної операції (а.с. 190-191 т. 2).

Також суд зазначає, що згідно п. 13 Положення № 715/2014 рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями.

Згідно п. 6.6 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії № 284 від 10 серпня 2012 року, рішення Комісії про усунення порушень ліцензійних умов мають бути оформлені у вигляді відповідного розпорядження, а такою формою рішення як «постанова» оформлюються рішення про накладення штрафу та про анулювання ліцензії.

Таким чином, вимога щодо усунення порушень вимог Ліцензійних умов, мала б бути оформлена у вигляді відповідного розпорядження (а не постанови).

Пунктом 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», передбачений обов'язок ліцензіату виконати не будь-яке рішення Комісії, а «Розпорядження» про усунення відповідних порушень та в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Всупереч наведеним нормам вимоги НКРЕКП щодо усуненням вказаних вище порушень були зафіксовані не у відповідному розпорядженні про усунення порушення, а в постанові, складеної за результатами планової перевірки позивача за 2014 рік (а.с. 129-130 т. 1, 193-194, 207-208 т. 2).

Враховуючи наведене вище, суд погоджується із поясненнями позивача щодо відсутності у відповідача підстав для застосування до ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штрафу за порушення пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до законодавства України та інших нормативно-правових актів, а саме, діяти відповідно до ч. 16 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» - в частині обов'язку ліцензіата, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених порушень.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, пунктом 4 якого встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акту виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженою НКРЕ; абзацем 3 п. 6 якого встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку, - суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122 (далі - Порядок № 122) затверджений Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.

Відповідно до п. 4 Порядку № 122 обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Абзацом 3 п. 6 Порядку № 122 встановлено, що у разі відмови споживача відшкодувати збитки підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку.

Пунктом 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика № 562), встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності.

Як встановлено під час розгляду справи на підставі пояснень представників сторін та наявних в матеріалах справи доказів (а.с. 100-101, 131-151, 176-177 т. 1, 213-214 т. 2), під час планової перевірки позивача були розглянуті питання щодо звернень споживачів, які надходили безпосередньо до НКРЕКП, а саме, звернення ОСОБА_6 щодо правомірності дій Краматорського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» при складанні акту про порушення Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 pоку № 1357 (далі - ПКЕЕН) та проведених нарахувань, та аналогічне звернення ОСОБА_7 (а.с. 101-103, 152-179 т. 1).

Так, 22 березня 2016 року на засіданні комісії ІКЦ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" було розглянуто заяву ОСОБА_6 та складено протокол № 2 (з додатком особової думки інспекції Держенергонагляду у Донецькій області; відділ підписав Протокол без зауважень).

У Протоколі, крім іншого, зазначено, що договір про користування електричною енергією між споживачем та енергопостачальником укладено 20 квітня 2015 року; в квартирі встановлений прилад обліку електроенергії типу СО-2 № 245078.

Актом про порушення ПКЕЕН від 8 квітня 2015 року № 201683 (а.с. 63-66 т. 2) зафіксовано порушення використання споживачем приладу обліку електроенергії, внаслідок чого мало місце використання електроенергії поза лічильником (крадіжка). Акт про порушення підписали три представники енергопостачальника, та споживач, який позначив в акті, що з виявленим порушенням згоден.

Як зазначила в судовому засіданні представник відповідача, всупереч Методики № 562 в Акті про порушення не були зазначені всі необхідні для розрахунку параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із означенням меж балансової належності, зокрема, не було зазначено поперечної площі перерізів та матеріалів всіх проводів (кабелів), та не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, які зображені на схемі електропостачання споживача, наведеній в Акті, та використані в схемі самовільного підключення.

10 квітня 2015 року за заявою гр. ОСОБА_6 у її присутності Акт про порушення було розглянуто комісією Краматорського РЕМ, згідно з вимогами Методики № 562 здійснено розрахунок суми збитків, заподіяних енергопостачальнику. При цьому сума до сплати була зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою обліку, за який було виявлено порушення; розрахований розмір збитків склав 16 717,10 грн.

16 квітня 2015 року позивач припинив електропостачання до квартири ОСОБА_6; 21 квітня 2015 року споживач сплатила по акту про порушення суму у розмірі 1 672,00 грн; 6 липня 2015 року споживач звернулася до Краматорського РЕМ із заявою про складання графіку погашення заборгованості по Акту про порушення, відповідно п. 28 ПКЕЕН; 20 вересня 2015 року споживач сплатила по Акту про порушення суму у розмірі 50,00 грн, в подальшому відмовилась від оплати по вказаному Акту про порушення.

З урахуванням часткової сплати остаточна заборгованість ОСОБА_6 по Акту про порушення склала 14 995,10 грн.

Краматорський РЕМ звернувся до суду, згідно п. 53 ПКЕЕН з позовною заявою щодо примусового стягнення нарахування за Актом про порушення.

Як зазначено у акті № 91 та не заперечується представником позивача, під час планової перевірки на підтвердження прийняття позивачем заходів щодо стягнення заборгованості в судовому порядку позивачем не надавалась перевіряючим копія позовної заяви до ОСОБА_6, при цьому була надана ухвала Краматорського міського суду Донецької області від 16 травня 2016 року про залишення позовної заяви ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" до ОСОБА_6 без розгляду (а.с. 151 т. 1), в якій зазначено, що 30 грудня 2015 року ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" звернулося до суду із позовною заявою до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості, але згодом відкликало свою позовну заяву.

Як зазначила у судовому засіданні представник позивача, відкликання позовної заяви з вимогами до ОСОБА_6 було обумовлено наданням останньою згоди у добровільному порядку шляхом розстрочки сплатити нараховану їй суму.

Аналогічні обставини мали місце і стосовно іншого споживача - ОСОБА_7 (а.с. 101-103, 152-179 т. 1, 68-72 т. 2), але у даному випадку , за поясненням позивача, позовна заява позивача про відшкодування збитків, спричинених внаслідок порушення споживачем ПКЕЕН, була відкликана позивачем (а.с. 175 т. 1) у зв'язку із необхідністю повторного розгляду комісією нарахувань по акту порушення ПКЕЕН у присутності споживача.

Враховуючи наведене вище суд погоджується із тим, що складені посадовими особами позивача акти про порушення споживачами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ПКЕЕН складені із порушенням Порядку № 122.

Разом із цим суд вважає за необхідне зазначити, що вказані порушення були викликані тим, що у перевіряючих була відсутня можливість зазначити в акті про порушення всі передбачені Порядком № 122 позиції, а саме - всі необхідні для розрахунку параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення, зокрема, не було зазначено поперечної площі перерізів та матеріалів всіх проводів (кабелів), не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, - так як споживачі не надали дозвіл на демонтаж конструкції для виявлення місця самовільного підключення; вказані обставини зафіксовані у акті правопорушень (а.с. 134-135, 155-156 т. 1, 16-17, 63 т. 2).

Про вказані обставини позивачем зазначалось і під час проведення планової перевірки, про що свідчить акт № 91 (а.с. друга сторінка а.с. 100, друга сторінка а.с. 101 т. 1).

Крім цього, в матеріалах справи містяться докази на підтвердження вчинення товариством дій, спрямованих на усунення виявлених порушень - навчання персоналу щодо дотримання приписів Методики № 562 при складанні актів про порушення ПКЕЕН (а.с. 28-30, 47-57, 127-139 т. 3).

Також суд вважає за необхідне зазначити, що нарахування по актам про порушення ПКЕЕН щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були скасовані (протоколи № 1667 та 1663, а.с. 141-142 т. 3), сплачені ОСОБА_6 кошти були повернуті останній (а.с. 176-177 т. 1, 212-114 т. 2).

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що накладення на позивача штрафу в цій частині є таким, що прийнято без врахування всіх обставин, а тому є неправомірним.

Суд відхиляє посилання представника відповідача (як на додаткові докази щодо порушення позивачем Порядку № 122) на протоколи засідань комісії Краматорського РЕМ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 1663 від 28 липня 2016 року та № 1661 від 16 серпня 2016 року (а.с. 176-179 т. 1), відповідно до яких позивачем було прийнято рішення Методику № 562 по вищенаведених Актах про порушення ПКЕЕН не застосовувати, - так як ці протоколи складені після проведення планової перевірки позивача та після прийняття відповідачем спірної постанови.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг) в розмірі 10% від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатку 2 до цієї Методики, - суд зазначає наступне.

Згідно пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики розрахунку вартості робіт з підключення електроустановок споживачів до електричних мереж ліцензіата та інших додаткових робіт і послуг, пов'язаних із ліцензованою діяльністю, затвердженої постановою НКРЕ від 25 грудня 2008 року № 1522 (далі - Методика № 1522), норма прибутку для додаткових робіт (послуг) визначається у розмірі 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатка 2 до цієї Методики.

Як встановлено судом, протягом 2015 року позивач здійснював додаткові роботи та надавав платні послуги, які пов'язані з ліцензованими видами діяльності товариства відповідно до вимог Методики № 1522.

Згідно пп. 3.2.1 Методики позивач узгодив з відділом НКРЕКП у Донецькій області в 2013 році 21 калькуляцію, які використовувалися ним для розрахунків в 2015 році з рентабельністю 10 %.

Як вбачається з акту № 91 (а.с. 8 т. 2) позивачем ці дані зазначені у формі № 6-НКРЕ-енергопостачання за 2015 рік, у графі 11 якої відображені витрати з іншої діяльності у розмірі 578 633 тис.грн. За даними, наданими ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перевіряючим під час планової перевірки, до вказаних витрат віднесено, зокрема, витрати від надання послуг, пов'язаних з ліцензованою діяльністю в сумі 1 300,9 тис.грн, яка відображена по елементах витрат у графі 11 "інша діяльність". При цьому, на стор. 16 Акту № 91 (друга сторінка а.с. 8 т. 2) зазначено, що «на фінансовий результат діяльності ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго " у 2015 році вплинули доходи та витрати, відображені у формі 6-НКРЕ-енергопостачання; фактична норма прибутку для додаткових робіт склала 335,81 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт, що більше встановленої норми прибутку у розмірі 10 %».

Як пояснили в судовому засіданні представники позивача, під час перевірки перевіряючими була використана бухгалтерська програма, яка на той час працювала некоректно - вираховуючи прибуток для додаткових робіт лише по відношенню до прямих витрат - непрямі витрати позивача програмою не перерозподілялись на послуги та відображались в собівартості. Разом із цим фактично при розрахунку розміру прибутку позивачем враховувались й інші витрати (непрямі), які мали місце у зв'язку із наданням позивачем послуг.

Зазначили, що документи, які підтверджували фактичне (10%) нарахування прибутку від наданих позивачем послуг, пов'язаних з ліцензованою діяльністю, перевіряючими під час перевірки не витребовувались та, відповідно, не досліджувались.

На підтвердження застосування саме 10-ти відсоткового нарахування прибутку позивачем були надані суду, зокрема, калькуляція № 11-7_2013 вартості виконання робіт (надання послуг) при відключенні і підключенні електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом, рахунок на оплату робіт з відключення та підключення електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом, банківську виписку щодо оплати робіт з відключення та підключення електроустановок споживачів-юридичних осіб комутаційним апаратом (а.с. 223-224 т. 2, 144-146 т. 3).

Також пояснили, що недоліки бухгалтерської програми, які слугували підставою для прийняті відповідачем висновків щодо перевищення товариством норми прибутку для додаткових робіт станом на час розгляду справи вже усунуті (а.с. 227-241 т. 2, 147-154 т. 3).

Суд не погоджується із доводами представника, що відповідач повинен був самостійно надати під час планової перевірки докази на підтвердження фактичного нарахування прибутку у розмірі саме 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), враховуючи наступне.

За поясненням представників позивача для здійснення планової перевірки посадовими особами відповідача було зобов'язано позивача надати доступ саме до бухгалтерської програми товариства.

Як вже зазначалось судом раніше, п. 3.1 Порядку № 284 передбачено перед початком планової перевірки направити ліцензіату перелік документів, які слугуватимуть підтвердженням дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, відповідно до питань перевірки - доказів на підтвердження направлення товариству зазначеного переліку (відповідно, і доказів щодо зобов'язання позивача надати документи на підтвердження фактичного нарахування прибутку у розмірі саме 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг)) - суду не надано, як і не надано (відповідно до п. 5.15 Порядку № 284) копії акту про відмову позивача надати казані документи.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку про відсутність порушень з боку позивача приписів пп. 2.3.6 п. 2.3 Методики № 1522 в частині визначення норми прибутку для додаткових робіт (послуг) у розмірі 10 % від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг).

Відповідно, накладення штрафу на позивача за порушення пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до підпункту 2.3.6 п. 2.3 Методики № 1522, яким встановлено, що норма прибутку для додаткових робіт (послуг) в розмірі 10% від суми витрат, що включаються в калькуляцію вартості виконання робіт (надання послуг), відповідно до форми № 1 додатку 2 до цієї Методики - є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пункту 4.1 розділу ІV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання в повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, - суд зазначає наступне.

Згідно п. 4.1 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627 (далі - Порядок № 1627), ліцензіат зобов'язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року № 832), яка була чинною до 22 грудня 2015 року (а.с. 184-188 т. 1, 219-220 т. 3) була затверджена інвестиційна програма (далі - ІП) компанії (позивача) на 2015 рік в сумі 123 493,0 тис.грн (без ПДВ). ІП на 2015 рік коригувалась постановою НКРЕКП від 13 серпня 2015 року № 2165 та остаточно склала 107 293,00 тис.грн (без ПДВ). При цьому джерелами фінансування ІП у 2015 році визначені (без ПДВ): амортизація - 73 611,00 тис.грн; реактивна електроенергія - 34 682 тис.грн; разом - 107 293,00 тис.грн.

Відповідно до пояснень сторін та інших доказів (акту перевірки № 91 та ін.) (а.с. 85-122, 189-201 т. 1, 1-38, 39-40, 41-62, 74-79, 82-85, 91 т. 2) до вказаної ІП на 2015 рік включені заходи ІП на 2014 рік, які частково були профінансовані у 2014 році.

Так, при затвердженій ІП 2014 року в сумі 162 287 тис.грн було профінансовано 75 881,61 тис.грн, недофінансування - 86 405,04 тис.грн; актом планової перевірки позивача за 2014 рік № 152 від 14 вересня 2015 року зафіксована обґрунтована сума недовиконання ІП 2014 в сумі (-) 108 031 млн.грн, що, за поясненням представника, стало наслідком включення частини об'єктів ІП 2014 до ІП 2015 року.

При плані 28 969,17 тис.грн фактичне фінансування склало 18 314,57 тис.грн, освоєно коштів на суму 9 185,81 тис.грн.

Згідно з річним звітом позивача за 2015 рік фінансування (а.с. 41-62, 74-79, 82-85, 242-249 т. 2, 1-16 т. 3) ІП склало 21 278,11 тис.грн (без ПДВ) або 19,83 %. Джерелами фінансування ІП 2015 року визначені (без ПДВ): амортизація - 73 611,00 тис.грн; реактивна електроенергія - 34 682 тис.грн; разом - 107 293,00 тис.грн.

Станом на 1 січня 2016 року зафіксовано 1) заходи виконуються та частково профінансовані: план 48 140.45 тис.грн, факт 18 112,63 тис.грн, недофінансування 30 027,83 тис.грн; 2) заходи не виконувались та не фінансувались: план 45 649,34 тис.грн; 3) заходи виконані, фінансування відсутнє: план - 768,78 тис.грн; 4) заходи виконані та профінансовані з перевитратами більше 5 %; розрахунок необґрунтованих перевитрат (з урахуванням індексу інфляції 12,7 %) склав 17,58 тис.грн, необґрунтоване перевищення фактичної питомої вартості закупівель з урахуванням індексу інфляції 25,4 % - відсутнє; 5) заходи не фінансувались, але частково виконані у фізичних обсягах: план - 8350,38 тис.грн, факт - 0 тис.грн, освоєно коштів - 4682,72 тис.грн; 6) заходи виконані та частково профінансовані: план - 1968,67 тис.грн, факт - 750,09 тис.грн; 7) заходи повністю профінансовані та виконані з економією більше 5% - відсутні; 8) перевищення фізичних обсягів при виконанні схваленої ІП 2015 року - відсутнє.

Разом із цим за поясненнями представників позивача, причинами недовиконання ІП у 2014 та 2015 роках було відсутність відповідних джерел, що підтверджується актами перевірок: так, актом планової перевірки Умов та Правил підприємницької діяльності з передачі та постачання від 17 вересня 2015 року № 152 зафіксована сума обґрунтованого недовиконання інвестиційної програми 2014 року на суму (-) 108 031 тис.грн (при цьому її фінансування склало 75 881 тис.грн); актом планової перевірки Умов та правил підприємницької діяльності з передачі та постачання від 23 червня 2016 року № 91 зафіксована сума обґрунтованого недовиконання інвестиційної програми 2015 року на суму (-) 69 785 тис.грн (фінансування склало 21 278 тис.грн).

Обґрунтованість недовиконання ІП встановлена і актом перевірки № 91 (а.с. 10-11 т. 3), в якому зазначено, що причинами такого недовиконання було, зокрема: недоотримання доходу позивачем внаслідок зменшення фактичних обсягів передачі та постачання електроенергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах на передачу та постачання електроенергії; оплатою підприємством в 2015 році заборгованості та штрафних санкцій ДП «Енергоринок»; величиною дефіциту коштів, що виникла при виконанні заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у 2015 році у зв'язку із перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників; станом розрахунків з ДП «Енергоринок» за куповану у 2015 році електроенергію.

Також суд вважає обґрунтованими посилання представників позивача на наявність під час виконання ІП обставин непереборної сили (форс-мажору), а саме - тривання на території ліцензованої діяльності позивача АТО, що підтверджується зазначеними судом раніше Сертифікатами № 2125 та № 2123 (а.с. 17-20 т. 1).

Враховуючи наведене суд дійшов висновку про те, що позивачем були порушені приписи пп. 3.5.1. п. 3.5 глави 3 Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та пп. 3.4.1. п. 3.4 глави 3 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії щодо обов'язку ліцензіата діяти згідно із законодавством України та нормативними документами, а саме - згідно пунктів 4.1 та 4.4 розділу IV Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року № 1627, в частині виконання у повному обсязі інвестиційної програми, схваленої постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (із змінами), відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні та у частині перевищення вартості виконаних заходів, передбачених схваленою інвестиційною прогрітою понад 5 % . Разом із цим, невиконання вказаних приписів з боку позивача мало місце не з причин недбалого ставлення останнім до своїх обов'язків (в тому числі до обов'язків по виконанню ІП), а з причин, що об'єктивно унеможливили виконання у повному обсязі інвестиційної програми у 2014-2015 роках в повному обсязі.

Відповідно, накладення на позивача штрафу в цій частині є неправомірним.

Щодо порушень позивачем пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пункту 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, яким встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності, - суд зазначає наступне.

Згідно п. 4.6 Методики № 562 в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Як встановлено судом, накладення штрафу за порушенням вказаного вище пункту Методики № 562 мало місце у зв'язку зі складанням актів про порушення стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в яких не були зазначені всі параметри, що характеризують електроустановку споживача.

Разом із цим суд зазначає, що вказані порушення мали місце у зв'язку із об'єктивною неможливістю зазначити всі параметри (у зв'язку із відмовою споживачів демонтувати певну частину житлової конструкції для допуску посадових осіб позивача до місця самовільного підключення).

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що відсутність у актах про порушення від 8 квітня 2015 року № 201683 та від 24 липня 2015 року № 201728, складених відносно споживачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, всієї інформації, необхідної для проведення розрахунків визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, викликана причинами, які не залежали від позивача, що виключає наявність вини останнього в цьому порушенні.

Також суд зазначає, що відповідачем в Акті планової перевірки № 91 не зазначено про наявність зауважень до здійснених посадовими особами позивача розрахунків не облікованої електричної енергії.

Беручи до уваги наведене вище, рішення про накладення на позивача штрафу за порушення останнім пп. 3.4.1 Ліцензійних умов з постачання електроенергії та пп. 3.5.1 Ліцензійних умов з передачі електроенергії щодо обов'язку ліцензіата діяти відповідно до пункту 4.6 Методики № 562, яким встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, меж балансової належності - є необґрунтованим.

Щодо ухилення позивача від виконання рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики, а саме - постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом, суд зазначає таке.

Постановою НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами) були затверджені тарифи для позивача на передачу та постачання електричної енергії на 2015 рік.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 7 травня 2015 року № 263 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження" (далі - Постанова № 263) НКРЕКП з 1 червня 2015 року встановила тарифи для ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" - за виключенням територій, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження.

Як вбачається з матеріалів справи форма № 6-НКРЕ-енергопостачання за 2015 рік, складена позивачем, містить показники діяльності ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за період з січня по травень зазначеного року на неконтрольованій (НКТ) та контрольованій (КТ) Україною території Донецької області, а за період з червня по грудень цього ж року - тільки на контрольованій (КТ) Україною території Донецької області (а.с. 180-183 т. 1).

Як вбачається з Порівняльної таблиці загальних фактичних витрат та фактичних витрат з передачі та постачання електроенергії затвердженій НКРЕКП структурі тарифів на передачу та постачання електроенергії за 2015 рік, Аналізу відповідності статей фактичних витрат затвердженій структурі тарифу на передачу електроенергії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (а.с. 202-214 т. 1, 45-47 т. 2).

Відповідно до затвердженого тарифу для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» прогнозований річний обсяг передачі електричної енергії було зазначено в розмірі 5 320,171 млн.кВт*год; фактично за 2015 рік річний обсяг передачі електроенергії склав 4 209,172 млн.кВт*год, у тому числі обсяг передачі електричної енергії незалежних постачальників склав 183,948 млн.кВт*год; фактичний обсяг передачі на 1 111,0 млн.кВт*год (або 20,9 %) менше обсягу, затвердженого у тарифі.

Згідно із затвердженим тарифом для позивача було вказано прогнозований річний обсяг постачання електричної енергії 5084,531 млн.кВт*год; фактично за 2015 рік поставлено 4026,661 млн.кВт*год, таким чином має місце зменшення фактичного обсягу постачання позивачем на 1 057,87 млн. кВт*год або 20,8 %.

Мало місце і зменшення обсягів передачі, яке призвело до зменшення загальних доходів позивача від діяльності з передачі та постачання електроенергії на 131 471 тис.грн або 14,9 % (тариф 883 903 тис.грн, фактично 752 432 тис.грн).

Фактичні операційні витрати ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за 2015 рік на передачу та постачання електричної енергії зменшилися па 95 172 тис.грн або 10,8 % (тариф 878 142 тис.грн, факт 782 970 тис.грн).

Збиток від діяльності з передачі та постачання електроенергії у 2015 році склав -30 538 тис.грн, в тому числі з передачі електричної енергії отримано прибуток 23 107 тис.грн, з постачання електроенергії отримано збиток -53 645 тис.грн.

Враховуючи наведене має місце від'ємне значення загальної фактичної рентабельності -3,9 % при передбаченій +0,66 %, в тому числі рентабельність з передачі електричної енергії +3,76 %. від'ємний показник рентабельності з постачання електроенергії -31,95 %.

Витрати на купівлю електричної енергії (без врахування господарських потреб) склали 3 315 334 тис.грн при запланованих 4 614 975 тис.грн тобто зменшення на 1 299 641 тис.грн або 28,2 %; при цьому, загальні витрати ліцензованої діяльності компанії з урахуванням витрат на купівлю електричної енергії зменшилися на 1 394 813 тис.грн або 25,4 %, які склали 4 098 304 тис.грн проти плану 5 493 117 тис.грн.

Отриманий чистий доход (виручка) від реалізації електроенергії у 2015 році склав 3 463 703 тис.грн, що менше запланованого доходу на 2 466 316 тис.грн або 41,6 %. У складі зазначеного фактичного доходу сума, яку отримано за реактивну енергію, складає 47 174 тис.грн, що більше плану на 12 492 тис.грн або 36 %.

Таким чином, збиток від операційної ліцензованої діяльності з передачі та постачання електричної енергії у 2015 році склав 926 580 тис.грн проти запланованого прибутку 49 389 тис.грн.

Виходячи з наведеного вище суд погоджується із висновками відповідача, що фактичні витрати ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" не відповідають затвердженій структурі тарифів на передачу та постачання електроенергії, що свідчить про порушення вимог постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (із змінами) в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу та постачання електроенергії.

Разом із цим, як зазначили в судовому засіданні представники позивача, недотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» встановленої структури тарифів пов'язане з об'єктивними факторами, не залежними від товариства, зокрема:

1) Рівень більшості статей не переглядався з 2011 - 2013 років ("Виробничі послуги", "Паливо, "Витрати на службові відрядження", "Плата за землю", "Витрати на зв'язок" та більшість статей рядка 305 "Інші" ("службові роз'їзди", "оплата за воєнізовану та пожежну охорону , "послуги банків по сплаті заробітної плати, обліково-касове обслуговування", "держмито», "плата за техогляд та реєстрацію автотранспорту, діагностику, складання технічних паспортів автотранспорту та підйомників", "інформаційні, юридичні послуги, аудит, супроводження судового процесу", "оренда майна, споруд, землі", "відрахування профспілкам"); 2) Рівень статей "Сировина та матеріали" та "Амортизація" було переглянуто у 2014 році в сторону зменшення при фактичному зростанні цін на сировину і матеріали; 3) Економія по статтям "Витрати на ремонт" має місце у зв'язку із обмеженим доступом до об'єктів в зоні АТО, які потребують виконання ремонтних робіт згідно графіка (в середньозваженій структурі за 2015 рік в період з січня по травень діяла загальна структура для КТ та НКТ), та дефіцитом обігових коштів внаслідок недостатнього рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію; 4) Перевитрати по статті "Електроенергія на господарські потреби" тарифу на постачння електроенергії пояснюються збільшенням обсягу на 91,5% та зростанням ціни на 63,7 %; при цьому, зростання обсягів споживання електроенергії на господарські потреби обумовлено зміною організаційної структури підприємства (організація центрів обслуговування клієнтів); 5) Фактичні витрати позивача по статті "Витрати на оплату праці" тарифу на постачання перевищили передбачені в структурі лише на 0,2 %, що майже на затвердженому рівні, в той час, як зафіксована економія 25,6 % по аналогічній статті тарифу на передачу електроенергії обумовлена максимальним використанням щорічних відпусток, наданням без обмежень відпусток без збереження заробітної плати та масовим звільненням працівників за власним бажанням у зв'язку з проведенням у регіоні АТО та тим, що в тарифі враховані витрати на оплату праці працівників з інформаційних технологій, бухгалтерії, які фактично передані в інсорсінг ТОВ «ДТЕК Сервіс» у 2013 і 2014 роках та працівників з прибирання приміщень та території, які передані в аутсорсінг з серпня 2015 року ТОВ «Імпел Гріффін Групп», а також тим, що 1933 тис.грн враховано в статті «Втрати від АТО» в іншій операційній діяльності, а 1629 тис.грн віднесено на вартість основних засобів; 6) Економія по статті "Витрати на соціальні заходи" здебільшого обумовлена тим фактом, що відсоток відрахувань на соціальні заходи в тарифі складає 37,06 % від витрат на оплату праці, тоді як фактично цей показник становить 33,69 % (по постачанню електроенергії) та 33,85 % (по передачі електроенергії) через знижений відповідно до законодавства відсоток відрахувань на працюючих інвалідів та на робітників, які працюють за договорами цивільно - правового характеру; 7) Перевитрати по статті "Витрати на зв'язок", як вже зазначалося раніше, обумовлена тим, що рівень статті не переглядався з жовтня 2011 року при неодноразовому зростанні тарифів на послуги стаціонарного та міжміського зв'язку, а також збільшенням витрат на послуги інтернету (організація нових каналів зв'язку та відновлення діючих, пошкоджених в результаті бойових дій; зростання тарифів) та мобільних операторів з причини гострої необхідності спілкування по мобільному зв'язку керівництва, евакуйованого у міста Маріуполь та Краматорськ; 8) Перевитрата по статті "оплата за механізацію облікових робіт" обумовлена тим, що фактично по даній статті враховуються послуги ТОВ «ДТЕК Сервіс» по супроводженню програмного забезпечення (чисельність працівників з інформаційних технологій підприємства була передана в інсорсінг ТОВ «ДТЕК Сервіс» в квітні 2013 року), тоді як в тарифі дані витрати враховані у витратах на оплату праці; 9) Перевитрата по статті "оренда майна, споруд, землі", як вже зазначалося раніше, пояснюється тим, що рівень статті не переглядався з жовтня 2011 року при збільшенні вартості орендної плати та кількості орендованих приміщень (оренда приміщення в м. Маріуполь та м. Київ, що обумовлено проведенням АТО); 10) Економія по статтям "повірка приладів обліку", "витрати на ОП та ТБ", "обслуговування технічних засобів", "поштово-телеграфні, канцелярські витрати, "оголошення до газети", "технічне обслуговування автотранспорту в період гарантійного строку" та "технічна експертиза ПС, акредитування лабораторії" (тільки по передачі електроенергії) пояснюється недостатністю Фінансування даних статей через дефіцит обігових коштів внаслідок низького рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію в умовах проведення АТО; 11) Економія по статті "оплата банкам комісійних за збір коштів за електроенергію" виникла з причини недостатнього рівня розрахунків споживачів за спожиту електроенергію в умовах проведення АТО та закриттям банків на неконтрольованій Україною території (до 1 червня 2015 року діяла спільна структура тарифу на КТ та НКТ); 12) Перевитрата по статті "оплата за воєнізовану та пожежну охорону пояснюється тим, що розмір статті переглядався в серпні 2013 року, при зміні вартості охоронних та збільшенні кількості об'єктів охорони з метою запобігання розкраданню майна; 13) Зростання витрат по статті "поштово-телеграфні, канцелярські витрати" пояснюється збільшенням обсягів кореспонденції Укрпоштою; 14) Зменшення витрат по статті "підготування кадрів, підвищення кваліфікації" обумовлене проведенням АТО (відсутність пристосованого приміщення, незмога повної реалізації графіка регламентного навчання), а також недостатністю грошових коштів для фінансування даної статті; 15) Економія по статтям "придбання техлітератури, підписка, нормативна документація" та "витрати на забезпечення друку бланків" пов'язана із зміною методики обліку витрат, фактичні витрати в 2015 році враховані в статті «сировина та матеріали»; 16) Перевитрати по статтям "плата за екологію", "технічна експертиза ПС, акредитування лабораторії" (тільки по постачанню електроенергії), "оцінка майна", "витрати на утримання споруд" пояснюються тим, що в тарифах дані статті не планувалися.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд зазначає, що вказане представниками позивача обґрунтування недотримання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» встановленої структури тарифів не спростовано відповідачем та є таким, що свідчить про відсутність вини позивача у невиконання ним постанови НКРЕ № 1640 в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Таким чином, суд дійшов висновку, що спірне рішення відповідача в частині накладення на позивача штрафу за ухилення від виконання постанови НКРЕ від 19 грудня 2013 року № 1640 (зі змінами) «Про встановлення тарифів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», в частині дотримання встановленої структури тарифів на передачу і постачання електричної енергії за регульованим тарифом також є таким, що прийнято без врахування всіх обставин, а тому є неправомірним.

Щодо ухилення позивача від виконання рішення НКРЕКП, а саме - вимог п. 2 постанови від 17 вересня 2015 року № 2315 «Застереження щодо недопущення надалі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії» щодо зобов'язання ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в термін до 1 квітня 2016 року усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік, суд зазначає наступне.

Постановою НКРЕКП № 2315 від 17 вересня 2015 року позивача зобов'язано в термін до 1 квітня 2016 усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - в частині сплати нереструктуризованої заборгованості ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн (а.с. 129-130 т. 1, 193-194, 207-208 т. 2).

Під час проведення планової перевірки позивача було встановлено, що заборгованість ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" перед ОРЕ за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн була підтверджена рішенням Донецького апеляційного господарського суду від 19 серпня 2015 року (справа № 908/999/15-г) в повній сумі.

Позивач у 2015 році сплатив повністю заборгованість за вересень 2014 року в сумі 107 573,92168 тис.грн та частково за жовтень 2014 року в сумі 19 146,78135 тис.грн, разом - 126 720,703 тис.грн, що підтверджено 2 листами ДП "Енергоринок" (а.с. 220-221 т. 1). Залишок заборгованості за куплену електроенергію у 2014 році в сумі 661 043,2059 тис.грн відображено в акті звірки з ОРЕ станом на 1 січня 2016 року.

Судом встановлено, що позивачем не було надано посадовим особам відповідача під час перевірки підтвердження укладання з ДП "Енергоринок" договору про реструктуризацію боргу за 2014 рік в сумі 661 043,2059 тис.грн, як і доказів її сплати, а тому станом на час прийняття спірного рішення висновок відповідача щодо невиконання позивачем п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а саме - нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік.

Разом із цим суд зазначає, що у період з 1 січня 2015 року по 31 березня 2016 року у позивача мали місце форс-мажорні обставини, що підтверджується сертифікатами № 2123 та № 2125 (а.с. 17-20 т. 1), що, в свою чергу, звільняє позивача від відповідальності за невиконання п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків щодо нереструктуризованої заборгованості ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» перед ОРЕ за 2014 рік.

Відповідно, постанова відповідача № 1206 і в цій частині є неправомірною.

Суд вважає за необхідне зазначити, що при прийнятті рішення про накладення на позивача штрафу, відповідачем не був, крім іншого, дотриманий й принцип пропорційності порушення та виконання, який полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення (величині ступеня суспільної небезпеки скоєного правопорушення), тобто, величиною небезпечності вчиненого правопорушення, його загрозливості для життя, здоров'я людей, їх майна та/або державного (колективного) майна, а також наявністю реальної загрози, внаслідок вчиненого правопорушення, настання техногенних (екологічних) катастроф, аварій тощо.

При цьому має бути враховано правило, відповідно до якого в разі неоднозначного тлумачення норми закону або нормативно-правового акта рішення приймається на користь суб'єкта господарювання.

Зазначений висновок суду щодо дотримання принципу пропорційності узгоджується із позицією Міністерства палива та енергетики України, що відображено у його листі від 15 лютого 2008 року № 02/17-279 (а.с. 168 т. 3).

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що спірна постанова відповідача в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000,00 грн - є необґрунтованою, такою, що прийнята без урахуванням усіх обставин, що мали значення для її прийняття, без дотримання принципу пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, і, як наслідок, є неправомірною.

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині визнання спірного рішення в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000,00 грн - є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому суд зазначає, що згідно п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, крім іншого, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (тобто, чи є рішення законним (правомірним)).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень <…>.

Згідно ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Враховуючи наведені вище приписи, беручи до уваги, що скасування рішення суб'єкта владних повноважень (або його посадової особи) є наслідком визнання цього рішення незаконним (неправомірним), на підставі встановлених судом обставини суд дійшов висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог позивача та скасувати спірну постанову в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000,00 грн.

Щодо постанови відповідача в частині зобов'язання позивача у термін до 31 грудня 2016 року: усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області, та в частині усунення порушень п. 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме - постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом», суд зазначає наступне.

Як встановлено в судовому засіданні заборгованість ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" перед ДП "Енергоринок" за 2014 рік у сумі 787 763,9 тис.грн підтверджена рішенням Донецького апеляційного господарського суду від 19 серпня 2015 року справа № 908/999/15-г. Після часткового погашення заборгованості, залишок за куповану електроенергію за 2014 рік складав 661 043,2059 тис.грн.

Господарський суд Запорізької області своєю ухвалою від 28 серпня 2016 року (а.с. 94-99 т. 2) розстрочив виконання рішення по справі № 908/999/15-г від 5 травня 2015 року у розмірі 686 630 217,94 грн на 10 місяців починаючи з серпня 2016 року по травень 2017 року (копія ухвали господарського суду додається).

За приписами ст. 11 Закону України "Про судоустрій України" судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, об'єднаннями громадян та іншими організаціями, громадянами та юридичними особами на всій території України.

Крім цього, судом встановлено, що фактичне фінансове становище позивача, обумовлене, перш за все, триваючою на території його ліцензованої діяльності антитерористичною операцією, унеможливило проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, в строк до 31 грудня 2016 року.

Враховуючи наведене, зобов'язання позивача виконати вимоги пп. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії в строк до 31 грудня 2016 року, є об'єктивно замалим.

В матеріалах справи міститься копія листа позивача від 23 грудня 2016 року № 61/1770, направленого на адресу позивача, яким останнього повідомлено, крім іншого, про наявність судових рішень (ухвали Господарського суду Донецької області від 28 листопада 2016 року, справа № 905/707/16, ухвали Господарського суду Запорізької області від 22 серпня 2016 року, справа № 908/999/15-г) про розстрочення виконання судових рішень від 21 квітня 2016 року та від 5 травня 2015 року строком по вересень 2018 року та травень 2017 року (відповідно) (а.с. 164-166 т. 3).

Щодо усунення позивачем порушення пп. 2.13 п. 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центру для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070.

Як зазначено судом раніше, Наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 25 лютого 2014 року № 144-ОД «Про створення кол-центру» (а.с. 93 т. 2) був створений кол-центр для цілодобового надання інформації та забезпечення високого рівня обслуговування споживачів Товариства, який розміщений за адресою: м. Авдіївка, пер. Ясиноватський, буд. 61. Внаслідок бойових дій, що тривають на території Донецького регіону, в 2015 році будівля кол-центру була знищена.

Відповідно до пояснень представників позивача (які не спростовано відповідачем) відновлення функціонування кол-центру, який б відповідав всім вимогам до нього, потребує значних фінансових вкладень. Однак, тривалість на ліцензованій діяльності позивача антитерористичної операції об'єктивно утруднює виконання останнім своєї господарської діяльності та призвело до погіршення фінансового стану ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго", виникнення значної дебіторської та кредиторської заборгованості; в результаті проведення бойових дій на більший частині ліцензованої діяльності позивача пошкоджена значна кількість кабельних ліній, трансформаторних підстанцій та іншого обладнання, за допомогою якого здійснюється постачання електричної енергії, що потребує найскорішого відновлення та відповідних фінансових затрат, що, в свою чергу, призводить до значних збитків. Як вбачається із Акту перевірки № 91, позивачем під час її проведення були надані пояснення, відповідно до яких ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» взмозі організувати кол-центр та підключити до нього споживачів, не раніше кінця 2017 року.

Як вбачається зі спірної постанови, зазначене не було прийнято до уваги відповідачем при її прийнятті (зокрема, у постанові не наведене мотивів, з яких пояснення позивача щодо можливості створення кол-центру лише до кінця 2017 року не були прийняті відповідачем при прийнятті постанови).

Встановлений НКРЕКП строк для забезпечення виконання постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 при наявності вищевикладених обставин, також є об'єктивно замалим.

Крім того, як встановлено судом під час розгляду справи, позивачем наприкінці 2016 року був створений кол-центр, який працює (з 1 грудня 2016 року) в телефонному режимі. Зазначений кол-центр розташований в орендуємому позивачем приміщенні у м. Нікополь Дніпропетровської області (а.с. 195 т. 2, 143 т. 3), про що відповідача було повідомлено листом від 23 грудня 2016 року № 61/1770 (а.с. 164-166 т. 3).

Крім цього суд зазначає, що згідно п. 6.6 Порядку № 284 Рішення Комісії про усунення порушень ліцензійних умов мають бути оформлені у вигляді відповідного розпорядження, а такою формою рішення як «постанова» оформлюються рішення про накладення штрафу та про анулювання ліцензії.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що спірна постанова відповідача в частині зобов'язання позивача є також необґрунтованою відповідно, - неправомірною.

Відповідно, позовні вимоги позивача в цій частині також підлягають задоволенню.

При вирішенні питання - чи підлягає постанова відповідача в цій частині скасуванню, суд виходить з наступного.

За загальним правилом скасовано може бути неправомірне (незаконне) рішення суб'єкта владних повноважень, яке станом на час прийняття рішення про його скасування є чинним.

Станом на час розгляду справи строк, встановлений у спірному рішення для виконання обов'язків щодо здійснення позивачем належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії та створення кол-центру, сплинув.

Разом із цим згідно ч. 3 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики та/або порушення умов ліцензій - штраф у розмірі від п'ятисот до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, у випадку не скасування спірної постанови в цій частині будуть мати місце підстави для застосування до позивача в порядку ч. 3 ст. 27 Закону № 575/97-ВР штрафу.

Враховуючи наведене вище, беручи до уваги приписи п. 1 ч. 2 ст. 162, ст. 11 КАС України суд дійшов висновку про необхідність скасування спірної постанови відповідача і в частині зобов'язання позивача у термін до 31 грудня 2016 року: усунути порушення п. 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії в частині здійснення належного проведення розрахунків з оптовим постачальником електричної енергії, а також із суб'єктом підприємницької діяльності, що здійснюють передачу належної ліцензіату електроенергії, якщо електроенергія поставляється мережами, які не є його власністю, про що письмово повідомити НКРЕКП, відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області, та в частині усунення порушень п. 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії шляхом забезпечення функціонування кол-центрів для обслуговування споживачів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідно до вимог чинного законодавства, а саме - постанови НКРЕ від 8 серпня 2013 року № 1070 «Щодо забезпечення функціонування кол-центрів суб'єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом».

Згідно ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи при зверненні до суду із даним позовом позивачем сплачено судовий збір в розмірі 5 512,00 грн (а.с. 36, 38).

Беручи до уваги наведене, суд вважає за необхідне стягнути з бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судовий збір у сумі 5 512,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 7-11, 17-20, 69-72, 86, 94, 158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними постанови в частині - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати пункт 1 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року "Про накладення штрафу на ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії" щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 85 000,00 грн.

Визнати неправомірним та скасувати пункт 2 постанови відповідача № 1206 від 30 червня 2016 року "Про накладення штрафу на ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі та постачання електричної енергії, ухилення від виконання рішень Комісії та необхідність усунення порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та Ліцензійних умов з передачі електричної енергії" - в частині встановлення терміну усунення порушень: підпункту 2.7 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та підпункту 2.13 пункту 2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії - до 31 грудня 2016 року.

Стягнути з бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг () на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" () судовий збір у сумі 5 512 (п'ять тисяч п'ятсот дванадцять) гривень 00 копійок.

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, її вступна та резолютивна частини проголошені у судовому засіданні в присутності представників сторін.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складений та підписаний у відповідності із ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Волгіна Н.П.

Судді Молочна І.С.

Голошивець І.О.