Справа № 805/2454/16-а
Суддя: Аляб'єв І.Г.
Дата ухвалення: 2017-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2017 р. Справа № 805/2454/16-а

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Алябєва І.Г., суддів: Бабаш Г.П., Молочної І.С., при секретарі судового засідання Филиппенко М.С.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про скасування наказів та поновлення на посаді,

в с т а н о в и в :

У серпні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України у якому просив:

- визнати незаконним та скасувати пункт 2 Наказу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-аг від 08 червня 2016 року про оголошення ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення догана;

- визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 285-ОС від 15 липня 2016 року, в частині присвоєння військового звання солдат ОСОБА_4;

- визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ОС від 18 липня 2016 року, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно підпункту В (У звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу в запас солдата ОСОБА_4;

- визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 292-ОС від 20 липня 2016 року, в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_4;

- зобовязати Начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийняти наказ про поновленні у попередньому військовому званні майор ОСОБА_4.

- поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу прикордонної служби Бахмут II категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури Костянтинівка з 18 липня 2016 року.

Ухвалою суду від 18 січня 2017 року адміністративний позов в частині визнання незаконним та скасування пункту 2 Наказу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-аг від 08 червня 2016 року про оголошення ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення догана залишено без розгляду.

В обгрунутування позову зазначав, що відповідно до положень Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим.

Вказав, що відповідно до наказу № 286-аг від 08 червня 2016 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Інших правопорушень, за які б позивача можливо було притягнути до дисциплінарної відповідальності він не вчиняв. Тому вважає незаконними та просить скасувати накази начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 285-ОС від 15 липня 2016 року та № 286-ОС від 18 липня 2016 року.

Відповідачі надали суду письмові заперечення на адміністративний позов, за змістом яких просили відмовити у задоволенні позовних вимог. Як вбачається з заперечень, відповідачі зазначають, що під час прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення та визначення його виду останнім дотриманні вимоги законодавчих актів та враховані всі обставини та характер вчинення правопорушення. Вважають, позовні вимоги необґрунтованими, вказують на відсутність підстав для задоволення позову.

Ухвалою суду від 20 вересня 2016 року відкрито провадження у справі та у подальшому провадження у справі зупинялось ухвалами суду від 04 жовтня 2016 року, 26 жовтня 2016 року, 10 листопада 2016 року, 24 листопада 2016 року.

До судового засідання прибув представник позивача, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов.

Відповідачі проти позову заперечували, під час судового засідання надали пояснення, аналогічні тим, що викладені у письмових запереченнях.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши представників сторін суд встановив наступне.

ОСОБА_4 проходив службу за контрактом у Державній прикордонній службі України та займав посаду начальника відділу прикордонної служби Бахмут II категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури Костянтинівка, мав військове звання «майор».

Як вбачається з матеріалів справи, 30 травня 2016 року начальником Краматорського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 видане службове завдання на проведення раптової перевірки окремих складових службово бойової діяльності; стану роботи керівництва ВПС по усуненню недоліків, виявлених в ході роботи ОСОБА_5 Держприкордонслужби на ділянці прикордонного загону в період з 11 по 13 травня 2016 року.

На підставі вказаного завдання, 31 травня 2016 року, групою офіцерів від управління прикордонного загону на ділянці впс «Бахмут» оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» Краматорського прикордонного загону була проведена відповідна перевірка.

За результатами проведеної перевірки складено «Звіт за підсумками раптової перевірки групою офіцерів штабу окремих складових службово-бойової діяльності у відділі прикордонної служби «Бахмут» оперативно бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» 31 травня 2016 року».

Як вбачається зі змісту Звіту під час проведення перевірки встановлено ряд суттєвих недоліків, які мають безпосередній вплив на стан бойової готовності підрозділу та спроможність виконувати ним поставлення завдання. Зокрема, начальник ВПС ОСОБА_4 та його перший заступник відсторонились від повного виконання своїх прямих службових обовязків по організації та керівництву службово бойовою діяльністю підрозділу, відмічено дуже низький рівень професійної підготовки.

Також, зазначено, що практичні заходи та робота по усуненню недоліків, вказаних в деталізованому плані усунення недоліків, виявлених в ході роботи ОСОБА_5 Державної прикордонної служби України не проводяться. Наявні ТЗПК, під час огляду транспортних засобів не використовується та відсутній контроль за їх використанням.

За результатами проведеної перевірки, групою було рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності начальника ВПС ОСОБА_4 та його першого заступника.

Судом також встановлено, що у червні 2016 року групою офіцерів, на підставі наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02 червня 2016 року № 281-аг проведено службове розслідування щодо перевірки дотримання посадовими особами оперативно військового відділу «Краматорськ» Східного регіонального управління та Краматорського прикордонного загону вимог керівних документів щодо організації та здійснення оперативно службової діяльності та виконання службових обовязків посадовими особами.

За результатами перевірки складено Висновок службового розслідування від 13 червня 2016 року.

Як вбачається зі змісту вказаного висновку, 02 червня 2016 року стало відомо, що 06 квітня 2016 року військовою прокуратурою сил антитерористичної операції порушено кримінальне провадження за частиною третьою статті 368 КК України. Як зазначено в описовій частині висновку службового розслідування, до скоєння кримінального правопорушення можливо причетні декілька осіб, зокрема, ОСОБА_4

У пункті 10 висновку зазначено, що за результатами проведеного розслідування пропонується притягнути до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_4 та наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07 липня 2016 року № 323-аг до майора ОСОБА_4 застосовано дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Крім того, наказами начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 285-ОС від 15 липня 2016 року та № 286-ОС від 18 липня 2016 року ОСОБА_4Г присвоєно військове звання солдат, припинено (розірвано) контракт та звільнено ОСОБА_4 з військової служби згідно підпункту В (у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу в запас солдата ОСОБА_4

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 292-ОС від 20 липня 2016 року ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Судом також встановлено, що відповідно до наказу від 08 червня 2016 року № 286-аг «Про притягнення до відповідальності», ОСОБА_4 оголошено дисциплінарне стягнення «догана».

Оцінивши докази та надавши їм юридичної кваліфікації, суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість цього позову.

Відповідно до статті 83 Закону України від 23 квітня 1999 року № 551-XIV Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Закон № 551) на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на вину особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі статтею 84 Закону № 551 прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 цього ж Закону передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Відповідно до статті 86 Закону № 551 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно зі статтею 93 Закону № 551 якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Як вбачається зі змісту Наказу № 323-ОС, порушення, за які позивача притягнуто до відповідальності, можна умовно поділити на дві групи.

Перша група стосується неналежного виконання Позивачем своїх посадових обовязків. При цьому у наказі не деталізовано, які саме дії або бездіяльність розцінені як протиправні.

У висновку службового розслідування вказано, що таким порушенням є ведення протягом травня 2016 року Книги прикордонної служби не особисто Позивачем, а іншою особою. Крім того, зазначається про неякісність та неповноту внесення записів до цієї Книги.

У висновку також зазначено про нездійснення протягом травня 2016 року належного уточнення взаємодії з структурними підрозділами Національної гвардії України та Збройних Сил України (відсутні записи про відповідні заходи у Книзі прикордонної служби та в Календарному плані оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби на травень 2016 року).

Крім того, вказано про те, що Календарний план не зареєстрований у відділі діловодства, не містить відміток про виконання заходів у травні 2016 року та посилань на справи, до яких рознесено звітні документи за результатами проведених заходів.

Висновок службового розслідування також містить інформацію про таке порушення, як відсутність у відділі прикордонної служби «Бахмут» журналу обліку стану дисципліни та порядку.

У судовому засіданні представники відповідачів ОСОБА_6, що саме про ці порушення йдеться в Наказі № 323-ОС.

При цьому, в Наказі № 326-ОГ, яким вирішено клопотати про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, не зазначено про перелічені порушення, а йдеться лише про обставини отримання Позивачем неправомірної вигоди.

Суд звертає увагу, що до позивача вже застосовувалось дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання службових обовязків (Наказ Краматорського прикордонного загону від 08 червня 2016 року № 286-аг).

Як пояснили представники Відповідачів, перед застосуванням цього стягнення не проводилось службове розслідування. При цьому, порушення, за які застосована догана, відображені у Звіті за результатами раптової перевірки групою офіцерів штабу окремих складових службово-бойової діяльності у відділі прикордонної служби «Бахмут» оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» 31 травня 2016 року.

У названому Звіті зазначено, що такими порушеннями є: неприйняття Позивачем участі у службі, перекладення своїх обовязків на начальників відділень та старших ЗПН. Також вказано про те, що Книга прикордонної служби ведеться з порушенням вимог законодавства, схема ділянки, технологічна схема КПВВ, КрП «Майорськ» не відпрацьовані, особисті плани на добу відсутні.

Як вбачається зі змісту Наказу Краматорського прикордонного загону від 08 червня 2016 року, догана оголошена за самоусунення Позивача від виконання службових обовязків, що призвело до порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обовязків яких належить управління кордонами.

Згідно зі статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обовязків яких належить управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05липня 2011 року № 330/151/809/434/146 від працівників вимагається: суворо дотримуватися встановленого розпорядку дня; раціонально використовувати робочий час; при мінімальних затратах робочого часу та державних ресурсів забезпечувати максимальне виконання доручених завдань; належним чином виконувати функції, пов'язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди; не займатися будь-якою сторонньою справою у робочий час; не допускати прибуття на службу (на роботу) або перебування на службі (на роботі) в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Суд звертає увагу, що раптова перевірка, за результатами якої Позивачу оголошено догану, здійснена в день його затримання співробітниками правоохоронних органів, після чого Позивач на роботу не виходив.

Це означає, що стягнення у вигляді позбавлення військового звання застосовано за неналежне виконання Позивачем своїх службових обовязків у той же період, за який застосовано і догану.

Аналіз змісту звіту за результатами раптової перевірки від 31 травня 2016 року та змісту висновку службового розслідування від 13 червня 2016 року дає підстави стверджувати, що обставини неналежного виконання Позивачем своїх обовязків, відображені у названих документах, є, фактично, тотожними.

Таким чином, до Позивача застосовано два стягнення з одні і ті ж порушення, що не допускається.

Зокрема, статтею 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень.

Оскільки застосування догани передувало у часі позбавленню військового звання, то неналежне виконання Позивачем посадових обовязків, хоч і мало місце, проте не могло слугувати підставою для повторного притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності.

Друга група порушень, про які йдеться у наказі № 323-ОС, стосується отримання Позивачем неправомірної вигоди.

Зокрема, у наказі зазначено про те, що позивач створив умови отримання неправомірної вигоди собі та підлеглим, а також не доповів по команді щодо отримання пропозицій у сприянні протиправній діяльності від осіб, можливо причетних до протиправних діянь.

Суд зазначає, що дії щодо створення умов для отримання неправомірної вигоди шляхом зловживання своїм службовим становищем за своєю суттю є організацією злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального кодексу України.

Це означає, що доведення факту вчинення особою таких дій може здійснюватися лише в порядку кримінального судочинства. До винесення судом рішення обвинувального вироку особа, в силу положень статті 62 Конституції України, вважається невинуватою.

З матеріалів справи вбачається, що за фактом отримання позивачем неправомірної вигоди порушено кримінальне провадження, яке, станом на момент розгляду цієї справи триває.

Тому, за відсутності вироку суду, яким встановлено вину Позивача, ствердження у оскаржуваних наказах про вчинення Позивачем дій, які є обєктивною стороною злочину, є передчасним.

Вирішуючи питання про обґрунтованість застосування до Позивача дисциплінарного стягнення за недотримання вимоги щодо доповіді по команді про отримання пропозицій у сприянні протиправній діяльності від осіб, можливо причетних до протиправних діянь, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.

У висновку службового розслідування стверджується про те, що Позивач створив умови для отримання неправомірної вигоди собі та підлеглим. Таке формулювання за своєю суттю означає вчинення самим Позивачем дій щодо організації отримання такої вигоди.

Водночас, у суду немає доказів отримання Позивачем будь-яких пропозицій від сторонніх осіб щодо сприяння у протиправній діяльності.

Судом допитані свідки ОСОБА_7 (оперуповноважений окремого сектору Міжрайонного оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) та ОСОБА_8 (оперуповноважений першого сектору Міжрайонного оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України).

Вказані особи приймали безпосередню участь у операції по затриманню Позивача при отриманні коштів та повідомили, що не володіють відомостями про отримання позивачем пропозицій від сторонніх осіб щодо сприяння у протиправній діяльності.

Свідки зазначили, що отримання неправомірної вигоди Позивачем дійсно мало місце та носило систематичний характер, проте ініціатива щодо отримання такої вигоди виходила від самого Позивача, а не сторонніх осіб.

За відсутності будь-яких доказів на підтвердження отримання Позивачем пропозицій від сторонніх осіб щодо сприяння у протиправній діяльності, суд вважає безпідставною таку підставу застосування дисциплінарного стягнення як неповідомлення по команді про отримання відповідних пропозицій.

З викладеного вбачається, що усі підстави для застосування до Позивача дисциплінарного стягнення, які зазначені у Наказі № 323-ОС, є необґрунтованими.

Тому суд вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню, Наказ № 323-ОС. Оскільки інші оскаржувані накази видані виключно на його реалізацію, та за відсутності самостійних підстав вважати їх протиправними, суд приходить до висновку про необхідність їх скасування та відмови в задоволенні вимог про визнання їх протиправними.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями ст. ст. 4-15, 51, 69-72, 86, 94, 122, 158-163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 323 - ОС від 07 липня 2016 року.

Скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 285-ОС від 15 липня 2016 року, в частині присвоєння військового звання солдат ОСОБА_4.

Скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 286-ОС від 18 липня 2016 року, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби згідно підпункту В (У звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу в запас солдата ОСОБА_4.

Скасувати Наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 292-ОС від 20 липня 2016 року, в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_4.

Поновити ОСОБА_4 у попередньому військовому званні майор.

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу прикордонної служби Бахмут II категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури Костянтинівка з 18 липня 2016 року.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню.

В іншій частині постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано.

У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постановою за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 23 січня 2017 року.

Головуючий суддя Аляб'єв І.Г.

Судді Бабаш Г.П.

ОСОБА_9