Справа № 819/1277/16
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2017-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2017 року Справа № 876/920/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Бруновської Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м.Львові апеляційну скаргу Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл. на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.11.2016р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл. та Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл., про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії та наказу, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

13.10.2016р. позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними дії відповідача Головного управління /ГУ/ Національної поліції /НП/ України в Тернопільській обл. щодо призначення та проведення його атестації; визнати незаконним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл. від 15.09.2016р., оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261, та зазначене в розділі 4 його атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Тернопільській обл. № 230 о/с від 11.10.2016р. «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл., зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію»; поновити ОСОБА_3 на посаді помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл. з 11.10.2016р.; стягнути з ГУ НП в Тернопільській обл. на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу (а.с.3-19).

Ухвалою суду від 03.11.2016р. позовну заяву ОСОБА_3 в частині заявлених вимог про визнання протиправними дій відповідача ГУ НП України в Тернопільській обл. щодо призначення та проведення його атестування залишено без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду (а.с.79, 87-86).

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.11.2016р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл., оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р., щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Тернопільській обл. № 230 о/с від 11.10.2016р. «По особовому складу» в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл., за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 11.10.2016р.; поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл. з 11.10.2016р.; стягнуто з ГУ НП в Тернопільській обл. на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 2514 грн. 82 коп.; постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 2514 грн. 82 коп. звернуто до негайного виконання (а.с.80-81, 87-100).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, постанову суду оскаржила відповідач Атестаційна комісія № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл., яка покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.122-124).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивача на підставі п.9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято на службу до поліції. Позивача взято на службу в поліцію за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального органу поліції без проведення атестування у зв'язку з відсутністю такого порядку на той час.

Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 22 бали з 60, та за тестом професійне тестування - 22 бали з 60. Згідно протоколу атестаційної комісії остання дослідила зібрані на позивача матеріали та поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського, однак позивач виявив низький рівень знань.

Звертає увагу на те, що у складі комісії були відсутні особи, які могли необ'єктивно та упереджено прийняти рішення, оскільки позивач не скористався своїм правом, передбаченим у п.4 розділу III Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., та перед проведенням співбесіди не заявляв про відвід голові та членам атестаційної комісії у зв'язку з наявністю обставин, що викликають сумнів у їх безсторонності.

Крім цього, атестаційна комісія є колегіальним органом, який створений керівником поліції для надання допомоги у проведенні незалежного та незаангажованого атестування поліцейських; саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з визначених рішень. Наведене свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди.

Таким чином, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим прийняла в межах її повноважень відповідне рішення.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду не з'явилися, а відтак на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

02.07.2015р. Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який набрав чинності з 07.11.2015р.

Згідно з п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_3 в період з 22.12.2010р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, у званні старший сержант міліції, що підтверджується витягом з послужного списку (а.с.68-69).

Згідно із наказом ГУ НП в Тернопільській обл. № 3 о/с від 06.11.2015р. «По особовому складу» відповідно до п.п.9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з 07.11.2015р. призначено помічником чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл. із присвоєнням йому спеціального звання «старший сержант поліції» (а.с.21).

Відповідно до наказу ГУ НП в Тернопільській обл. № 221 від 12.02.2016р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській обл. та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016р. (п.1), створити атестаційні комісії №№ 1-7 (п.2), погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (п.3), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП в Тернопільській обл. наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (п.5) (а.с.22).

Наказом ГУ НП в Тернопільській обл. № 1587 від 25.08.2016р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» затверджені персональні склади атестаційних комісій (а.с.23-24), до яких були внесені відповідні зміни шляхом прийняття відповідних наказів (а.с.25-27).

Позивач виявив бажання служити в НП України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ (а.с.56-57).

15.09.2016р. позивач проходив атестування.

Як слідує із розділів І-III атестаційного листа на старшого сержанта поліції ОСОБА_3, складеного т.в.о. заступником начальника УОАЗОР ГУ НП в Тернопільській обл. 21.07.2016р., позивач за період проходження служби характеризується із позитивної сторони, згідно із висновком прямого керівника - начальника ГУ НП в Тернопільській обл. - займаній посаді відповідає; позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 22 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 балів із 60 можливих) (а.с.28).

Із рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл., оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р., убачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 4, проти - 0 (а.с.29-31). Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 15.09.2016р. та ознайомлено із ним ОСОБА_3 15.09.2016р. (а.с.28).

Згідно із наказом ГУ НП в Тернопільській обл. № 230 о/с від 11.10.2016р. «По особовому складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_3, помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл., звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на підставі рапорту та висновку про звільнення (а.с.37).

Приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі не довели правомірності рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних підстав.

Згідно із п.п.9, 13 розділу XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами ч.1 ст.47, ч.1 ст.58 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із п.5 ч.1 ст.77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч.2 ст.57 цього Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено ч.ч.4 і 5 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п.1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., ця Інструкція розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.3 розділу І (Загальні положення) цієї Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає суду підстави дійти висновку про те, що ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч.2 ст.57 вказаного Закону та п.3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Як слідує із матеріалів справи, позивача ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, згідно із наказом ГУ НП в Тернопільській обл. № 3 о/с від 06.11.2015р. «По особовому складу» відповідно до п.п.9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначено з 07.11.2015р. на посаду помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл., з присвоєнням йому спеціального звання «старший сержант поліції» (а.с.21).

Враховуючи, що розділом XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Наказом ГУ НП в Тернопільській обл. № 1587 від 25.08.2016р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» затверджені персональні склади атестаційних комісій (а.с.23-24), до яких були внесені відповідні зміни шляхом прийняття відповідних наказів (а.с.25-27).

Разом з тим, у вказаному наказі не зазначені підстави, які передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській обл. та підпорядкованих підрозділів, в тому числі позивача.

Таким чином, атестування ОСОБА_3 проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки суду не надано доказів того, що відносно нього вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно із п.2 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до п.2 розділу II (Атестаційні комісії) цієї Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Як слідує із п.1 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п.9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З матеріалів справи слідує, що на поліцейського ОСОБА_3 його безпосереднім керівником (начальником ГУ НП в Тернопільській обл.) складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені п.8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає (а.с.28).

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа на старшого сержанта поліції ОСОБА_3, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 22 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 балів із 60 можливих) (а.с.28), тобто набрав менше мінімально встановленої кількості балів.

За приписами п.п.11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20, 21 цього розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл., оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р., за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 4, проти - 0 (а.с.29).

Разом з тим, у протоколі ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р. не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у вказаному протоколі не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, вважаючи за необхідне звільнити позивача зі служби в поліції, а не перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

В порушення вимог п.п.8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) наведеної Інструкції, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування загальних навичок, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3 займаній посаді.

Всупереч вимогам ч.2 ст.71 КАС України відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких Атестаційна комісія № 9 ГУ НП в Тернопільській обл. прийняла рішення відносно позивача про невідповідність його займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений. Так, в атестаційному листі на ОСОБА_3 відображені позитивні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, наявності статусу учасника бойових дій, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, стану фізичної підготовленості, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді. За період служби в органах внутрішніх справ та поліції позивач мав 2 заохочення та 1 стягнення, пройшов навчання в системі службової підготовки та отримав наступні оцінки із (станом на червень 2015 року): тактико-спеціальної підготовки, функціональної підготовки - « 4», вогневої підготовки та фізичної підготовки - « 3», що підтверджується довідками ГУ НП в Тернопільській обл. (а.с.32-33). Крім того, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 22 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 бали із 60 можливих). Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_3 заборони, передбачені вказаним Законом, не застосовуються (а.с.34). Відповідно до характеристики Тернопільської обласної організації Профспілки атестованих працівників ОВС України старший сержант поліції ОСОБА_3 характеризується з позитивної сторони (а.с.36).

Позивач ОСОБА_3 на тестуванні загальних навичок набрав 22 бали з 60 можливих та на професійному тестуванні 22 бали з 60 можливих, що є меншим мінімального балу, визначеного п.10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) наведеної Інструкції. Разом з тим, за приписами вказаної Інструкції, ненабрання мінімального балу за тести не є безумовною підставою для прийняття відносно поліцейського рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліцію через службову невідповідність.

Отже, рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл., оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р., про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправними і такими, що не ґрунтуються на законі.

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відтак, відповідачем ГУ НП в Тернопільській обл. при прийнятті рішення про звільнення позивача не дотримані вимоги п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУ НП в Тернопільській обл. № 230 о/с від 11.10.2016р. «По особовому складу» в частині звільнення позивача був прийнятий саме на підставі рішення Атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Тернопільській обл., яке оформлене протоколом ОП № 15.00035095.0077261 від 15.09.2016р., тому підлягають до задоволення й позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Тернопільській обл. № 230 о/с від 11.10.2016р. в частині звільнення ОСОБА_3; поновлення позивача на посаді помічника чергового Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУ НП в Тернопільській обл., стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з ст.235 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язані відповідні виплати.

Наказом МВС України № 499 від 31.12.2007р. «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

Відповідно до п.1.7 цього наказу при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Із довідки про доходи № 721 від 13.10.2016р., виданої ГУ НП в Тернопільській обл. (а.с.39), слідує, що грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становить 6670 грн.; при цьому середньоденний заробіток позивача за один день складає 109 грн. 34 коп. (а.с.39). Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 2514 грн. 82 коп. (109 грн. 34 коп. х 23 календарних дні вимушеного прогулу).

Наведена сума, яка підлягає сплаті на користь позивача, визначена з урахуванням всіх обов'язкових платежів та зборів, які підлягають вирахуванню із його заробітку (грошового забезпечення).

Доводи апелянта в іншій частині на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Також апелянтом не наведено жодного спростування правильності нарахування середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу та підставності його стягнення.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстави для скасування постанови колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.94, 160, 195-197, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській обл. на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.11.2016р. в адміністративній справі № 819/1277/16 залишити без задоволення, а згадану постанову суду - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.

Головуючий суддя: Р.М.Шавель

Судді: В.З.Улицький

Н.В.Бруновська