Справа № 2-а-222/12
Суддя: Ключкович В.Ю.
Дата ухвалення: 2017-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: №2-а-222/12 Головуючий у 1-й інстанції: Пінкевич Н.С.
Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.
ПОСТАНОВА

Іменем України

01 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Грибан І.О.,

Губської О.А.,

за участю секретаря Маменко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Кам'янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області, ОСОБА_3 на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до міського голови міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області Сімашкевича Михайла Євстафійовича, першого заступника міського голови міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області Горшунова Григорія Івановича, виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області, прокуратури міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області, третя особа: Кам'янець-Подільська міська рада Хмельницької області про скасування постанови, розпоряджень, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2012 року позивач ОСОБА_3 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області із вказаним позовом та посилаючись на неправомірність дій та безпідставність звільнення, з урахуванням змін та доповнень, просив суд:

- Визнати постанову про порушення дисциплінарного провадження, винесену прокурором міста Кам'янець-Подільський Ромасем С.І. 14 грудня 2011 року відносно ОСОБА_3 такою, що містить неправдиві дані та скасувати її;

- Визнати дії першого заступника міського голови міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області Горшунова Г.І. щодо підписання ним розпорядження №593-к від 26 грудня 2011 року про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3 такими, що суперечать чинному законодавству України;

- Визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови Кам'янець- Подільської міської ради Хмельницької області №593-к від 26 грудня 2011 року про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3;

- Зобов'язати міського голову міста Кам'янець-Подільського Сімашкавича М.Є., виконавчий комітет Кам'янець-Подільської міської ради поновити ОСОБА_3 на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради з 26 грудня 2011 року шляхом винесення розпорядження про поновлення ОСОБА_3 на посаді та сплатити середньомісячний розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу з 26.12.2011 по дату винесення рішення в даній адміністративній справі №2-а-222/12 та невідкладно вжити для цього усіх необхідних заходів;

- Винести постанову про поновлення ОСОБА_3 на посаді директора Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради, нарахування та виплати за час вимушеного прогулу з 26.12.2011 року по дату винесення рішення в даній адміністративній справі №2-а-222/12, обов'язкову до негайного виконання;

- Зазначити в Постанові про поновлення ОСОБА_3 на посаді Департаменту правового супроводу та контролю Кам'янець-Подільської міської ради розмір суми обов'язкової до нарахування та виплати ОСОБА_3 в якості оплати за весь період вимушеного прогулу.

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 липня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2012 року, у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23 березня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено. Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 липня 2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2012 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково. Скасовано постанову прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області від 14 грудня 2011 року про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3. Стягнуто з Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області на користь ОСОБА_3 грошові кошти в розмірі 1615,86 грн. (одна тисяча шістсот п'ятнадцять грн. 86 коп.).У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції в частині скасування постанови прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області від 14 грудня 2011 року про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3, Кам'янець-Подільською місцевою прокуратурою Хмельницької області подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в цій частині та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у цій частині.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, орган прокуратури посилається на те, що постанова суду першої інстанції в цій частині прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню в цій частині.

Не погоджуючись з постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що постанова в частині відмови в задоволенні позовних вимог є незаконною у зв'язку з порушенням судом першої інстанції норм Кодексу адміністративного судочинства України, неповним з'ясуванням судом обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню в частині, з наступних підстав.

Відповідно ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 5 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.198, п.п.1, 4 ч. 1 ст.202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано судом обставин, що мають значення для справи, допущено порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Судом першої інстанції правильно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням першого заступника міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к на підставі постанови про порушення дисциплінарного провадження від 14 грудня 2011 року, службової записки керуючого справами, відповідно до пункту 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 2 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статті 24 Закону України «Про відпустки» припинено службу в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3 за порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Не погоджуючись із постановою прокурора міста Кам'янця-Подільського від 14 грудня 2011 року, розпорядженням першого заступника міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к та діями посадових осіб щодо їх прийняття , позивач звернувся до суду.

Задовольняючи адміністративний позов в частині скасування постанови прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області від 14 грудня 2011 року про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що постанова винесена з порушенням встановленого строку.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» (чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор виносить вмотивовану постанову про порушення дисциплінарного провадження у разі порушення закону посадовою особою.

Органи прокуратури вживають заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили, поновлення порушених прав і притягнення у встановленому законом порядку до відповідальності осіб, які допустили такі порушення.

Відповідно до Закону України «Про звернення громадян» термін перевірки таких заяв становить 1 місяць.

З матеріалів справи вбачається, що заяву представника ОСОБА_9 - ОСОБА_10 зареєстровано у прокуратурі міста Кам'янець-Подільський 04 листопада 2011року за вх. 1227/137/76-073-11 та резолюція «до виконання» датована також 04 листопада 2011 року (Т.2а.с.11-12).

Враховуючи, що постанову прокурором прийнято 14 грудня 2016 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про прийняття такої з порушенням встановленого місячного строку.

Крім того, як вбачається з цієї ж заяви представника ОСОБА_9 - ОСОБА_10 від 04 листопада 2011 року, така, крім прокурора м. Кам'янець-Подільського Рамасю С.І., адресована і прокурору Хмельницької області, який 10 листопада 2011 року переадресував цю заяву до прокуратури міста Кам'янець-Подільський.

У зв'язку з цим, судом апеляційної інстанції не взято до уваги доводи представника прокуратури в судовому засіданні суду апеляційної інстанції про те, що така заява до прокуратури м. Кам'янець-Подільського надійшла лише 16 листопада 2011 року, оскільки судом встановлено, що згідно відмітки у книзі обліку звернень громадян та юридичних осіб (Том 1, розпочато:04.01.2011) 16 листопада 2011 року у прокуратурі м. Кам'янець-Подільського за вх.1244(№з/п384) зареєстровано заяву представника ОСОБА_9 - ОСОБА_10, яка була перенаправлена з прокуратури Хмельницької області за належністю.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції в частині скасування постанови прокурора міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області від 14 грудня 2011 року про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_3, як така, що прийнята поза межами місячного строку, є обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги прокуратури не спростовують висновків суду першої інстанції в цій частині.

Переглядаючи постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року в частині, що оскаржується позивачем, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Виконуючи приписи частини 5 статті 227 КАС України, відповідно до якої висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи, колегія суддів зазначає, що у межах даного спору слід, зокрема, встановити чи прийнято оскаржуване рішення про звільнення зі служби з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття, та з дотриманням порядку звільнення зі служби у разі звільнення зі служби в органах місцевого самоврядування за порушення Присяги.

Судом встановлено, що розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 07 грудня 2010 року № 331-к «Про призначення на роботу ОСОБА_3» з 07 грудня 2010 року позивач був призначений на посаду радника міського голови з юридичних питань. Того ж дня позивач прийняв Присягу посадової особи місцевого самоврядування та, під розпис, ознайомлений із Загальними правилами державного службовця.

Розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 29 грудня 2010 року 375-к «Про переведення ОСОБА_3» позивача було переведено з посади радника міського голови з 29 грудня 2010 року на посаду начальника Управління правового супроводу та контролю, за результатами стажування.

Розпорядженням Кам'янець-Подільського міського голови від 17 березня 2011 року № 182-к «Про призначення ОСОБА_3» позивача призначено на посаду директора Департаменту правового супроводу та контролю з 17 березня 2011 року, як такого, що успішно пройшов стажування (при цьому звільнено його з посади начальника Управління правового супроводу та контролю).

Таким чином, позивач, відповідно до статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», був посадовою особою місцевого самоврядування.

Службовою запискою завідувача загального відділу міської ради Коляди Н.П. від 06 грудня 2011 року №40 міського голову проінформовано про систематичні порушення вимог законодавства з питань звернень громадян, які направлялися для розгляду директору департаменту правового супроводу та контролю. Зазначено, що за період з 05 серпня 2011 року по 04 листопада 2011 року порушено строки розгляду 78 звернень громадян.

Постановою прокурора міста Кам'янця-Подільського від 14 грудня 2011 року порушено дисциплінарне провадження відносно позивача за неналежне виконання службових обов'язків та направлено її міському голові для розгляду. Прокуратурою проведено перевірку звернення представника ОСОБА_9 - ОСОБА_13 з приводу неправомірних дій позивача під час підготовки проекту рішення Кам'янець-Подільської міської ради від 08 грудня 2011 року «Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо складання документації, що посвідчує право користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 та передачу її в користування приватного підприємства «Фаворит Стар». Підготовлений проект рішення міської ради про затвердження технічної документації та передачі підприємству в оренду земельної ділянки площею 1500кв.м. для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку суперечив вимогам закону та порушував право власності ОСОБА_9. та право землекористування, передбачене статтею 120 Земельного кодексу України та статті 377 Цивільного кодексу України.

Розпорядженням міського голови від 21 грудня 2011 року № 868-р утворено комісію по проведенню службового розслідування щодо додержання законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу ОСОБА_3

За результатами роботи комісії 23 грудня 2011 року складено акт, відповідно до якого встановлено ряд порушень законодавства, вчинених позивачем, що є несумісним із його перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування та встановлено факт порушення посадовою особою Присяги, передбаченої статтею 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», зроблено висновок про можливість припинення ним служби в органах місцевого самоврядування.

Розпорядженням міського голови від 26.12.2011 р. № 935-в «Про відрядження до м. Чернівці Сімашкевича М.С.» обов'язки міського голови щодо підписання розпоряджень міською голови покладено на першого заступника міського голови Горшунова Г.І.

Розпорядженням першого заступника міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к на підставі постанови про порушення дисциплінарного провадження від 14 грудня 2011 року, службової записки керуючого справами, відповідно до пункту 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 2 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статті 24 Закону України «Про відпустки» припинено службу в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3 за порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (Т.1а.с.71).

Розпорядженням міського голови від 28 грудня 2011 року № 605-к доповнено розпорядження від 26 грудня 2011 року № 593-к, виклавши його преамбулу у наступній редакції: «у зв'язку з систематичним порушенням законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу та контролю ОСОБА_3, на підставі акту про проведення службового розслідування від 23 грудня 2011 року, наданого за підсумками службового розслідування комісією, створеною розпорядженням міського голови від 21 грудня 2011 року № 868-р «Про проведення службового розслідування щодо додержання законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу та контролю ОСОБА_3», постанови про порушення дисциплінарного провадження прокурором міста Кам'янця-Подільського, старшим радником юстиції Ромась С.І. від 14 грудня 2011 року, службової записки керуючого справами ОСОБА_14, відповідно до пункту 20 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 2 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статті 24 Закону України «Про відпустки». (Т.1 а.с.72).

Розпорядженням міського голови від 08 листопада 2016 року №349-к скасовано розпорядження міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к «Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3», скасовано розпорядження міського голови від 28 грудня 2011 року №605-к «Про доповнення розпорядження міського голови від 28 грудня 2011 року №593-к».

Розпорядженням міського голови від 08 листопада 2011 року №350-к ОСОБА_3 звільнено з посади директора Департаменту правового супроводу та контролю, з 10 січня 2012 року за прогул.

Даючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

У частині другій статті 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» наведено текст Присяги посадових осіб місцевого самоврядування: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки».

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону.

Складаючи Присягу, посадова особа органу місцевого самоврядування покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим, як порушення Присяги слід розуміти скоєння посадовою особою органу місцевого самоврядування проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли посадова особа органу місцевого самоврядування скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків. Тобто, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Звільнення зі служби в органах місцевого самоврядування за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності особи, яка вчинила діяння, несумісне з посадою. Тому, рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення зі служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 21.05.2013 року, 04.06.2013 року, 30.09.2014 року (№№ 21-403а12, 21-167а13, 21-415а14 відповідно).

Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному розпорядженні першого заступника міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к не зазначено у чому полягає порушення позивачем саме Присяги посадової особи місцевого самоврядування, який проступок скоїла посадова особа місцевого самоврядування проти інтересів служби, що суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження органу місцевого самоврядування та унеможливлює подальше виконання нею своїх обов'язків, а також, чим мотивована неможливість застосування до позивача як посадової особи органу місцевого самоврядування дисциплінарного стягнення.

За змістом п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Постановою КМУ № 950 від 13.06.2000 року затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного правопорушення або порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення. За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться. Дія цього Порядку не поширюється на уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування осіб, права та обов'язки яких в частині додержання службової дисципліни, види заохочення та дисциплінарні стягнення і порядок їх застосування встановлюються дисциплінарними статутами.

Відповідно до п.2 Положення № 950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Згідно п. 7 Порядку № 950 особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування.

Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством (п. 8 Порядку №950).

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи повідомляються за день до його проведення (п. 9 Порядку №950).

Відповідно до абз.2 п.10 Положення №950 за результатами розгляду керівник органу державної влади (посадова особа), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, приймає в десятиденний термін з дати надходження акта службового розслідування відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.

Передумовою звільнення посадової особи органу місцевого самоврядування за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Положенням №950. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли особа скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призвело до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання нею своїх обов'язків. Посадова особа, яка вчинила дисциплінарний проступок, не може бути звільнена за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 травня, 4 червня, 17 вересня, 3 грудня 2013 року, 22 квітня 2014 року, 24 червня 2014 року (справи №№ 21-403а12, 21-167а13, 21-231а13, 21-379а13, 21-90а14, № 21-107а14 відповідно).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням міського голови від 21 грудня 2011 року № 868-р утворено комісію по проведенню службового розслідування щодо додержання законодавства про службу в органах місцевого самоврядування директором Департаменту правового супроводу ОСОБА_3

Однак, матеріали справи не містять доказів повідомлення ОСОБА_3 про прийняття зазначеного розпорядження 868-р, який перебував на лікарняному з 19.12.2011 року згідно листа непрацездатності серія АВХ №375833, виданого в Кам'янець-Подільській ЦРЛ (Т.1 а.с.10), чим було допущено порушення пункту 7 Порядку № 950.

Крім того, позивача звільнено саме розпорядженням міського голови №593-к, яке винесено на підставі постанови прокурора та службової записки керуючого справами, правомірність підписання якого і є предметом розгляду у цій справі і лише через два дні після винесення розпорядження 593-к, винесено розпорядження міського голови №605-к від 28.12.2011, яким відповідач доповнив розпорядження 593-к додатковою підставою для звільнення - актом службового розслідування від 23.12.2011 року.

Враховуючи, що припинення державної служби на підставі абзацу другого частини першої статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» є крайнім заходом відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи органу місцевого самоврядування інших дисциплінарних стягнень, ніж звільнення, має бути мотивовано.

Відповідно до ст.149 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Однак, оскаржуване розпорядження №593-к не містить мотивування в чому саме полягає порушення трудової дисципліни, не конкретизовано, які саме порушення (дії/бездіяльність) допущено позивачем

За змістом пункту 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Згідно зі ст.40 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Судом з матеріалів справи встановлено, що позивач, на дату видання розпорядження про його звільнення - 26.12.2011 року, перебував на лікарняному.

На думку суду, у даному випадку, звільнення позивача відбулося з порушенням порядку, передбаченого трудовим законодавством, а саме: від позивача не відбиралися письмові пояснення, не вказано, у чому саме полягає неналежне виконання службових обов'язків, обрання звільнення, як виду дисциплінарного стягнення - немотивоване, і позивача звільнено під час перебування на лікарняному.

При цьому, суд апеляційної інстанції не вдається у дослідження обґрунтованості висновків відповідача щодо наявності виявлених перевіркою порушень, оскільки, навіть припустивши їх обґрунтованість, відповідачем не доведено відсутності підстав для застосування до позивача іншого, співрозмірного виду відповідальності, окрім припинення служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного розпорядження № 593-к від 26 грудня 2011 року « Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3»., першим заступником міського голови м. Кам'янець-Подільського Горшунова Г.І. не дотримано порядку передбаченого чинним законодавством України, не враховано всіх обставин, які мали значення для видання цього розпорядження, а тому таке прийнято з порушенням норм чинного законодавства.

У зв'язку з наведеним, позов в частині визнання протиправними дій першого заступником міського голови м. Кам'янець-Подільського Горшунова Г.І. щодо підписання розпорядження № 593-к від 26 грудня 2011 року « Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3». є обґрунтованим та суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про скасування оскаржуваного розпорядження № 593-к від 26 грудня 2011 року, поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволенні позову у цій частині, враховуючи прийняття міським головою розпорядження від 08 листопада 2016 року №349-к, яким скасовано розпорядження міського голови від 26 грудня 2011 року №593-к та прийняття розпорядження міського голови від 08 листопада 2011 року №350-к ОСОБА_3, яким звільнено з посади директора Департаменту правового супроводу та контролю з 10 січня 2012 року за прогул.

Судом апеляційної інстанції не взято до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на незаконність та протиправність долучення до матеріалів справи копії розпоряджень міського голови від 08.11.2016 року №349-к та №350-к, які, на думку ОСОБА_3, подані неналежним представником ОСОБА_15 та враховані в якості доказу без належних правових підстав, оскільки дані обставини жодним чином не нівелюють юридичну силу вказаних розпоряджень, так як такі, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції, є чинними та не скасованими.

Крім того, колегія суддів зазначає, що підставність і законність прийняття розпоряджень міського голови м. Кам'янець-Подільський №349-к від 08.11.2016 та №350 від 08.11.2016 року не є предметом розгляду даної справи, у зв'язку з чим доводи позивача в апеляційній скарзі на недослідженість та не перевіреність відповідно до частини 3 статті 2 КАС України судом першої інстанції порядку та правомірності зазначених розпоряджень міського голови, як і інші доводи апеляційної скарги, є необґрунтованими.

Більш того, вирішуючи справу, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що в провадженні Києво-Святошинського районного суду Київської області знаходиться справа №369/10786/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_3 до міського голови міста Кам'янець-Подільський Хмельницької області Сімашкевич Михайла Євстафійовича, виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради Хмельницької області, третя особа Кам'янець-Подільська міська рада Хмельницької області про скасування розпоряджень міського голови м. Кам'янець-Подільський №349-к від 08.11.2016 та №350 від 08.11.2016 року.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Буквальний аналіз зазначеної норми дає підстави для висновку, що рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідним та приймається внаслідок винесення рішення про поновлення на роботі.

Враховуючи, що поновлення позивача у даному випадку не відбувається, колегія суддів вважає, що підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, виходячи із положень статті 195 КАС України, не вправі давати оцінку рішенню постанові суду першої інстанції в частині стягнення з Камянець-Подільської міської ради на користь ОСОБА_3 грошових коштів в розмірі 1615,86 грн. , враховуючи, що Камянець-Подільською міською радою апеляційна скарга не подавалася, відтак, підстав для скасування в цій частині постанови суду першої інстанції не вбачається.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною другою статті 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачами в даному випадку не виконано в повністю.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні даної справи допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині позовних вимог, у зв'язку з чим апеляційна скарга Кам'янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області не підлягає задоволенню, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а постанова Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року скасуванню в частині, а в іншій частині - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.160,198, 200, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кам'янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року в частині відмови у задоволенні вимоги щодо визнання дій першого заступника Кам'янець-Подільського міського голови Горшунова Г.І. щодо підписання розпорядження № 593-к від 26 грудня 2011 року про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3 такими, що суперечать чинному законодавству України - скасувати та в цій частині прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії першого заступника Кам'янець-Подільського міського голови Горшунова Г.І. щодо підписання розпорядження № 593-к від 26 грудня 2011 року « Про припинення служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_3».

В іншій частині постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.02.2017.

Головуючий суддя: В.Ю.Ключкович

Судді: І.О. Грибан

О.А. Губська

Головуючий суддя Ключкович В.Ю.

Судді: Губська О.А.

Грибан І.О.