Справа № 805/3701/16-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2017-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Троянова О.В.
Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року справа №805/3701/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Сіваченка І.В.

суддів: Шишова О.О., Чебанова О.О.,

секретар судового засідання Куленко О.Д.,

за участі представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Заведій І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Добропільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року у справі № 805/3701/16-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Добропільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання незаконними та скасування податкового повідомлення-рішення № від 25.08.2016,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Добропільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (далі - Інспекція) про визнання незаконними та скасування податкового повідомлення-рішення від 25.08.2016 № (а.с.4).

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами фактичної перевірки 25 серпня 2016 року Інспекцією прийнято податкове повідомлення-рішення №, яким ФОП ОСОБА_4 визначено суму штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог Закону України від 19 грудня 1995 року N 481/95-BP "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон N 481/95-BP) у розмірі 17000 грн. Вказує на те, що податковим органом було проведено перевірку торгової точки без встановлення суб'єкта господарювання, який здійснює торгівлю в ній, робота якого фактично перевірялась, не враховані пояснення продавця та документи, що надавались при проведенні фактичної перевірки, у зв'язку із чим вважає прийняте рішення не законним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначав, що він, як підприємець, не здійснює торгівельну діяльність алкогольними напоями.

Просив суд визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення Інспекції від 25.08.2016 №, яким ФОП ОСОБА_4 визначено суму штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог Закону N 481/95-BP у розмірі 17000 грн. (а.с.4).

Відповідач надав письмові заперечення, в яких зазначив, що перевірка ФОП ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_2) була проведена у відповідності до норм чинного законодавства, висновки акту перевірки щодо порушення вимог Закону України від 6 липня 1995 року N 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (далі - Закон N 265/95-ВР) та Закону N 481/95-BP підтверджується матеріалами перевірки. Оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято обґрунтовано та на підставі діючого законодавства (а.с.96-97).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року позов задоволено повністю, внаслідок чого, визнано незаконним та скасовано податкове повідомлення-рішення Інспекції від 25.08.2016 №, яким фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 визначено суму штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог Закону N 481/95-BP у розмірі 17000 грн.

Постанова мотивована тим, що податковий орган помилково дійшов висновку про порушення саме позивачем Закону N 481/95-BP, оскільки роздрібну торгівлю алкогольних напоїв здійснював орендар, що орендує частину майна фізичної особи-підприємця, а саме тимчасову сезонну споруду - павільйон. Крім того, в порушення вимог Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону N 481/95-BP затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року №790 податковим органом замість рішення про застосування фінансових санкцій до суб'єкта господарювання за порушення норм Закону складено податкове повідомлення-рішення.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню та просив прийняти нове рішення, яким скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не допитав в якості свідка продавця - громадянку ОСОБА_6, для застосування всіх обставин реалізації товару. Також, суд не надав правову оцінку доказам, що мають значення для справи: а саме Витягу держгеокадастру, що підтверджує протяжність вул. Шевченко, на яку видано ліцензію.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник позивача.

Відповідно до вимог частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, а також документи, які містяться в матеріалах адміністративної справи, встановила наступне.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_4 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця, реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_2. Позивач перебуває на обліку платника податків в Добропільській об'єднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС (а.с.28-31). Основним видом діяльності позивача є прісноводне рибництво (аквакультура) (а.с.29-31).

Добропільська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Донецькій області діє на підставі положення про Державну фіскальну службу та керуючись Податковим кодексом України (далі - ПК України).

Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності, порядок адміністрування податків та зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю визначені Податковим кодексом України.

Відповідно до п.п. 41.1.1 п.41.1 ст.41 ПК України контролюючими органами щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, а також стосовно законодавства, контроль за дотриманням якого покладається на органи державної податкової служби, є органи державної податкової служби.

Таким чином, відповідач у справі - суб'єкт владних повноважень, на якого чинним законодавством покладені владні управлінські функції стосовно контролю у сфері податкових взаємовідносин.

Так судом встановлено, що Інспекцією 11 серпня 2016 року о 16 годині 21 хвилин дня, відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, статті 81, пункту 82.3 статті 82 ПК України, за наявністю обставин визначених підпунктом 80.2.1 пункту 80.2 статті 80 ПК України, наказу про проведення перевірки від 11.08.2016 № 197 (далі - наказ) та направлень на перевірку за № 119 від 11.08.2016, № 120 від 11.08.2016 та № 121 від 11.08.2016 (далі - направлення) в присутності продавця ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою АДРЕСА_1) була проведена фактична перевірка бази відпочинку, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 щодо дотримання вимог законодавства у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, наявністю ліцензій та інших документів контроль за яким покладено на контролюючі органи ФОП ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_2), за результатами якої складено акт перевірки від 30.05.2016 за №23/05-14-40-11-3-.

В акті перевірки від 12.08.2016 за №319/14/НОМЕР_2, відображено встановлені контролюючим органом в ході перевірки наступні порушення:

- ст. 15 Закону N 481/95-BP в частині роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії;

- п.85.2 ст. 85 ПК України в частині ненадання до перевірки документів пов'язаних із проведенням перевірки (а.с.103-105).

З урахуванням висновків акту перевірки, відповідачем, 25 серпня 2016 року прийнято податкове повідомлення-рішення:

- , яким фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 визначено суму штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог Закону N 481/95-BP у розмірі 17000 грн. (а.с.111).

Позивач не погоджуючись із прийнятим податковим повідомленням-рішенням звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з пп. 19-1.1.4 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України контролюючі органи здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб'єктами господарювання установлених законодавством обов'язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів; здійснюють ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; забезпечують контроль за прийняттям декларацій про максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію), встановлені виробником або імпортером, та узагальненням відомостей, зазначених у таких деклараціях, для організації роботи та контролю за повнотою обчислення і сплати акцизного податку; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до вимог статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з'ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Для з'ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб'єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.

Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

На виконання вимог ПК України начальником Інспекції прийнято наказ №197 від 11.08.2016 про проведення з 11 серпня 2016 року фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_2) за адресою: АДРЕСА_2, з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин з найманими особами та з питань дотримання вимог ПК України, Закону N 265/95-ВР, Закону України від 2 березня 2015 року N 222-VIII "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" (далі - Закон N 222-VIII), Закону N 481/95-BP, Указу Президента України від 12 червня 1995 року "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки", Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №637, Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854, Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затвердженими наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 №218, Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833 та інших законодавчих актів за період з 01.01.2016 по 20.08.2016 (а.с.99).

На виконання вимог наказу про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4, податковим органом виписані направлення на проведення перевірки №№119-121 від 11.08.2016 (а.с.100-102).

Після ознайомлення з наказом та направленнями продавцем ОСОБА_6,податковим органом розпочато фактичну перевірку.

Відповідно до акту перевірки зазначено, що при проведенні перевірки, в павільйоні бази відпочинку "ІНФОРМАЦІЯ_2", що знаходиться за адресою Донецька область, Добропільський район, с. Шевченко, база відпочинку, що знаходиться біля ставка в балці Водяний Яр, річці Водяна, що належить ФОП ОСОБА_4, встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, а саме: однієї пляшки пива торгової марки "Bavaria" світле, об'ємом 0,5л міцністю 4,9% за ціною 19,00 грн. та однієї плашки напою алкогольного "Shake", об'ємом 0,33л міцністю 9%, за ціною 23,00 грн. В ході проведення перевірки ліцензії на право роздрібної торгівлі не надано, вставлено, що на місті здійснення діяльності відсутній реєстратор розрахункових операцій.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон №481-95-ВР.

Статтею 17 вказаного Закону визначено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Приймаючи спірне податкове повідомлення-рішення від 25.08.2016 №, яким ФОП ОСОБА_4 визначено суму штрафних (фінансових) санкцій за порушення вимог Закону N 481/95-BP у розмірі 17000 грн., податковий орган не врахував ряд обставин, що мають суттєве значення.

Так, основним видом діяльності позивача є прісноводне рибництво (аквакультура), що підтверджується відповідним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.10.2016 № (а.с.29-31).

Для провадження своє господарської діяльності з прісноводного рибництва, позивачем орендується ставки з площею водного дзеркала 2,2 га та 10 га на території Світлівської селищної ради та земельна ділянка загальною площею 17,8 га (у тому числі 12,2 га - землі зайняті водою, 0,19 га - гідротехнічні споруди, 5,41 га - пасовища, що підтверджується відповідними договорами оренди з додатками (а.с.32-40).

Відповідно до довідки Світлівської сільської ради від 04.11.2016 №1562, ОСОБА_4 є орендатором водойми в балці Водяний Яр із земельною ділянкою, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_2). На береговій лінії знаходиться база відпочинку у вигляді тимчасових легких конструкцій (альтанок) і відкритого легкого павільйону для роздрібної торгівлі (а.с.91).

01 січня 2015 року між ФОП Бріюшковим (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_7 (Орендар) укладено договір оренди бази відпочинку "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованої за адресою: АДРЕСА_2, в тому числі павільйону з торговою площею 12 кв.м. Термін дії договору до 01.12.2018 (а.с.12). Актом прийому передачі передано орендоване майно у користування орендарю (а.с.92).

Головним управлінням ДФС у Донецькій області 29 липня 2016 року фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 видано ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 01.08.2016 по 01.08.2017. Реєстраційний №05/07/16/0/06393 (а.с.14).

Відповідно до додатку до ліцензії №05/07/16/0/06393, місцем торгівлі ФОП ОСОБА_7 є АДРЕСА_2, Павільйон, а також внесено електронний контрольно-касовий апарат (а.с.15).

Довідкою, наданою Інспекцією від 08.11.2016 №148/10/05-07-8-1 підтверджено відсутність у ФОП ОСОБА_4 зареєстрованих реєстраторів розрахункових операцій та відповідних ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (а.с.95).

З пояснень продавця ОСОБА_6, наданих під час проведення фактичної перевірки, вбачається, що вона 11 серпня 2016 року працювала на базі відпочинку "Привітне" замість продавця ОСОБА_10 і продала пляшку пива торгової марки "Bavaria" світле, одну плашку напою алкогольного "Shake" та пляшку води об'ємом 1,5л на суму 52 грн. Відповідно до цих же пояснень ОСОБА_6 зазначила, що офіційно працює у ФОП ОСОБА_8 (а.с.106).

Крім того, в матеріалах справи міститься цивільно-правовий договір №1 від 11.08.2016, укладений між ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо виконання роботи по заміні тимчасово відсутнього працівника, а саме продавця у торгівельному павільйоні, що розміщується на базі відпочинку у АДРЕСА_2 поблизу ставка (а.с.94).

Як з'ясовано в судовому засіданні першої інстанції у представника відповідача, податковою не було здійснено перевірку ні ФОП ОСОБА_7, ні ФОП ОСОБА_8

Інформація щодо продавця також податковими органом не перевірялась та не з'ясовувалась.

Крім того, судом першої інстанції був допитаний в якості свідка ФОП ОСОБА_7, який зазначив, що діяльність з продажу алкогольних напоїв здійснює за адресою на базі відпочинку "ІНФОРМАЦІЯ_2" в АДРЕСА_2 поблизу ставка в торгівельному павільйоні загальною площею 12 м, який є тимчасовою сезонною спорудою, на підставі договору оренди №1 від 01.01.2015. Договір укладений з ФОП ОСОБА_4 Діяльність з роздрібної торгівлі алкогольними напоями здійснює на підставі ліцензії за реєстраційним № 05/07/16/06393, відповідно до якої місце торгівлі зазначене теж, в наявності також є реєстратор розрахункових операцій, який зареєстровано в податковому органі належним чином. Також пояснив, що при проведені перевірки особисто присутнім бути не мав змоги, але перевіряючим пояснив, що саме він здійснює діяльність в цьому павільйоні. Крім того зазначав, що копії всіх документів знаходяться в місті здійснені торгівлі в куточку покупця. Після закінчення перевірки придбаний товар при здійсненні розрахункової операції повернуто продавцю не було.

Таким чином, апеляційний суд вважає встановленим факт того, що саме ФОП ОСОБА_7 здійснював господарську діяльність в павільйоні, який був перевірений відповідачем. Останній також не спростував пояснення представника позивача про те, що іншого торгівельного павільйону на базі відпочинку не існує.

При цьому доводи апеляційної скарги про те, що судом не було допитано як свідка ОСОБА_6, не можуть бути взяті до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутнє клопотання відповідача про це.

З огляду на всі з'ясовані та встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що податковий орган помилково дійшов висновку про порушення саме позивачем Закону N 481/95-BP, оскільки роздрібну торгівлю алкогольних напоїв здійснював орендар, що орендує частину майна фізичної особи - підприємця, а саме тимчасову сезонну споруду - павільйон.

Крім того, представником відповідача надано відповідь Управління Держземагентства у Добропільскому районі Донецькій області від 18.08.2016 про надання інформації щодо наявної адреси земельної ділянки, що розташована навколо ставку, який орендує ФОП ОСОБА_4 та інше (а.с.58-60).

Відповідно до отриманої інформації та документів в ході до перевірочного аналізу, відповідач в своїх запереченнях та наданих письмово поясненнях зазначив, що виявлено порушення норм земельного законодавства України позивачем і земельна ділянка за адресою, де відбувалась перевірка не оформлена належним чином і враховуючи, це наданий ФОП ОСОБА_7 договір має ознаки нікчемного правочину.

Перевірка позивача відбувалась 11.08.2016, з листом податкова звернулась 17.08.2016 , тобто, проведення до перевірочного аналізу відбувалось податковим органом вже після проведеної перевірки.

Колегія суддів не бере до уваги зауваження представника відповідача щодо недійсності (нікчемності) правочину оренди та критично оцінює надані відповідачем докази в обґрунтування своєї позиції, з огляду на наступне.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" визначений перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК України): правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочин, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідач не зазначив та не надав суду доказів, які б з огляду на приведені вище положення ЦК України, з урахуванням роз'яснень Пленуму Верховного Суду України свідчили про нікчемність правочину - договору оренди від 01.01.2015 №1. Також, вказаний правочин не визнавався недійсним у судовому порядку.

На підставі викладеного вище, колегія суддів робить висновок, що позов ФОП ОСОБА_4 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

В повному обсязі ухвалу виготовлено 8 лютого 2017 року.

Керуючись статтями 24, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Добропільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 8 листопада 2016 року у справі № 805/3701/16-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Добропільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання незаконними та скасування податкового повідомлення-рішення № від 25.08.2016 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий: І.В.Сіваченко

Судді: О.О.Шишов

О.О.Чебанов