Справа № 815/305/17
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2017-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/305/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління національної поліції Одеської області, Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, третя особа Приморський відділ поліції м. Одеси ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління національної поліції Одеської області, Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, третя особа: Приморський відділ поліції м. Одеси ГУНП в Одеській області в якому позивач просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції України в Одеській області, від 02.03.2016 року, зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеської області № 1648 о/с від 08 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції міста ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеської області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність);

- зобов'язати відповідача - Головне управління Національної поліції в Одеській області, поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання підполковник поліції на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції міста ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та стягнути грошове утримання за час його вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленої правової позиції позивач зазначив наступне.

По перше: відповідач порушив порядок проведення атестування.

По друге: позивач відповідає вимогам, встановленим приписами ст. 49 Закону України Про Національну поліцію.

Позивач в судове засідання не зявився. Про розгляд справи був повідомлений належним чином та завчасно, що підтверджується матеріалами справи. До суду через канцелярію суду надійшло клопотання за вхід. № 3427/17 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача (ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області) до суду не зявився. Про розгляд справи був повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник відповідача (Атестаційної комісії № 5 ГУ Національної поліції в Одеській області) до суду не зявився. Про розгляд справи був повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник третьої особи (Приморський відділ поліції м. Одеси ГУНП в Одеській області) до суду не зявився. Про розгляд справи був повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.

З урахуванням приписів ст. 128 КАС України, зважаючи на те, що у судове засідання прибули не всі особи, які беруть участь у справі, суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Суд оцінивши вказані акти відповідачів, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України приходить до висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 19 Конституції України зобовязано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України відноситься до публічної служби.

Наказом ГУ НП в Одеській області від 07 листопада 2015 року № 196 о/с, ОСОБА_1 (М-110546) призначено на посаду старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

08 грудня 2016 року Наказом № 1648 о/с старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_1 (М-110546), звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію.

Як з'ясовано судом та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, оскаржуваний наказ оформлено на підставі проведеної атестації ОСОБА_1, за результатами якої складено атестаційний лист.

З наявної у матеріалах справи копії атестаційного листа вбачається, що за висновком прямого керівника, ОСОБА_1 відповідає займаній посаді. Водночас, за результатами атестування ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У контексті вище викладених обставин суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами ОСОБА_3 внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію).

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України Про Національну поліцію, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду суперечить приписам чинного законодавства.

Згідно положень ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання щодо визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Протягом розгляду справи суд прийшов до висновків, що:

- ОСОБА_1, згідно зі ст. 57 Закону, ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та нормами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, не підлягав атестуванню;

- порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом ОСОБА_3 внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція);

- Атестаційною комісією не враховано професійних якостей ОСОБА_1, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою; звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вище викладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню тільки ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону.

Поряд з цим, суд вважає, що під суб'єктами владних повноважень, на яких покладено обов'язок доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не доведено, що ОСОБА_1, підлягалає атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Згідно з п. 9, п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, з вище викладених норм вбачається, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як уже зазначено вище, відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області від 07 листопада 2015 року, ОСОБА_1, призначено на посаду старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

У наказі № 196 о/с міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак норми Закону, у тому числі розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

При цьому, суд зазначає, що посилання у наказі № 196 о/с на непередбачену нормами Закону процедуру переатестації не може створювати правових наслідків.

ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. Наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Згідно зі ст. 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

До того ж, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Стосовно висновків Атестаційної комісії суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_4 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУНП в Одеській області створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських пп.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішенням (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обовязковим для виконання.

Таким чином, Атестаційна комісія № 5 ГУНП в Одеській області має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 26.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_4 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений, як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п. 5 розділу І, п. 2 розділу ІІ, пп. 10-13, п. 15, пп. 16-20 розділу IV Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З урахуванням вище викладених норм суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду усіх матеріалів, які зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності і навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, із яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом також з'ясовано, що ОСОБА_1 охарактеризовано безпосереднім керівником як такого, що відповідає займаній посаді. Згідно із даними характеристики, наданої начальником відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_5, ОСОБА_1 є дисциплінованим та професійно підготовленим працівником, у стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом і повагою.

За результатами тестування на загальні здібності та навички, а також професійного тестування (тест на знання законодавчої бази), ОСОБА_1 набрав 63 балів (27 балів тестування загальних навичок; 36 балів професійне тестування). Про проведення інших тестувань та їх результати відповідачами у ході судового розгляду справи нічого не зазначено.

Матеріали атестаційної справи не містять доказів, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 презентував себе як некваліфікований працівник.

Отже, суд вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, її фізичної підготовки.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, за переконанням суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, атестаційною комісією не доведено неможливості залишення ОСОБА_1. на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

З урахуванням вище викладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_1 суд вважає протиправним та, як наслідок, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_1 належить поновити на посаді з 09 грудня 2016 року, як незаконно звільненого працівника.

Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що приписами п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (№ 1465 від 17.11.2015 р.) встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу IV Інструкції, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом встановлено, що атестування проведено 02.03.2016 р., позивач зі служби в поліції у встановлений Інструкцією № 1465 строк не звільнений.

З урахуванням викладеного суд вважає за необхідне зазначити таке.

До дискреційних повноважень належать передбачені законом випадки, коли суб'єкт владних повноважень вправі на власний розсуд приймати одне з декількох варіантів управлінських рішень. При цьому, є помилкою ототожнювати дискреційні повноваження зі вседозволеністю, на чому зосереджено увагу і Європейським судом з прав людини.

Так, наприклад, у рішенні від 17.06.2008 р. у справі Мелтекс ЛТД та ОСОБА_12 проти Вірменії суд зазначив, що в будь-якому випадку закон має визначати обсяг будь-яких дискреційних повноважень компетентних органів і порядок їх реалізації з достатньою ясністю, беручи до уваги законну мету таких заходів, та надавати особі адекватний захист від свавільного втручання (§81 рішення).

Іншими словами, дискреційні повноваження у державного органу виникають лише тоді, коли такі повноваження надані законами України. Тобто саме закони, а не власний розсуд субєкта владних повноважень, мають дозволяти останньому прийняти одне з декількох рішень. І кожне з цих рішень має бути чітко передбачене законом. У протилежному випадку, за відсутності відповідного законодавчого положення, держорган яких-небудь дискреційних повноважень мати не може.

Ця концепція цілком підкріплюється положеннями Конституції. Статтею 19 Конституції України не допускає інших дій для державних та комунальних органів крім тих, які передбачені законом.

З огляду на такі конституційні обмеження, не може бути іншого розуміння дискреційних повноважень, крім як повноважень, передбачених законом. Пленумом Вищого адміністративного суду України у своїй постанові Про судове рішення в адміністративній справі від 2013 р. вказано, що суб'єкт владних повноважень вправі приймати рішення на основі адміністративного розсуду лише відповідно до закону, тобто у передбачених законом випадках.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що субєкт владних повноважень повинен діяти: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справах Burdov v. Russia, no. 59498/00, §§ 37-38, ECHR 2002), Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою в особі відповідних суб'єктів владних повноважень, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. При цьому, якщо держава схвалила певну концепцію, то суб'єкт владних повноважень вважатиметься таким, що діє протиправно, якщо він відступить від встановлених обов'язків, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у суб'єктів відповідних правовідносин стосовно суворого додержання уповноваженим державою суб'єктом владних повноважень такої політики чи поведінки.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Застосовуючи аналогію закону, передбачену ч.7 ст. 9 КАС України, при визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судом застосовуються норми законодавства, які регулюють визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме постанова КМУ № 100 від 08.02.1995 року.

Згідно довідки від 02.02.2017 року № 258 ОСОБА_6 в Одеській області грошове забезпечення за два календарних місяці перед звільненням ОСОБА_1 за жовтень та листопад 2016 року склав відповідно 10 302, 25 грн. та 10 302, 25 грн.

Таким чином згідно з Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 337, 78 грн. з розрахунку: (10 302, 25+10 302, 25):(30 дні + 31 дні).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік, у звязку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача у стягнені середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ОСОБА_3 соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у період з 09.12.2016 року по 31.12.2016 року 22 робочий день, у період з 01.01.2017 року по 31.01.2017 року - 31 робочих днів, у період з 01.02.2017 року по 10.02.2017 року 10 робочих днів.

Тобто, у період з 09.12.2016 року по 10.02.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 63 дні.

Пунктом 6 Інструкції про виплату грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою МВС України 23.04.2015 № 475 визначено, що при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09.12.2016 року по 10.02.2017 року у розмірі 21 280, 14 грн. (63 днів х 337, 78 грн.) без урахуванням обовязкових відрахувань.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновленні на посаді.

Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З аналізу вказаної правової норми випливає, що рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень повинні бути прийняті чи здійснені в межах компетенції відповідного органу та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не порушувати інтересів держави, прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), відповідати вимогам діючого законодавства.

Встановлення невідповідності діяльності субєкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову, однак лише за умови, що встановлено порушення прав, свобод та інтересів позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь - які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Керуючись ст. ст. 6-8, 71, 86, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 року, зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2016 року № 1648 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-110546) оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 09 грудня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2016 року по 10.02.2017 року в розмірі 20 604, 50 грн. (двадцять тисяч шістсот чотири гривні 50 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 10 302, 25 грн. (десять тисяч триста дві гривні 25 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В.