Справа № 825/2149/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/2149/16 Головуючий у 1-й інстанції: Соломко І.І.
Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
ПОСТАНОВА
Іменем України

07 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку ч. 1 ст. 41 КАС України апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:
У грудні 2016 року ОСОБА_1 (далі Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі Відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ) в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ тво начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 року №466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_1 «попередження про неповну службову відповідність», позбавлення премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року № 239-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військо службовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про вій соковий обов`язок і військову службу» в запас старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б);

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 року № 266-ос «По особовому складу» в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військова частина НОМЕР_1 ) та всіх видів забезпечення;

- поновити Позивача на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.11.2016 року;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військової частини НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період 22.11.2016 року і до винесення судом постанови по справі середнє грошове забезпечення;

- у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військової частини НОМЕР_1 ) та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови;

- зобов`язати Чернігівський прикордонний загін подати звіт про виконання постанови суду у частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 (трьох) робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.12.2016 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, питання правомірності наказу про накладення дисциплінарного стягнення повинно розглядатися у межах даної справи, оскільки такий наказ був підставою для звільнення Позивача з посади, у зв`язку з чим підстави для залишення позовної заяви без розгляду в частині скасування наказу від 16.09.2016 року №466-КП відсутні. Крім того, суд зазначив, що дисциплінарні стягнення згідно наказів від 30.09.2015 року №610-КП та від 22.08.2016 року №410-КП накладені на ОСОБА_1 безпідставно, як і дисциплінарне стягнення згідно наказу від 16.09.2016 року №466-КП, у зв`язку з чим звільнення Позивача у зв`язку з систематичним порушенням умов контракту відбувалося без достатніх на те правових підстав.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності відбувалося у відповідності до вимог чинного законодавства, факти порушень ОСОБА_1 належним чином зафіксовані, а тому підстави для задоволення позовних вимог були відсутні. Крім того, підкреслює, що дисциплінарні стягнення втратили чинність з дня звільнення Позивача. Звертає увагу суду на те, що позов подано з пропуском місячного строку звернення до суду. Крім іншого, наголошує, що зі скасуванням наказу від 21.11.2016 року №266-ос було порушено права інших військовослужбовців, оскільки даний наказ є актом індивідуальної дії не лише по відношенню до Позивача.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у відкритому судовому засіданні без фіксації технічними засобами у відповідності до ч. 1 ст. 41 КАС України.

При цьому судовою колегією критично оцінюються клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи, оскільки явка сторін обов`язковою не визнавалася, а в силу ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 18.04.2012 року №132-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) (а.с. 46).

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП (а.с. 47-48) Позивачу за порушення п. 15 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 року №472, що полягало у недостовірному внесенні, з помилками в реквізит «Прізвище, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1/П», Позивачу оголошено «догану».

Крім того, згідно п. 5 наказу Відповідача від 22.08.2016 року №410-КП Позивачу за порушення п. 15 глави 5 розділу ІІ Інструкції про служби прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261 та невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 року №2Т/23-581 «Про забезпечення законності дій», що полягало в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низьким контролем за службою прикордонних нарядів, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н оголошено «сувору догану».

Крім іншого, 16.09.2016 року відповідно до п. 7 наказом Чернігівського прикордонного загону №466-КП за порушення ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 6, 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, п. 5.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146, недотримання п. 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, порушення вимог розпорядження АДПСУ від 16.04.2014 року №Т/232-2426 «Щодо посилання прикордонного контролю окремих категорії осіб» та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 року №23-1081 «Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобів» Позивачу оголошено «попередження про неповну службову відповідність», позбавлено премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків (а.с. 54-56). Про наведений наказ Позивача було повідомлено під час бесіди 16.09.2016 року (а.с. 125).

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року №239-ос було оформлено рішення припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби згідно п. «и» ( у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу, з 20.10.2016 року (а.с. 42).

При цьому згідно наказу Відповідача від 21.11.2016 року №266-ос Позивача було виключено зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення, з 21.11.2016 року (а.с. 43).

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу ряду приписів Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про державну прикордонну службу України», Закону України «Про Дисциплінарний статус Збройних Сил України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженого спільним наказом МВС України, МЗС України, Мінфіну України, АДПС України, ГУ ДС України від 05.07.2011 року №330/151/809/434/14 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки матеріалами справи спростовується правомірність притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності, наведеним виключається їх систематичність, а відтак підстав для звільнення останнього з Чернігівського прикордонного загону не було.

З таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України», відповідно до ст. 1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV (далі - Статут).

Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

Відповідно до абз. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Закону, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

При цьому, відповідно до ст. 88 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Тобто, оскарження накладення дисциплінарного стягнення військовослужбовцем можливе протягом місяця з часу його накладення.

Як вбачається з матеріалів справи, однак не було враховано судом першої інстанції, із наказами Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП та від 22.08.2016 року №410-КП Позивач ознайомлений 20.09.2016 року. Разом з тим, доказів оскарження у встановленому чинним законодавством порядку накладення вказаних дисциплінарних стягнень не надав.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Тобто, суд повинен розглядати адміністративні справи насамперед не інакше, як за позовною заявою і не може виходити за межі позовних вимог.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_1 накладення дисциплінарних стягнень у вигляді «догани» та «суворої догани» не оскаржується, судова колегія вважає безпідставним вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог та надання оцінки правомірності наказам Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 року №610-КП та від 22.08.2016 року №410-КП.

Надаючи оцінку твердженню суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування п. 7 наказу Відповідача від 16.09.2016 року №466-КП щодо накладення на Позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України, визначає Інструкція про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261 (далі Інструкція №1261).

Відповідно до п. 6 глави 2 розділу ІІ Інструкції №1261 кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Згідно п. 11 глави 2 розділу ІІ вказаної Інструкції прикордонним нарядам забороняється, зокрема, залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Пунктом 10 глави 2 розділу ІІ Інструкції №1261 закріплено, що прикордонному наряду дозволяється самостійно залишати ділянку, що охороняється (місце несення прикордонної служби), або переміщуватись на іншу, змінювати визначений маршрут руху у випадках: припинення кримінальних та адміністративних правопорушень, переслідування i затримання правопорушників; надання допомоги та підтримки сусіднім прикордонним нарядам; збройного вторгнення, завдавання ракетно-артилерійського удару по району несення служби або нападу на прикордонний наряд, коли сили противника перевищують можливості прикордонного наряду з його відбиття; повеней, зсувів, обвалів, інших стихійних лих i пожеж, аварій та катастроф техногенного характеру, якщо подальше несення служби на цій ділянці пов`язане з небезпекою для життя прикордонників; захворювання (поранення) прикордонників, якщо з цієї причини прикордонний наряд не в змозі продовжувати несення служби i не має можливості доповісти про це у підрозділ охорони кордону.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що у розумінні Інструкції №1261 ділянкою, що охороняється (місце несення служби), є не вся територія міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення, а лише окрема ділянка павільйон прикордонного наряду «Перевірка документів», залишати яку до закінчення зміни прикордонний наряд не вправі.

Разом з тим, здійснюючи розширене тлумачення поняття «місце несення служби», суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що Позивач, перебуваючи у межах території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Сеньківка», не залишав свого місця несення служби. Наведений висновок поряд з іншим підтверджується наявним у матеріалах справи відеозаписом, на якому зафіксована відсутність ОСОБА_1 у місці несення служби.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано, що згідно розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.04.2014 року №Т/232-2426 (а.с. 111) наказано усіх громадян РФ чоловічої статі віком від 16 до 60 років через державний кордон на в`їзд в Україну не пропускати. Рішення про пропуск цієї категорії іноземців приймати за результатами контролю другої лінії особисто начальникам регіональних управлінь (прикордонних загонів) лише у екстрених випадках за наявності: документів підтверджуючи родинні зв`язки, смерть чи важку хворобу близьких родичів, засвідчених оригіналів запрошень юридичних та фізичних осіб або надісланих Адміністрацією Держприкордонслужби. Без підтверджуючих документів пропускати лише громадян РФ, які слідують сім`ями з дітьми.

Згідно п. 1 наказу Чернігівського прикордонного загону від 24.02.2015 року №Т/23-1081 (а.с. 112-114) дозвіл на перетинання державного кордону громадянам РФ (від 15 до 60 років) надавати після проведення процедури контролю ІІ-лінії та детального вивчення підтверджуючих документів: документів, підтверджуючих родинні зв`язки, смерть чи важку хворобу близьких родичів, засвідчених оригіналів запрошень юридичних осіб та фізичних осіб або надісланих АДПСУ. Без підтверджуючих документів пропускати лише громадян РФ, які слідують сім`ями з дітьми, постійно проживають в Україні, є обслуговуючим персоналом транспортних засобів. При цьому, процедурі контролю ІІ-ї лінії піддавати обслуговуючий персонал, які вперше в`їжджають до України.

У своїх поясненнях від 15.09.2016 року (а.с. 69), наданих у рамках службового розслідування, призначеного відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону від 13.09.2016 року №1166-АГ, ОСОБА_1 зазначив, що під час здійснення служби здійснював оформлення 11 громадян РФ, 7 з яких підпадали під контроль ІІ лінії, однак, оскільки останні мали посвідки на постійне або тимчасове місце проживання або прямували з малолітніми дітьми, контроль ІІ лінії не здійснювався.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що вказані 7 осіб, оформлення яких 12.09.2016 року здійснював Позивач, могли на проходити контроль ІІ лінії, оскільки докази наявності в останніх посвідок на постійне чи тимчасове проживання в Україні або прямування сім`ями, матеріали справи не містять.

При цьому, зі змісту аркушу бесіди від 16.09.2016 року (а.с. 125) вбачається, що заперечень, заяв чи клопотань з приводу доведених до відома Позивача порушень, останнім висловлено не було.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що Відповідачем не було зазначено, яким чином наведене вплинуло на стан виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань, а тому дане твердження ІНФОРМАЦІЯ_4 є необґрунтованим, судовою колегією оцінюється критично як таке, що не відповідає обставинам справи.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що наявними доказами підтверджується зафіксовані у висновках службового розслідування по результатам раптової перевірки офіцерами ВВБ по Чернігівському ПРИКЗ пункту пропуску «Сеньківка» 12.09.2016 року (а.с. 57-69) факти допущення Позивачем порушень ряду вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підстави для визнання протиправним та скасування наказу тво начальника Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 року №466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_1 «попередження про неповну службову відповідність» відсутні.

Відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно п. «и» ч. 6 ст. 26 вказаного Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Приписи п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, визначають, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, оскільки протягом 12 місяців, що передують наказу про звільнення, Позивач двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів від 22.08.2016 року №410-КП та від 16.09.2016 року №466-КП, а також зважаючи на характер дисциплінарних проступків Позивача, зокрема, щодо залишення місце несення служби та порушення правил пропуску громадян Російської Федерації, судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження суду першої інстанції про відсутність ознаки «системності» при невиконанні ОСОБА_1 контракту, а також обґрунтованість прийнятого Відповідачем наказу від 20.10.2016 року №239-ос в частині звільнення Позивача.

У даному контексті твердження ОСОБА_1 про наявність ряду заохочень та перебування фотографії останнього на дошці пошани нівелюється вчиненими ним дисциплінарними проступками, що, на переконання судової колегії, були достатніми підставами для звільнення Позивача.

При цьому суд апеляційної інстанції повністю погоджується з твердженням Апелянта про те, що скасовуючи наказ Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 року №239-ос «По особовому складу» у повному обсязі, Чернігівський окружний адміністративний суд не врахував, що останній регулює питання призначення та звільнення ряду інших осіб, яке не було предметом розгляду даної справи. А тому, висновок суду першої інстанції про скасування наказу від 20.10.2016 року №239-ос є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, зважаючи, що наказ Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 року №266-ос, яким Позивача було виключено зі списків особового складу загону, усіх видів забезпечення, є похідним від наказу від 20.10.2016 року №239-ос, останній також не підлягає скасуванню з огляду на правомірність прийнятого рішення про звільнення ОСОБА_1 .

Твердження Відповідача щодо безпідставності незастосування судом першої інстанції наслідків пропуску Позивачем процесуального строку звернення до суду колегією суддів оцінюється критично, оскільки матеріалами справи підтверджується лише факт ознайомлення Позивача з оскаржуваними наказами, однак дати такого ознайомлення відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що, задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував всіх наявних у матеріалах справи доказів, здійснив розширене тлумачення місця несення служби, що призвело до неправильного вирішення питання про накладення на Позивача дисциплінарного стягнення та, як наслідок справи у цілому.

Згідно приписів ст. 198 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду скасувати, ухваливши нову.

Щодо вимоги Апелянта про стягнення з Позивача судових витрат, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб`єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Оскільки у межах даної справи судових понесення Відповідачем як суб`єктом владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, не здійснювалося, підстави для стягнення з Позивача понесених Апелянтом судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 41, 94, 160, 167, 195, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити частково.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді В.В. Кузьменко
О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.