Справа № 806/2578/16
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2017-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року м.Житомир справа № 806/2578/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Романченка Є.Ю.,

секретар судового засідання Ткачук А.В.,

за участю: позивача, представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Святошинського Управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу №182 о/с від 26.02.2016, поновлення на посаді, стягнення 50000,00 грн моральної шкоди, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернулася до суду з вказаним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати наказ заступника Голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 в частині звільнення її зі служби в Національній поліції України; поновити її на службі в Національній поліції України на посаді слідчого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві; стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві 50000 грн завданої моральної шкоди; зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Заявлені вимоги ОСОБА_2 обґрунтовувала тим, що атестація проведена незаконно, оскільки підстави для її проведення, відповідно до чинного законодавства, були відсутні, рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві прийнято неправомірно, упереджено та з суттєвими порушеннями Інструкції про порядок проведення атестування, а тому наказ про її звільнення з Національної поліції є протиправним і підлягає скасуванню. Позивач вважає, що жодних доказів, які б давали можливість прийти до висновку про її службову невідповідність немає. Разом з цим указує, що відповідачем під час її звільнення не враховано її переважне право на залишення на роботі, у зв'язку з наявністю у неї малолітньої дитини на утриманні, яку вона самостійно виховує без батька.

Також зазначала, що незаконними діями відповідача їй заподіяно значної моральної шкоди, так як це спричинило порушення її нормальних життєвих зв'язків і породило невпевненість у майбутньому. Завдану їй моральну шкоду позивач оцінила в суму 50000 грн.

У судовому засіданні позивач та її представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи наведені в позові.

Відповідачі своїх представників до суду не направили, про дату, час і місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Про причини неявки до суду не повідомили. Від представника Головного управління Національної поліції у м. Києві надійшли письмові заперечення, в яких представник відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з таких підстав.

Установлено, що з 23.06.2008 до 06.11.2015 ОСОБА_2 проходила службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 1 о/с "Щодо особового складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції", призначено тих хто прибули з МВС України, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_2, яка мала спеціальне звання "капітан міліції", слідчим Святошинського управління поліції, без доступу до інформації з грифом секретності "цілком таємно" та "таємно", присвоївши їй спеціальне звання "капітан поліції".

Підставою слугувала заява ОСОБА_2 від 07.11.2015.

Наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, центральною атестаційною комісією;

- керівникам структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві: скласти списки поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

15 грудня 2015 року Головним управлінням Національної поліції у м. Києві видано наказ № 11 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві". Вказаним наказом, поміж іншого, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№ 1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад і наказано атестування поліцейських провести в період з 15 по 28 грудня 2015 року.

У січні 2016 року проведено атестацію ОСОБА_2.

Так, 04 січня 2016 року Атестаційною комісією ГУПН у м. Києві № 2 проведено співбесіду із ОСОБА_2. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та з урахуванням результатів тестування, Атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення Атестаційної комісії відображено в атестаційному листі капітана поліції ОСОБА_2 (результати атестування (висновок атестаційної комісії)).

Апеляційна скарга поліцейського Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону не розглядалася, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, про що свідчить протокол від 04 лютого 2016 року.

На підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 04.01.2016, наказом начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року № 182 о/с "Щодо особовому складу", відповідно до Закону України "Про національну поліцію", звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77, зокрема, капітана поліції ОСОБА_2, слідчого Святошинського управління поліції, 29 лютого 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням наведеного, суд виходив з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року.

Згідно зі ч. 1, 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

За змістом статті 49 Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону).

Згідно зі пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Із вказаного випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому приписи пунктів 9 і 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а передбачають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Судом установлено, що наказом Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 07.11.2015 № 1 о/с ОСОБА_2 прийнято на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції".

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зважаючи на те, що наказ Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 07.11.2015 № 1 о/с жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду не містить, то ОСОБА_2 з 07 листопада 2015 року вважається призначеною на посаду в органах Національної поліції безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків у відповідності до ч. 1 ст. 58 Закону.

Згідно зі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890, надалі - Інструкція, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, висновок атестаційної комісії щодо визнання ОСОБА_2 такою, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача.

Стосовно проведення атестації позивача та, як наслідок, єдиної підстави для винесення відповідачем спірного наказу суд вважає за необхідне указати таке.

Частиною 1 статті 57 Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно зі ч. 2 вказаної статті Закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських наведені у пункті 3 Інструкції.

При цьому слід відмітити, що закріплений у частині другій статті 57 Закону перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

У розумінні приписів статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Частиною четвертою статті 57 Закону визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" вказано, що положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У контексті наведеного необхідно відмітити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

У свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, матеріали справи наказу яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, було затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню не містять.

Головним управлінням Національної поліції у м. Києві до суду доказів на підтвердження існування обставин, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону як підстав для проведення атестування позивач та включення її до списку поліцейських, які підлягають атестації надано не було.

Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 № 11 "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві" переліку осіб, які підлягають атестуванню, також не містить.

Суд звертає увагу на те, що атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату Головного управління Національної поліції у м. Києві на підставі наказу Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

На думку суду, відповідач помилково наведену у частині першій статті 57 Закону мету атестування розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, оскільки конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що у Головного управління Національної поліції у м. Києві були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Поряд з цим, суд ураховує, що відповідно до п. 2 розд. IV Інструкції, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування врегульовано розділом IV Інструкції.

Згідно зі п. 11 вказаного розділу Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

У пункті 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розд. IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розд. IV Інструкції).

Отже, положеннями Інструкції передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Натомість матеріали справи протоколу атестаційної комісії, оформленого у відповідності до норм Інструкції не містять.

До суду направлено документ, підписаний головою та секретарем комісії, зі змісту якого видно, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

У поданому до суду документі в якості протоколу атестаційної комісії відсутні відомості про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймала позивач, вона не відповідає та в чому саме проявляється така невідповідність висновок комісії не містить.

Висновок атестаційної комісії не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу рішення комісії про службову невідповідність позивача.

Щодо обґрунтування рішення атестаційної комісії низькими балами по тестуванню, під час якого позивач набрала 44 бали зі 120 можливих, то відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду.

Проте доказів того, що комісія досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за її згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає її професійному рівню, або направлення її на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією до суду відповідачем надано не було.

Водночас суд констатує, що в силу положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Таким чином, суд вважає, що атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

На користь висновку щодо поверхневого проведення атестації також свідчить те, що характеристики ОСОБА_2, надані Святошинським УП ГУНП у м. Києві 29.01.2016, 27.02.2016, 17.05.2016, різняться із інформацією щодо поліцейського, викладеною у атестаційному листі 24.12.2015.

Окремо суд вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття рішення про службову невідповідність.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Поряд з цим, суд також ураховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до її положень, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до статті 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії передбачено, що, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення, Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З огляду на зазначене, а також ураховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для призначення та проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року та одиноких матерів, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, а ОСОБА_2 є такою особою, адже призначена на посаду слідчого Святошинського управління поліції з 07.11.15 та самостійно виховує доньку, без батька, ІНФОРМАЦІЯ_1 (наказ № 1 о/с від 07.11.15, свідоцтво про народження серії І-ТП №008924), суд приходить до висновку, що у Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві були відсутні правові підстави для формування результатів відповідного атестування.

Враховуючи викладене, а також те, що в наказі Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 "Щодо особового складу" єдиною підставою для його видання в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 вказано атестаційний лист з висновком атестаційної комісії від 04.01.2016, факт протиправності якого встановлено судом, суд приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, тому спірний наказ слід скасувати як протиправний.

Відносно поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає слідуюче.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Відповідно до п. 6 розд. ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

При цьому вказаний Порядок не містить правил розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі поновлення на посаді, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення зі служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абз. 8 п. 8 розд. ІІІ Порядку).

У відповідності до довідки ГУНП у м. Києві від 16.01.2017 № 44 (а.с. 73), загальна сума доходу ОСОБА_2 за два останні місяці роботи (грудень 2015 року та січень 2016 року) становить 10320,00 грн, середньоденний заробіток складає 166,45 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 29 лютого 2016 року до 08 лютого 2017 року, що становить 346 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу складає 57591,70 грн (166,45 грн х 346 к.д.).

Отож, позивача необхідно поновити на службі на посаді, з якої її незаконно звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стосовно вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві 50000 грн завданої їй моральної шкоди, то суд вказує слідуюче.

У відповідності до ст. 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно зі статтею 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" вказано, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4).

За змістом п. 13 указаної Постанови, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Позивач, стверджуючи про те, що їй незаконним звільненням завдано моральну шкоду, не довела факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявності причинно-наслідкового зв'язку між моральними стражданнями та прийняттям відповідачем спірного наказу. Також позивачем і її представником не визначено якими доказами підтверджується, що звільнення ОСОБА_2 стало наслідком втрати життєвих зв'язків.

Таким чином, позов ОСОБА_2 у частині вимог про стягнення моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн є безпідставним.

Беручи до уваги все викладене вище, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 є частково обґрунтованими.

Згідно зі пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

За наведених обставин, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 86, 158-163, 167, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 "Щодо особового складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Святошинського Управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві з 29 лютого 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.02.2016 до 08.02.2017 у розмірі 57591,70 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Святошинського Управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві з 29 лютого 2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Є.Ю. Романченко

Повний текст постанови виготовлено: 15 лютого 2017 р.