Справа № 826/4685/16
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2017-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

31 січня 2017 року 10:00 справа №826/4685/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до1. Головного управління Національної поліції у місті Києві 2. Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві 3. Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону
провизнання протиправними та скасування рішень ы наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1), звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просить: 1) визнати незаконним рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві від 18 січня 2016 року про невідповідність позивача займаній посаді; 2) визнати незаконним рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про відхилення апеляційної скарги позивача; 3) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с, яким позивача звільнено відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві; 5) поновити позивача до Головного управління Національної поліції у місті Києві з 26 лютого 2016 року із наданням відповідної посади; 6) стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/4685/16, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду; залучено до участі в адміністративній справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у місті Києві та Апеляційну атестаційну комісію Північного регіону.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 11 липня 2016 року залучено до участі в адміністративній справі в якості співвідповідачів Атестаційну комісію №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач 2, Атестаційна комісія) та Апеляційну атестаційну комісію Північного регіону (далі по тексту - відповідач 3, Апеляційна атестаційна комісія); виключено Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у місті Києві та Апеляційну атестаційну комісію Північного регіону зі складу третіх осіб.

В судовому засіданні 06 жовтня 2016 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача 1 проти позову заперечив; представники відповідачів 2 та 3 до суду не прибули; у зв'язку з чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 18 грудня 2015 року ОСОБА_1 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_1 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії, яка рішенням від 02 лютого 2016 року залишила його скаргу без розгляду.

На підставі атестаційного листа та висновку Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону супроводження Головного управління, з 01 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач вважає протиправним звільнення з органів поліції, виходячи з відсутності правових підстав для проведення атестації, порушенням процедури атестації, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465; при прийнятті рішення про службову невідповідність атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Відповідач 1 у письмовому запереченні проти позову зазначив про правомірність оскаржуваних рішень вимогам законодавства, зокрема, що звільнення позивача обґрунтоване невідповідністю займаній посаді за висновком Атестаційної комісії.

Відповідачі 2, 3 письмових заперечень проти адміністративного позову до суду не надали.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Матеріали справи свідчать, що звільнення позивача відбулося за результатами проведення атестування та на підставі відповідного рішення (висновку) Атестаційної комісії.

Таким чином, досліджуючи правомірність звільнення ОСОБА_1, суду належить встановити правомірність дій щодо проведення атестації позивача, дотримання порядку атестації та обґрунтованість висновків про службову невідповідність.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем 1, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Суд не приймає до уваги доводи відповідача 1 про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_1 до проведення процедури атестування, та звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_1 призначено на службу в поліцію в порядку переатестування, як такого, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07 листопада 2015 року №43 о/с "Щодо особового складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем 1 не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи викладене, на думку суду, дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації позивача суперечать вимогам закону та є протиправними.

Суд враховує, що позивач не оскаржує у межах спору відповідні дії відповідача 1, проте, частина друга статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України наділяє суд правом вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять; тому, враховуючи наведену процесуальну норму, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача в рамках даного адміністративного спору необхідно вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестації ОСОБА_1

Як зазначено в оскаржуваному наказі, підставою для звільнення позивача є атестаційний лист ОСОБА_1 та висновок Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року.

Згідно з протоколом Атестаційної комісії 13 січня 2016 року ОП№15.00000152.0007266 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 15 грудня 2015 року №11 прийнято рішення про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві, яким створено 7 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.

Як вбачається із протоколу Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року ОП№15.00000152.0007266, атестацію позивача проводила Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві з наступним складом: голова комісії - Легенька М.М., члени комісії - Палієнко А.В., Олігорський І.В., Рубцова В.М., секретар комісії - Морозов В.В.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником - начальником відділення батальйону супроводження Головного управління Національної поліції в місті Києві старшим лейтенантом поліції Кирковським М.М. виключно з позитивного боку, зокрема як сумлінний та професійно підготовлений працівник.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 30 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 29 балів із 60 максимально можливих, всього 59 бали; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

У протоколі Атестаційної комісії від 13 січня 2016 року ОП№15.00000152.0007266 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_1 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, відповідач 2 не надав суду матеріали співбесіди ОСОБА_1 та не довів, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Позивач зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання, пов'язані зі службовою діяльністю, у сфері оцінки ділових, професійних якостей освітнього чи кваліфікаційного рівнів.

Крім того, Атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.

Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Як стверджує позивач, його не було ознайомлено із персональним складом атестаційної комісії, що позбавило його можливості знати про можливий конфлікт інтересів та викликало сумніви у безсторонності членів комісії.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 13 січня 2016 року ОП №15.00000152.0007266, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Водночас у задоволенні позовних щодо скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії належить відмовити, оскільки зазначене рішення не створює правових наслідків для позивача, оскільки підставою для звільнення стало саме рішення (висновок) Атестаційної комісії.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішення Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції в місті Києві, як незаконно звільненого працівника.

В частині позовних вимог про зобов'язання відповідача 1 виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у місті Києві від 30 червня 2016 року №2618 вбачається, що заробітна плата позивача за січень 2016 року становила 5 017,60 грн. та за лютий 2016 року - 5 017,60 грн.

Разом з тим, у вказаній довідці не визначено середньомісячної заробітної плати згідно з Порядком та кількості фактично відпрацьованих днів, що унеможливлює визначити суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, у зв'язку із чим, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги у цій частині та стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявності підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 13 січня 2016 року ОП №15.00000152.0007266, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с "Щодо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції в місті Києві.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

6. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

7. Вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації ОСОБА_1.

8. Присудити з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня двадцять копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у місті Києві.

9. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції в місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко