Справа № 815/6574/16
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2017-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6574/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2017 року

09год.00хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява (з урахуванням уточнень) ОСОБА_1, в якій позивач просить суд скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - висновок атестаційної комісії №4 головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене атестаційним листом від 26.02.2016 року, що зазначене в розділі ІV щодо начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Одеській області №1503 о/с від 16.11.2016 року в частині звільнення зі служби у поліції начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1; поновити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 на службі у поліції - начальником чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 17.11.2016 року) начальнику чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 07.11.2015р. його призначили на посаду начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ Національної поліції в Одеській області. На думку позивача, наказ т.в.о. начальника ГУНП у Одеській області №51 о/с від 07.11.2015р. є належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості і освітній рівень Позивача, були визнані достатніми для призначення на зазначену посаду поліцію у порядку переатестації.

Наказом №1503 о/с начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016р. відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа, ОСОБА_1 звільнено зі служби у поліції, при цьому п.28 розділу IV Інструкції затвердженої Наказом МВС №1465 від 17.11.2015р., передбачено, що рішення щодо звільнення, зобов'язаний прийняти керівник через 15 календарних днів, але рішення було прийняте через 9 місяців. На думку позивача спірний наказ про його звільнення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_1 пройшов атестування, за результатами якого набрав в сукупності 65 балів. Відповідно до висновку стосовно позивача (рішення) Атестаційної комісії №4, зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 26.02.2016 року, " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". На підставі рішення (висновку) Атестаційної комісії відповідачем було прийнято спірний наказ №1503 о/с від 16.11.2016 року про його звільнення. Позивач вважає, що у АК №4 не було правових підстав для проведення атестування ОСОБА_2, оскільки в ГУНП в Одеській області позивач не пропрацював навіть року. Крім того, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, разом з чим, згідно висновку прямого керівника позивач відповідає займаній посаді та на дату проходження атестації діючих дисциплінарних стягнень не мав. На думку позивача АК№4 не були враховані означені обставини. Також позивач вважає, що підстави для проведення атестації є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Разом з чим, позивач наголошує, що відносно нього не вирішувалося питання підвищення на посаді або звільнення як такого, що не відповідає займаний посаді та жодної із підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ, не існувало. З урахуванням викладеного ОСОБА_1 вважає, що проведення атестування здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав, а тому висновок Атестаційної комісії №4 та спірний наказ про звільнення прийнятий на підставі висновку АК№4, є безпідставними та підлягають скасуванню, а позивач поновленню на займаній посаді.

Представник відповідача /Головного управління Національної поліції в Одеській області/ надав до суду письмові заперечення, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 В обґрунтування своєї позиції зазначає, що Атестаційною комісією №4 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом від 26.02.2016 року. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення одностайно (за - 4, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що, відповідає пп.4 п.15 розділу IV Інструкції. 03.03.2016 року позивач був ознайомлений з результатами атестування про що поставив свій підпис та 14.03.2016 року позивача було ознайомлено з висновками Апеляційної атестаційної комісії, про ознайомлення з якими був поставлений підпис. Наказ 1503 о/с від 16 листопада 2016 року являється наслідком рішення АК. Тобто позивач розумів, що буде звільнений, але ним протягом місяця не було вчинено ніяких дій щодо оскарження даного висновку в судовому порядку передбаченого ч.3 ст. 99 КАС України. На думку представника відповідача, ОСОБА_1 пропустив строк на оскарження рішення (висновку) АК№4. Також відповідач зазначив, що позивач добровільно зареєструвався для проходження атестації. За таких обставин, відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає. Таким чином на виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управління Національної поліції в Одеській області видано наказ від 16.11.2016 року № 1503 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1 На думку відповідача, він належними та допустимими доказами довів правомірність прийняття рішення щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

19.01.2017 року від представника позивача до суду надійшло письмове клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.

Від представника відповідача 19.01.2017 року до суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника ГУНП в Одеській області в порядку письмового провадження.

Згідно ч.4 ст.122 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2006 року проходив службу в органах МВС України, з травня 2015 року до листопада 2015 року на посаді начальника штабу Савранського районного відділу Головного управління МВС України в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №51о/с відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, призначено на посаду начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції. Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальників відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

12.02.2016 року начальником Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист відносно начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.

За висновком прямого керівника ОСОБА_1 - займаній посаді відповідає.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 31 балів з 60 можливих, з професійного тестування - 34 балів з 60 можливих, усього 65 бали.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед іншого, затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_5, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки»; ОСОБА_6, представник ГО «Цивільний фронт».

- секретар комісії - ОСОБА_7, інспектор управління патрульної поліції у м. Київ департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також направлено на проходження співбесіди.

Як убачається з протоколу ОП №15.00003978.0024682 від 26.02.2016 року, члени Атестаційної комісії №4 у складі: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_7, члени комісії ОСОБА_6, під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки за ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за - 3, проти - 0, рішення підтримано).

В атестаційний лист ОСОБА_1 внесено в розділ IV «Результати атестування» аналогічний висновок комісії від 26.02.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №4.

З даним висновком Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 03 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте згідно протоколу ОП №15.00004621.0024682 від 11.03.2016 року Апеляційної комісії Південного регіону №1 скаргу позивача відхилено, із зазначенням: «не мотивований, не володіє законодавчою базою, відсутні професійні якості».

В подальшому Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ від 16.11.2016 року №1503 о/с, яким капітана поліції ОСОБА_1 (М-219309) начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області звільнено із служби в поліції з 16.11.2016 року, за п.5 ч.1 ст.77 (службова невідповідність), виплативши грошову компенсацію за 28 діб невикористаної чергової відпустки за період з 01.01.2016 року по день звільнення. Підстава: висновок атестації від 26.02.2016 року.

Не погодившись з висновком Атестаційної комісії №4 та наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду про їх скасування та поновлення його на посаді.

Суд погоджується із правовою позицією позивача, та вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 4 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 4) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 4 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК №4 ГУНП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 26.02.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затверджено персональний склад Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Одеській області у кількості 4 осіб, з яких 2 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України, 2 особи - є представниками громадських організацій (ОСОБА_5 та ОСОБА_6.).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачем не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №4 були розміщені.

За цих обставин суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія №4, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає змісту поняття "суд, встановлений законом".

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи діючих дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з грудня 2006 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішені службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знані Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. Згідно висновку прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №4, викладене у протоколі від 26.02.2016р., є цілком невмотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із особою ОСОБА_1 та особливостями проходження ним атестування.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідачем надано до суду Додаток 1 до Відомості-протоколу засідання АК №4 ГУНП в Одеській області від 26.02.2016р. «Список осіб, щодо яких Атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді».

В цьому Додатку в якості підстав прийняття рішення стосовно ОСОБА_1 зазначено: «Не орієнтується в законодавчій базі, «не» заперечує відношення до порушення законодавства та зловживанням службовим становищем».

Останнє твердження в контексті вимог, що ставляться до критеріїв, за якими згідно п.16 Інструкції приймається рішення атестаційною комісією є незрозумілим, адже за змістом та стилістикою може розцінюватись у тому числі як незаперечення ОСОБА_1 свого ставлення до порушення законодавства та зловживання службовим становищем.

Відповідачем не надано будь-яких доказів, які б доводили, що перебуваючи на службі в ОВС та в поліції, ОСОБА_1 зловживав службовим становищем.

Згідно роз'яснень постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційної комісії органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації», необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Ці роз'яснення в аспекті спірних правовідносин надають підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку щодо ОСОБА_1, оформленого протоколом від 26.02.2016р., оскільки будь-які відомості, зазначені вище, в протоколі відсутні.

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 26.02.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №4 при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на позивача, під час проведення атестування, зокрема, як були враховані результати тестування.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №4 від 26.02.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Крім наведеного, суд вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції не є законним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських.

ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

На підставі висновку атестації від 26.02.2016 року наказом ГУНП в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с капітана поліції ОСОБА_1, начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Голоіного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Враховуючи, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с, яким звільнено позивача зі служби в поліції, приймався на підставі рішення АК № 4 від 26.02.2016 року, яке скасовується судом як протиправно прийняте, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с також підлягає скасуванню, оскільки має похідний характер, а підстава його прийняття відпала.

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно пункту 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 №97 від 05.01.2017р. середньомісячний заробіток ОСОБА_1 складає 7996грн. 28коп. Період вимушеного прогулу з 17.11.2016р. по 06.02.2017р. - дату прийняття рішення про поновлення на посаді.

Згідно довідки ОСОБА_1 відпрацьовано у вересні-жовтні 2016 року 61 робочий день, отже середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення) складає 15992,55/61=262,17грн.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку) та наказу, прийнятих стосовно позивача, тому дане рішення (висновок) та наказ про звільнення підлягають скасуванню як протиправні.

За таких обставин позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню судом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17.11.2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за 1 місяць із розрахунку 262грн. 17коп. за один день.

Керуючись ст.ст.94, 122, 158-163,256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом ОП №15.00003978.0024682 від 26.02.2016 року та зазначене в розділі ІV атестаційного листа щодо начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1503 о/с від 16.11.2016 року в частині звільнення зі служби у поліції начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника чергової частини Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17.11.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2016 року по 06 лютого 2017 року включно з розрахунку 262(двісті шістдесят дві)грн. 17коп. за один день.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 551(п'ятсот п'ятдесят одна)грн. 20коп. судового збору.

Постанова про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку (грошового утримання) у межах суми стягнення за один (1) місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян