Справа № 804/6865/16
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2017-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2017 рокусправа № 804/6865/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

секретар судового засідання: Лащенко Р.В.

за участі позивача ОСОБА_1

представника третьої особи ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 р. в справі № 804/6865/16 за позовом ОСОБА_1, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання незаконними рішень, скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі ГУНП), атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі атестаційна комісія), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України (далі профспілка), про визнання протиправними рішень атестаційної комісії та апеляційної комісії, скасування наказу ГУНП від 14.09.2016 р. № 256 о/с про звільнення, поновлення на службі в поліції на попередній посаді, стягнення з ГУНП середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 р. позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач ГУНП просить скасувати постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, ненадання належної оцінки доказам по справі, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно з Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Тестування проводиться з метою обєктивного і неупередженого зясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обовязки на посадах в Національній поліції України. За результатами атестування за тестом на загальні здібності та навички позивачем отримано 29 балів з 60, за тестом на знання законодавства 27 балів з 60. Під час проведення співбесіди позивачу ставились питання щодо мотивації до проходження служби в поліції, перевірялись знання нормативно-правових актів, що регламентують службову діяльність позивача та рівень теоретичних знань та професійних якостей поліцейського. При проведенні атестування комісією всебічно досліджено всі зібрані на нього документи, результати атестування оформлено протоколом від 10.08.2016 р., згідно з яким прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення атестаційною комісією приймаються більшістю голосів, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських.

До судового засідання представник відповідача ГУНП та представника відповідача атестаційної комісії не зявились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, у звязку з чим колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутністю представників відповідачів.

Позивач в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Представник третьої особи в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника третьої особи, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 07.11.2015 р. № 1о/с призначено прибувшого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєння спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом з 07.11.2015 р. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майора міліції, начальником сектора Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

Позивачем складено Присягу поліцейського відповідно до ст. 64 Закону України «Про національну поліцію».

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 23.02.2016 р. № 458 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області па підпорядкованих підрозділів; створити атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області; провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та під порядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції №1465 від 17.11.2015 року.

Наведений наказ не визначав перелік осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону, відповідач не надав.

01.03.2016 р. складений атестаційний лист позивача із висновком «Займаній посаді відповідає».

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 23.08.2016 р. № 2356 оголошено персональний склад атестаційної комісії № 7 ГУНП в Дніпропетровській області.

Позивачем пройдено тестування, із отриманням за тестом на загальні здібності та навички 29 балів з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) -27 балів із 60 можливих.

Згідно із протоколом № 15.00024927.0033161 від 10.08.2016 р. членами атестаційної комісії під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію із відкритих джерел; також були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше, та прийнято рішення « 4 - Займаній посаді не відповідає», виходячи з «низьких результатів тестування та неналежних показників службової діяльності, низького рівня теоретичних знань.

З інформаційної довідки від 26.02.2016 р. вбачається, що у позивача відсутні діючі дисциплінарні стягнення, заохочувався 11 разів.

В атестаційному листі зазначено, що позивач дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі; здатний працювати над усуненням особистих недоліків; користується авторитетом у колективі та серед населення; за характером урівноважений, тактовний, ввічливий; підтримує тісні стосунки з колегами, на зауваження реагує правильно, вживає заходів до їх усунення; має організаторські здібності, не боїться брати на себе відповідальність.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що випадки проведення атестування визначені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», при цьому при призначенні атестування позивача судом не встановлено існування обставин для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; поряд з цим, приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому пояснені членами атестаційної комісії.

Зробивши частково правильний висновок про задоволення позову, суд першої інстанції в порушення статей 162, 163 КАС України в резолютивній частині не зазначив, на якій посаді підлягає поновленню позивач та яка сума середньомісячного грошового забезпечення підлягає стягненню з ГУНП в Дніпропетровській області на користь позивача. При цьому судом першої інстанції не витребувані відповідні докази для обчислення такої суми, не зроблений відповідний розрахунок та взагалі не обчислена та не зазначена сума, що підлягає стягненню на користь позивача.

Крім того, суд першої інстанції, задовольнивши позов в частині скасування рішення апеляційної атестаційної комісії, не перевірив, чи звертався позивач до цієї комісії зі скаргою на рішення атестаційної комісії та яке рішення прийнято.

Дані обставини обумовлюють висновок суду апеляційної інстанції про прийняття постанови із порушенням норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, що, в свою чергу, є підставою для скасування постанови із прийняттям нової постанови по суті позовних вимоги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з грудня 2000 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП № 1 о/с від 07.11.2015 р. відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектора Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції (а.с. 11).

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 23.02.2016 р. № 458 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів.

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 28.07.2016 р. № 2134 оголошено персональний склад атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а наказом № 2163 від 01.08.2916 р. внесено зміни до наказу № 2134 від 28.07.2016 р. (а.с. 14-17).

01.03.2016 р. начальником Криворізького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_1 (а.с. 12), зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно.

За результатами тестування позивач набрав 29 з 60 балів (загальні навички) і 27 з 60 балів (професійні знання).

10.08.2016 р. атестаційною комісією проведена співбесіда з ОСОБА_1, за результатами якої членами атестаційної комісії № 7 ГУНП в Дніпропетровській області оформлено протокол ОП № 15.00024927.0033161, в якому позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 8-10, 13). Вказане рішення зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яке підписано 10.08.2016 р. головою атестаційної комісії та секретарем атестаційної комісії.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.09.2016 р. № 256 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 14.09.2016 р. на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 25). В наказі зазначено, що підставою для його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_1 від 10.08.2016 р.

02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 р.

Частиною 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с, позивача призначено на посаду начальника сектора Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції без проведення конкурсу з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування.

Процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції чи продовження подальшої служби в Національній поліції Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 12 розділу XI Закону № 580-VII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, майор міліції - майор поліції.

Згідно зі статтею 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 р. № 218, який діяв до 12.03.2016 р., перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.

Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.

Таким чином, переатестування, яке зазначене в наказі від 07.11.2015 р. № 1о/с про прийняття позивача на службу в поліції, стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.

Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.

Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Згідно з частиною 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).

У звязку з неподанням відповідачами доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною 2 статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Висновком, викладеним в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації», визначено, що положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Положення частини 4 статті 57 Закону № 580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

При цьому наказом Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016 року № 458 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції №1465, вирішено: провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області па підпорядкованих підрозділів; створити атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Дніпропетровській області; провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкових підрозділів відповідно до вимог Інструкції № 1465 від 17.11.2015 р.

Наведений наказ не визначає переліку осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, відповідачем не надано.

Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.

Положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580-VІІІ.

Враховуючи відсутність у відповідачів підстав для проведення атестації позивача, колегія суддів дійшла висновку, що рішення атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції, а саме не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали справи не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону №580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, викладені в протоколі № 15.000249927.0033161 не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», а наказ ГУНП в Дніпропетровській області від 14.09.2016 р. № 256 о/с в частині звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки судом апеляційної інстанції визнано протиправним звільнення позивача зі служби, відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом його поновлення на попередній посаді, а саме посаді начальника сектора Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції з 15 вересня 2016 р.

Також на користь позивача підлягає стягненню з ГУНП в Дніпропетровській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що фактично позивач поновлений на попередній посаді згідно з наказом № 362 від 26.12.2016 р. ГУНП в Дніпропетровській області та допущений до служби саме з 26.12.2016 р., відтак, стягненню на користь позивача підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.09.2016 р. по 25.12.2016 р.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Період вимушеного прогулу позивача складає 71 робочий день та обраховується починаючи з першого дня після звільнення, тобто з 15 вересня 2016 р., по 26 грудня 2016 р. (дата фактичного поновлення на посаді).

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 12.02.2017 р. № 1145, розмір місячного грошового забезпечення позивача становить 6682,50 грн., середньоденне грошове забезпечення позивача становить 222,75 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 71 день, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 15815,25 грн., який підлягає стягненню на його користь з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання незаконним рішення апеляційної комісії не підлягають задоволенню, оскільки судом апеляційної інстанції в ході апеляційного перегляду справи встановлено, що позивачем не оскаржувалось рішення атестаційної комісії до апеляційної комісії, апеляційною комісією не приймалось будь-якого рішення відносно позивача.

Відтак, в даному випадку відсутній предмет оскарження, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про втручання суду у реалізацію повноважень колегіального органу.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у даній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Відтак, скасування наказу про звільнення належить до компетенції суду, та таке судове рішення не може вважатися втручанням у компетенцію відповідача, оскільки судом не вирішується питання про зобов'язання відповідачів прийняти певне рішення, а лише здійснюється перевірка дій та рішень відповідачів на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

З урахуванням викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції неповно зясовані обставини, що мають значення для справи, постанова прийнята з порушенням норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 198, 202, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 р. в справі № 804/6865/16 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 р. в справі № 804/6865/16 за позовом ОСОБА_1, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання незаконними рішень, скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії скасувати.

Прийняти в справі № 804/6865/16 нову постанову.

Позов ОСОБА_1, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання незаконними рішень, скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.08.2016 р., викладене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 256 о/с від 14.09.2016 р. про звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 14 вересня 2016 р. майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Криворізького відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 15 вересня 2016 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 15815 (п'ятнадцять тисяч вісімсот п'ятнадцять) грн. 25 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі.

Повний текст постанови складений 16.02.2017 р.

Головуючий: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко