Справа № 522/15817/16-а
Суддя: Домусчі Л. В.
Дата ухвалення: 2017-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/522/676/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

при секретарі - Шевчик В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Одесі адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними, скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 26.08.2016 року звернувся до суду з позовом до Управління реклами Одеської міської ради, за яким просив визнати протиправними дії Управління реклами Одеської міської ради щодо видання припису від 18.07.2016 року №01-30/3017 про усунення наведених в акті від 14.07.2016 року №003212 порушень; визнати протиправним і скасувати припис Управління реклами Одеської міської ради від 18.07.2016 року №01-30/3017; стягнути судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог відзначив, що 14.07.2016р. спеціалістом комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради ОСОБА_3 складено акт фіксації від 14.07.2016р. №003212, згідно змісту якого фізична особа-підприємець ОСОБА_2 самовільно без відповідних дозвільних документів встановив і розмістив за адресою: АДРЕСА_1, тимчасово-виносний наземний засіб, плівку на зовнішній поверхні вікон та рекламні засоби на фасаді будинку. У зв'язку з чим, начальником управління реклами Одеської міської ради Панасюченко В.В. було видано припис від 18.07.2016р. № 01-30/3017 про усунення вище наведених у акті від 14.07.2016р. №003212 порушень та надано строк 3 дні для демонтажу з моменту отримання даного припису.

З вищевказаним приписом позивач не згоден, вважає його необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам законодавства України, не підтверджений належними та допустимими доказами. Згідно п. 46 Правил №2067 у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Проте, в порушення наведених норм Правил №2067 приписом про усунення порушень від 18.07.2016р. № 01-30/3017 ФОП ОСОБА_2 зобов'язано у 3-х денний строк з моменту отримання даного припису демонтувати вказані вище рекламні конструкції та у разі не вчинення таких дій вони будуть демонтовані силами комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради. Вказав, що відповідач вийшов за межі його повноважень, визначених Правилами №2067, так як не тільки вимагав усунення допущених порушень, а й зобов'язав демонтувати рекламні конструкції і вказав на їх примусовий демонтаж силами комунального підприємства «Одесреклама», тоді як невиконання такого припису може призвести виключно до звернення до територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, як то вказано вище.

Додатково зазначив, що акт фіксації комунального підприємства "Одесреклама" від 14.07.2016р. №003212 належним чином ФОП ОСОБА_2 або уповноваженій ним особі не надано. Згідно повідомлення про вручення кур'єрського відправлення 27.07.2016р. зазначена невідома особа (Розхидинко), яка розписалась за отримання наведеного акту. На підставі наведеного акту управлінням реклами Одеської міської ради було видано оскаржуваний припис від 18.07.2016р. № 01-30/3017 про усунення рекламних засобів із зазначенням їх розмірів, за адресою: АДРЕСА_1. При цьому, про наведений вище акт фіксації та припис, позивач дізнався тільки 12.08.2016р. при проведені демонтажу фасадів КП "Одесреклама", про що було складено відповідний акт демонтажу від 12.08.2016р. № 655. Також, управлінням реклами Одеської міської ради у приписі від 18.07.2016р. № 01-30/3017 не наведено жодної норми права, якою визначено наведені у приписі конструкції - рекламою та не наведено в особі кого, а також яким чином, наведені конструкції було визнано рекламою, про що також не зазначено у акті фіксації комунального підприємства "Одесреклама" від 14.07.2016р. №003212.

З урахування вищевикладеного, позивач звернувся до суду з дійсним позовом.

До суду представник позивача - ОСОБА_5 (діє на підставі довіреності від 17.08.2016 року) не з'явився, надав заяву, за якою просив справу розглянути за їх відсутності та задовольнити позов. У минулому судовому засіданні додатково пояснив, що про вказаний акт фіксації та оскаржуваний припис вони дізнались 12.08.2016 року, коли КП «Одесреклама» було здійснено демонтаж та фактично у них забрали їх майно - рекламні носії, як зазначено в акті. У позивача було 8 конструкцій, КП «Одесреклама» було демонтовано 1 носій, усі інші вони зняли самі. Проте, представник позивача не згодний, що вказані в акті об'єкти є рекламними носіями (зокрема «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2»), оскільки вважають, що це є інформаційні щити. Позивач зареєстрував за собою марку «ІНФОРМАЦІЯ_1», тому це є інформаційною вивіскою, проте в спірному приписі вказано усі об'єкти як рекламні. Представник позивача вказав, що відповідач не має право складати приписи, а лише збирають інформацію та передають її державному органу.

Представник відповідача - Куцарев О.М. (діє на підставі довіреності від 26.01.2017 року) у судове засідання не з'явився, надав заяву, згідно якої позовні вимоги не визнав та просив відмовити, розглянути справу за їх відсутності. У минулих судових засіданнях підтримав пояснення, надані у письмових запереченнях від 19.09.2016 року (а.с.20-23), додатково пояснив, що згідно Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008 року, Управління реклами ОМР є робочим органом, уповноважене ОМР регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах м. Одеси. Пунктом 45 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року №2067, пунктом 3.1. згаданих Правил №434 визначено наявність повноважень у відповідача щодо звернення до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень, тобто надання обов'язкового для виконання припису. Вказав, що відповідач діяв у відповідності до чинного законодавства та у межах наділених повноважень. Єдиною підставою для розміщення зовнішньої реклами на території м. Одеси є виданий у встановленому порядку дозвіл, проте у позивача відсутні дозволи на розміщення зовнішньої реклами за адресою АДРЕСА_1. У позивача було розміщено 8 рекламних конструкцій, діями КП «Одесреклама» ОМР було демонтовано лише одну конструкцію з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», наклейки на вікнах вони не демонтували, щоб не пошкодити. Конструкцію з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2» позивач сам зняв. Вважає, що позивач розмістив саме реклами, дозволи на які ним не отримано. Зазначив, що позивач отримав відповідний акт та припис, про що свідчить відповідний підпис на рекомендованому повідомлені про відправки поштової кореспонденції.

Враховуючи викладене, на підставі положень ч. 4 ст. 128 КАС України, суд ухвалив рішення щодо розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними в справі письмовими доказами.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 14.07.2016р. спеціалістом комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради ОСОБА_3 складено акт фіксації від 14.07.2016р. №003212, згідно змісту якого фізична особа-підприємець ОСОБА_2 самовільно без відповідних дозвільних документів встановив і розмістив за адресою: АДРЕСА_1, біля магазину зовнішню рекламу: 1) виносний тимчасовий наземний засіб до 1 м; 2) плівку на зовнішній поверхні вікон 0,4х1,45х1 - 4 шт.; 0,5х1,55х1 - 4шт.; 3) реклама на фасаді д=0.6м х10, 0,4х2,17х1 ст. - 2 шт.; 0,5х3,4х1ст; 3,3х1,2х1ст.; 4,9х0,7х1ст.

Оскільки рекламні конструкції розміщені за відсутності виданих у встановленому порядку дозволів на розміщення зовнішньої реклами, начальником управління реклами Одеської міської ради Панасюченко В.В. було видано припис від 18.07.2016р. № 01-30/3017 про усунення вище наведених у акті від 14.07.2016р. №003212 порушень та надано позивачу для демонтажу вищевказаних рекламних засобів строк 3 дні з моменту отримання даного припису.

З пояснень сторін та акту проведення демонтажу №655, складеного КП «Одесреклама» ОМР, від 12.08.2016 року встановлено, що на підставі вищевказаних акту фіксації від 14.07.2016р. №003212 та припису від 18.07.2016р. № 01-30/3017 було демонтовано одну конструкцію на фасаді, розміром 4,9м х 0,7м х 1ст., за адресою АДРЕСА_1. Інші були усунуті в добровільному порядку.

Розміщення об'єктів зовнішньої реклами в м. Одесі регулюється Законом України «Про рекламу», Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (далі - Типові правила), Порядком розміщення вивісок на території м. Одеси, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14.02.2008 року (далі - Порядок) та Правилами розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі, затвердженими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008 року (далі - Правила).

Відповідно до статті 1 Закону України від 3 липня 1996 року N 270/96-ВР "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

У відповідності до ст.. 16 вказаного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п.5, 6, 45, 46 «Типових правил розміщення зовнішньої реклами», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067, для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами (п.5).

До повноважень робочого органу належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства (п.6).

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства (п.45).

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п.46).

Таким чином, Правилами чітко передбачені повноваження робочих органів (до яких належить відповідач) здійснювати контроль за додержанням цих Правил (тобто, в тому числі, й контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, що по суті є повноваженням на видання відповідних приписів, оскільки приписом є письмова вимога, зокрема, про усунення порушень у визначений строк.

Управління обґрунтовує свої заперечення на позов посиланням на Правила розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі, затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради 22 квітня 2008 року N 434 (далі - Правила).

Зокрема, пунктом 1 Правил Управління визначено як робочий орган, який, відповідно до пункту 3.1 цих же Правил видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

Аналогічні за змістом повноваження Управління містяться і у Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженому рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 14 лютого 2008 року N 178 (підпункти 1.2 та 5.1).

Згідно з п. 2.2.10 Положення "Про Управління реклами Одеської міської ради", затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28 лютого 2011 року № 384-VI Управління відповідно до покладених на нього завдань та функцій у випадках, передбачених законодавством та/або актами органів місцевого самоврядування, організовує та контролює заходи з демонтажу рекламних засобів та/ або вивісок, розміщених з порушенням встановленого порядку.

З наведених норм слідує висновок, що Управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо демонтажу рекламних конструкцій, вивісок.

Таким чином, доводи позивача про відсутність в Управління повноважень щодо винесення відповідного припису не приймаються судом до уваги у зв'язку з необґрунтованістю.

Крім того, вирішуючи питання, чи є зазначені в акті фіксації та оскаржуваному приписі від 18.07.2016 року конструкції вивісками чи рекламами, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 9 цього ж Закону передбачено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Суд, дослідивши норми Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР, дійшов висновку, що вивіски чи таблички не є рекламою якщо на них розміщена інформація про: найменування особи; про вид її діяльності; про час роботи.

Згідно п.48 Типових правил, вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Згідно п. 2.4.1. Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси вивіска містить інформацію відносно юридичної або фізичної особи, яка підлягає обов'язковому оприлюдненню: зареєстроване найменування (ім'я), належність та режим роботи. На вивісці, за бажанням власника, може розміщуватись інформація стосовно торговельної марки (знаки для товарів та послуг), а також інші знаки, в тому числі герби та емблеми. При цьому вказана інформація стосовно юридичної або фізичної особи не повинна містити закликів до придбання товару чи послуги.

Згідно п. 2.4.3. Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси у разі, якщо на вивісці відсутнє повне найменування (ім'я) фізичної або юридичної особи та профіль її діяльності, або основний профіль діяльності відрізняється від інформації, розташованої на вивісці, а також найменування (ім'я) вказане на вивісці що розміщується на будинку (споруді) чи на території належній особі не збігається з найменуванням (ім'ям) фізичної або юридичної особи, то така спеціальна конструкція розміщується згідно з Законом України «Про рекламу» .

Отже, з проаналізованого судом Закону №270/96-ВР встановлено, що фактично реклама від не-реклами відрізняється за змістом інформації, а не за способом її представлення.

Аналогічна позиція неодноразово зазначалась в листах Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва: Лист № 9522 від 28.12.2006 року, Лист № 4089 від 07.06.2007 року, Лист № 4186 від 31.05.2005 року, лист від 13.10.2010 року №130096.

З фотокарток наданих до матеріалів справи, судом встановлено, що на фасаді будинку за адресою АДРЕСА_1, було розміщено конструкції на фасаді будинку, які містять написи «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», а також плівки на зовнішній поверхні вікон та виносний тимчасовий наземний засіб, інша інформація на них відсутня ( вид діяльності, час діяльності ті інше).

Враховуючи те, що суду не надано належних доказів що товарний знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» зареєстрований за позивачем, що конструкції не містять зареєстрованого найменування особи - ФОП ОСОБА_2, не містять інформацію про час роботи позивача, конструкції розміщуються без виданого у встановленому порядку технічного паспорту вивіски; розмір конструкцій перевищує 3 кв.м.. суд вбачає, що зазначені конструкції не відповідають законодавчо визначеним критеріям та ознакам вивіски у тому числі наведеним у ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», і відповідно, дані конструкції не можуть бути ідентифіковані як вивіски.

З огляду на що, суд приходить до висновку, що розміщені позивачем конструкції є рекламою, а тому їх розміщення має здійснюватись за чітко визначеною процедурою. Зокрема, згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад.

Судом встановлено, що в порушення вимог п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою КМУ № 2067 від 29.12.2003 року та п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, позивачем не отримано дозвіл, виданий у встановленому законом порядку.

З наведеного вбачається, що Управління реклами Одеської міської ради у спірних правовідносинах діяло у відповідності до діючого законодавства та межах наданих повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Основний зміст принципу змагальності у адміністративному судочинстві полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 72 КАС України).

Відповідно до ч.3 ст.159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, з огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 є безпідставними та необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 6-14, 17-18, 69-71, 79, 86, 128, 158-163, 167, 171 КАС України, Законом України «Про рекламу», суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними, скасування припису - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк після отримання постанови суду.

Суддя: Домусчі Л.В.

07.02.2017