Справа № 802/2306/16-а
Суддя: Крапівницька Н. Л.
Дата ухвалення: 2017-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

25 січня 2017 р. Справа № 802/2306/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

секретаря судового засідання: Крисько І.В.

за участю представників сторін:

позивача: Балабая О.О.,

представника позивача: Літвіна О.Ю.,

відповідача: Данільченка О.О., Філіпенка В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Вінниці адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ),

ІНФОРМАЦІЯ_2

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправними та скасування наказу поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу .

В судовому засіданні 16.01.2017 року представником позивача подано клопотання про збільшення позовних вимог.

З урахуванням зазначеної заяви, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.07.2016р. №332-ос його звільнено з військової служби у запас та одночасно вручено припис на постановку на військовий облік у Вінницький ОМВК Вінницької області, а наказом №293-ос від 07.09.2016 року припинено контракт та виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 .

На думку позивача, вказані накази є незаконними, оскільки, умови контракту останній не порушував та мав намір продовжити дії контракту і нести службу у Державній прикордонній службі України.

Зважаючи на викладене, позивач звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому просить: визнати протиправними та скасувати накази начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.07.2016 року №332-ос "По особовому складу" та наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 07.09.2016 року №293-ос "По особовому складу" в частинах, що стосуються ОСОБА_1 , поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення відмовити.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, посилаючись при цьому, на обставини, які наведені у адміністративному позові.

Представники відповідачів проти позову заперечували, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях, та просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , закінчив Національну академію Держприкордонслужби України ім. Б.Хмельницького у 2010 році. З 2010 по 2016 рік проходив військову службу на різних офіцерських посадах у Державній прикордонній службі.

У період з липня 2015 року та по час звільнення з військової служби ОСОБА_1 у складі підрозділів ДПСУ приймав участь в антитерористичній операції на Сході країни.

З жовтня 2015 року по липень 2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_3 Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України.

07.09.2016 року працівники відділу кадрів управління Донецького прикордонного загону в усній формі довели позивачу про те, що наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.07.2016 №332-ос, про те, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас та одночасно вручено припис на постановку на військовий облік у Вінницький ОМВК Вінницької області. При цьому пояснено, що підставою для звільнення слугувало систематичне невиконання умов контракту, за яке попередньо винесені три догани.

Згідно до умов контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, укладеного 24.06.2015 (а. с. 181-184) позивачем були взяті на себе зобов`язання, а саме: проходити військову у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на установлених законами та іншими нормативно - правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом.

Відносно ОСОБА_1 видано наказ начальником Східного регіонального управління ДПС України №332-ос від 04.07.2016 року (а. с. 12), про звільнення позивача з військової служби та наказом начальника Донецького прикордонного загону №293-ос від 07.09.2016 року виключено позивача зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення на підставі підпункту "и" ч.6 ст.26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу-у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. (а.с. 168).

Відповідачами зазначено, що порядок припинення контракту обумовлено в п. "и", ч. 6, ст.26 ЗУ Про військовий ЕОК і військову службу, та п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 визначено правову норму військовослужбовця, який може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання акту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на і письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Суд зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що на позивача було накладено дисциплінарні стягнення начальником Донецького прикордонного загону наступними наказами:

-наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 №1626-аг від 16.12.2015 року (а. с. 109-111) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі;

-наказ Донецького прикордонного загону №111-аг від 28.01.2016 року (а. с. 112-114 ) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі;

-наказ Донецького прикордонного загону № 583-аг від 20.04.2016 року (а. с. 115-117 ) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі.

На підставі вищевказаних наказів, начальником Донецького прикордонного загону прийнято рішення щодо ініціювання перед начальником Східного регіонального управління звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Так, за результатами розгляду клопотання начальника Донецького прикордонного загону, Східним регіональним управлінням прийнято рішення та видано наказ начальником Східного регіонального управління №332-ос від 04.07.2016 року (а. с. 12) згідно якого, з капітаном ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом и Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас.

На виконання наказу начальника Східного регіонального управління №332-ос від 04.07.2016 року наказом начальника Донецького прикордонного загону №293-ос від 07.09.2016 року (а. с.69-71) позивача виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі по тексту Закон).

Відповідно до ст. 2 Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби..

Згідно з ч. 6 ст. 2 Закону одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтею 19 Закону встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ст. 20 Закону на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:

- особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу;

- військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- особи з повною загальною середньою освітою віком від 17 років до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані віком до 23 років, які мають повну загальну середню освіту та не мають військових звань офіцерського складу, у разі зарахування їх на перший та наступні курси навчання, а також особи віком до 25 років, які мають базову вищу освіту, у разі зарахування їх на випускний курс навчання - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, віком до 30 років - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;

- військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче бакалавра, пройшли (у разі потреби) курс військової підготовки за напрямом, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, з одночасним присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, службу у військовому резерві та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №771 від 28.09.12р. затверджено Інструкцію про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України згідно до п.1.1. атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді. Атестаційна комісія є колегіальним органом (п.2.5.)

У п. 3.15. Інструкції зазначено, що у разі незгоди з інформацією, відображеною в атестаційному листі, військовослужбовець, який атестується, негайно викладає свої мотивовані заперечення в окремому рапорті. П.4.7 у разі згоди начальника з рішенням атестаційної комісії він затверджує його , у разі незгоди приймає власне рішення, про що зазначається у відповідному розділі атестаційного листа.

ОСОБА_1 не робив ніяких заперечень до висновків командирів, до висновку службового розслідування щодо перевірки інформації отриманої за результатами контролю виконання доручень уповноважених державних органів, а винесені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ним не оскаржувались (а. с. 125-132).

В свою чергу, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її

додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі по тексту - Статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Згідно зі ст. 1 Статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ст. 4 Статуту).

Як з`ясовано судом, суть даного спору полягає в оскарженні позивачем наказів про звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та виключення останнього із списків військової частини, що регулюються п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення) та п. "и" ч. 6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з п.26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції";

ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Згідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військовослужбовці під час дії особливого періоду звільняються з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Під терміном особливий період слід розуміти період функціонування органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, органів місцевого самоврядування, органів управління у справах цивільної оборони і сил цивільної оборони, а також галузей національної економіки, підприємств, установ та організацій, який настає з часу оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення до відома виконавців рішення стосовно прихованої мобілізації чи з часу введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як свідчать матеріали справи, позивача звільнено через систематичне невиконання умов контракту, відповідно до якого, останній взяв на себе зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, службові обов`язки, тощо.

Визначення терміну "систематичне невиконання умов контракту" не наведено у жодному нормативно-правовому акті. Суд вважає, що визначаючи поняття "системне невиконання умов контракту" слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Як з`ясовано під час судового розгляду, позивач не виконував покладені на нього обов`язки, про що свідчать відповідні дисциплінарні стягнення.

Зокрема, судом встановлено, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності три рази протягом останніх 12 місяців до дня звільнення.

Водночас, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк, разом з тим, матеріали справи не містять документальних підтверджень, що свідчили б про оскарження позивачем зазначених стягнень, що є свідченням визнання останнім допущених порушень військової дисципліни.

На підставі зазначеного вище, суд дійшов висновку про правомірність звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (ч. 6 ст. 26 п. "и" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу") з військової служби у запас Збройних Сил України, зважаючи на те, що наявними в матеріалах справи документами, підтверджується факт неодноразового порушення позивачем військової дисципліни.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням вищевикладеного, суд зазначає, оскаржувані позивачем накази прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстав для визнання протиправними та скасування вищезазначених наказів також судом не встановлено.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача на підтвердження правомірності своїх рішень, докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Так, згідно роз`яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 року №02/5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначений законом компетенції органу який видав цей акт. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачене законодавством. Встановлені в ході судового розгляду обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову повністю.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

В задоволені позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів: начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.07.2016 року №332-ос "По особовому складу" та наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) від 07.09.2016 року №293-ос "По особовому складу" в частинах, що стосуються ОСОБА_1 , поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.
Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Суддя підпис Крапівницька Н. Л.
Копія вірна Суддя: Секретар: