Справа № 814/1526/16
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2016-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 листопада 2016 р. Справа № 814/1526/16

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Біоносенка В.В., суддів: Гордієнко Т.О. та Лебедєвої А.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції адміністративну справу

за позовомОСОБА_1,
доНаціональної поліції України,
третя особа за участю: позивача: ОСОБА_1 представника позивача: ОСОБА_2 представника відповідача 1: Сабіров Р.Ф. представника третьої особи: ОСОБА_4Департамент захисту економіки Національної поліції України,
провизнання протиправними дії, скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №8,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України про визнання протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) Центральною атестаційною комісією № 8 Національної поліції України стосовно оперуповноваженого Управління захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, що міститься в протоколі № 15.00004128.0023341 від 29.02.2016 року та атестаційному листі від 29.02.2016 року, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що у відповідачів не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Національна поліція України (відповідач-1) позов не визнало, просило в його задоволенні відмовити. Свою позицію відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин, позивачу, разом з іншими працівникам Головного управління, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивача 07.11.15 конкурс чи атестація не проводилась, він не міг перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону.

На думку відповідача-1, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію. Також, відповідач пояснив, що зазначення у наказі про призначення позивача до поліції «в порядку переатестування» не свідчить про те, що він вже пройшов таку атестацію під час його призначення, а лише свідчить про переатестацію спеціальних звань майора поліції, замість майора міліції.

Також, відповідач-1 зазначив, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського та має жетон поліцейського.

Позивач жетон поліцейського не отримував, присягу поліцейського не приймав, та і не може її прийняти, оскільки відповідно до пп.3 п.4 Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції, який затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1453 від 09.11.2015, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, складають присягу лише за умови проходження відбору (конкурсу) на службу в органи поліції.

Крім того, відповідач-1 наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивач добровільно на неї погодився, він особисто зареєструвався у відповідній електронної системі, ввів свої персональні дані.

Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії відповідач-1 зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивач не продемонстрував належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.

Департамент захисту економіки Національної поліції України позов не підтримав, надав пояснення, за яким підтримав позицію відповідача-1 та просив в задоволенні позову відмовити.

Центральна атестаційна комісія № 8 не забезпечила явку в судове засідання свого представника, заперечень не надала.

Дослідив матеріали справи, вислухав представвників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 06.2012 по 06.11.15 на посадах: інспектора патрульної служби групи патрульної служби Вознесенського міського відділу УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого сектору Державної боротьби з економічною злочинністю Центрального районного відділу Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №3 Управління протидії злочинам в сфері економіки УМВС України в Миколаївській області; старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

11.11.15 наказом Національної поліції України №176 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого, з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції.

20.11.15 голова Національної поліції України видала наказ №210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату НПУ, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

18.02.16 наказом голови Національної поліції України №148 створено центральну атестаційну комісію № 8 та затверджено її персональний склад.

23.02.16 начальником УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

23.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 21 бали із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 28 балів з 60 можливих.

29.02.16 Центральною атестаційною комісією № 8 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004128.0023341. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

23.03.16 Апеляційна атестаційна комісія №1 за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 дійшла висновку, що скарга розгляду не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що висновок Центральної атестаційної комісії № 8 Національній поліції України, про службову невідповідність ОСОБА_1, викладений у протоколі ОП№15.00004128.0023341 від 29.02.16. не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.

1. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до протоколу Центральної атестаційної комісії № 8 №15.00004128.0023341 від 29.02.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, він по службі характеризується позитивно, як досвідчений, дисциплінований, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Удосконалює свій інтелектуальний рівень, постійно займаючись самоосвітою. Нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ знає та вміло застосовує в практичній діяльності. Правильно орієнтується в оперативній обстановці, відслідковує криміногенні процеси, що складаються в економіці, внаслідок чого здійснює взаємодію з іншими службами ОВС, контрольно-ревізійними органами, органами державного управління з метою поліпшення рівня боротьби з економічною злочинністю. Працює, не рахуючись з особистим часом. У службовій діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Вболіває за результати своєї праці, розпочату роботу завжди доводить до завершення. На критику в свою адресу реагує вірно. За характером врівноважений, вольовий, старанний. Табельною вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту володіє вміло. Службову та державну таємницю зберігати вміє. Скрутності, які виникають під час проходження служби, переносить стійко. За характером спокійний, врівноважений, наполеглевий. У стройовому відношенні підтягнутий. Фізично розвинений добре. Відданий служінню народові України. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції до ОСОБА_1 дисціплінарних стягнень не застосовувалось.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_1 не виявлено.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 28 балів та тестування на знання законодавчої бази на 21 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «добре» з вогневої підготовки, та «добре» з тактико-спеціальної підготовки, з функціональної підготовки та з фізичної підготовки.

Крім того, позивач має досвід роботи за спеціальністю близько 4 років.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

Єдиною обставиною, що може негативно характеризувати позивача - це отримання ним 21 бал під час професійного тестування, що є менше ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідачем також надано суду додатковий документ: «Список осіб, щодо яких Центральною атестаційною комісією №8 прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання Центральною атестаційної комісії №8 від 29.02.16)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби оперуповноваженого ОСОБА_1 стали: «низький рівень знання законодавчої бази».

В судовому засіданні залишилось непоясненним відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивача, за умови того, що він позитивно характеризується по службі, за час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, отримав високі бали з загального тестування, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.

В цьому випадку висновки атестаційної комісії ґрунтується лише на тому, що позивачем не набрано 25 балів з професійного тестування.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі. А негативні результати тестування це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Також необхідно враховувати, що на результати тестування можуть впливати будь-які випадкові фактори (втома, незрозуміло питання, незрозумілий регламент тестування, помилка тощо).

Негативні результати тестування можуть свідчить про службову невідповідність поліцейського, лише у разі наявності фактів неналежного виконання ним своїх службових обов'язків.

На думку суду, в цьому випадку відповідачі плутають значення результатів тестування під час прийняття на службу, а також вирішення питання про призначення на вищу посаду з тестування для вирішення питання про службову невідповідність.

Негативні результати тестування, можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Результати тестування відсутні у ст.77 Закону, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, тому лише вони, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати підставою для висновку про службову невідповідність поліцейського.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризують або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 29.02.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004128.0023341, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень (критерії визначені п.16 Інструкції).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.

2. Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.

Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).

В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.

Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

3. Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

За відсутності спеціальних правил, щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки (ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників»).

4. Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов'язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов'язаний був би нести.

Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

5. Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

6. Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

7. У Національної поліції України було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Оскільки, 11.11.15 Національна поліція України прийняла позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що НПУ від цього права добровільно відмовилась.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Департаменту захисту економіки, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.

При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначене право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

8. Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_1 та НПУ відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, НПУ, не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

9. Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).

Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.

Лише низький бал тестування, не є достатньої підставою для висновків про службову невідповідність.

Хоча, при вирішенні питання про прийняття на службу до поліції, низький бал тестування був би достатньою підставою для відмови у прийняття на службу.

9. Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.

У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.

Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

10. Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

12. Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Оскільки, 11.11.15 позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження його служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

13. Пояснення про те, ще оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, його неможливо вважати поліцейським, взагалі не може сприйматися серйозно. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, залишились незрозумілими його дії щодо присвоєння позивачу спеціального звання майора поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи та інше.

14. Не може погодитись суд з поясненням відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації. Враховуючи, що проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України.

Відносини позивача з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.

Тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Позов задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) Центральною атестаційною комісією № 8 Національної поліції України стосовно оперуповноваженого Управління захисту економіки в Миколаївській області Депатраменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1.

3. Скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо оперуповноваженого Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, що міститься в протоколці засідання центральної атестаційної комісії № 8 ОП № 15.00004128.0023341 від 29.02.2013 та атестаційному листі від 29.02.2016, а саме : "4 -займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідності".

4. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Головуючий суддя В. В. Біоносенко

Судді Т.О.Гордієнко

А.В.Лебедєва

Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 30.11.16

Суддя В.В. Біоносенко