Справа № 813/6981/14
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2017-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2017 року Справа № 876/8201/16
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Онишкевича Т.В.,
суддів Обрізка І.М., Носа С.П.,
з участю секретаря судових засідань Гелецького П.В.,
представника позивача Ставрук Н.З.,
представника відповідача Савченка О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів,
У жовтні 2014 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому після уточнення свої вимог просив:
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального Штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (далі ГШ) № 217 від 27.08.2014 року в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення відповідно до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у виді позбавлення військового звання;
визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (далі СВ ЗСУ) № 667 від 20.10.2014 року в частині свого звільнення з посади начальника 121-го окремого маневреного центу радіоелектронної розвідки, на підставі п. «в» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України;
поновити у військовому званні «майор» на посаді начальника 121 окремого маневреного центру радіоелектронної розвідки (командира військової частини НОМЕР_1 ).
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі № 813/6981/14 позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ начальника ГШ № 217 від 27.08.2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ) майора ОСОБА_1 у відповідності до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавлення військового звання. У задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.
Зазначену постанову в апеляційному порядку оскаржено відповідачем ГШ, який просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неправильно визначено місце і роль підполковника ОСОБА_2 та помилково зазначено про те, що той керував в/ч НОМЕР_1 .
Окрім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки порушенню ОСОБА_1 , як командиром військової частини, вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. З посиланням на приписи Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України апелянт наголошує на тому, що позивач, як кадровий військовослужбовець, неналежно виконував свій основний обов`язок захист Батьківщини та її інтересів, що призвело до здачі зброї та військової частини сепаратистам без будь-якого опору.
Представник апелянта у судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі. Просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Представник позивача у ході апеляційного розгляду заперечила обґрунтованість доводів апелянта усними та письмовими поясненнями, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
Представник Командувача СВ ЗСУ у судове засідання апеляційного суду не з`явився, що не перешкоджає розгляду справи на підставі приписів ч.4 ст. 196 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що скаргу слід задовольнити частково з таких міркувань.
Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що в/ч НОМЕР_1 розташована у спальному (житловому) районі міста Луганська (на першому поверсі житлового будинку). Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. У першу чергу має усуватись небезпека, що безпосередньо загрожує людині, навіть у спосіб умисного заподіяння шкоди матеріальним цінностям, якщо така шкода є менш значною, ніж відвернута.
Оскаржений наказ і акт службового розслідування не містять фактів свідомого невиконання особовим складом в/ч НОМЕР_1 Конституції України і законів України, військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових актів і наказів командирів (начальників), будь-яких фактичних подій, безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки. Наказ не містить жодного посилання на наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем.
Крім цього, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується, окрім іншого, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Зі службової картки позивача вбачається, що він неодноразово заохочувався за час проходження військової служби та не мав дисциплінарних стягнень.
Згідно з Планом охорони та оборони в/ч НОМЕР_1 передбачено взаємодію військової частини з органами СБУ, МВС та ВСП щодо охорони та оборони військової частини, однак станом на 31.05.2014 року такі органи у м. Луганську та області фактично не функціонували. Станом на момент захоплення військовою частиною фактично не було отримано відповідної допомоги у здійсненні оборони, хоча це було передбачено відповідним Планом.
Окрім того, судом першої інстанції з урахуванням положень Керівництва по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра Оборони України від 11.09.2004 року № 400, зроблено висновок про недопустимість заподіяння шкоди цивільному населенню. Під час подій біля та в приміщенні в/ч перебували цивільні особи, якими нападники прикривались, що унеможливлювало застосування зброї без ураження цивільних осіб.
Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню у частині, що підлягає перегляду у апеляційному порядку, та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить із таких міркувань.
Відповідно до приписів ст. 17 Конституції України оборона України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Склад Збройних Сил України, правові засади їх організації, діяльності, дислокації, керівництва та управління ними врегульовані приписами Закону України «Про Збройні Сили України».
Відповідно до положень ст. 1 вказаного Закону Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.
Згідно із ст. 1-1 Закону України «Про Збройні Сили України» з`єднання, військові частини і підрозділи, у тому числі чергові сили, Збройних Сил України в мирний час мають право застосовувати і використовувати зброю та бойову техніку, зокрема, для:
забезпечення виконання покладених на Збройні Сили України завдань щодо відсічі можливої збройної агресії проти України;
самозахисту в разі застосування зброї проти них або загрози такого застосування, а також у разі будь-яких дій, що можуть призвести до нанесення значних матеріальних збитків об`єктам, які прикриваються ними, за місцем дислокації чи в районі виконання завдань;
забезпечення виконання покладених на з`єднання, військові частини і підрозділи Збройних Сил України завдань під час їх застосування в районі проведення антитерористичної операції, а також для захисту від терористичних посягань об`єктів Збройних Сил України, зброї масового ураження, ракетної і стрілецької зброї, боєприпасів, вибухових та отруйних речовин, що перебувають у військових частинах або зберігаються у визначених місцях.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені у Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут внутрішньої служби), який затверджено Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України».
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки, серед яких:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Положеннями ст. 58 Статуту внутрішньої служби встановлено, що командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою, зокрема, за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів.
Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.
Згідно із ст. 59 вказаного Статуту командир (начальник), серед іншого, зобов`язаний:
планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами;
знати стан справ у дорученій йому військовій частині, ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, вміло керувати військовою частиною як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань;
організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою;
постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників), методи керівництва військовою частиною, особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини, своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки;
завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності;
встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України;
показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників);
проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові);
особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військово-навчальних закладів.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців врегульовано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».
Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Приписами ст. 85 вказаного Статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Наказом Командувача СВ ЗСУ № 217 від 07.06.2014 року за фактом втрати зброї, військової техніки та майна в/ч НОМЕР_1 було призначено службове розслідуванню, за результатами якого 08.08.2014 року складено акт.
Відповідно до зазначеного акту службового розслідування від 08.08.2014 року 26.04.2014 року у зв`язку з діяльністю у Луганській області незаконних військових формувань та можливою загрозою захоплення в/ч НОМЕР_1 , яка дислокувалася на території вказаної області, до військової частини був направлений начальник штабу - перший заступник командира в/ч 2622 підполковник ОСОБА_2 з метою надання допомоги командуванню в/ч НОМЕР_1 у організації повсякденної діяльності у складних умовах.
31.05.2014 приблизно о 09 год. 30 хв. до воріт в/ч НОМЕР_1 під`їхав автомобіль, з якого вийшов громадянин та з метою проведення переговорів викликав командування військової частини. На переговори до воріт в/ч НОМЕР_1 вийшли командир в/ч НОМЕР_1 , заступник командира в/ч з озброєння, начальник штабу - перший заступник командира в/ч НОМЕР_2 . У ході переговорів громадянин представився начальником контррозвідки самопроголошеної Луганської народної республіки та агітував здатись без збройної боротьби. Про факт переговорів командир в/ч НОМЕР_1 доповів по команді та дозволив частині особового складу в/ч НОМЕР_1 відпочинок.
У подальшому 31.05.2014 року приблизно о 19 год. 00 хв. в/ч НОМЕР_1 (позицію та штаб частини) оточила група невідомих озброєних осіб, які вимагали здати зброю.
Позивач ОСОБА_1 звернувся за порадою до підполковника ОСОБА_2 , який наполягав на тому, що відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 необхідно приймати бій та тримати оборону до того часу, поки не підійде підкріплення і вищестоячим командуванням було підтверджено рішення на оборону військової частини зі зброєю та повідомлено про надання допомоги у вигляді підтримки тактичною авіацією та десантом військ спеціального призначення.
Проте, чітких рішень з боку командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 щодо подальших дій особового складу по охороні та обороні штабу військової частини не поступало, він висловив думку про необхідність домовлятися з особами, що оточили військову частину.
Поведінка командування частини деморалізувала особовий склад, спроба підполковника ОСОБА_2 організувати охорону та оборону штабу в/ч НОМЕР_1 ні до чого не привела.
У подальшому позивач ОСОБА_1 прийняв рішення про допуск в приміщення штабу в/ч НОМЕР_1 представника самопроголошеної Луганської народної республіки, який переконував не чинити збройного опору та добровільно скласти зброю. Під впливом агітації та батьків, які прибули до військової частини, особовий склад частково добровільно склав зброю, а у тих хто її не склав, таку було відібрано із застосуванням сили.
У подальшому, командуванням в/ч НОМЕР_1 було прийнято рішення про знищення зброї та боєприпасів, що залишилась у військовій частині.
Також невідомими озброєними особами було здійснено напад на технічну позицію в/ч НОМЕР_1 , техніку було частково захоплено, а частково виведено з ладу особовим складом в/ч НОМЕР_1 .
За розпорядженням командира в/ч НОМЕР_2 близько 04.30 год. наступного дня частина особового складу в/ч НОМЕР_1 залишила пункт постійної дислокації. У результаті нападу на в/ч НОМЕР_1 озброєння, військову техніку, стрілецьку зброю, набої та боєприпаси в переважній більшості було пошкоджено та пошкоджену вивезено сепаратистами у невідомому напрямку.
За висновком акту службового розслідування причинами зазначених вище подій слугували, зокрема, самоусунення командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 та його заступників від управлінням підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів Служби безпеки України, МВС України, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира в/ч НОМЕР_1 та його заступників у ході виконання поставлених завдань.
Відповідно до приписів ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
г) попередження про неповну службову відповідність;
д) пониження в посаді;
е) пониження військового звання на один ступінь;
є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
ж) позбавлення військового звання.
Положеннями ст. 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
27.08.2014 року наказом начальника ГШ за № 217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на командира в/ч № НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.
Вказаний наказ вмотивовано тим, що командир в/ч № НОМЕР_1 ОСОБА_1 порушив вимоги:
абз. 4 та 6 ст. 11, абз. 2 ст. 37, абз. 3 та 7 ст. 59 Статуту внутрішньої служби щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, щодо обов`язку командира (начальника) вміло керувати ввіреною йому військовою частиною та встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України;
абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів; абз. 6 щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром в/ч НОМЕР_2 від 25 грудня 2013 року, щодо забезпечення збереження озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів частини.
Даючи оцінку правомірності накладенню на позивача ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання наказом начальника ГШ за № 217 від 27.08.2014 року, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Відповідно до положень ст. 58 Статуту внутрішньої служби саме позивач ОСОБА_1 , як командир в/ч НОМЕР_1 , особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів. Він повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.
Виходячи із покладених на позивача приписами ст. 59 Статуту внутрішньої служби він був зобов`язаний здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання; знати стан справ у дорученій йому військовій частині, ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців; вміло керувати військовою частиною як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою; постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників); особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини; своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки; показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни; особисто керувати кадровою роботою.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується самими позивачем, 03.03.2014 року у зв`язку з суспільно-політичною ситуацією, що склалась в Луганській та Донецькій областях, та після оголошення сигналу «Тривога», ОСОБА_1 було віддано розпорядження особовому складу про приведення частини у вищі ступені бойової готовності.
Разом із тим, виявлені у ході проведення службового розслідування обставини свідчать про те, що позивач ОСОБА_1 неналежним чином виконував покладені на нього обов`язки, оскільки не зумів належним чином організувати охорону та оборону ввіреної йому в/ч НОМЕР_1 внаслідок як особистої безініціативної поведінки у екстремальних умовах, так і внаслідок незадовільної кадрової та виховної роботи із особовим складом частини, що призвело до тяжких наслідків у вигляду втрати зброї, військової техніки та майна військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до ст. 7 Статуту внутрішньої служби внутрішньою службою у військових частинах та підрозділах керують їх командири.
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта про те, що суд першої інстанції помилково визначив у зазначених подіях роль підполковника ОСОБА_2 , який намагався забезпечити виконання наказу командира в/ч НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 щодо тримання оборону частини до часу підходу обіцяного підкріплення.
Позивач, як командир військової частини, не поставив завдання особовому складу в/ч НОМЕР_1 щодо охорони та оборони штабу у порушення отриманого наказу та не забезпечив його виконання, чим порушив вимоги ст. 37 Статуту внутрішньої служби, що було встановлено службовим розслідуванням.
Судом апеляційної інстанції наголошується на тому, що саме неналежне виконання позивачем своїх обов`язків, як командира військової частини, призвело до недотримання пропускного режиму на території військової частини та проникнення у приміщення штабу озброєних осіб та роззброєння особового складу військової частини, який там знаходився та опору не чинив через отриманий від ОСОБА_1 наказ.
Окрім того, у ході службового розслідування було встановлено незабезпечення позивачем, як командиром частини НОМЕР_1 , охорони та оборони технічної частини та спеціальної техніки, незважаючи на формальне приведення особового складу частини у стан повної бойової готовності.
Статтею 22 Статуту внутрішньої служби передбачено, що військовослужбовці мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу, зокрема:
для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо;
для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення;
у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу.
Покликання позивача у своє виправдання на те, що в/ч НОМЕР_1 розташована у спальному (житловому) районі м. Луганська на першому поверсі житлового будинку, із чим погодився суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, не можуть бути підставою для звільнення його від відповідальності за неналежну організацію охорони та оборони ввіреної йому військової частини. При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що про можливе захоплення військової частини було відомо заздалегідь, що не заперечується учасниками судового розгляду, однак командуванням військової частини не вживалося жодних заходів щодо евакуації цивільного населення із зони можливого конфлікту або, принаймні, інформування його про можливі наслідки перебування у такій зоні.
Наявні у матеріалах справи фотоматеріали (а.с. 53-58 т. 2) свідчать про те, що обладнання штабу військової частини інженерними укріпленнями було проведено лише про людське око, що свідчить про небажання позивача ОСОБА_1 виконувати свій військовий обов`язок по захисту Вітчизни та наказ тримати оборону ввіреної військової частини, намагання знайти обставини, які б виправдовували його протиправну бездіяльність.
Встановлені у ході службового розслідування та судового розгляду обставини свідчать про те, що позивач ОСОБА_1 у порушення приписів ст. 58 та ст. 59 Статуту внутрішньої служби не забезпечив бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини. Бойова підготовка, військова дисципліна та морально-психологічний стан особового складу виявилися на вкрай незадовільному рівні, що призвело не просто до втрати озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів, а до заволодіння ними незаконними військовими формуваннями із можливим подальшим використанням проти інших військовослужбовців Збройних Сил України.
При цьому апеляційний вважає слушною думку апелянта про те, що зважаючи на ситуацію на Сході Україні, позивач був зобов`язаний передбачити, що здача військової частини із зброєю, боєприпасами та технікою лише сприятиме погіршенню ситуації.
Одночасно суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта про те, що виходячи із приписів ст.ст. 86, 87, 119, 234, 235 Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України (частина II батальйон, рота), веденого у дію наказом Міністра оборони України № 232 від 02.09.1994 року, будь-який збройний напад повинен безумовно супроводжуватися оборонними заходами того, на кого він здійснений, а позивач, як кадровим військовослужбовець, добровільно обрав для себе основним обов`язком захист Батьківщини та її інтересів, який зафіксований у Конституції України та зазначених Статутах.
Покликання суду першої інстанції на приписи Керівництва по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра Оборони України від 11.09.2004 року № 400, на думку апеляційного суду, є безпідставними, оскільки вони вказують лише на заборону в ході воєнних дій убивати або завдавати поранення цивільним особам, здійснювати вогневе ураження населених пунктів, портів, осель, храмів та госпіталів за умови, якщо вони не використовуються у воєнних цілях та не беруть безпосередньої участі у збройному конфлікті, а також зобов`язує командира приймати такий варіант рішення, який забезпечить виконання поставленого завдання і створить найменшу небезпеку для осіб і об`єктів, які знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права, що не виключає можливого заподіяння шкоди таким особам під час виконання поставленого бойового завдання.
На думку суду апеляційного суду, слід погодитися із апелянтом у тому, що обраний начальником ГШ вид дисциплінарного стягнення відповідає характеру та обставинам вчинення позивачем ОСОБА_1 порушення своїх службових обов`язків, його непоправним наслідкам, які повністю нівелюють попередню позитивну характеристику позивача впродовж служби.
Щодо висновків, викладених у постанові про часткове закриття кримінального провадження від 02.10.2014 року старшого слідчого військової прокуратури Луганського гарнізону Миргорода Б.П., то відповідно до приписів ч. 4 ст. 72 КАС України вони не є обов`язковими для суду при вирішенні даного адміністративного спору.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції при задоволенні частини позовних вимог ОСОБА_1 допустив порушення норм матеріального і процесуального права, а мотиви, з яких він виходив під час ухвалення свого рішення, не відповідають фактичним обставинам справи. Тому оскаржувана постанова у цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової про відмову у задоволенні позову.
Разом із тим, виходячи із того, що приписами п. 10 ч. 3 ст. 49 КАС України особи, які беруть участь у справі, мають право оскаржувати судові рішення у частині, що стосуються їх інтересів, відповідач Командувач СВ ЗСУ та позивач не оскаржували постанову суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції не вбачає правових підстав для її перегляду у апеляційному порядку за апеляційною скаргою представника ГШ у цій частині.
Із врахування положень ч. 2 ст. 94 КАС України підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного розгляду немає.
Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України апеляційний суд,
апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити частково.
Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року у справі № 813/6981/14 у частині задоволення позову ОСОБА_1 та прийняти нову, якою у задоволенні таких позовних вимог відмовити.
У решті постанову суду першої інстанції від 27 вересня 2016 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.В.Онишкевич

Судді І.М.Обрізко

С.П.Нос

Постанова у повному обсязі складена 03 лютого 2017 року.